rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2519/21
KIO 2519/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
28 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile,
ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Białośliwie,
ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie
28 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 24 sierpnia 2021 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile,
ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Białośliwie,
ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień K. W. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561
Ślesin i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 20 sierpnia 2021 r.,
jak i nakazuje Zamawiającemu
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień K. W. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin
w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego,
w sytuacji w której Odwołujący: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
Spółka z o.o. w Pile wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w zakresie
możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut
pojazdy zastępczego przez Wykonawcę: K. W. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561, w sposób
opisany w piśmie Odwołującego z dnia 13 sierpnia 2021r., z uwagi na
potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1,
89-
340 Białośliwie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile,
ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie na
rzecz
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile,
ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła kwotę
11 785
zł 64 gr (słownie: jedenaście
t
ysięcy siedemset osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu, wy
datków strony i pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2519/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dowóz dzieci do szkół
w roku szkolnym 2021/2022 w tym:
Część I: Dowód i odwóz dzieci z terenu gm. Białośliwie
do Szkoły Podstawowej w Białośliwiu i Samorządowego Przedszkola w Białośliwiu w roku
szkolnym 2021/2022,
Część II: Dowóz i odwóz dzieci niepełnosprawnych z terenu gm.
Białośliwie (z miejsca zamieszkania) do szkół specjalnych w Pile, wraz z zapewnieniem
opieki, w roku szkolnym 2021/2022.”, Numer postępowania: RR.271.5.202, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP
00126298/01 w dniu 26.07.2021r:
Gmina Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340
Białośliwie zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej:
„Pzp” albo „NPzp” albo
„p.z.p.”
albo
„ustawy pzp”).
W
dniu
20.08.2021
r.
(za
pomocą
platformy
zakupowej:
https://platformazakupowa.pl/pn/bialosliwie)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejsze w cz. I: K. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: K. TURIST
K. W., Piotrkowice 22A, 62-
561 Ślesin zwana dalej: „K. TURIST K. W.”. Drugą pozycje w
rankingu złożonych ofert w cz. I zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
Spółka z o.o. w Pile, ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła zwanego dalej: „PKS
Sp. z o.o. w Pile” albo „PKS” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.08.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) PKS
Sp. z o.o. w Pile
wniosła odwołanie na czynności z 20.08.2021 r. w cz. I. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem oraz za pomocą wskazanej wyżej
platformy zakupowej).
Zarzucił naruszenie:
1. art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w
Ślesinie w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego, w
sytuacji w której Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w
zakresie możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut
pojazdy zastępczego, w sposób opisany w piśmie Odwołującego z 13.08.2021r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. TURIST,
której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że wskazany przez nią
czas podstawienia pojazdu zastępczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na
uwadze powyższe wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i odrzucenie oferty K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie;
ewentualnie
2.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
i ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakup biletów miesięcznych
szkolnych na dowóz dzieci do szkół w roku szkolnym 2021/2022 w części I z terenu gm.
Białośliwie do Szkoły Podstawowej w Białośliwiu w roku szkolnym 2021/2022, Część II:
Dowóz i odwóz dzieci niepełnosprawnych z terenu gm. Białośliwie (z miejsca zamieszkania)
do szkół specjalnych w Pile, wraz z zapewnieniem opieki, w roku szkolnym 2021/2022.
W powyższym postępowaniu oferty w zakresie Cz. I zamówienia złożyła K. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w
Ślesinie oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. z siedzibą w Pile.
W dniu 20.08.2021 r.
odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszą w zakresie części I uznano ofertę Wykonawcy K. W. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie. Oferta K.
W.
otrzymała łącznie 100,00 pkt, w tym 60,00 za cenę, 40,00 za czas podstawienia pojazdu
zastępczego. PKS otrzymało łącznie 91,11 pkt, w tym 51,11 za cenę, 40,00 pkt za czas
podstawienia pojazdu zastępczego.
Z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” wynika, że
Zamawiający stosował następujące kryteria: cena - 60% oraz czas podstawienia pojazdu
zastępczego - 40%. Dla kryterium czasu podstawienia pojazdu zastępczego ocena miała
zostać dokonana na podstawie złożonej przez Wykonawcę deklaracji w formularzu ofert,
a punkty w kryterium miały zostać obliczone w następujący sposób: czas podstawienia
pojazdu zastępczego do 30 minut - 40 pkt, czas podstawienia pojazdu zastępczego od 31 do
45 minut -
10 pkt. Zamawiający poczynił również w zakresie niniejszego kryterium uwagi,
a mianowicie wskazał, że maksymalny czas podstawienia pojazdu zastępczego nie może
przekraczać 45 minut. Zamawiający dodał, że w sytuacji, gdy Wykonawca nie wskaże
w ofercie czasu podstawienia pojazdu zastępczego, oferta taka zostanie uznana za ofertę
z maksymalnym czasem podstawienia pojazdu zastępczego, tj. 45 minut i w tym przypadku
Wykonawca otrzyma 10 pkt w tym kryterium. Wykonawca K. W.
prowadząca działalność K.
TURIST wskazała w ofercie, że w razie awarii autobusu podstawi pojazd zastępczy w
przeciągu 29 minut, natomiast PKS oświadczył, że zrobi to w ciągu 30 minut. Zwrócił uwagę,
że Wykonawca K. W. prowadzi działalność gospodarczą, której siedziba mieści się w
Ślesinie (woj. wielkopolskie, powiat koniński), a zatem 143 km od miejsca wykonywania
zamówienia tj. od Białośliwia i zadeklarowała czas podstawienia pojazdu
zastępczego w 29 minut, natomiast PKS, którego siedziba mieści w odległości 26 km od
Białośliwia zadeklarował, że podstawi autobus zastępczy w podobnym czasie tj. 30 minut.
Zwrócił również uwagę, że PKS, który ma do pokonania cztery razy krótszą trasę od
wykonawcy K. TURIST do miejsca
wykonywania zamówienia również zadeklarował 30 minut
na podstawienie autobusu zastępczego, pomimo tego, że dysponuje flotą około 90
autobusów, a w odległości od 10 km do 26 km od Białośliwia wykonawca PKS dysponuje
około 40 autobusami, którymi prowadzi komunikację regularną na różnych trasach. W
szczególności wskazać należny na takie miejscowości jak Wysoka i Miasteczko Krajeńskie,
które są oddalone o 10-12 km od Białośliwia. Na tych odcinakach PKS zabezpiecza trasę
łącznie 7 autobusami. Niezależnie od podanych tras wykonawca PKS w miejscowości
Wyrzysk, oddalonej od Białośliwia 14 km dysponuje węzłem komunikacyjnym z dworcem
autobusowym, na którym stacjonują rezerwowi kierowcy wraz z autobusami. Konieczność
zabezpieczenia kursów dodatkowymi kierowcami wynika właśnie z szerokiej komunikacji
jaką na tym terenie prowadzi PKS, a która w razie awarii autobusu musi być
płynna i niezakłócona.
P
odkreślił, że siedzibę przedsiębiorstwa K. W. łączy z Białośliwiem droga o długości
ok. 143 km. Bior
ąc pod uwagę obowiązujące zasady ruchu drogowego oraz możliwości
techniczne pojazdów niemożliwe jest pokonanie w/w odcinka drogi we wskazanym przez K.
W.
czasie. Oznaczałoby to, że pojazd taki, przy założeniu natychmiastowej gotowości
wyruszenia z bazy w Ślesinie, musiałby się poruszać ze średnią prędkością minimum 296
km/h. Miarodajną dla oceny możliwości podstawienia autobusu zastępczego powinna być
przede wszystkim odległość bazy przedsiębiorcy od miejsca docelowego. W tych
okolicznościach, zdaniem Odwołującego, w świetle doświadczenia życiowego, zasad logiki i
powszechnie dostępnej wiedzy, osiągnięcie rezultatu wskazanego przez K. W. jest
niemożliwe. Wykonawca K. W., w treści oferty nie powoływała się na korzystanie z zasobów
innego podmiotu ani wspólnie z innym podmiotem, który miałby siedzibę bliżej miejsca
realizacji zamówienia, nie ubiegała się o to zamówienie. Nadto w wykazie pojazdów
przesłanym na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
z 10.08.2021r. Wykonawca przedstawi
ł wyłącznie 2 pojazdy do realizacji zamówienia, czyli
tyle ile wymagane jest przez Zamawiającego do wykonania usługi w części I, bez
uwzględnienia pojazdu zastępczego. Pismem z 13.08.2021r. PKS zwracał Zamawiającemu
uwagę na powyższe okoliczności, mimo tego jednak K. W. nie wezwano do złożenia
wyjaśnień co do wskazanego przez nią czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Zgodnie
z treścią art. 223 ust. 1 pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez nich ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych,
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień przysługuje zamawiającemu bez względu na tryb.
Komentatorzy wskazują, że zarzut naruszenia art. 223 ust.1 ustawy pzp nie może opierać się
na zarzucie nieskorzystania przez Zam
awiającego ze swych uprawnień, ale na wykazaniu,
że ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie
zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne
wyjaśnienia do wykonawcy. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok ZA przy UZP
z 04.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03,
w którym uwzględniając odwołanie, stwierdzono:
„Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać (...). Jednakże (...)
zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści
złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień
wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno
wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez
innego wykonawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić
rzeczywistej woli wykonawcy.
” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Opublikowano: WKP 2021).
KIO w orzeczeniu z 02.02.2017 r., sygn. akt:
KIO 136/17 w zbliżonym stanie
faktycznym sprawy wskazała, iż „wątpliwości jakie zgłaszał Odwołujący co do realności
deklarowanego czasu 15 minut powinny być wyjaśnione na etapie poprzedzającym wybór
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający mając informację od PKS przekazaną mu w piśmie
z dnia 19 grudnia 2016 r. nie podjął żadnych kroków formalnych w celu zweryfikowania w jaki
sposób, czas ten może być dochowany w sytuacji kiedy siedziba przedsiębiorstwa oddalona
jest o ponad 20 km od miejsca, w którym realizowany będzie transport. Dodatkową podstawą
wątpliwości może być fakt, iż Odwołujący mający o połowę krótszą odległość do siedziby
Zamawiającego zadeklarował czas 30 minut na podstawienie pojazdu zastępczego.
Wyjaśnienia składane przez wykonawcę WTP dopiero na etapie postępowania
odwoławczego, zasadniczo nie wpływają na ocenę działań Zamawiającego, który nie
podejmował kroków formalnych, a decyzję w sprawie przyznania punktów podjął nie znając
okoliczności wskazywanych dopiero w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Należy zauważyć, iż taką postawą Zamawiający utrudnia wykonawcom skorzystanie
z środków ochrony prawnej, gdyż dopiero na rozprawie mogą poznać istotne okoliczności,
o których wiedza na wcześniejszym etapie mogłaby decydować o zasadności stawianych
zarzutów.”
Zamawiający nie wzywając Wykonawcy K. W. do złożenia wyjaśnień w zakresie jej
oświadczenia złożonego w ofercie co do czasu podstawienia pojazdu zastępczego
bezkrytycznie przyjął, że ma ona możliwość podstawienia autobusy zastępczego w 29 minut,
podczas gdy rzetelne i miarodajne wyliczenia przedstawione przez Odwołującego w piśmie z
13.08.
2021r. jednoznacznie wskazują na brak takich możliwości tego wykonawcy. W tej
sytuacji oświadczenie Wykonawcy K. W. zawarte w ofercie w odniesieniu do powyższego
kryterium pozacenowego należy potraktować jako ofertę z maksymalnym czasem
podstawienia autobusu zastępczego, a zatem zasługującą na 10 pkt. Odwołujący podziela
pogląd zaprezentowany przez KIO w wyroku z 14.10.2020r., sygn. akt KIO 1615/20: „sankcją
negatywnej oceny oferty w ramach ustalonego kryterium nie jest wyeliminowanie wykonawcy
z postępowania poprzez odrzucenie jego oferty, lecz nieprzyznanie mu punktów lub
przyznanie ich mniejszej ilości. Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W ramach
kryterium oceny ofert zamawiający może postawić względem ofert wymagania wyższe niż
minimalne, jak i uprawniony jest do dokonania rygorystycznej oceny spełnienia tych
wymagań.”. Uwzględnienie powyższego zarzutu powinno prowadzić do następujących
rezultatów w zakresie punktacji:PKS: 51,11 pkt (cena) + 40 pkt (czas podstawienia autobusu
zastępczego) = 91,11 pkt. K. TURIST: 60 pkt (cena) + 10 pkt (czas podstawienia autobusu
zastępczego) = 70 pkt. Błędna ocena oferty K. TURIST doprowadziła do wyboru wykonawcy
w sposób sprzeczny z przepisami ustawy. Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 pzp, nie
sprawdzał bowiem wysoce wątpliwych informacji przedstawianych przez K. W..
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że działanie K. W. można
traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei uzasadniałoby odrzucenie oferty
przez Zamawiającego na podstawie 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Wskazał, że zgodnie z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r. Nr 47, poz. 211ze
zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W
ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie
wykonawcy polegające na zaoferowaniu czasu podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu
29 minut, ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działanie Wykonawcy nie daje się logicznie
wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą K. W.
spodziewała się uzyskać w kryterium "Czas podstawienia pojazdu zastępczego". Zasady
wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż podstawienie pojazdu zastępczego w
okresie 29 minut na trasie przejazdu pojazdów do 143 km jest nierealne. Zdaniem
Odwołującego K. W. musiała mieć świadomość, że zaoferowanie czasu na podstawienie
pojazdu zastępczego jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia, w przypadku
kiedy siedziba jej działalności mieści się 143 km od miejsca realizacji zamówienia oraz w
sytuacji w której w rejonie Białośliwia nie ma ona trzeciego zastępczego autobusu, z którego
mogłaby skorzystać w przypadku awarii innego pojazdu. W tym zakresie działania K. W. nie
będą wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywania świadczeń w
tak określonym czasie. Można bowiem stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością, że już tylko czas potrzebny na przygotowanie kierowcy do przejazdu,
uruchomienie pojazdu, sprawdzenie przy
najmniej pobieżne stanu bezpieczeństwa,
wyczerpie połowę czasu wskazanego przez wykonawcę, nie mówiąc już o czasie dojazdu na
miejsce. Należy zaznaczyć, że pojazdy mają służyć do przewozu dzieci i winny spełniać
odpowiednie standardy bezpieczeństwa. Celem takiego działania nie było konkurowanie
rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz dążenie do uzyskania
przewagi nad innymi wykonawcami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest
przeciwdziałać, odrzucając ofertę. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Czyn
nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami
postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która
podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre
obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla
drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości,
poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd.
Tym zasadom wykonawca uchybił deklarując nierealny czas podstawienia pojazdu
zastępczego na trasie przejazdu autobusów szkolnych (wyrok z 09.03.2021r.
KIO
, sygn. akt 338/21). Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Zamawiający
winien odrzucić ofertę wykonawcy K. W. prowadzącej działalność pod nazwą K. TURIST na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ust
awy pzp. Reasumując, w ocenie odwołującego oferta
drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu, skoro jednak Zamawiający nie widział do tego
podstaw, winien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zaniechanie wezwania
doprowadziło do niewłaściwej oceny oferty w świetle kryterium pozacenowego, a
w konsekwencji do jej wyboru jako najkorzystniejszej, choć faktycznie taką nie była.
Zamawiający w dniu 26.08.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej:
https://platformazakupowa.pl/pn/bialosliwie) w
ezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524
NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 17.09.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której wnosił o:
1)
odrzucenie odwołania w zakresie części II zamówienia z uwagi na brak złożenia oferty na
część II zamówienia;
2) oddalenie odw
ołania w pozostałym zakresie, a w przypadku nieuwzględnienia pkt 1,
oddalenie odwołania w całości;
3)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
W zakresie postępowania dowodowego wnosił o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokumentu SWZ na okoliczność, iż wykonawcy nie byli
zobowiązani do przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku podstawienia
autobusu zastępczego w ciągu określonego przez siebie czasu;
2) pr
zeprowadzenie dowodu z dokumentu SWZ i oferty wykonawcy złożonej przez K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pn. K. TURIST K. W. na okoliczność, iż wykonawca
spełnił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
składając ofertę zawierającą oświadczenie w zakresie zobowiązania do podstawienia
autobusu zastępczego w czasie 29 minut.
Zamawiający otrzymał kopię odwołania i zapoznał się z zarzutami Odwołującego. Po
pierwsze odwołanie zostało wniesione zarówno w zakresie zamówienia publicznego części I
jak i części II, przy czym odwołujący złożył ofertę jedynie w zakresie części I zamówienia.
Zatem odwołanie w obejmujące część II winno zostać odrzucone, gdyż Odwołujący w tym
zakresie zamówienia nie jest Wykonawcą, jak również nie miał i nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia. Ponadto w tym zakresie odwołanie nie spełnia wymogów formalnych
określonych w art. 516 ust. 1 pkt 8-10 pzp.
