rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2472/21
KIO 2472/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 r. przez
odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska przy udziale
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego REMAR
Budownictwo Sp. z o.o.
w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność gospodarczą
pod
firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
1 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 r. przez
odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska przy udziale
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego REMAR
Budownictwo Sp. z o.o.
w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność gospodarczą
pod
firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów
kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia
6 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2472/21
Zamawiający – Miasto Ruda Śląska Pl. Jana Pawła II nr 6, 41-709 Ruda Śląska,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa nowego
budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
23 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 079-199211
, dalej zwanej „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 20 sierpnia 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w post
ępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON”
S.A. ul. Braci Mieroszewskich 126B, 41-219 Sosnowiec
(dalej zwany „odwołującym”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm i zaniechanie jej odrzucenia,
pomimo że oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
w zakresie wymaganej
przez Rozdział XIX ust. 3.4.1. zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez niewykazanie należytego wykonania co najmniej 2 robót
budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku lub
budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto każda;
2.
109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Firm
z
niniejszego postępowania, pomimo że wprowadził on w błąd Zamawiającego, co do
prawidłowości, terminowości, wartości oraz zakresu inwestycji w Krakowie przy ul.
Stradomskiej 12-
14 wykazywanej na dowód posiadania wymaganych przez SWZ
zdolności technicznych.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przeprowadzenia czynności badania
i oceny o
fert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
REMAR Budownictwo Sp. z o.o.
w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych (dalej jako „konsorcjum
Remar
”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści odwołania na okoliczności w nim opisane,
a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu na rozprawę.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący opisał okoliczności, które doprowadziły do
wydania przez Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego z dnia
4 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2137/21, a
następnie wskazał na wezwanie konsorcjum
Remar
do wyjaśnień – czy opisane w wykazie i w referencji roboty budowlane zostały
wykonane w ramach jednej umowy o roboty budowlane, czy
w ramach dwóch odrębnych
umów o roboty budowlane. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie zamawiającego, pismem
z dnia 9 sierpnia 2021 r., konsorcjum Remar
wyjaśniło, że przedmiotowe roboty wykonało na
podstawie jednej generalnej/ramowej umowy o roboty budowlane. Jednocześnie wyjaśniło,
że fakt ten nie ma znaczenia, ponieważ zarówno konsorcjum, jak i inwestor robót traktują je
jako osobne prace (na dowód czego załączono oświadczenie z dnia 28.07.2021 r.).
W efekcie, w dniu 10 sierpnia 2021 r., z
amawiający zawiadomił, iż ponownie najwyżej
oceniona (oceniona jako najkorzystniejsza) została oferta konsorcjum Remar, wskazując, że
w
ykonawca wykazał brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu. Zgodnie zaś z rankingiem pozostałych, niepodlegających odrzuceniu ofert,
oferta złożona przez odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugim miejscu.
Odwołujący wskazał, iż podtrzymuje w całości wszelkie zarzuty i argumenty
podniesione we wcześniejszym odwołaniu z dnia 16 lipca 2021 r., uzupełniając je o nowe
okoliczności wynikające ze stanowiska zamawiającego oraz konsorcjum Remar. Po
pierwsze, zdaniem odwołującego w wykazie wykonanych robót budowlanych konsorcjum
oraz r
eferencjach z dnia 7 czerwca 2021 r. prace stanowią w istocie jedno zamierzenie
inwestycyjne, gdy z
amawiający zgodnie z rozdziałem XIX ust. 3.4.1. SWZ wymagał
wykazania należytego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych. Dokonując oceny
przedstawionych przez konsorcjum Remar
robót budowlanych odwołać należy się do
przepisów Prawa budowlanego, które regulują prawne, administracyjne oraz techniczne
aspekty
wszystkich budowlanych zamierzeń inwestycyjnych. Zgodnie bowiem z art. 28 ust.
1 Prawa budowlanego
roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji
o
pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że to właśnie ten dokument wyznacza zakres danej
inwestycj
i budowlanej oraz stanowi punkt odniesienia dla późniejszej weryfikacji
prawidłowości i kompletności zrealizowanych prac. Natomiast na podstawie art. 17 Prawa
budowlanego każdy proces budowlany (w tym budowa) posiada swych uczestników, którymi
są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant oraz kierownik budowy lub
kierownik robót. Powyższe przepisy odczytywane łącznie wyznaczają więc w sposób jasny
i precyzyjny przedmiotowy oraz podmiotowy zakres danego procesu budowlanego.
Jednocześnie ustanawiają one zasadę, iż jedno pozwolenie na budowę stanowi jedno
zamierzenie inwestycyjne i to niezależnie od ilości budynków czy budowli nim objętych.
Wykazane przez konsorcjum Remar roboty: 1)
wykonywane były na podstawie
jednego pozwolenia na budowę (następnie zmienianego trzykrotnie), 2) prowadzone były
w jednym czasie, 3)
posiadały jednego inwestora, 4) posiadały jednego projektanta,
5) p
osiadały jednego kierownika budowy (w danym czasie), 6) posiadały jeden teren
budowy, 7)
dotyczą obiektów zlokalizowanych na jednej nieruchomości, należącej do tego
samego
właściciela, 8) dotyczą obiektów funkcjonalnie oraz technicznie powiązanych.
W
ocenie odwołującego powyższe okoliczności dowodzą, że w istocie w przypadku obu
robót mamy do czynienia z tożsamością podmiotową (art. 17 Prawa budowlanego) oraz
przedmiotową (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego). Dodatkowo zachodzi również tożsamość
miejscowa i czasowa -
prace wykonywane były równolegle, w ramach tego samego terenu
i zaplecza budowy.
Co więcej, jak wynika ze złożonych w dniu 9 sierpnia 2021 r. wyjaśnień
były one również prowadzone na podstawie jednej umowy o roboty budowlane. Jakkolwiek
odwołujący zgadza się ze stanowiskiem konsorcjum, iż aspekt ten nie jest kluczowy
(w
praktyce w istocie zdarza się bowiem, iż jedna robota budowlana podzielona jest na
szereg umów), to jednak odczytywać go należy w powiązaniu ze wszystkimi wyżej
wymienionymi okolicznościami. (dowody: pismo Prezydenta Miasta Krakowa z dnia
12.07.2021 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17.05.2017 r.,
decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 2177/6740.1/2017 z dnia 16.11.2017 r., decyzja
Prezydenta Miasta Krakowa nr 465/6740.2/2020 z dnia 25.06.2020 r., decyzja Prezydenta
Miasta Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021 r., zestawienie powierzchni
poszczególnych części zagospodarowania terenu, projekt zagospodarowania terenu).
S
zczególnego podkreślenia wymaga daleko idąca niekonsekwencja ze strony
z
amawiającego, który zarówno w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2021 r., jak
i w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2021 r., stał na stanowisku, iż
konsorcjum Remar
dla wykazania swego doświadczenia winno wykazać, że sporne roboty
wykonywało w oparciu o dwie odrębne umowy. Jednocześnie jednak, po otrzymaniu
wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2021 r., zamawiający odstąpił od wcześniej prezentowanego
stanowiska i zaakceptował fakt, że roboty te prowadzone były w oparciu o jedynie jedną
umowę. Odnosząc się z kolei do stanowiska konsorcjum Remar, jakoby dla uznania, czy
mamy do czynienia z jedną czy też dwoma robotami budowlanymi decydujące znaczenie
miało opinia inwestora czy też samego wykonawcy, uznać należy za całkowicie bezzasadne.
To nie bowiem wola stron (czy też przyjęte przez nie nazewnictwo) przesądzają o tym,
z
jakiego rodzaju czynnością mamy do czynienia; przesądza o tym treść i zakres tejże
czynności. Nie sposób opierać się na subiektywnym przekonaniu stron umowy o jej zakresie
i charakterze, a
nadać mu należy obiektywne znaczenie i - co niemniej istotne - ocenić je
w
kontekście SWZ. To z kolei prowadzić musi do postawienia kolejnego zarzutu, a więc tego,
iż wykazywane przez konsorcjum Remar prace obejmowały jedynie część robót niezbędnych
do realizacji budowy, co oznacza, że występował on w ramach tejże realizacji jedynie jako
podwykonawca części prac. Co więcej, jedynie część tych prac mieściła się w ramach
pojęcia „budowy”.
Zamawiający w ramach rozdziału XIX ust. 3.4.1. wymagał bowiem należytego
wykonania robót budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku
lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000, 00 PLN brutto każda. Zgodnie zaś
z
art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (do którego SWZ wprost w tym zakresie odsyła) poprzez
budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Obiekt budowlany - w myśl art.
3 pkt 1 Prawa budowlanego -
to z kolei budynek, budowla bądź obiekt małej architektury,
wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Zgodnie natomiast z art.
3
pkt 2 Prawa budowlanego przez budynek należy rozumieć obiekt budowlany, który jest
trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach.