Odnosząc się do dalszej części odwołania, Zamawiający podnosi, iż zarzuty zawarte
w treści odwołania są nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc
się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia prawa polegającym
na niewłaściwej ocenie oferty w zakresie spełnienia warunku dotyczącego czasu
podstawieni
a autobusu zastępczego. Odwołujący wskazuje, że odległość pomiędzy siedzibą
wykonawcy (Ślesin w powiecie Ślesińskim w woj. Wielkopolskim), a miejscem wykonywania
zamówienia (gmina Białośliwie) jest 143 km. Wykonawca ten zobowiązał się do podstawienia
autob
usu zastępczego w czasie 29 minut, natomiast Odwołujący, którego siedziba oddalona
jest o 26 km wskazał czas 30 minut. Odwołujący jako argumenty dokonuje porównania
odległości i podnosi, iż dysponuje 7 autobusami, które realizują dowozy w sąsiednich
gminac
h. Zamawiający zaprzecza wywodom Odwołującego, albowiem podniesiona
argumentacja jest niezasadna. Po pierwsze wykonawca K. TURIST K. W. jest podmiotem
działającym w branży komunikacyjnej od 30 lat, w tym także realizującym zamówienia
publiczne dowozów dzieci do szkół, a zatem posiadającym duże doświadczenie. Ponadto
jest przedsiębiorcą zaliczanym do średnich przedsiębiorstw i dysponuje
bardzo dobrą bazą autobusową. Skoro zatem do realizacji niniejszego zamówienia zostały
wskazane dwa autobusy, to jeżeli jeden z autobusów uległby awarii, wykonawca może
podstawić drugi autobus. Podnieść także należy, że realizacja zamówienia odbywa się przez
kilka godzin dziennie, a zatem wykonawca daje do dyspozycji do wykonania zamówienia
dwa autobusy przez cały dzień przez 5 dni w tygodniu. Ze względu na odległość, o której
mowa powyżej, nie istnieje fizyczna możliwość, aby autobusy te mogły wracać do bazy -
siedziby wykonawcy, gdyż trasa ta w obie strony zajęłaby przynajmniej 4 godziny dziennie,
co uniemożliwiałoby wykonanie zamówienia ze względu na rozkład jazdy dowozów. Z
doświadczenia życiowego i logiki należy wywodzić, iż wykonawca jest w stanie podstawić
autobus zastępczy w ciągu 29 minut, skoro autobusy te będą jeździły "łącznie po terenie
gminy Białośliwie. Kolejnym jeszcze istotnym argumentem przeczącym zarzutom
Odwołującego są zapisy projektowanych postanowień umowy dotyczące kar za nienależyte
wykonanie umowy. Zgodnie z
§ 6 ust. 2 lit. d projektowanych postanowień umowy,
wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku niepodstawienia
w zadeklarowanym czasie transportu zastępczego, gdy nastąpi awaria autobusu -
w
wysokości 1.000 zł za każde zdarzenie. Przewidziana przez Zamawiającego kara jest
zatem dotkliwa wobec przewidywanych wysokości comiesięcznych faktur oscylujących ok.
14.000 zł. Wykonawca składając ofertę i zobowiązując się do podstawienia autobusu
zastępczego w ciągu 29 minut, miał zatem świadomość konsekwencji nie wykonania tego
zobowiązania. Zgodnie z art. 65 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności w jakich zostały
złożone zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Przepis ten należy więc
odnieść zarówno do interpretacji oświadczenia woli, jakie wynika z treści postanowień SWZ,
jak i pozostającego w związku z tym oświadczenie woli, jakim jest oferta wykonawcy, która to
stanowi reakcję na te postanowienia. Metody wykładni oświadczenia woli są stosowane
w zależności od ustalonych kryteriów. Według A. Janiaka chodzi tu o ustalenie, czy wartością
preferowaną będzie: 1) intencja podmiotu składającego takie oświadczenie, czy 2) zaufanie,
jakie złożone oświadczenie woli budzi u innych osób. W doktrynie wyróżnia się kilka metod
wykładni oświadczeń woli: 1) subiektywno - indywidualną, która opiera się na preferencji
wykładni zgodnej z rzeczywistą (psychologiczną) wolą osoby składającej oświadczenie woli;
2) obiektywną (normatywną), która akcentuje punkt widzenia (zdolność percepcyjną)
odbiorcy oświadczenia woli i nakazuje przyjąć takie znaczenie oświadczenia woli, jakie mógł
mu obiektywni
e przypisać odbiorca, oraz 3) kombinowaną (mieszaną), uwzględniającą obie
wspomniane wartości (A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 1, red. A. Kidyba, 2012, kom. do
art. 65, nt 6). Natomiast katalog czynników zewnętrznych wpływających na wykładnię
oświadczenia woli jest otwarty, gdyż trudno ustalić hierarchię takich okoliczności. Tytułem
przykładu P. Sobolewski, wskazuje na: 1) dotychczasowe stosunki między składającym
oświadczenie a adresatem (np. jeżeli składający oświadczenie i adresat pozostawali we
wcz
eśniejszych stosunkach prawnych, to mogą one stanowić wskazówkę, jak rozumieć
oświadczenia woli); 2) status prawny osób składających oświadczenia woli — przedsiębiorcy
czy konsumenci; 3) negocjacje
— jeżeli złożenie oświadczenia woli poprzedzały negocjacje,
można zbadać ich przebieg w celu rekonstrukcji zamiaru uczestników; 4) faktyczne
postępowanie osoby składającej oświadczenie woli, także po złożeniu oświadczenia (np.
działania podejmowane w celu realizacji umowy); 5) cel stosunku prawnego, dla nawiązania
którego złożone zostały oświadczenia woli (P. Sobolewski [w:] Kodeks cywilny..., t. 1, red. K.
Osajda, 2017, kom. do art. 65, nt 4).
Na marginesie doda
ł, że Zamawiający udzielił wykonawcy zamówienia z wolnej ręki
na miesiąc wrzesień z uwagi na konieczność realizacji obowiązku ustawowego dowozu
dzieci do szkoły. Wykonawca realizując zadanie przeznaczył do dyspozycji tego zamówienia
trzy autobusy stacjonujące na terenie gminy Białośliwie przez siedem dni w tygodniu,
z czego dwa autobusy
kursują wg rozkładu jazdy wg potrzeb Zamawiającego, a jeden
stacjonuje jako dodatkowy w razie awarii. Okoliczności te potwierdzają, że wykonawca jest
w stanie wywiązać się z zaoferowanych warunków realizacji zamówienia. Na tle art. 65
należy przyjąć kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym
i obiektywnym. Stosowanie kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych inter
vivos obejmuje dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na
u
wadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje
się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca,
jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron (wyrok SN
z 20.09.2007 r., II CSK 244/07, LEX nr 487508).
Dokonując analizy postanowień SWZ jak i oświadczeń woli zawartych w złożonej
ofercie wykonawcy K. TURIST K. W.
, Zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia ww.
warunku przez Wy
konawcę, dlatego nie uznał za zasadne wzywanie Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w oparciu o art. 223 Pzp.
W świetle powyższych okoliczności uznał, że czynność wyboru wykonawcy została
przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przyjęte przez
Zamawiającego stanowisko potwierdza to także linia orzecznicza KIO jak np. Wyrok KIO
z 25.05.2020 r., sygn. akt: KIO 457/20 /Zgodnie
z p.z.p. warunek się "nie udowadnia”, tylko
"wykazuje” (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Podkreślenia wymaga, że "dowodu” wymaga się
jedynie na potwierdzenie faktu należytego wykonania usługi wymienionej w wykazie (por. § 2
ust. 4 pkt 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Dz. U.
z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.)./ Zgodnie z najnowszymi poglądami teoretyków prawa, co
znajduje odzwierciedlenie w poglądach sądów, w tym Sądu Najwyższego, wykładnia
językowa, nawet w sytuacji gdy interpretowane sformułowanie jest jasne, nie jest jedyną,
która powinna prowadzić do odczytywania znaczenia norm prawnych. Reguły dotyczące
wykładni norm prawnych można stosować również do interpretacji postanowień SIWZ. Jak
wynika z ww. poglądów, obecnie odchodzi się od akcentowanego we wcześniejszym okresie
prymatu wykładni literalnej, czego wyrazem było stwierdzenie, że to co jasne, nie podlega
interpretacji "clara non sunt interpretanda". Obecnie w teorii prawa, znajdującej poparcie
w coraz częstszych orzeczeniach sądów, w tym Sądu Najwyższego, przyjmuje się, że
interpretacji podlega wszystko, w tym również pojęcia jasne, w myśl zasady "wszystko
podlega interpretacji” - 'omnia sunt interpretanda”./.
Wyrok KIO z 24.06.2020 r., sygn. akt: KIO 1177/20 /Na zamaw
iającym ciąży
obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego "konania zamówienia. Przy czym zamawiający,
formułując swoje wymagania, winien to uczynić w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby
wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie
mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, a także, aby na etapie badania
i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Potrzeba wezwania
do wyjaśnienia albo do uzupełnienia Wykazu, zachodzi "łącznie wtedy, gdy w świetle
wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ co do zakresu środków dowodowych
służących weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
samodzielnie czy też w wyniku informacji przekazanych przez innych wykonawców ma
obiektywne wątpliwość co do spełnienia wymogów określonych w warunku czy kryteriów
oceny ofert. To od zamawiającego, o czym przesądza treść dokumentacji postępowania,
zależy jakie warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert i za pomocą jakich
środków dowodowych (w tym dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu),
winien wykazać wykonawca./
Wyrok KIO z 17.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1965/18 /
Ocena spełnienia wymagań
winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona
rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny.
Podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji
nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego
oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy,
stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki
udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców./.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert w cz. I, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w cz. I.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zama
wiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności treści postanowień SWZ,
wzoru umowy dla cz. I
(Załącznik nr 7 do SWZ), oferty Wykonawcy K. TURIST K. W. oraz
oferty Odwołującego w zakresie złożonych oświadczeń co do "Czas podstawienia pojazdu
zastępczego", pisma Odwołującego z 13.08.2021 r., protokołu z posiedzenia Komisji
Przetargowej w dniu 09.08.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. I
z 20.08.2021 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zarzutu pierwszego.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 223 ust. 1 NPzp
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w
Ślesinie w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego, w
sytuacji w której Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w
zakresie możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut
pojazdy zastępczego, w sposób opisany w piśmie Odwołującego z 13.08.2021r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. TURIST,
której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że wskazany przez nią
czas podstawienia pojazdu zastępczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że
nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych
zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jednocześnie, celem uniknięcia nieporozumień, Izba podkreśla, że Odwołujący
na rozprawie złożył jednoznaczne oświadczenie do protokołu, zgodnie z którym odwołanie
dotyczy tylko i wyłącznie cz. I. W konsekwencji treść sentencji wyroku należy odnieść tylko
i wyłącznie odnośnie cz. I. Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący w dniu 13.08.