W opinii odwołującego, uwzględniając powyższe definicje, do wykonania obiektu
budowlanego (budynku) dochodzi w momencie doprowadzenia go do stanu, w którym może
on funkcjonować zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Stanowisko to znajduje również
potwierdzenie w art. 55 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 1b Prawa Budowlanego. Zgodnie z ww.
przepisami inwestor może uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego przed
wykonaniem wszystkich robót budowlanych, jednakże dopiero z chwilą, z którą taki obiekt
lub jego część „mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem.” Natomiast
wykazywane przez konsorcjum Remar
roboty budowlane jedynie w części stanowiły budowę;
jedynie w części wiązały się ze wzniesieniem obiektu, a finalnie także nie doprowadziły do
wykonania obiektu budowlanego (w dacie składania oferty). Zgodnie bowiem
z
przywoływaną decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17 maja
2017
r., w ramach której prowadzone były obie wykazywane przez Konsorcjum Firm roboty
budowlane obejmował: „Budowa zespołu budynków: mieszkalnego wielorodzinnego
z
usługami i hotelowego, z garażem podziemnym na działkach nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3 obr.
3 śródmieście, rozbudowa, przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego
wielorodzinnego z usługami wraz ze zmianą jego sposobu użytkowania na funkcję usługową
-
hotel na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 obr. 3 Śródmieście, przebudowa i rozbudowa
budynku istniejącego wraz ze zmianą sposobu jego użytkowania na funkcję usługową na
działce nr 95/6 obr. 3 Śródmieście, rozbiórka budynku istniejącej stacji transformatorowej
oraz budowa wewnętrznego układu komunikacyjnego z infrastrukturą techniczną na
działkach nr 95/2, 95/3, 95/5, 95/6, 96/2 obr. 3 Śródmieście, przy ul. Stradomskiej 12-14
i 12a w Krakowie, w tym: przeniesienie stacji transformatorowej, przebudowa i rozbudowa
sieci elektroenergetycznych NN, SN wraz z likwidacją sieci NN, budowa instalacji
wewnętrznych wod.kan., elektrycznej i teletechnicznej poza budynkiem, likwidacja
istniejących instalacji na terenie inwestycji (wod.-kan., elektryczne, gazowe).”
Uwzględniając powyższe zdaniem odwołującego przedmiotowa inwestycja
budowlana zawierała tylko jedne roboty, które formalnie można uznać za „budowę obiektu
sk
ładającego się z budynku lub budynków, tj. budowę budynku mieszkalnego
wielorodzinnego z usługami i hotelowego, z garażem podziemnym nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3.
Pozostałe prace składające się na ww. zamierzenie inwestycyjne ww. warunku stawianego
przez SWZ
nie spełniały. Budynek zlokalizowany na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 istniał
w
momencie rozpoczęcia prac budowlanych. Prace polegające na rozbudowie oraz
nadbudowie co prawda mieszczą się w kategorii budowy, to w sposób oczywisty
i
bezdyskusyjny prowadzą jedynie do wybudowania części budynku lub budynków, gdy
tymczasem SWZ wymaga realizacji całego obiektu budowlanego, co znajduje pełne
potwierdzenie w poglądach orzecznictwa – wyroki Izby: z 20 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1069/08 i z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 461/10.
Odnosząc się w natomiast do rozważań konsorcjum Remar przedstawionych
w
wyjaśnieniach z dnia 9 sierpnia 2021 r. odwołujący wskazał, iż w istocie prawo i sama
praktyka pozwalają na prowadzenie inwestycji budowlanej na szereg różnych sposobów:
metodą gospodarczą (to jest siłami własnymi inwestora); w systemie generalnej realizacji;
w systemie generalnego wykonawstwa,
czy też w drodze powierzania poszczególnym
podwykonawcom jedynie wycinków prac, których suma składa się na wykonanie danego
budynku.
Jakkolwiek każda z tych metod finalnie doprowadzi do powstania oczekiwanego
obiektu budowlanego to jednak z punktu widzenia PZP oraz przedmiotowego SWZ
okoliczność, w jakim systemie konsorcjum realizowało wykazywane przez siebie prace ma
zasadnicze znaczenie. Zamawiający w treści rozdziału XIX ust. 3.4.1. SWZ wyraźnie bowiem
wskazał, iż oczekuje od oferentów doświadczenia w budowie obiektu składającego się
z
budynku lub budynków - nie zaś jego części i nie jego przebudowie. Tak ukształtowane
postanowienia SWZ w ocenie o
dwołującego przesądzają o tym, że odpowiednim
doświadczeniem dysponuje jedynie taki oferent, które wykazywane przez siebie prace
wykonywał jako generalny realizator (a więc na etapie od projektu do oddania budynku „pod
klucz”) lub generalny wykonawca w rozumieniu art. 647 i nast. Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z ww. przepisem w ramach umowy o roboty budowlane koniecznym jest zobowiązanie się
generalnego wykonawcy do „oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej”. W ocenie odwołującego na takie
właśnie rozumienie wprost wskazuje SWZ, wymagając od wykonawców wykazania „budowy
budynku lub budynków”. Takie sformułowanie, w świetle definicji obiektu budowlanego,
w
ymagało więc przedstawienia dowodu na przeprowadzenie kompleksowych prac,
w
ramach których doszło do wzniesienia całego budynku, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.
Twierdzenie to wydaje się być tym bardziej zasadne, że podmiot zwycięski w postępowaniu
będzie realizował powierzone prace właśnie jako generalny wykonawca. Wymóg SWZ, by
dany oferent posiadał więc doświadczenie w wykonywaniu prac w ramach tego właśnie
systemu jest więc całkowicie racjonalny, niewygórowany i oczywisty. Budowa obiektu
składającego się z budynku lub budynków jest bowiem czynnością wymagającą
kompleksowych działań, obejmujących nie tylko obowiązki typowo budowlano - wykonawcze
ale również formalne, wiążące się z zapewnieniem prawidłowego obiektu dokumentów,
ustanowienia odpowiednich relacji z kontrahentami, weryfikacji materiałów budowlanych itp.
Powierzenie przez inwestora tego rodzaju kompleksowych działań ma miejsce wyłącznie
w
przypadku umów o generalną realizację (tj. umowy nienazwanej) lub generalne
wykonawstwo (tj. umowy o roboty budowlane w rozumieniu KC).
W ocenie odwołującego już
tylko z treści przedłożonych przez konsorcjum Remar wyjaśnień wynika, iż takowym
doświadczeniem się ono nie legitymuje - nie wykonywało ono całości prac związanych
z
„budową budynku lub budynków”. Z żadnego dokumentu nie wynika też, że konsorcjum
wykonało wykazywane prace w sposób całościowy jako generalny wykonawca, a więc
zrealizowało: prace ziemne; konstrukcyjne, związane z instalacjami i sieciami, elewacyjne
i
wykończeniowe. Co więcej, wywieść można wniosek przeciwny, a mianowicie taki, iż prace
budowlane na wykazywanych robotach budowlanych były „pakietowane”, tj. podzielone
przez Inwestora na szereg odrębnych zakresów i rozdzielone do wykonania różnym
wykonawcom.
Powyższe okoliczności stanowią więc dalsze, samoistne przesłanki do
uznania braku koniecznego doświadczenia po stronie konsorcjum Remar.
Odwołujący wskazał dalej, iż załączone referencie nie potwierdzają w sposób
należyty, że wartość wykonywanych przez konsorcjum robót dotyczy wyłącznie „budowy
obiektu składającego się z budynku lub budynków”. Jak bowiem wyżej wskazano całe
wykazywane zamierzenie inwestycyjne miało charakter znacznie szerszy, niż tylko budowa
budynku lub budynków. Obejmowało bowiem również: 1) prace polegające na przebudowie
i
rozbiórkach, które zgodnie z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego mieszczą się w odrębnej
kategorii -
robót budowlanych; 2) prace polegające na budowie wewnętrznego układu
komunikacyjnego oraz roz
biórce, przebudowie i rozbudowie sieci i instalacji poza budynkiem
-
a więc realizacji urządzeń budowlanych, w myśl definicji zawartej w art. 3 pkt 9 Prawa
budowlanego. Zatem z
łożone przez konsorcjum Remar referencje nie tylko nie wyodrębniają
tychże prac, co wprost odnoszą się do prac niestanowiących budowy budynku (a więc
pomijalnych w kontekście SWZ). W ramach pierwszej wykazywanej roboty budowlanej ujęto
bowiem również roboty rozbiórkowe oraz roboty zabezpieczające, związane z przebudową
budynków objętych ochroną konserwatora zabytków, które to prace mieszczą się w kategorii
wskazanej w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego.
W tym też kontekście nie sposób według odwołującego ustalić, czy zakres obu
wykazanych prac w istocie przekroczył oczekiwany przez zamawiającego próg
15 000
000,00 PLN brutto dla każdej z robót. Z referencji (ani z żadnego innego dokumentu)
nie wynika bowiem, jaka była wartość prac polegających na „budowie budynku lub
budynków”, a jaka była wartość prac pozostałych, nieistotnych w kontekście spełnienia
wymogu wiedzy i doświadczenia. Odwołujący dodał, że to na wykonawcy - zgodnie z art.
126 ust. 1 PZP -
spoczywał obowiązek przedstawienia takich dokumentów, z których jasno
wynikałoby posiadanie wymagane doświadczenia. Jak słusznie i wielokrotnie wskazywano
pod rządami tzw. dawnej PZP: „Odwołujący obowiązany był na wezwanie zamawiającego
złożyć i uzupełnić informacje, które umożliwiały zamawiającemu ocenę spełnienia przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Informacje podane przez odwołującego
powinny umożliwić zamawiającemu zakwalifikowanie prac wykonywanych przez
odwołującego, zgodnie z nomenklaturą stosowaną przez prawo budowlane. To na
odwołującym ciąży ciężar wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak
informacji prec
yzyjnych w szczególności, gdy Odwołujący był wzywany przez
zamawiającego do uzupełnienia informacji w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku,
obciąża odwołującego.” (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1229/11).
Konsorcjum Remar nie wyka
zało zaś precyzyjnie wartości prac polegających na „budowie
budynku lub budynków” to nie sposób uznać, że złożyło ofertę zgodną z SWZ. Zarzut w tym
zakresie nie spotkał się z jakimkolwiek odniesieniem - ani przez zamawiającego, ani też
przez
wykonawcę. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność pozwala przypuszczać, że
w istocie wartość wykazywanych robót polegających na budowie budynku była niższa, niż
oczekiwał tego zamawiający.
Finalnie, według odwołującego oznacza to, że prawdopodobnie wykazywane przez
wykonawcę roboty budowlane nie zostały zakończone. Świadczą o tym zarówno same
referencje, jak również aktualny stan budowy. Odwołujący w dniu 12 lipca 2021 r. wykonał
szereg fotografii wykazywanego przez konsorcjum Remar
obiektu, z których jasno wynika,
że nie został on w całości zrealizowany. Niewątpliwie niezrealizowane pozostały prace
elewacyjne, wykończeniowe a także związane z instalacjami wewnątrz budynku (dowody:
fotografie obiektu wykazywanego przez konsorcjum Remar w ramach wykazu wykonanych
robót punkt 1 (10 sztuk)). Rzeczonym dowodom przypisać można podwójne znaczenie.
Z
jednej bowiem strony zaprzeczają one twierdzeniu, iż wykazywane przez wykonawcę
prace zostały należycie wykonane - nie można bowiem twierdzić, że prace zostały
zrealizowane przed
ich faktycznym zakończeniem. Z drugiej zaś strony wskazać należy, że
skoro konsorcjum Remar
tych wciąż niezakończonych prac nie realizuje (a tak należałoby
rozumieć treść referencji), to wykonywało ono jedynie część robót budowlanych w ramach
przedmiotowej inwestycji.
W obu przypadkach uznać należy, iż nie wykazano spełnienia
wymogu doświadczenia przewidzianego w SWZ. W ocenie odwołującego, w zaistniałych
okolicznościach, konsorcjum Remar zobowiązane było do przedstawienia dodatkowych
dowodów na wykazanie spełnienia warunku wskazanego w rozdziale XIX ust. 3.4.1 SWZ.
W
orzecznictwie KIO zgodnie przyjmuje się, iż dokument referencji, co do zasady
stanowi wystarczający dowód na wykazanie należytego wykonania skonkretyzowanych robót
budowlanych, chyba że istnieją okoliczności lub dowody pozwalające na uznanie, że
dokument ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia
26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 396/18) i taka sytuacja
zachodzi właśnie w niniejszym
przypadku. Z załączonych fotografii wynika bowiem jednoznacznie, że wykazywana przez
konsorcjum Remar
inwestycja nie została zakończona i niewątpliwie nie mogła uzyskać
pozwolenia na użytkowanie - obiekt jest bowiem w stanie surowym, częściowo otwartym, bez
wymaganych instalacji. To
właśnie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanowi zamknięcie
procesu inwestycyjnego i potwierdzenie, że wznoszony obiekt wykonany został w sposób
prawidłowy, tj. zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz przepisami prawa.
Stąd też, zgodnie z art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego, wydanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie poprzedzone jest przeprowadzeniem przez właściwy miejscowo organ nadzoru
budowlanego obowiązkowej kontroli, obejmującej swym zakresem sprawdzenie okoliczności
szczegółowo opisanych w treści art. 59a Prawa budowlanego. W tej sytuacji według
odwołującego koniecznym było przedłożenie przez konsorcjum Remar innych, niż tylko
w
ykaz robót i referencji, dowodów na potwierdzenie spełnienia wymogu doświadczenia
i
wiedzy, w szczególności zaś fragmentu umowy na roboty budowlane wraz z zakresem prac
powierzonych, odbiór końcowy tychże prac, ewentualnie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie lub przyjętego bez sprzeciwu zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych
w przypadku zastosowania trybu przewidzianego w art. 54 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego
(o ile takowe zostały wydane).
Powyższe zarzuty mają jednak poboczne znaczenie w kontekście pisma
informacyjnego z dnia 28 lipca
2021 r. sporządzonego przez Construction Angel Sp. z o.o.
sp.
k., z którego wprost wynika, iż konsorcjum Remar nie zakończyło powierzonych mu prac.
Inwestor w ww. piśmie najpierw posługuje się zwrotem, iż Spółka „zleciła Remar
Budownictwo Sp. z o.o. wykonanie (...)”, następnie wskazuje, iż „obiekty budowlane
posiadają niezależne kosztorysy” a finalnie podnosi, iż „będą oddawane do użytkowania
w
dwóch niezależnych terminach”. Z powyższego dla odwołującego wynika jednoznacznie
fakt, że wykazywane prac są w toku, co jednoznacznie i definitywnie wyklucza możliwość
powołania się na nie przez konsorcjum w postępowaniu. Zauważyć przy tym trzeba, że
stanowisko Angel Construction Sp. z o.o. sp. k. koreluje z treścią decyzji Prezydenta Miasta
Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021
r., zatwierdzającej projekt zamienny wynika,
że wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków
hotelowych (H1, H2, H3), rzekomo zrealizowanych przez konsorcjum Remar w terminie do
dnia 31 grudnia 2020 r. W ocenie o
dwołującego na aktualnym etapie sprawy uprawnione jest
wi
ęc twierdzenie, że przedmiotowe referencje jak również oświadczenie samego wykonawcy
wprowadzało zamawiającego w błąd w kluczowej dla rozstrzygnięcia postępowania kwestii,
tj. w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych, co stanowi podstawę do
wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum REMAR Budownictwo
Sp. z o.o.
Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne i R.G. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne (dale
zwanych „przystępującym”), zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Przystępujący podnosił konieczność odrzucenia odwołania z powodu zajścia
przeszkody formalnej z art. 528 pkt 4 i 5 p.z.p.
argumentując, iż zakres zaskarżenia, zarzuty
i
wnioski rozpoznawanego odwołania są tożsame z wcześniejszym odwołaniem wniesionym
przez odwołującego w dniu 16 lipca 2021 r. Zdaniem przystępującego zasadnicza część
kluczowej
argumentacji i istota zarzutów rozpoznawanego odwołania jest tożsama
z poprzednim
środkiem zaskarżenia. Mamy więc do czynienia z drugim odwołaniem
wniesionym przez tego samego wykonawcę, opartym na tych samym okolicznościach, które
zostały rozstrzygnięte przez Izbę. Co prawda postępowanie odwoławcze zakończyło się
w
sposób formalny (umorzeniem), ale odwołujący temu w żaden sposób nie zaprotestował,
szczególnie wobec treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2021 r.
Przystępujący podkreślał, że zamawiający uznał za niezasadne zarzuty, stanowisko
i argumentacj
ę przedstawioną przez odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, a tożsama
argumentacja i
zarzuty znajdują się w obecnym odwołaniu, co powinno skutkować jego
odrzuceniem.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska przystępującego o zajściu negatywnych
przesłanek procesowych. Izba w ramach notoriów urzędowych ustaliła, że jest to drugie
odwołanie wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wcześniejsze –
zgodnie z treścią postanowienia z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 2137/21, zostało
umorzone na podstawie art. 522 ust. 2 p.z.p. z powodu
stwierdzenia przez skład
rozpoznający spór uwzględnienia odwołania w całości i braku sprzeciwu przystępującego.
Orzeczenie nie zostało zaskarżone, jest prawomocne.
Izba
stwierdziła, iż nie ma podstaw, aby uznać, że w sprawie doszło do wypełnienia
hipotezy art. 528 pkt 5 p.z.p., ponieważ zamawiający nie wykonał czynności zgodnie
z
żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu, gdzie co relewantne żądano odrzucenia
oferty obecnego przystępującego, zaś zamawiający zdecydował się jedynie na wezwanie
tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień i ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Zatem stanowisko przystępującego nie mogło zostać przez Izbę podzielone z powodu braku
zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności wykonanych
zgodnie z żądaniem pierwszego odwołania, czego wymaga omawiana norma.
Skład orzekający stwierdził również, że nie ma podstaw, aby odrzucić odwołanie na
kanwie art. 528 pkt 4 p.z.p.
– gdy środek zaskarżenia oparto wyłącznie na tych samych
okolicznościach, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę. Rozpoznawane
odwołanie dotyczy czynności, które zaistniały w przetargu po unieważnieniu pierwszego
rozstrzygnięcia i obejmuje okoliczności, do których doszło w wyniku wydania postanowienia
o umorzeniu, więc w sprawie nie mamy do czynienia ze środkiem zaskarżenia opartym
jedynie
(wyłącznie) na tych samych okolicznościach co pierwsze odwołanie, czego wymaga
stwierdzenie przeszkody procesowej w postaci
wystąpienia stanu powagi rzeczy osądzonej
(art. 528 pkt 4 p.z.p.).
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale XIX SWZ -
podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki
udziału w postępowaniu, wykaz podmiotowych środków dowodowych - w ppkt
3.4.1
zdolność techniczna lub zawodowa wskazano: „Wykonawca musi wykazać, iż
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej
dwie (2) roboty budowlane polegające na budowie obiektu składającego się
z
budynku lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto
każda. Pojęcie budowy należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 3 pkt
6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz.
1333)
”.
II.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przystępujący, na wezwanie w trybie art.