2021 r. wystosował do Zamawiającego pismo zgodnie z którym: „PKS Spółka z o.o. w Pile
w dniu 03.08.20
21 r. wzięło udział w roli oferenta – Wykonawcy w postępowaniu „Dowóz
dzieci do szkół w roku szkolnym 2021/2022)” (nr postepowania nadany przez
zamawiającego: RR.271.5.2021) w zakresie części I. W postępowaniu w części I złożono
dwie oferty, których ocena będzie dokonana pod kątem dwóch kryteriów:
Kryteria Waga
Cena 60 %
Czas podstawienia autobusu zastępczego w minutach 40 %
Punkty za kryterium „czas podstawienia autobusu zastępczego” przyznane są w następujący
sposób:
- czas podstawienia autobus
u zastępczego do 30 minut – 40 pkt,
-
czas podstawienia autobusu zastępczego od 31 do 45 minut - 10 pkt
-
w sytuacji, gdy wykonawca nie wskaże w ofercie czasu podstawienia pojazdu zastępczego,
oferta taka zostanie uznana za ofertę z maksymalnym czasem podstawienia autobusu
zastępczego tj. 45 minut i w tym przypadku Wykonawca otrzyma 10 pkt.
W ofercie złożonej przez firmę K. TURIST K. W. Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin
określono czas podstawienia autobusu zastępczego w minutach w ilości: 29
minut.
Uwzględniając lokalizację firmy i bazy autobusowej K. TURIST K. W., czyli
miejscowość Piotrkowice, uważamy, że podana wartość jest nierealna do osiągnięcia.
Badanie oferty Wykonawcy K. Turist K. W.
wykazało, że Wykonawca ten nie
powoływał się na korzystanie z zasobów innego podmiotu ani wspólnie nie ubiegał się o
udzielenie zamówienia. W wykazie pojazdów przesłanym na wezwanie Zamawiającego do
złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10.08.2021 r. Wykonawca przedstawił
wyłącznie 2 pojazdy do realizacji zamówienia, czyli tyle, ile wymagane jest przez
Zamawiającego do wykonania usługi, bez uwzględnienia pojazdu zastępczego.
Ocena ofert na podstawie kryterium podstawienia pojazdu zastępczego powinna być
oparta na możliwości spełnieniu tego warunku.
Kalkulacja prędkości, uwzględniająca ofertowy czas podstawienia autobusu
zastępczego, na trasie Ślesin - Białośliwie, którą musiałby osiągnąć autobus zastępczy, by
zmieścić się w zadeklarowanych 29 minutach wynosi:
Prędkość autobusu zastępczego: (143 km [najkrótsza trasa Ślesin - Białośliwie] * 60
min) / 29 min [zadeklarowany czas podstawienia autobusu zastępczego]= 296 km/h
Zakładając z kolei średnią prędkość autobusu zastępczego na poziomie 60 km/h
podstawianego z bazy Wykonawcy K. Turist, czas pods
tawienia wyniósłby:
Czas podstawienia autobusu zastępczego: (143 km [najkrótsza trasa Ślesin - Białośliwie] *
60 min / 60 km )= 143 minuty
Powyższe wyliczenia wskazują że, zadeklarowany czas podstawienia autobusu
zastępczego jest nierealny i niemożliwy do uzyskania.
Weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny ofert polega na tym, że już na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia każde pozacenowe kryterium oceny ofert powinno
być zweryfikowane przez zamawiającego. Tym samym zamawiający nie powinien
popr
zestawać na oświadczeniu woli wykonawcy zawartym w ofercie, ale je zweryfikować
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie kryterium powinno być
uznane za pozorne i jako takie nie należy go stosować.
Powyższe stanowisko podzielił także Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia
18 grudnia 2020 r. o sygn. akt XXIII Ga 1350/20, uwzględniającym skargę na wyrok KIO
z dnia 9 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 937/20. W ocenie Sądu Okręgowego nie można
weryfikować spełniania kryteriów oceny ofert dopiero na etapie realizacji zamówienia, a do
tego sprowadza się opis kryterium. Jak wskazał Sąd
Okręgowy: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego
jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez
wykonawców”.
Powierzchowne i bezkrytyczne podejście Zamawiającego do oceny ofert może
skutkować przypisaniem niewłaściwej ilości punktów, a tym samym błędnym wyborem
Wykonawcy.
Wnioskujemy o prawidłowe przypisanie punktacji za kryterium pozacenowe „Czas
podstawienia autobusu zastępczego” firmie K. Turist K. W., uwzględniające obiektywne
warunki i ww. okoliczności.”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w
ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego.
W ocenie Izby, niniejszy zarzut jest zasadny, a w konsekwencji
jego uwzględnienia,
konieczne jest powtórzenie badania i oceny ofert w cz. I, należy bowiem uznać generalnie
wątpliwości Odwołującego wyrażone w odwołaniu, na rozprawie oraz w piśmie
Odwołującego z 13.08.2021 r. wystosowanym do Zamawiającego. Jednocześnie wymaga
podkreślenia, że Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy K. TURIST K. W. nie
dysponując żadną wiarygodną wiedzą odnośnie realności zadeklarowanego czasu
podstawienia pojazdu zastępczego. Oparł się jedynie na samym oświadczeniu złożonym w
ofercie, które to oświadczenie zostało skutecznie podważone przez Odwołującego w
odwołaniu, jak i już wcześniej w piśmie z 13.08.2021 r. Okoliczności wskazane w
odpowiedzi i na rozprawie, jak i wiedza własna Zamawiającego, pochodząca chociażby z
realizacji kontraktu przejściowego z wolnej ręki mają charakter wtórny i zostały uzyskane
poza przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonane
przez Zamawiającego ustalenia co do istniejących możliwości realizacyjnych w
kontekście docelowego kontraktu Wykonawcy K. TURIST K. W. muszą zostać w sposób
miarodajny zweryfikowane. Biorąc pod uwagę zadeklarowany czas podstawienia pojazdu
zastępczego i siedzibę Wykonawcy K. TURIST K. W. Zamawiający winien zaistniałe
wątpliwości zweryfikować i to w sposób jawny poprzez wezwanie do wyjaśnień w trybie art.
art. 223 ust. 1 NPzp do tego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jest to o tyle istotne, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych
dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan
rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp /obecnie art. 552 ust. 1 NPzp/ wydając wyrok bierze pod uwagę
"stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania"
odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia
przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp / obecnie 534 ust. 1NPzp/, zgodnie z którym strony mogą
przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to
jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,
jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku
postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Izba ponownie podkreśla, że żadna wiedza własna uzyskana poza postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotna, gdyż nie została uzyskana w toku
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, iż Wykonawca K.
TURIST K. W. nie
realizował dotychczas tego rodzaju zamówienia u Zamawiającego w
latach ubiegłych (co wynikało pośrednio z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie). Wykonawca K. TURIST K. W.
winien ustosunkować się do istniejących
wątpliwości (zgodnie z sentencją) i wyjaśnić w sposób kompletny i szczegółowy,
m.in.
jak zamierza sprostać zadeklarowanemu czasowi podstawienia pojazdu zastępczego,
gdzie będą bazowały pojazdy realizujące zamówienie, w tym pojazd zastępczy, czy
wykonuje p
odobne zamówienia na terenie sąsiadujących gmin. Pozwoli to Zamawiającemu
rzetelnie zweryfikować wskazany w ramach kryterium pozacenowego czasookres.
Jednocześnie, Izba przypomina, że wezwanie do wyjaśnień oraz same wyjaśnienia nie są
ograniczone zakresem
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego od Wykonawcy,
tzn. środków dowodowych. Nadto, Wykonawca K. TURIST K. W. celem uniknięcia kolejnego
środka ochrony prawnej winna przedstawić wyjaśnienia mające oparcie w dowodach.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba oddaliła niniejszy zarzut uznając, że na tym etapie
ma on charakter przedwczesny, dopiero uzyskane wyjaśnienia pozwolą zweryfikować, czy
mamy do czynienia z ofertą stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, czy też nie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła
jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00
zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 668, 64 zł tytułem dojazd na rozprawę strony,
17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony na podstawie dowodu
uiszczenia wpisu i złożonych rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust.
5 rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej
podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on charakter kluczowy, gdyż
skutkuje
koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny ofert w cz. I.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
o
raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień K. W. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561
Ślesin i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 20 sierpnia 2021 r.,
jak i nakazuje Zamawiającemu
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnień K. W. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin
w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego,
w sytuacji w której Odwołujący: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
Spółka z o.o. w Pile wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w zakresie
możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut
pojazdy zastępczego przez Wykonawcę: K. W. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą K. TURIST K. W., Piotrkowice 22A, 62-561, w sposób
opisany w piśmie Odwołującego z dnia 13 sierpnia 2021r., z uwagi na
potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Gminę Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1,
89-
340 Białośliwie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile,
ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340 Białośliwie na
rzecz
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Spółka z o.o. w Pile,
ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła kwotę
11 785
zł 64 gr (słownie: jedenaście
t
ysięcy siedemset osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu, wy
datków strony i pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2519/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dowóz dzieci do szkół
w roku szkolnym 2021/2022 w tym:
Część I: Dowód i odwóz dzieci z terenu gm. Białośliwie
do Szkoły Podstawowej w Białośliwiu i Samorządowego Przedszkola w Białośliwiu w roku
szkolnym 2021/2022,
Część II: Dowóz i odwóz dzieci niepełnosprawnych z terenu gm.