126 ust. 1 p.z.p., w dniu 2 lipca 2021 r. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych
zawierający dwie pozycje: 1) budowa zespołu budynków hotelowych (H1, H2, H3)
wr
az z częścią gastronomiczną, Kraków ul. Stradomska 12-14, o wartości
23 370
000,00 zł, na rzecz Angel Construction Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie,
wykonanie 06.05.2019 r. - 31.12.2020 r., 2) budowa budynku apartamentowego
z
częściami usługowymi, Kraków ul. Stradomska 12-14, o wartości 18 144 000,00 zł,
na rzecz Angel Construction Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, wykonanie 06.07.2019 r. -
31.05.2021 r. Z wykazem
przedłożono referencje z dnia 7 lipca 2021 r.
III.
W dniu
4 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie doświadczenia referencyjnego. Pismem z dnia 9 sierpnia
2021
r. złożono stosowne wyjaśnienia, do których dołączono dokument z dnia
28 lipca 2021 r. pt. pismo informacyjne.
IV.
W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszen
ie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do
protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozp
oznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego
polegająca na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej została
wykonana w
sposób prawidłowy, zamawiający w sposób właściwy ocenił doświadczenie
zawodowe przystępującego uznając go za spełniającego warunek udziału w postępowaniu,
zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej, więc odwołanie zostało oddalone.
Na wstępie należy zaznaczyć, że badanie wymaganej w postępowaniu zdolności
podmiotowej dokonuje się na kanwie brzmienia warunków udziału w przetargu, które określił
zamawiający. Weryfikacja cech podmiotowych, wymaganych do prawidłowego wykonania
zamówienia, następuje poprzez zestawienie określonych w dokumentacji postępowania
wymagań z przedłożonymi przez wykonawcę oświadczeniami i dokumentami. Zatem
punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w przetargu, która powinna być
wykładana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak,
aby z j
ednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego
(czy weryfikacji ofert konkurencji)
, a także, żeby ograniczyć pole dla ewentualnych
niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Jakko
lwiek wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, by wykonawca legitymował
się odpowiednią zdolnością do jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się
wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych w dokumentacji
postępowania i jeżeli odwołujący uważa, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie
weryfikować potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich
zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści SWZ. Obecnie, kiedy nie ma już możliwości
zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą jest upływ terminu na
składanie ofert, treść dokumentacji przetargu wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową
Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań
zamawiającego określonych w SWZ. Nie można więc z powodu niewyartykułowanych
w
dokumentacji warunków – które zdaje się zdaniem odwołującego powinny znaleźć się
w
SWZ i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę konkurencji – czynić zarzutu
niewykazania posiadania odpowiednich zdolności zawodowych, skoro takich wymagań
zamawiający wykonawcom nie postawił.
Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że sposób
rozumienia przez odwołującego spornego warunku udziału w przetargu (vide pkt
I
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) jest w zasadzie prowadzony poza treścią SWZ.
Odwołujący pominął brzmienie wymogu i na potrzeby postępowania odwoławczego
s
formułował stanowisko, które nie ma oparcia w pkt 3.4.1. rozdziału XIX SWZ. Jeżeli zaś
odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować potencjał przystępującego, to
w
pierwszej kolejności należało zadbać o treść SWZ to umożliwiającą (np. składając
odwołanie w przedmiocie treści warunku udziału w postępowaniu lub zadając pytanie
w trybie art. 135 p.z.p.). Hipotezy
odwołującego pomijają wiążącą treść dokumentacji
postępowania i dla ich uwzględnienia konieczna byłaby zmiana brzmienia warunku udziału
w przetargu, co na obecnym etapie jest nieuprawnione.
Zamawiający nie postawił wymagania wykonania robót referencyjnych na podstawie
jednej umowy o
roboty budowlane. W SWZ nie ma żadnej treści, z której można byłoby
wywieść, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie się doświadczeniem wykonania robót
przyjętych do wykonania na podstawie co najmniej dwóch odrębnych umów. Podobnie, nie
wymagano wykonania prac jako generalny wykonawca, jest to irrelewantne dla wykazania
wymaganej zdolności zawodowej.
Zamawiający nie uszczegółowił również określenia „roboty budowlane” i „obiekt
budowlany”, co na gruncie ustawy p.z.p. zostało przez ustawodawcę uregulowane w sposób
autonomiczny. W szczególności nie określono w SWZ, by użyte w warunku wyrażenie
„budowa obiektu składającego się z budynku lub budynków” rozumieć jako budowa obiektu
budowlanego wskazanego w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. z 2020 poz. 1333),
dalej jako „p.b.”. Warunek odsyła do ustawy p.b., jednak
wyłącznie w zakresie pojęcia budowy (pojęcie budowy należy rozumieć zgodnie z definicją
zawartą w art. 3 pkt 6 p.b., czyli jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a
także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego). Zatem aby
podzielić stanowisko odwołującego, że prace budowlane wskazane w wykazie
przystępującego stanowią jedną robotę (zespół budynków rozumianych jako jeden obiekt
budowlany, a nie dwie oddzielne budowy),
to treść warunku musiałaby być inna.
Z
amawiający nie odesłał w SWZ do art. 3 pkt 1 p.b. więc całkowicie uprawnioną jest
interpretacja przystępującego, że obiektem budowlanym jest wynik całości robót
budowlanych w
zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie
spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 7 pkt 14 p.z.p.) i za taki samodzielny obiekt
uznać każdy z budynków z wykazu, a nie tylko zespół budynków. Izba podzieliła w tym
zakresie argumentację przystępującego, zawartą w jego stanowisku procesowym na str.
15 i
16, uznając, że ustawa p.z.p. posiada definicję obiektu budowlanego obowiązującą dla
procesów regulowanych normami p.z.p., zatem nie ma podstaw, by poszukiwać znaczenia
warunku na gruncie p.b.
– szczególnie, że treść SWZ na takie działanie nie zezwala.
A
także, iż kluczowy jest tutaj rezultat wykonania robót budowlanych polegający na budowie
obiektu budowlanego
jako autonomicznego budynku (niezwiązanego z innymi obiektami)
samodzielnie spełniającego funkcje gospodarcze, techniczne czy użytkowe, tj. obiekt,
o
którym mowa w wymaganiu zdolności zawodowej powinien charakteryzować się
samoistnością gospodarczą lub techniczną.
Nawet hipotetycznie
przyjmując, że roboty budowlane wskazane w wykazie
przystępującego spełniają definicję jednego obiektu budowlanego z p.b., to dokumentacja
postępowania nie dokonuje zawężenia do rozumienia tego pojęcia zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b.
i zastosowanie znajdzie
wykładnia warunku prezentowana przez przystępującego. Niemiej
jednak skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że powoływanie się na
okoliczności wskazujące, że obydwie roboty budowlane były wykonywane w jednym czasie,
na podstawie jednego pozwolenia na budowę, dla tego samego inwestora, gdzie występował
jeden projektant i jeden kierownik budowy
, są zlokalizowane na jednej nieruchomości,
należącej do tego samego właściciela, nie przesądza o ilości wykonanych robót
budowlanych. W
ramach jednego pozwolenia na budowę można etapować inwestycję
i
zlecić wykonanie kilku różnych robót budowlanych, co nie oznacza, że obiekty są
funkcjonalnie oraz technicznie ze sobą powiązane, ponieważ o tym decyduje dokumentacja
techniczna
– tutaj zespół obiektów zaprojektowano z uwzględnieniem podziału na budynek
mieszkalny, odrębne lokale usługowe i budynek hotelowy. Skoro obiekty objęte jednym
pozwoleniem na budowę mogą funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem niezależnie od
siebie (samodzielnie), to mamy do czynienia z
dwoma odrębnymi obiektami budowlanymi,
czyli z dwiema robotami budowlanymi
, co spełnia warunek udziału w postępowaniu,
a
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
Umknęło także uwadze odwołującego, że SWZ nie wymaga realizacji obiektu
budowlanego rozumianego jako budowę całego budynku, ponieważ w wymaganiu
zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli w ramach prac zostanie
wykonana rozbudowa lub nadbudowa obiektu budowlanego
– zgodnie z definicją pojęcia
budowy, więc argumentację dotyczącą konieczności wybudowania obiektu (przeprowadzenia
kompleksowych prac, gdzie
wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi
możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem) należy uznać za chybioną.
Stawianie takich wymogów, wykraczających poza dokumentację postępowania, jest na
obecnym etapie nieskuteczne
, aby bowiem podzielić stanowisko odwołującego treść
dokumentacji postępowania musiałaby być inna.
Konkludując, skoro zamawiający nie postawił wymagań, które ferowano w odwołaniu,
to nie mogą być one podstawą do badania zdolności podmiotowej wykonawcy i eliminacji go
z
postępowania. Ponadto, próba nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań,
których nie ma w dokumentacji przetargu, stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., z których należy wyprowadzić także
zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności
w
zakresie nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania.