Białośliwie (z miejsca zamieszkania) do szkół specjalnych w Pile, wraz z zapewnieniem
opieki, w roku szkolnym 2021/2022.”, Numer postępowania: RR.271.5.202, zostało wszczęte
ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP
00126298/01 w dniu 26.07.2021r:
Gmina Białośliwie, ul. Księdza Kordeckiego 1, 89-340
Białośliwie zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej:
„Pzp” albo „NPzp” albo
„p.z.p.”
albo
„ustawy pzp”).
W
dniu
20.08.2021
r.
(za
pomocą
platformy
zakupowej:
https://platformazakupowa.pl/pn/bialosliwie)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejsze w cz. I: K. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: K. TURIST
K. W., Piotrkowice 22A, 62-
561 Ślesin zwana dalej: „K. TURIST K. W.”. Drugą pozycje w
rankingu złożonych ofert w cz. I zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
Spółka z o.o. w Pile, ul. Przemysłowa 23, 64-920 Piła zwanego dalej: „PKS
Sp. z o.o. w Pile” albo „PKS” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.08.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) PKS
Sp. z o.o. w Pile
wniosła odwołanie na czynności z 20.08.2021 r. w cz. I. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem oraz za pomocą wskazanej wyżej
platformy zakupowej).
Zarzucił naruszenie:
1. art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w
Ślesinie w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego, w
sytuacji w której Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w
zakresie możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut
pojazdy zastępczego, w sposób opisany w piśmie Odwołującego z 13.08.2021r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. TURIST,
której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że wskazany przez nią
czas podstawienia pojazdu zastępczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Mając na
uwadze powyższe wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i odrzucenie oferty K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie;
ewentualnie
2.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
i ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest zakup biletów miesięcznych
szkolnych na dowóz dzieci do szkół w roku szkolnym 2021/2022 w części I z terenu gm.
Białośliwie do Szkoły Podstawowej w Białośliwiu w roku szkolnym 2021/2022, Część II:
Dowóz i odwóz dzieci niepełnosprawnych z terenu gm. Białośliwie (z miejsca zamieszkania)
do szkół specjalnych w Pile, wraz z zapewnieniem opieki, w roku szkolnym 2021/2022.
W powyższym postępowaniu oferty w zakresie Cz. I zamówienia złożyła K. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w
Ślesinie oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej sp. z o.o. z siedzibą w Pile.
W dniu 20.08.2021 r.
odwołujący został zawiadomiony o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Za najkorzystniejszą w zakresie części I uznano ofertę Wykonawcy K. W. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w Ślesinie. Oferta K.
W.
otrzymała łącznie 100,00 pkt, w tym 60,00 za cenę, 40,00 za czas podstawienia pojazdu
zastępczego. PKS otrzymało łącznie 91,11 pkt, w tym 51,11 za cenę, 40,00 pkt za czas
podstawienia pojazdu zastępczego.
Z treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” wynika, że
Zamawiający stosował następujące kryteria: cena - 60% oraz czas podstawienia pojazdu
zastępczego - 40%. Dla kryterium czasu podstawienia pojazdu zastępczego ocena miała
zostać dokonana na podstawie złożonej przez Wykonawcę deklaracji w formularzu ofert,
a punkty w kryterium miały zostać obliczone w następujący sposób: czas podstawienia
pojazdu zastępczego do 30 minut - 40 pkt, czas podstawienia pojazdu zastępczego od 31 do
45 minut -
10 pkt. Zamawiający poczynił również w zakresie niniejszego kryterium uwagi,
a mianowicie wskazał, że maksymalny czas podstawienia pojazdu zastępczego nie może
przekraczać 45 minut. Zamawiający dodał, że w sytuacji, gdy Wykonawca nie wskaże
w ofercie czasu podstawienia pojazdu zastępczego, oferta taka zostanie uznana za ofertę
z maksymalnym czasem podstawienia pojazdu zastępczego, tj. 45 minut i w tym przypadku
Wykonawca otrzyma 10 pkt w tym kryterium. Wykonawca K. W.
prowadząca działalność K.
TURIST wskazała w ofercie, że w razie awarii autobusu podstawi pojazd zastępczy w
przeciągu 29 minut, natomiast PKS oświadczył, że zrobi to w ciągu 30 minut. Zwrócił uwagę,
że Wykonawca K. W. prowadzi działalność gospodarczą, której siedziba mieści się w
Ślesinie (woj. wielkopolskie, powiat koniński), a zatem 143 km od miejsca wykonywania
zamówienia tj. od Białośliwia i zadeklarowała czas podstawienia pojazdu
zastępczego w 29 minut, natomiast PKS, którego siedziba mieści w odległości 26 km od
Białośliwia zadeklarował, że podstawi autobus zastępczy w podobnym czasie tj. 30 minut.
Zwrócił również uwagę, że PKS, który ma do pokonania cztery razy krótszą trasę od
wykonawcy K. TURIST do miejsca
wykonywania zamówienia również zadeklarował 30 minut
na podstawienie autobusu zastępczego, pomimo tego, że dysponuje flotą około 90
autobusów, a w odległości od 10 km do 26 km od Białośliwia wykonawca PKS dysponuje
około 40 autobusami, którymi prowadzi komunikację regularną na różnych trasach. W
szczególności wskazać należny na takie miejscowości jak Wysoka i Miasteczko Krajeńskie,
które są oddalone o 10-12 km od Białośliwia. Na tych odcinakach PKS zabezpiecza trasę
łącznie 7 autobusami. Niezależnie od podanych tras wykonawca PKS w miejscowości
Wyrzysk, oddalonej od Białośliwia 14 km dysponuje węzłem komunikacyjnym z dworcem
autobusowym, na którym stacjonują rezerwowi kierowcy wraz z autobusami. Konieczność
zabezpieczenia kursów dodatkowymi kierowcami wynika właśnie z szerokiej komunikacji
jaką na tym terenie prowadzi PKS, a która w razie awarii autobusu musi być
płynna i niezakłócona.
P
odkreślił, że siedzibę przedsiębiorstwa K. W. łączy z Białośliwiem droga o długości
ok. 143 km. Bior
ąc pod uwagę obowiązujące zasady ruchu drogowego oraz możliwości
techniczne pojazdów niemożliwe jest pokonanie w/w odcinka drogi we wskazanym przez K.
W.
czasie. Oznaczałoby to, że pojazd taki, przy założeniu natychmiastowej gotowości
wyruszenia z bazy w Ślesinie, musiałby się poruszać ze średnią prędkością minimum 296
km/h. Miarodajną dla oceny możliwości podstawienia autobusu zastępczego powinna być
przede wszystkim odległość bazy przedsiębiorcy od miejsca docelowego. W tych
okolicznościach, zdaniem Odwołującego, w świetle doświadczenia życiowego, zasad logiki i
powszechnie dostępnej wiedzy, osiągnięcie rezultatu wskazanego przez K. W. jest
niemożliwe. Wykonawca K. W., w treści oferty nie powoływała się na korzystanie z zasobów
innego podmiotu ani wspólnie z innym podmiotem, który miałby siedzibę bliżej miejsca
realizacji zamówienia, nie ubiegała się o to zamówienie. Nadto w wykazie pojazdów
przesłanym na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
z 10.08.2021r. Wykonawca przedstawi
ł wyłącznie 2 pojazdy do realizacji zamówienia, czyli
tyle ile wymagane jest przez Zamawiającego do wykonania usługi w części I, bez
uwzględnienia pojazdu zastępczego. Pismem z 13.08.2021r. PKS zwracał Zamawiającemu
uwagę na powyższe okoliczności, mimo tego jednak K. W. nie wezwano do złożenia
wyjaśnień co do wskazanego przez nią czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Zgodnie
z treścią art. 223 ust. 1 pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych przez nich ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych,
uprawnienie do wezwania do wyjaśnień przysługuje zamawiającemu bez względu na tryb.
Komentatorzy wskazują, że zarzut naruszenia art. 223 ust.1 ustawy pzp nie może opierać się
na zarzucie nieskorzystania przez Zam
awiającego ze swych uprawnień, ale na wykazaniu,
że ocena oferty została dokonana z naruszeniem prawa polegającym na niewłaściwej ocenie
zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne
wyjaśnienia do wykonawcy. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok ZA przy UZP
z 04.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03,
w którym uwzględniając odwołanie, stwierdzono:
„Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać (...). Jednakże (...)
zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści
złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień
wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno
wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez
innego wykonawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić
rzeczywistej woli wykonawcy.
” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Opublikowano: WKP 2021).