N
ie znalazła także odzwierciedlenia w materiale procesowym argumentacja
odwołującego o braku możliwości ustalenia wartości referencyjnych prac – kwoty wskazano
w wykazie wykonanych robót przystępującego, którego treść bezpośrednio koreluje
z postawionym wymaganiem
i referencją. Jeżeli zaś strona stwierdziła, że wartość ta była
inna, to nie wystarczy samo negowanie albo
gołosłowne stanowisko wykonawcy, że nie jest
w stanie ustalić wartości przedmiotowych prac. O ile odwołujący ma rację, iż ustawodawca
ustanowił ciężar wykazania posiadania określonych cech na podmiocie, który ubiega się
o
udzielenie zamówienia publicznego – wykonawca zobowiązany jest wykazać, że nie
podlega wykluczeniu z
postępowania – to nie można tracić z pola widzenia, że przystępujący
już się wywiązał ze swojego obowiązku, kiedy złożył wykaz robót z referencją oraz
dodatkowe wyjaśnienia, które zostały uznane przez zamawiającego za prawidłowe.
Natomiast
ciężar obalenia rzetelności dokumentów przystępującego rozłożony jest według
reguł ogólnych, zatem spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na
odwołującym, który nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności
i
ograniczył się do lapidarnego wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego
subiektywne wątpliwości.
P
ostępowanie
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą
jest
postępowaniem
kontradyktoryjnym
, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia
stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p.
s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia
organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne
konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych
okoliczności, z których wywodzone są
skutki prawne.
Natomiast odwołujący usiłował wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu
własnych założeń lub własnej oceny sytuacji, bez wskazania, a następnie udowodnienia
faktów, które mogłyby podważyć ocenę zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia oferty
przystępującego.
Na podstawie materiału procesowego nie jest również możliwe uznanie, że do
wykazania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej konieczne jest uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie, lub że brak uzyskania takiego pozwolenia implikuje, że nie
można uznać, że roboty zostały zakończone i prawidłowo wykonane. Zgodnie z art. 7 pkt
21
p.z.p. wykonanie robót budowlanych następuje poprzez realizację obiektu budowlanego
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (tutaj podmiotu, na rzecz którego
wykonano prace z wykazu
robót przystępującego), skoro zatem potwierdzono realizację
spornych robót referencjami (ponownie potwierdzonymi pismem z dnia 28 lipca 2021 r.),
gdzie jednoznacznie wskazano w jakim terminie roboty zostały wykonane, a także, iż zostały
rozliczone, czyli nie ma wątpliwości, że prace zostały odebrane, to nie wystarczy powołanie
się na okoliczność braku wydania pozwolenia na użytkowanie – które jest też znacznie
szersze, niż prace wskazane w warunku udziału w postępowaniu, czy w ocenianym
doświadczeniu przystępującego.
Odwołujący podnosił także, że zgodnie z treścią decyzji Prezydenta Miasta Krakowa
nr 369/6740.1/2021 z dnia 26 marca
2021 r. zatwierdzającej projekt zamienny wynika, że
wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków hotelowych,
tylko nie powiązano tych prac z robotami wskazanymi w wykazie robót przystępującego.
Innymi słowy, nawet jeżeli jakieś prace na całej inwestycji nie zostały zakończone, co wynika
ze zmiany pozwolenia na budowę, to najpierw konieczne byłoby udowodnienie, że wchodzą
one w zakres rob
ót referencyjnych, zaś następnie, że brak wykonania tych prac powoduje
uznanie,
iż prace referencyjne nie zostały zakończone. Podobnie, nie podważają wykazu
i
referencji przystępującego złożone zdjęcia. Z fotografii tych wynika jedynie, że jakieś prace
na froncie budynku
są prowadzone, ale żeby podważyć oświadczenie z referencji odwołujący
musiałby wykazać, że niewykonane prace (konkretnie jakie prace) po pierwsze wchodzą
w zakres
robót budowalnych podanych na wykazanie doświadczenia, czego nie zrobiono,
a w
dalszej kolejności, że są one istotne dla ich prawidłowej realizacji i zakończenia, czyli np.
brak ich wykonania powoduje, że roboty z wykazu nie mogłyby zostać odebrane i rozliczone.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał podnoszonego zarzutu, zatem nie było podstaw do
uznania doświadczenia przystępującego za nieprawidłowe i wezwania go do uzupełnienia
zdolności zawodowej (co na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jest czynnością obligatoryjną
przez eliminacją wykonawcy z postępowania).
Skład orzekający wskazuje dalej, że w rozdziale XIX SWZ w pkt 2.2. zamawiający
wskazał, iż nie przewiduje fakultatywnych podstaw wykluczenia zawartych w art. 109 ust.
1 p.z.p., zatem zarzut nr 2 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
– a priori nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
Przesłanki wykluczenia z postępowania o charakterze fakultatywnym, które zostały
uregulowanie w art. 109 ust. 1 p.z.p.,
znajdą zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający przewidzi taką podstawę do eliminacji z postępowania w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 p.z.p.). Jeżeli jednostka
zamawiająca tego nie zrobi, fakultatywne podstawy wykluczenia nie będą w danym
przetargu stosowane, a tym samym nie może dojść do naruszenia przez zamawiającego art.
109 ust. 1 p.z.p.
Innymi słowy, zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw
wykluczenia wykonawcy
w zakresie przesłanek fakultatywnych jedynie, kiedy przewidzi taką
możliwość w dokumentacji postępowania i wtedy będzie miał obowiązek wykluczenia
wykonawcy
– jeżeli dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 p.z.p. Natomiast
w przypadku braku
uregulowania w dokumentacji postępowania podstaw wykluczenia z art.
109 ust. 1 p.z.p. norma ta nie znajdzie zastosowania w p
ostępowaniu, więc nie może dojść
do jej naruszenia przez zamawiającego.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone,
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis
od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON” S.A. w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów
kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia
6 października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2472/21
Zamawiający – Miasto Ruda Śląska Pl. Jana Pawła II nr 6, 41-709 Ruda Śląska,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa nowego
budynku Szkoły Podstawowej nr 17 przy ul. Szkolnej w Bielszowicach”, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
23 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 079-199211
, dalej zwanej „postępowaniem”.
Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 20 sierpnia 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w post
ępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „BUDECON”
S.A. ul. Braci Mieroszewskich 126B, 41-219 Sosnowiec
(dalej zwany „odwołującym”). We
wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna):
1.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm i zaniechanie jej odrzucenia,
pomimo że oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia
w zakresie wymaganej
przez Rozdział XIX ust. 3.4.1. zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez niewykazanie należytego wykonania co najmniej 2 robót
budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku lub
budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto każda;
2.
109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Firm
z
niniejszego postępowania, pomimo że wprowadził on w błąd Zamawiającego, co do
prawidłowości, terminowości, wartości oraz zakresu inwestycji w Krakowie przy ul.
Stradomskiej 12-
14 wykazywanej na dowód posiadania wymaganych przez SWZ
zdolności technicznych.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przeprowadzenia czynności badania
i oceny o
fert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
REMAR Budownictwo Sp. z o.o.
w Gołkowicach Górnych i R.G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR w Gołkowicach Górnych (dalej jako „konsorcjum
Remar
”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści odwołania na okoliczności w nim opisane,
a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów dojazdu na rozprawę.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący opisał okoliczności, które doprowadziły do
wydania przez Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego z dnia
4 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 2137/21, a
następnie wskazał na wezwanie konsorcjum
Remar
do wyjaśnień – czy opisane w wykazie i w referencji roboty budowlane zostały
wykonane w ramach jednej umowy o roboty budowlane, czy
w ramach dwóch odrębnych
umów o roboty budowlane. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie zamawiającego, pismem
z dnia 9 sierpnia 2021 r., konsorcjum Remar
wyjaśniło, że przedmiotowe roboty wykonało na
podstawie jednej generalnej/ramowej umowy o roboty budowlane. Jednocześnie wyjaśniło,
że fakt ten nie ma znaczenia, ponieważ zarówno konsorcjum, jak i inwestor robót traktują je
jako osobne prace (na dowód czego załączono oświadczenie z dnia 28.07.2021 r.).
W efekcie, w dniu 10 sierpnia 2021 r., z
amawiający zawiadomił, iż ponownie najwyżej
oceniona (oceniona jako najkorzystniejsza) została oferta konsorcjum Remar, wskazując, że
w
ykonawca wykazał brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu. Zgodnie zaś z rankingiem pozostałych, niepodlegających odrzuceniu ofert,
oferta złożona przez odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugim miejscu.
Odwołujący wskazał, iż podtrzymuje w całości wszelkie zarzuty i argumenty
podniesione we wcześniejszym odwołaniu z dnia 16 lipca 2021 r., uzupełniając je o nowe
okoliczności wynikające ze stanowiska zamawiającego oraz konsorcjum Remar. Po
pierwsze, zdaniem odwołującego w wykazie wykonanych robót budowlanych konsorcjum
oraz r
eferencjach z dnia 7 czerwca 2021 r. prace stanowią w istocie jedno zamierzenie
inwestycyjne, gdy z
amawiający zgodnie z rozdziałem XIX ust. 3.4.1. SWZ wymagał
wykazania należytego wykonania co najmniej 2 robót budowlanych. Dokonując oceny
przedstawionych przez konsorcjum Remar
robót budowlanych odwołać należy się do
przepisów Prawa budowlanego, które regulują prawne, administracyjne oraz techniczne
aspekty
wszystkich budowlanych zamierzeń inwestycyjnych. Zgodnie bowiem z art. 28 ust.
1 Prawa budowlanego
roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji
o
pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że to właśnie ten dokument wyznacza zakres danej
inwestycj
i budowlanej oraz stanowi punkt odniesienia dla późniejszej weryfikacji
prawidłowości i kompletności zrealizowanych prac. Natomiast na podstawie art. 17 Prawa
budowlanego każdy proces budowlany (w tym budowa) posiada swych uczestników, którymi
są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant oraz kierownik budowy lub
kierownik robót. Powyższe przepisy odczytywane łącznie wyznaczają więc w sposób jasny
i precyzyjny przedmiotowy oraz podmiotowy zakres danego procesu budowlanego.