KIO w orzeczeniu z 02.02.2017 r., sygn. akt:
KIO 136/17 w zbliżonym stanie
faktycznym sprawy wskazała, iż „wątpliwości jakie zgłaszał Odwołujący co do realności
deklarowanego czasu 15 minut powinny być wyjaśnione na etapie poprzedzającym wybór
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający mając informację od PKS przekazaną mu w piśmie
z dnia 19 grudnia 2016 r. nie podjął żadnych kroków formalnych w celu zweryfikowania w jaki
sposób, czas ten może być dochowany w sytuacji kiedy siedziba przedsiębiorstwa oddalona
jest o ponad 20 km od miejsca, w którym realizowany będzie transport. Dodatkową podstawą
wątpliwości może być fakt, iż Odwołujący mający o połowę krótszą odległość do siedziby
Zamawiającego zadeklarował czas 30 minut na podstawienie pojazdu zastępczego.
Wyjaśnienia składane przez wykonawcę WTP dopiero na etapie postępowania
odwoławczego, zasadniczo nie wpływają na ocenę działań Zamawiającego, który nie
podejmował kroków formalnych, a decyzję w sprawie przyznania punktów podjął nie znając
okoliczności wskazywanych dopiero w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Należy zauważyć, iż taką postawą Zamawiający utrudnia wykonawcom skorzystanie
z środków ochrony prawnej, gdyż dopiero na rozprawie mogą poznać istotne okoliczności,
o których wiedza na wcześniejszym etapie mogłaby decydować o zasadności stawianych
zarzutów.”
Zamawiający nie wzywając Wykonawcy K. W. do złożenia wyjaśnień w zakresie jej
oświadczenia złożonego w ofercie co do czasu podstawienia pojazdu zastępczego
bezkrytycznie przyjął, że ma ona możliwość podstawienia autobusy zastępczego w 29 minut,
podczas gdy rzetelne i miarodajne wyliczenia przedstawione przez Odwołującego w piśmie z
13.08.
2021r. jednoznacznie wskazują na brak takich możliwości tego wykonawcy. W tej
sytuacji oświadczenie Wykonawcy K. W. zawarte w ofercie w odniesieniu do powyższego
kryterium pozacenowego należy potraktować jako ofertę z maksymalnym czasem
podstawienia autobusu zastępczego, a zatem zasługującą na 10 pkt. Odwołujący podziela
pogląd zaprezentowany przez KIO w wyroku z 14.10.2020r., sygn. akt KIO 1615/20: „sankcją
negatywnej oceny oferty w ramach ustalonego kryterium nie jest wyeliminowanie wykonawcy
z postępowania poprzez odrzucenie jego oferty, lecz nieprzyznanie mu punktów lub
przyznanie ich mniejszej ilości. Oceny ofert dokonuje się w celu dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W ramach
kryterium oceny ofert zamawiający może postawić względem ofert wymagania wyższe niż
minimalne, jak i uprawniony jest do dokonania rygorystycznej oceny spełnienia tych
wymagań.”. Uwzględnienie powyższego zarzutu powinno prowadzić do następujących
rezultatów w zakresie punktacji:PKS: 51,11 pkt (cena) + 40 pkt (czas podstawienia autobusu
zastępczego) = 91,11 pkt. K. TURIST: 60 pkt (cena) + 10 pkt (czas podstawienia autobusu
zastępczego) = 70 pkt. Błędna ocena oferty K. TURIST doprowadziła do wyboru wykonawcy
w sposób sprzeczny z przepisami ustawy. Zamawiający naruszył art. 223 ust. 1 pzp, nie
sprawdzał bowiem wysoce wątpliwych informacji przedstawianych przez K. W..
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że działanie K. W. można
traktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei uzasadniałoby odrzucenie oferty
przez Zamawiającego na podstawie 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Wskazał, że zgodnie z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993 r. Nr 47, poz. 211ze
zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W
ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia, działanie
wykonawcy polegające na zaoferowaniu czasu podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu
29 minut, ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Działanie Wykonawcy nie daje się logicznie
wytłumaczyć niczym innym, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia punktacji, którą K. W.
spodziewała się uzyskać w kryterium "Czas podstawienia pojazdu zastępczego". Zasady
wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż podstawienie pojazdu zastępczego w
okresie 29 minut na trasie przejazdu pojazdów do 143 km jest nierealne. Zdaniem
Odwołującego K. W. musiała mieć świadomość, że zaoferowanie czasu na podstawienie
pojazdu zastępczego jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia, w przypadku
kiedy siedziba jej działalności mieści się 143 km od miejsca realizacji zamówienia oraz w
sytuacji w której w rejonie Białośliwia nie ma ona trzeciego zastępczego autobusu, z którego
mogłaby skorzystać w przypadku awarii innego pojazdu. W tym zakresie działania K. W. nie
będą wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywania świadczeń w
tak określonym czasie. Można bowiem stwierdzić z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością, że już tylko czas potrzebny na przygotowanie kierowcy do przejazdu,
uruchomienie pojazdu, sprawdzenie przy
najmniej pobieżne stanu bezpieczeństwa,
wyczerpie połowę czasu wskazanego przez wykonawcę, nie mówiąc już o czasie dojazdu na
miejsce. Należy zaznaczyć, że pojazdy mają służyć do przewozu dzieci i winny spełniać
odpowiednie standardy bezpieczeństwa. Celem takiego działania nie było konkurowanie
rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz dążenie do uzyskania
przewagi nad innymi wykonawcami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest
przeciwdziałać, odrzucając ofertę. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Czyn
nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami
postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która
podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre
obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla
drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości,
poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd.
Tym zasadom wykonawca uchybił deklarując nierealny czas podstawienia pojazdu
zastępczego na trasie przejazdu autobusów szkolnych (wyrok z 09.03.2021r.
KIO
, sygn. akt 338/21). Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Zamawiający
winien odrzucić ofertę wykonawcy K. W. prowadzącej działalność pod nazwą K. TURIST na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ust
awy pzp. Reasumując, w ocenie odwołującego oferta
drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu, skoro jednak Zamawiający nie widział do tego
podstaw, winien był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zaniechanie wezwania
doprowadziło do niewłaściwej oceny oferty w świetle kryterium pozacenowego, a
w konsekwencji do jej wyboru jako najkorzystniejszej, choć faktycznie taką nie była.
Zamawiający w dniu 26.08.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej:
https://platformazakupowa.pl/pn/bialosliwie) w
ezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524
NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
W dniu 17.09.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź
na odwołanie, w której wnosił o:
1)
odrzucenie odwołania w zakresie części II zamówienia z uwagi na brak złożenia oferty na
część II zamówienia;
2) oddalenie odw
ołania w pozostałym zakresie, a w przypadku nieuwzględnienia pkt 1,
oddalenie odwołania w całości;
3)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.
W zakresie postępowania dowodowego wnosił o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokumentu SWZ na okoliczność, iż wykonawcy nie byli
zobowiązani do przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku podstawienia
autobusu zastępczego w ciągu określonego przez siebie czasu;
2) pr
zeprowadzenie dowodu z dokumentu SWZ i oferty wykonawcy złożonej przez K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pn. K. TURIST K. W. na okoliczność, iż wykonawca
spełnił warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
składając ofertę zawierającą oświadczenie w zakresie zobowiązania do podstawienia
autobusu zastępczego w czasie 29 minut.
Zamawiający otrzymał kopię odwołania i zapoznał się z zarzutami Odwołującego. Po
pierwsze odwołanie zostało wniesione zarówno w zakresie zamówienia publicznego części I
jak i części II, przy czym odwołujący złożył ofertę jedynie w zakresie części I zamówienia.
Zatem odwołanie w obejmujące część II winno zostać odrzucone, gdyż Odwołujący w tym
zakresie zamówienia nie jest Wykonawcą, jak również nie miał i nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia. Ponadto w tym zakresie odwołanie nie spełnia wymogów formalnych
określonych w art. 516 ust. 1 pkt 8-10 pzp.
Odnosząc się do dalszej części odwołania, Zamawiający podnosi, iż zarzuty zawarte
w treści odwołania są nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc
się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia prawa polegającym
na niewłaściwej ocenie oferty w zakresie spełnienia warunku dotyczącego czasu
podstawieni
a autobusu zastępczego. Odwołujący wskazuje, że odległość pomiędzy siedzibą
wykonawcy (Ślesin w powiecie Ślesińskim w woj. Wielkopolskim), a miejscem wykonywania
zamówienia (gmina Białośliwie) jest 143 km. Wykonawca ten zobowiązał się do podstawienia
autob
usu zastępczego w czasie 29 minut, natomiast Odwołujący, którego siedziba oddalona
jest o 26 km wskazał czas 30 minut. Odwołujący jako argumenty dokonuje porównania
odległości i podnosi, iż dysponuje 7 autobusami, które realizują dowozy w sąsiednich
gminac
h. Zamawiający zaprzecza wywodom Odwołującego, albowiem podniesiona
argumentacja jest niezasadna. Po pierwsze wykonawca K. TURIST K. W. jest podmiotem
działającym w branży komunikacyjnej od 30 lat, w tym także realizującym zamówienia
publiczne dowozów dzieci do szkół, a zatem posiadającym duże doświadczenie. Ponadto
jest przedsiębiorcą zaliczanym do średnich przedsiębiorstw i dysponuje
bardzo dobrą bazą autobusową. Skoro zatem do realizacji niniejszego zamówienia zostały
wskazane dwa autobusy, to jeżeli jeden z autobusów uległby awarii, wykonawca może
podstawić drugi autobus. Podnieść także należy, że realizacja zamówienia odbywa się przez
kilka godzin dziennie, a zatem wykonawca daje do dyspozycji do wykonania zamówienia
dwa autobusy przez cały dzień przez 5 dni w tygodniu. Ze względu na odległość, o której
mowa powyżej, nie istnieje fizyczna możliwość, aby autobusy te mogły wracać do bazy -
siedziby wykonawcy, gdyż trasa ta w obie strony zajęłaby przynajmniej 4 godziny dziennie,
co uniemożliwiałoby wykonanie zamówienia ze względu na rozkład jazdy dowozów. Z
doświadczenia życiowego i logiki należy wywodzić, iż wykonawca jest w stanie podstawić
autobus zastępczy w ciągu 29 minut, skoro autobusy te będą jeździły "łącznie po terenie
gminy Białośliwie. Kolejnym jeszcze istotnym argumentem przeczącym zarzutom
Odwołującego są zapisy projektowanych postanowień umowy dotyczące kar za nienależyte
wykonanie umowy. Zgodnie z
§ 6 ust. 2 lit. d projektowanych postanowień umowy,
wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku niepodstawienia
w zadeklarowanym czasie transportu zastępczego, gdy nastąpi awaria autobusu -
w
wysokości 1.000 zł za każde zdarzenie. Przewidziana przez Zamawiającego kara jest
zatem dotkliwa wobec przewidywanych wysokości comiesięcznych faktur oscylujących ok.