Jednocześnie ustanawiają one zasadę, iż jedno pozwolenie na budowę stanowi jedno
zamierzenie inwestycyjne i to niezależnie od ilości budynków czy budowli nim objętych.
Wykazane przez konsorcjum Remar roboty: 1)
wykonywane były na podstawie
jednego pozwolenia na budowę (następnie zmienianego trzykrotnie), 2) prowadzone były
w jednym czasie, 3)
posiadały jednego inwestora, 4) posiadały jednego projektanta,
5) p
osiadały jednego kierownika budowy (w danym czasie), 6) posiadały jeden teren
budowy, 7)
dotyczą obiektów zlokalizowanych na jednej nieruchomości, należącej do tego
samego
właściciela, 8) dotyczą obiektów funkcjonalnie oraz technicznie powiązanych.
W
ocenie odwołującego powyższe okoliczności dowodzą, że w istocie w przypadku obu
robót mamy do czynienia z tożsamością podmiotową (art. 17 Prawa budowlanego) oraz
przedmiotową (art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego). Dodatkowo zachodzi również tożsamość
miejscowa i czasowa -
prace wykonywane były równolegle, w ramach tego samego terenu
i zaplecza budowy.
Co więcej, jak wynika ze złożonych w dniu 9 sierpnia 2021 r. wyjaśnień
były one również prowadzone na podstawie jednej umowy o roboty budowlane. Jakkolwiek
odwołujący zgadza się ze stanowiskiem konsorcjum, iż aspekt ten nie jest kluczowy
(w
praktyce w istocie zdarza się bowiem, iż jedna robota budowlana podzielona jest na
szereg umów), to jednak odczytywać go należy w powiązaniu ze wszystkimi wyżej
wymienionymi okolicznościami. (dowody: pismo Prezydenta Miasta Krakowa z dnia
12.07.2021 r., decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17.05.2017 r.,
decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 2177/6740.1/2017 z dnia 16.11.2017 r., decyzja
Prezydenta Miasta Krakowa nr 465/6740.2/2020 z dnia 25.06.2020 r., decyzja Prezydenta
Miasta Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021 r., zestawienie powierzchni
poszczególnych części zagospodarowania terenu, projekt zagospodarowania terenu).
S
zczególnego podkreślenia wymaga daleko idąca niekonsekwencja ze strony
z
amawiającego, który zarówno w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2021 r., jak
i w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2021 r., stał na stanowisku, iż
konsorcjum Remar
dla wykazania swego doświadczenia winno wykazać, że sporne roboty
wykonywało w oparciu o dwie odrębne umowy. Jednocześnie jednak, po otrzymaniu
wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2021 r., zamawiający odstąpił od wcześniej prezentowanego
stanowiska i zaakceptował fakt, że roboty te prowadzone były w oparciu o jedynie jedną
umowę. Odnosząc się z kolei do stanowiska konsorcjum Remar, jakoby dla uznania, czy
mamy do czynienia z jedną czy też dwoma robotami budowlanymi decydujące znaczenie
miało opinia inwestora czy też samego wykonawcy, uznać należy za całkowicie bezzasadne.
To nie bowiem wola stron (czy też przyjęte przez nie nazewnictwo) przesądzają o tym,
z
jakiego rodzaju czynnością mamy do czynienia; przesądza o tym treść i zakres tejże
czynności. Nie sposób opierać się na subiektywnym przekonaniu stron umowy o jej zakresie
i charakterze, a
nadać mu należy obiektywne znaczenie i - co niemniej istotne - ocenić je
w
kontekście SWZ. To z kolei prowadzić musi do postawienia kolejnego zarzutu, a więc tego,
iż wykazywane przez konsorcjum Remar prace obejmowały jedynie część robót niezbędnych
do realizacji budowy, co oznacza, że występował on w ramach tejże realizacji jedynie jako
podwykonawca części prac. Co więcej, jedynie część tych prac mieściła się w ramach
pojęcia „budowy”.
Zamawiający w ramach rozdziału XIX ust. 3.4.1. wymagał bowiem należytego
wykonania robót budowlanych polegających na budowie obiektu składającego się z budynku
lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000, 00 PLN brutto każda. Zgodnie zaś
z
art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (do którego SWZ wprost w tym zakresie odsyła) poprzez
budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Obiekt budowlany - w myśl art.
3 pkt 1 Prawa budowlanego -
to z kolei budynek, budowla bądź obiekt małej architektury,
wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Zgodnie natomiast z art.
3
pkt 2 Prawa budowlanego przez budynek należy rozumieć obiekt budowlany, który jest
trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz
posiada fundamenty i dach.
W opinii odwołującego, uwzględniając powyższe definicje, do wykonania obiektu
budowlanego (budynku) dochodzi w momencie doprowadzenia go do stanu, w którym może
on funkcjonować zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Stanowisko to znajduje również
potwierdzenie w art. 55 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 1b Prawa Budowlanego. Zgodnie z ww.
przepisami inwestor może uzyskać pozwolenie na użytkowanie obiektu budowlanego przed
wykonaniem wszystkich robót budowlanych, jednakże dopiero z chwilą, z którą taki obiekt
lub jego część „mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem.” Natomiast
wykazywane przez konsorcjum Remar
roboty budowlane jedynie w części stanowiły budowę;
jedynie w części wiązały się ze wzniesieniem obiektu, a finalnie także nie doprowadziły do
wykonania obiektu budowlanego (w dacie składania oferty). Zgodnie bowiem
z
przywoływaną decyzją Prezydenta Miasta Krakowa nr 480/6740.2/2017 z dnia 17 maja
2017
r., w ramach której prowadzone były obie wykazywane przez Konsorcjum Firm roboty
budowlane obejmował: „Budowa zespołu budynków: mieszkalnego wielorodzinnego
z
usługami i hotelowego, z garażem podziemnym na działkach nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3 obr.
3 śródmieście, rozbudowa, przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego
wielorodzinnego z usługami wraz ze zmianą jego sposobu użytkowania na funkcję usługową
-
hotel na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 obr. 3 Śródmieście, przebudowa i rozbudowa
budynku istniejącego wraz ze zmianą sposobu jego użytkowania na funkcję usługową na
działce nr 95/6 obr. 3 Śródmieście, rozbiórka budynku istniejącej stacji transformatorowej
oraz budowa wewnętrznego układu komunikacyjnego z infrastrukturą techniczną na
działkach nr 95/2, 95/3, 95/5, 95/6, 96/2 obr. 3 Śródmieście, przy ul. Stradomskiej 12-14
i 12a w Krakowie, w tym: przeniesienie stacji transformatorowej, przebudowa i rozbudowa
sieci elektroenergetycznych NN, SN wraz z likwidacją sieci NN, budowa instalacji
wewnętrznych wod.kan., elektrycznej i teletechnicznej poza budynkiem, likwidacja
istniejących instalacji na terenie inwestycji (wod.-kan., elektryczne, gazowe).”
Uwzględniając powyższe zdaniem odwołującego przedmiotowa inwestycja
budowlana zawierała tylko jedne roboty, które formalnie można uznać za „budowę obiektu
sk
ładającego się z budynku lub budynków, tj. budowę budynku mieszkalnego
wielorodzinnego z usługami i hotelowego, z garażem podziemnym nr 95/3, 95/6, 96/2, 96/3.
Pozostałe prace składające się na ww. zamierzenie inwestycyjne ww. warunku stawianego
przez SWZ
nie spełniały. Budynek zlokalizowany na działkach nr 95/2, 95/3 i 95/6 istniał
w
momencie rozpoczęcia prac budowlanych. Prace polegające na rozbudowie oraz
nadbudowie co prawda mieszczą się w kategorii budowy, to w sposób oczywisty
i
bezdyskusyjny prowadzą jedynie do wybudowania części budynku lub budynków, gdy
tymczasem SWZ wymaga realizacji całego obiektu budowlanego, co znajduje pełne
potwierdzenie w poglądach orzecznictwa – wyroki Izby: z 20 października 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1069/08 i z dnia 19 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 461/10.
Odnosząc się w natomiast do rozważań konsorcjum Remar przedstawionych
w
wyjaśnieniach z dnia 9 sierpnia 2021 r. odwołujący wskazał, iż w istocie prawo i sama
praktyka pozwalają na prowadzenie inwestycji budowlanej na szereg różnych sposobów:
metodą gospodarczą (to jest siłami własnymi inwestora); w systemie generalnej realizacji;
w systemie generalnego wykonawstwa,
czy też w drodze powierzania poszczególnym
podwykonawcom jedynie wycinków prac, których suma składa się na wykonanie danego
budynku.