14.000 zł. Wykonawca składając ofertę i zobowiązując się do podstawienia autobusu
zastępczego w ciągu 29 minut, miał zatem świadomość konsekwencji nie wykonania tego
zobowiązania. Zgodnie z art. 65 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności w jakich zostały
złożone zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Przepis ten należy więc
odnieść zarówno do interpretacji oświadczenia woli, jakie wynika z treści postanowień SWZ,
jak i pozostającego w związku z tym oświadczenie woli, jakim jest oferta wykonawcy, która to
stanowi reakcję na te postanowienia. Metody wykładni oświadczenia woli są stosowane
w zależności od ustalonych kryteriów. Według A. Janiaka chodzi tu o ustalenie, czy wartością
preferowaną będzie: 1) intencja podmiotu składającego takie oświadczenie, czy 2) zaufanie,
jakie złożone oświadczenie woli budzi u innych osób. W doktrynie wyróżnia się kilka metod
wykładni oświadczeń woli: 1) subiektywno - indywidualną, która opiera się na preferencji
wykładni zgodnej z rzeczywistą (psychologiczną) wolą osoby składającej oświadczenie woli;
2) obiektywną (normatywną), która akcentuje punkt widzenia (zdolność percepcyjną)
odbiorcy oświadczenia woli i nakazuje przyjąć takie znaczenie oświadczenia woli, jakie mógł
mu obiektywni
e przypisać odbiorca, oraz 3) kombinowaną (mieszaną), uwzględniającą obie
wspomniane wartości (A. Janiak [w:] Kodeks cywilny..., t. 1, red. A. Kidyba, 2012, kom. do
art. 65, nt 6). Natomiast katalog czynników zewnętrznych wpływających na wykładnię
oświadczenia woli jest otwarty, gdyż trudno ustalić hierarchię takich okoliczności. Tytułem
przykładu P. Sobolewski, wskazuje na: 1) dotychczasowe stosunki między składającym
oświadczenie a adresatem (np. jeżeli składający oświadczenie i adresat pozostawali we
wcz
eśniejszych stosunkach prawnych, to mogą one stanowić wskazówkę, jak rozumieć
oświadczenia woli); 2) status prawny osób składających oświadczenia woli — przedsiębiorcy
czy konsumenci; 3) negocjacje
— jeżeli złożenie oświadczenia woli poprzedzały negocjacje,
można zbadać ich przebieg w celu rekonstrukcji zamiaru uczestników; 4) faktyczne
postępowanie osoby składającej oświadczenie woli, także po złożeniu oświadczenia (np.
działania podejmowane w celu realizacji umowy); 5) cel stosunku prawnego, dla nawiązania
którego złożone zostały oświadczenia woli (P. Sobolewski [w:] Kodeks cywilny..., t. 1, red. K.
Osajda, 2017, kom. do art. 65, nt 4).
Na marginesie doda
ł, że Zamawiający udzielił wykonawcy zamówienia z wolnej ręki
na miesiąc wrzesień z uwagi na konieczność realizacji obowiązku ustawowego dowozu
dzieci do szkoły. Wykonawca realizując zadanie przeznaczył do dyspozycji tego zamówienia
trzy autobusy stacjonujące na terenie gminy Białośliwie przez siedem dni w tygodniu,
z czego dwa autobusy
kursują wg rozkładu jazdy wg potrzeb Zamawiającego, a jeden
stacjonuje jako dodatkowy w razie awarii. Okoliczności te potwierdzają, że wykonawca jest
w stanie wywiązać się z zaoferowanych warunków realizacji zamówienia. Na tle art. 65
należy przyjąć kombinowaną metodę wykładni, opartą na kryteriach subiektywnym
i obiektywnym. Stosowanie kombinowanej metody wykładni do czynności prawnych inter
vivos obejmuje dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na
u
wadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje
się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca,
jak i odbierająca to oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron (wyrok SN
z 20.09.2007 r., II CSK 244/07, LEX nr 487508).
Dokonując analizy postanowień SWZ jak i oświadczeń woli zawartych w złożonej
ofercie wykonawcy K. TURIST K. W.
, Zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia ww.
warunku przez Wy
konawcę, dlatego nie uznał za zasadne wzywanie Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w oparciu o art. 223 Pzp.
W świetle powyższych okoliczności uznał, że czynność wyboru wykonawcy została
przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przyjęte przez
Zamawiającego stanowisko potwierdza to także linia orzecznicza KIO jak np. Wyrok KIO
z 25.05.2020 r., sygn. akt: KIO 457/20 /Zgodnie
z p.z.p. warunek się "nie udowadnia”, tylko
"wykazuje” (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Podkreślenia wymaga, że "dowodu” wymaga się
jedynie na potwierdzenie faktu należytego wykonania usługi wymienionej w wykazie (por. § 2
ust. 4 pkt 3 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Dz. U.
z 2016 r. poz. 1126 z późn. zm.)./ Zgodnie z najnowszymi poglądami teoretyków prawa, co
znajduje odzwierciedlenie w poglądach sądów, w tym Sądu Najwyższego, wykładnia
językowa, nawet w sytuacji gdy interpretowane sformułowanie jest jasne, nie jest jedyną,
która powinna prowadzić do odczytywania znaczenia norm prawnych. Reguły dotyczące
wykładni norm prawnych można stosować również do interpretacji postanowień SIWZ. Jak
wynika z ww. poglądów, obecnie odchodzi się od akcentowanego we wcześniejszym okresie
prymatu wykładni literalnej, czego wyrazem było stwierdzenie, że to co jasne, nie podlega
interpretacji "clara non sunt interpretanda". Obecnie w teorii prawa, znajdującej poparcie
w coraz częstszych orzeczeniach sądów, w tym Sądu Najwyższego, przyjmuje się, że
interpretacji podlega wszystko, w tym również pojęcia jasne, w myśl zasady "wszystko
podlega interpretacji” - 'omnia sunt interpretanda”./.
Wyrok KIO z 24.06.2020 r., sygn. akt: KIO 1177/20 /Na zamaw
iającym ciąży
obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego "konania zamówienia. Przy czym zamawiający,
formułując swoje wymagania, winien to uczynić w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby
wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie
mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, a także, aby na etapie badania
i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Potrzeba wezwania
do wyjaśnienia albo do uzupełnienia Wykazu, zachodzi "łącznie wtedy, gdy w świetle
wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ co do zakresu środków dowodowych
służących weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
samodzielnie czy też w wyniku informacji przekazanych przez innych wykonawców ma
obiektywne wątpliwość co do spełnienia wymogów określonych w warunku czy kryteriów
oceny ofert. To od zamawiającego, o czym przesądza treść dokumentacji postępowania,
zależy jakie warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert i za pomocą jakich
środków dowodowych (w tym dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu),
winien wykazać wykonawca./
Wyrok KIO z 17.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1965/18 /
Ocena spełnienia wymagań
winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez
Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona
rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz
dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy
o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny.
Podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji
nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego
oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie
zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy,
stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki
udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców./.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do pro
tokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp. Odwołujący, którego oferta
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert w cz. I, w wypadku
potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia w cz. I.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zama
wiającego w wersji elektronicznej, w tym w szczególności treści postanowień SWZ,
wzoru umowy dla cz. I
(Załącznik nr 7 do SWZ), oferty Wykonawcy K. TURIST K. W. oraz
oferty Odwołującego w zakresie złożonych oświadczeń co do "Czas podstawienia pojazdu
zastępczego", pisma Odwołującego z 13.08.2021 r., protokołu z posiedzenia Komisji
Przetargowej w dniu 09.08.2021 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. I
z 20.08.2021 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie oraz odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie
zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zarzutu pierwszego.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1. art. 223 ust. 1 NPzp
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień K. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K. TURIST z siedzibą w
Ślesinie w zakresie kryterium dotyczącego czasu podstawienia pojazdu zastępczego, w
sytuacji w której Odwołujący wskazywał Zamawiającemu na wątpliwości w
zakresie możliwości realizacji zamówienia co do czasu podstawienia w ciągu 29 minut
pojazdy zastępczego, w sposób opisany w piśmie Odwołującego z 13.08.2021r.,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 NPzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. TURIST,
której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że wskazany przez nią
czas podstawienia pojazdu zastępczego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że
nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych
zaniechań ze strony Zamawiającego na etapie postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jednocześnie, celem uniknięcia nieporozumień, Izba podkreśla, że Odwołujący
na rozprawie złożył jednoznaczne oświadczenie do protokołu, zgodnie z którym odwołanie
dotyczy tylko i wyłącznie cz. I. W konsekwencji treść sentencji wyroku należy odnieść tylko
i wyłącznie odnośnie cz. I. Dodatkowo Izba wskazuje, że Odwołujący w dniu 13.08.
2021 r. wystosował do Zamawiającego pismo zgodnie z którym: „PKS Spółka z o.o. w Pile
w dniu 03.08.20
21 r. wzięło udział w roli oferenta – Wykonawcy w postępowaniu „Dowóz
dzieci do szkół w roku szkolnym 2021/2022)” (nr postepowania nadany przez
zamawiającego: RR.271.5.2021) w zakresie części I. W postępowaniu w części I złożono
dwie oferty, których ocena będzie dokonana pod kątem dwóch kryteriów:
Kryteria Waga
Cena 60 %
Czas podstawienia autobusu zastępczego w minutach 40 %
Punkty za kryterium „czas podstawienia autobusu zastępczego” przyznane są w następujący
sposób:
- czas podstawienia autobus
u zastępczego do 30 minut – 40 pkt,
-
czas podstawienia autobusu zastępczego od 31 do 45 minut - 10 pkt
-
w sytuacji, gdy wykonawca nie wskaże w ofercie czasu podstawienia pojazdu zastępczego,
oferta taka zostanie uznana za ofertę z maksymalnym czasem podstawienia autobusu
zastępczego tj. 45 minut i w tym przypadku Wykonawca otrzyma 10 pkt.
W ofercie złożonej przez firmę K. TURIST K. W. Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin
określono czas podstawienia autobusu zastępczego w minutach w ilości: 29
minut.
Uwzględniając lokalizację firmy i bazy autobusowej K. TURIST K. W., czyli
miejscowość Piotrkowice, uważamy, że podana wartość jest nierealna do osiągnięcia.
Badanie oferty Wykonawcy K. Turist K. W.
wykazało, że Wykonawca ten nie
powoływał się na korzystanie z zasobów innego podmiotu ani wspólnie nie ubiegał się o
udzielenie zamówienia. W wykazie pojazdów przesłanym na wezwanie Zamawiającego do
złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10.08.2021 r. Wykonawca przedstawił
wyłącznie 2 pojazdy do realizacji zamówienia, czyli tyle, ile wymagane jest przez
Zamawiającego do wykonania usługi, bez uwzględnienia pojazdu zastępczego.
Ocena ofert na podstawie kryterium podstawienia pojazdu zastępczego powinna być
oparta na możliwości spełnieniu tego warunku.
Kalkulacja prędkości, uwzględniająca ofertowy czas podstawienia autobusu
zastępczego, na trasie Ślesin - Białośliwie, którą musiałby osiągnąć autobus zastępczy, by
zmieścić się w zadeklarowanych 29 minutach wynosi:
Prędkość autobusu zastępczego: (143 km [najkrótsza trasa Ślesin - Białośliwie] * 60
min) / 29 min [zadeklarowany czas podstawienia autobusu zastępczego]= 296 km/h
Zakładając z kolei średnią prędkość autobusu zastępczego na poziomie 60 km/h
podstawianego z bazy Wykonawcy K. Turist, czas pods
tawienia wyniósłby:
Czas podstawienia autobusu zastępczego: (143 km [najkrótsza trasa Ślesin - Białośliwie] *
60 min / 60 km )= 143 minuty
Powyższe wyliczenia wskazują że, zadeklarowany czas podstawienia autobusu
zastępczego jest nierealny i niemożliwy do uzyskania.
Weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny ofert polega na tym, że już na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia każde pozacenowe kryterium oceny ofert powinno
być zweryfikowane przez zamawiającego. Tym samym zamawiający nie powinien
popr
zestawać na oświadczeniu woli wykonawcy zawartym w ofercie, ale je zweryfikować
jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie kryterium powinno być
uznane za pozorne i jako takie nie należy go stosować.
Powyższe stanowisko podzielił także Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia
18 grudnia 2020 r. o sygn. akt XXIII Ga 1350/20, uwzględniającym skargę na wyrok KIO
z dnia 9 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 937/20. W ocenie Sądu Okręgowego nie można
weryfikować spełniania kryteriów oceny ofert dopiero na etapie realizacji zamówienia, a do
tego sprowadza się opis kryterium. Jak wskazał Sąd
Okręgowy: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego
jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez
wykonawców”.
Powierzchowne i bezkrytyczne podejście Zamawiającego do oceny ofert może
skutkować przypisaniem niewłaściwej ilości punktów, a tym samym błędnym wyborem
Wykonawcy.
Wnioskujemy o prawidłowe przypisanie punktacji za kryterium pozacenowe „Czas
podstawienia autobusu zastępczego” firmie K. Turist K. W., uwzględniające obiektywne
warunki i ww. okoliczności.”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w
ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego.
W ocenie Izby, niniejszy zarzut jest zasadny, a w konsekwencji
jego uwzględnienia,
konieczne jest powtórzenie badania i oceny ofert w cz. I, należy bowiem uznać generalnie
wątpliwości Odwołującego wyrażone w odwołaniu, na rozprawie oraz w piśmie
Odwołującego z 13.08.2021 r. wystosowanym do Zamawiającego. Jednocześnie wymaga
podkreślenia, że Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy K. TURIST K. W. nie
dysponując żadną wiarygodną wiedzą odnośnie realności zadeklarowanego czasu
podstawienia pojazdu zastępczego. Oparł się jedynie na samym oświadczeniu złożonym w
ofercie, które to oświadczenie zostało skutecznie podważone przez Odwołującego w
odwołaniu, jak i już wcześniej w piśmie z 13.08.2021 r. Okoliczności wskazane w
odpowiedzi i na rozprawie, jak i wiedza własna Zamawiającego, pochodząca chociażby z
realizacji kontraktu przejściowego z wolnej ręki mają charakter wtórny i zostały uzyskane
poza przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonane
przez Zamawiającego ustalenia co do istniejących możliwości realizacyjnych w
kontekście docelowego kontraktu Wykonawcy K. TURIST K. W. muszą zostać w sposób
miarodajny zweryfikowane. Biorąc pod uwagę zadeklarowany czas podstawienia pojazdu
zastępczego i siedzibę Wykonawcy K. TURIST K. W. Zamawiający winien zaistniałe
wątpliwości zweryfikować i to w sposób jawny poprzez wezwanie do wyjaśnień w trybie art.
art. 223 ust. 1 NPzp do tego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jest to o tyle istotne, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych
dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan
rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że
zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp /obecnie art. 552 ust. 1 NPzp/ wydając wyrok bierze pod uwagę
"stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania"
odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia
przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp / obecnie 534 ust. 1NPzp/, zgodnie z którym strony mogą
przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to
jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy,
jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku
postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Izba ponownie podkreśla, że żadna wiedza własna uzyskana poza postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest istotna, gdyż nie została uzyskana w toku
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tym bardziej, iż Wykonawca K.
TURIST K. W. nie
realizował dotychczas tego rodzaju zamówienia u Zamawiającego w
latach ubiegłych (co wynikało pośrednio z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie). Wykonawca K. TURIST K. W.
winien ustosunkować się do istniejących
wątpliwości (zgodnie z sentencją) i wyjaśnić w sposób kompletny i szczegółowy,
m.in.
jak zamierza sprostać zadeklarowanemu czasowi podstawienia pojazdu zastępczego,
gdzie będą bazowały pojazdy realizujące zamówienie, w tym pojazd zastępczy, czy
wykonuje p
odobne zamówienia na terenie sąsiadujących gmin. Pozwoli to Zamawiającemu
rzetelnie zweryfikować wskazany w ramach kryterium pozacenowego czasookres.
Jednocześnie, Izba przypomina, że wezwanie do wyjaśnień oraz same wyjaśnienia nie są
ograniczone zakresem
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego od Wykonawcy,
tzn. środków dowodowych. Nadto, Wykonawca K. TURIST K. W. celem uniknięcia kolejnego
środka ochrony prawnej winna przedstawić wyjaśnienia mające oparcie w dowodach.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba oddaliła niniejszy zarzut uznając, że na tym etapie
ma on charakter przedwczesny, dopiero uzyskane wyjaśnienia pozwolą zweryfikować, czy
mamy do czynienia z ofertą stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, czy też nie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła
jak w sentencji.
Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu
dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00
zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 668, 64 zł tytułem dojazd na rozprawę strony,
17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa strony na podstawie dowodu
uiszczenia wpisu i złożonych rachunków, uznając że zaistniały podstawy określone w § 7 ust.
5 rozporządzenia wskazanego poniżej do odstąpienia od stosunkowego rozdzielnia kosztów.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej
podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on charakter kluczowy, gdyż
skutkuje
koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny ofert w cz. I.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
o
raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