Jakkolwiek każda z tych metod finalnie doprowadzi do powstania oczekiwanego
obiektu budowlanego to jednak z punktu widzenia PZP oraz przedmiotowego SWZ
okoliczność, w jakim systemie konsorcjum realizowało wykazywane przez siebie prace ma
zasadnicze znaczenie. Zamawiający w treści rozdziału XIX ust. 3.4.1. SWZ wyraźnie bowiem
wskazał, iż oczekuje od oferentów doświadczenia w budowie obiektu składającego się
z
budynku lub budynków - nie zaś jego części i nie jego przebudowie. Tak ukształtowane
postanowienia SWZ w ocenie o
dwołującego przesądzają o tym, że odpowiednim
doświadczeniem dysponuje jedynie taki oferent, które wykazywane przez siebie prace
wykonywał jako generalny realizator (a więc na etapie od projektu do oddania budynku „pod
klucz”) lub generalny wykonawca w rozumieniu art. 647 i nast. Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z ww. przepisem w ramach umowy o roboty budowlane koniecznym jest zobowiązanie się
generalnego wykonawcy do „oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej”. W ocenie odwołującego na takie
właśnie rozumienie wprost wskazuje SWZ, wymagając od wykonawców wykazania „budowy
budynku lub budynków”. Takie sformułowanie, w świetle definicji obiektu budowlanego,
w
ymagało więc przedstawienia dowodu na przeprowadzenie kompleksowych prac,
w
ramach których doszło do wzniesienia całego budynku, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.
Twierdzenie to wydaje się być tym bardziej zasadne, że podmiot zwycięski w postępowaniu
będzie realizował powierzone prace właśnie jako generalny wykonawca. Wymóg SWZ, by
dany oferent posiadał więc doświadczenie w wykonywaniu prac w ramach tego właśnie
systemu jest więc całkowicie racjonalny, niewygórowany i oczywisty. Budowa obiektu
składającego się z budynku lub budynków jest bowiem czynnością wymagającą
kompleksowych działań, obejmujących nie tylko obowiązki typowo budowlano - wykonawcze
ale również formalne, wiążące się z zapewnieniem prawidłowego obiektu dokumentów,
ustanowienia odpowiednich relacji z kontrahentami, weryfikacji materiałów budowlanych itp.
Powierzenie przez inwestora tego rodzaju kompleksowych działań ma miejsce wyłącznie
w
przypadku umów o generalną realizację (tj. umowy nienazwanej) lub generalne
wykonawstwo (tj. umowy o roboty budowlane w rozumieniu KC).
W ocenie odwołującego już
tylko z treści przedłożonych przez konsorcjum Remar wyjaśnień wynika, iż takowym
doświadczeniem się ono nie legitymuje - nie wykonywało ono całości prac związanych
z
„budową budynku lub budynków”. Z żadnego dokumentu nie wynika też, że konsorcjum
wykonało wykazywane prace w sposób całościowy jako generalny wykonawca, a więc
zrealizowało: prace ziemne; konstrukcyjne, związane z instalacjami i sieciami, elewacyjne
i
wykończeniowe. Co więcej, wywieść można wniosek przeciwny, a mianowicie taki, iż prace
budowlane na wykazywanych robotach budowlanych były „pakietowane”, tj. podzielone
przez Inwestora na szereg odrębnych zakresów i rozdzielone do wykonania różnym
wykonawcom.
Powyższe okoliczności stanowią więc dalsze, samoistne przesłanki do
uznania braku koniecznego doświadczenia po stronie konsorcjum Remar.
Odwołujący wskazał dalej, iż załączone referencie nie potwierdzają w sposób
należyty, że wartość wykonywanych przez konsorcjum robót dotyczy wyłącznie „budowy
obiektu składającego się z budynku lub budynków”. Jak bowiem wyżej wskazano całe
wykazywane zamierzenie inwestycyjne miało charakter znacznie szerszy, niż tylko budowa
budynku lub budynków. Obejmowało bowiem również: 1) prace polegające na przebudowie
i
rozbiórkach, które zgodnie z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego mieszczą się w odrębnej
kategorii -
robót budowlanych; 2) prace polegające na budowie wewnętrznego układu
komunikacyjnego oraz roz
biórce, przebudowie i rozbudowie sieci i instalacji poza budynkiem
-
a więc realizacji urządzeń budowlanych, w myśl definicji zawartej w art. 3 pkt 9 Prawa
budowlanego. Zatem z
łożone przez konsorcjum Remar referencje nie tylko nie wyodrębniają
tychże prac, co wprost odnoszą się do prac niestanowiących budowy budynku (a więc
pomijalnych w kontekście SWZ). W ramach pierwszej wykazywanej roboty budowlanej ujęto
bowiem również roboty rozbiórkowe oraz roboty zabezpieczające, związane z przebudową
budynków objętych ochroną konserwatora zabytków, które to prace mieszczą się w kategorii
wskazanej w art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego.
W tym też kontekście nie sposób według odwołującego ustalić, czy zakres obu
wykazanych prac w istocie przekroczył oczekiwany przez zamawiającego próg
15 000
000,00 PLN brutto dla każdej z robót. Z referencji (ani z żadnego innego dokumentu)
nie wynika bowiem, jaka była wartość prac polegających na „budowie budynku lub
budynków”, a jaka była wartość prac pozostałych, nieistotnych w kontekście spełnienia
wymogu wiedzy i doświadczenia. Odwołujący dodał, że to na wykonawcy - zgodnie z art.
126 ust. 1 PZP -
spoczywał obowiązek przedstawienia takich dokumentów, z których jasno
wynikałoby posiadanie wymagane doświadczenia. Jak słusznie i wielokrotnie wskazywano
pod rządami tzw. dawnej PZP: „Odwołujący obowiązany był na wezwanie zamawiającego
złożyć i uzupełnić informacje, które umożliwiały zamawiającemu ocenę spełnienia przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Informacje podane przez odwołującego
powinny umożliwić zamawiającemu zakwalifikowanie prac wykonywanych przez
odwołującego, zgodnie z nomenklaturą stosowaną przez prawo budowlane. To na
odwołującym ciąży ciężar wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Brak
informacji prec
yzyjnych w szczególności, gdy Odwołujący był wzywany przez
zamawiającego do uzupełnienia informacji w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku,
obciąża odwołującego.” (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1229/11).
Konsorcjum Remar nie wyka
zało zaś precyzyjnie wartości prac polegających na „budowie
budynku lub budynków” to nie sposób uznać, że złożyło ofertę zgodną z SWZ. Zarzut w tym
zakresie nie spotkał się z jakimkolwiek odniesieniem - ani przez zamawiającego, ani też
przez
wykonawcę. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność pozwala przypuszczać, że
w istocie wartość wykazywanych robót polegających na budowie budynku była niższa, niż
oczekiwał tego zamawiający.
Finalnie, według odwołującego oznacza to, że prawdopodobnie wykazywane przez
wykonawcę roboty budowlane nie zostały zakończone. Świadczą o tym zarówno same
referencje, jak również aktualny stan budowy. Odwołujący w dniu 12 lipca 2021 r. wykonał
szereg fotografii wykazywanego przez konsorcjum Remar
obiektu, z których jasno wynika,
że nie został on w całości zrealizowany. Niewątpliwie niezrealizowane pozostały prace
elewacyjne, wykończeniowe a także związane z instalacjami wewnątrz budynku (dowody:
fotografie obiektu wykazywanego przez konsorcjum Remar w ramach wykazu wykonanych
robót punkt 1 (10 sztuk)). Rzeczonym dowodom przypisać można podwójne znaczenie.
Z
jednej bowiem strony zaprzeczają one twierdzeniu, iż wykazywane przez wykonawcę
prace zostały należycie wykonane - nie można bowiem twierdzić, że prace zostały
zrealizowane przed
ich faktycznym zakończeniem. Z drugiej zaś strony wskazać należy, że
skoro konsorcjum Remar
tych wciąż niezakończonych prac nie realizuje (a tak należałoby
rozumieć treść referencji), to wykonywało ono jedynie część robót budowlanych w ramach
przedmiotowej inwestycji.
W obu przypadkach uznać należy, iż nie wykazano spełnienia
wymogu doświadczenia przewidzianego w SWZ. W ocenie odwołującego, w zaistniałych
okolicznościach, konsorcjum Remar zobowiązane było do przedstawienia dodatkowych
dowodów na wykazanie spełnienia warunku wskazanego w rozdziale XIX ust. 3.4.1 SWZ.
W
orzecznictwie KIO zgodnie przyjmuje się, iż dokument referencji, co do zasady
stanowi wystarczający dowód na wykazanie należytego wykonania skonkretyzowanych robót
budowlanych, chyba że istnieją okoliczności lub dowody pozwalające na uznanie, że
dokument ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia
26 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 396/18) i taka sytuacja
zachodzi właśnie w niniejszym
przypadku. Z załączonych fotografii wynika bowiem jednoznacznie, że wykazywana przez
konsorcjum Remar
inwestycja nie została zakończona i niewątpliwie nie mogła uzyskać
pozwolenia na użytkowanie - obiekt jest bowiem w stanie surowym, częściowo otwartym, bez
wymaganych instalacji. To
właśnie decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanowi zamknięcie
procesu inwestycyjnego i potwierdzenie, że wznoszony obiekt wykonany został w sposób
prawidłowy, tj. zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz przepisami prawa.
Stąd też, zgodnie z art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego, wydanie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie poprzedzone jest przeprowadzeniem przez właściwy miejscowo organ nadzoru
budowlanego obowiązkowej kontroli, obejmującej swym zakresem sprawdzenie okoliczności
szczegółowo opisanych w treści art. 59a Prawa budowlanego. W tej sytuacji według
odwołującego koniecznym było przedłożenie przez konsorcjum Remar innych, niż tylko
w
ykaz robót i referencji, dowodów na potwierdzenie spełnienia wymogu doświadczenia
i
wiedzy, w szczególności zaś fragmentu umowy na roboty budowlane wraz z zakresem prac
powierzonych, odbiór końcowy tychże prac, ewentualnie decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie lub przyjętego bez sprzeciwu zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych
w przypadku zastosowania trybu przewidzianego w art. 54 ust. 1 i ust. 2 Prawa budowlanego
(o ile takowe zostały wydane).
Powyższe zarzuty mają jednak poboczne znaczenie w kontekście pisma
informacyjnego z dnia 28 lipca
2021 r. sporządzonego przez Construction Angel Sp. z o.o.
sp.
k., z którego wprost wynika, iż konsorcjum Remar nie zakończyło powierzonych mu prac.
Inwestor w ww. piśmie najpierw posługuje się zwrotem, iż Spółka „zleciła Remar
Budownictwo Sp. z o.o. wykonanie (...)”, następnie wskazuje, iż „obiekty budowlane
posiadają niezależne kosztorysy” a finalnie podnosi, iż „będą oddawane do użytkowania
w
dwóch niezależnych terminach”. Z powyższego dla odwołującego wynika jednoznacznie
fakt, że wykazywane prac są w toku, co jednoznacznie i definitywnie wyklucza możliwość
powołania się na nie przez konsorcjum w postępowaniu. Zauważyć przy tym trzeba, że
stanowisko Angel Construction Sp. z o.o. sp. k. koreluje z treścią decyzji Prezydenta Miasta
Krakowa nr 369/6740.1/2021 z dnia 26.03.2021
r., zatwierdzającej projekt zamienny wynika,
że wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków
hotelowych (H1, H2, H3), rzekomo zrealizowanych przez konsorcjum Remar w terminie do
dnia 31 grudnia 2020 r. W ocenie o
dwołującego na aktualnym etapie sprawy uprawnione jest
wi
ęc twierdzenie, że przedmiotowe referencje jak również oświadczenie samego wykonawcy
wprowadzało zamawiającego w błąd w kluczowej dla rozstrzygnięcia postępowania kwestii,
tj. w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych, co stanowi podstawę do
wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p., skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum REMAR Budownictwo
Sp. z o.o.
Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne i R.G. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą R.G. RE MAR Gołkowice Górne 56, 33-388 Gołkowice Górne (dale
zwanych „przystępującym”), zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Przystępujący podnosił konieczność odrzucenia odwołania z powodu zajścia
przeszkody formalnej z art. 528 pkt 4 i 5 p.z.p.
argumentując, iż zakres zaskarżenia, zarzuty
i
wnioski rozpoznawanego odwołania są tożsame z wcześniejszym odwołaniem wniesionym
przez odwołującego w dniu 16 lipca 2021 r. Zdaniem przystępującego zasadnicza część
kluczowej
argumentacji i istota zarzutów rozpoznawanego odwołania jest tożsama
z poprzednim
środkiem zaskarżenia. Mamy więc do czynienia z drugim odwołaniem
wniesionym przez tego samego wykonawcę, opartym na tych samym okolicznościach, które
zostały rozstrzygnięte przez Izbę. Co prawda postępowanie odwoławcze zakończyło się
w
sposób formalny (umorzeniem), ale odwołujący temu w żaden sposób nie zaprotestował,
szczególnie wobec treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2021 r.
Przystępujący podkreślał, że zamawiający uznał za niezasadne zarzuty, stanowisko
i argumentacj
ę przedstawioną przez odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, a tożsama
argumentacja i
zarzuty znajdują się w obecnym odwołaniu, co powinno skutkować jego
odrzuceniem.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska przystępującego o zajściu negatywnych
przesłanek procesowych. Izba w ramach notoriów urzędowych ustaliła, że jest to drugie
odwołanie wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wcześniejsze –
zgodnie z treścią postanowienia z dnia 4 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 2137/21, zostało
umorzone na podstawie art. 522 ust. 2 p.z.p. z powodu
stwierdzenia przez skład
rozpoznający spór uwzględnienia odwołania w całości i braku sprzeciwu przystępującego.
Orzeczenie nie zostało zaskarżone, jest prawomocne.
Izba
stwierdziła, iż nie ma podstaw, aby uznać, że w sprawie doszło do wypełnienia
hipotezy art. 528 pkt 5 p.z.p., ponieważ zamawiający nie wykonał czynności zgodnie
z
żądaniem zawartym we wcześniejszym odwołaniu, gdzie co relewantne żądano odrzucenia
oferty obecnego przystępującego, zaś zamawiający zdecydował się jedynie na wezwanie
tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień i ponownie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą.
Zatem stanowisko przystępującego nie mogło zostać przez Izbę podzielone z powodu braku
zaistnienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności wykonanych
zgodnie z żądaniem pierwszego odwołania, czego wymaga omawiana norma.
Skład orzekający stwierdził również, że nie ma podstaw, aby odrzucić odwołanie na
kanwie art. 528 pkt 4 p.z.p.
– gdy środek zaskarżenia oparto wyłącznie na tych samych
okolicznościach, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę. Rozpoznawane
odwołanie dotyczy czynności, które zaistniały w przetargu po unieważnieniu pierwszego
rozstrzygnięcia i obejmuje okoliczności, do których doszło w wyniku wydania postanowienia
o umorzeniu, więc w sprawie nie mamy do czynienia ze środkiem zaskarżenia opartym
jedynie
(wyłącznie) na tych samych okolicznościach co pierwsze odwołanie, czego wymaga
stwierdzenie przeszkody procesowej w postaci
wystąpienia stanu powagi rzeczy osądzonej
(art. 528 pkt 4 p.z.p.).
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale XIX SWZ -
podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki
udziału w postępowaniu, wykaz podmiotowych środków dowodowych - w ppkt
3.4.1
zdolność techniczna lub zawodowa wskazano: „Wykonawca musi wykazać, iż
w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej
dwie (2) roboty budowlane polegające na budowie obiektu składającego się
z
budynku lub budynków, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN brutto
każda. Pojęcie budowy należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 3 pkt
6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2020 r. poz.
1333)
”.
II.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przystępujący, na wezwanie w trybie art.
126 ust. 1 p.z.p., w dniu 2 lipca 2021 r. złożył wykaz wykonanych robót budowlanych
zawierający dwie pozycje: 1) budowa zespołu budynków hotelowych (H1, H2, H3)
wr
az z częścią gastronomiczną, Kraków ul. Stradomska 12-14, o wartości
23 370
000,00 zł, na rzecz Angel Construction Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie,
wykonanie 06.05.2019 r. - 31.12.2020 r., 2) budowa budynku apartamentowego
z
częściami usługowymi, Kraków ul. Stradomska 12-14, o wartości 18 144 000,00 zł,
na rzecz Angel Construction Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, wykonanie 06.07.2019 r. -
31.05.2021 r. Z wykazem
przedłożono referencje z dnia 7 lipca 2021 r.
III.
W dniu
4 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie doświadczenia referencyjnego. Pismem z dnia 9 sierpnia
2021
r. złożono stosowne wyjaśnienia, do których dołączono dokument z dnia
28 lipca 2021 r. pt. pismo informacyjne.
IV.
W dniu 10 sierpnia 2021 r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszen
ie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do
protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozp
oznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego
polegająca na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej została
wykonana w
sposób prawidłowy, zamawiający w sposób właściwy ocenił doświadczenie
zawodowe przystępującego uznając go za spełniającego warunek udziału w postępowaniu,
zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej, więc odwołanie zostało oddalone.
Na wstępie należy zaznaczyć, że badanie wymaganej w postępowaniu zdolności
podmiotowej dokonuje się na kanwie brzmienia warunków udziału w przetargu, które określił
zamawiający. Weryfikacja cech podmiotowych, wymaganych do prawidłowego wykonania
zamówienia, następuje poprzez zestawienie określonych w dokumentacji postępowania
wymagań z przedłożonymi przez wykonawcę oświadczeniami i dokumentami. Zatem
punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w przetargu, która powinna być
wykładana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak,
aby z j
ednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego
(czy weryfikacji ofert konkurencji)
, a także, żeby ograniczyć pole dla ewentualnych
niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Jakko
lwiek wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, by wykonawca legitymował
się odpowiednią zdolnością do jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się
wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych w dokumentacji
postępowania i jeżeli odwołujący uważa, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie
weryfikować potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich
zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści SWZ. Obecnie, kiedy nie ma już możliwości
zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą jest upływ terminu na
składanie ofert, treść dokumentacji przetargu wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową
Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań
zamawiającego określonych w SWZ. Nie można więc z powodu niewyartykułowanych
w
dokumentacji warunków – które zdaje się zdaniem odwołującego powinny znaleźć się
w
SWZ i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę konkurencji – czynić zarzutu
niewykazania posiadania odpowiednich zdolności zawodowych, skoro takich wymagań
zamawiający wykonawcom nie postawił.
Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że sposób
rozumienia przez odwołującego spornego warunku udziału w przetargu (vide pkt
I
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) jest w zasadzie prowadzony poza treścią SWZ.
Odwołujący pominął brzmienie wymogu i na potrzeby postępowania odwoławczego
s
formułował stanowisko, które nie ma oparcia w pkt 3.4.1. rozdziału XIX SWZ. Jeżeli zaś
odwołujący chciałby bardziej szczegółowo weryfikować potencjał przystępującego, to
w
pierwszej kolejności należało zadbać o treść SWZ to umożliwiającą (np. składając
odwołanie w przedmiocie treści warunku udziału w postępowaniu lub zadając pytanie
w trybie art. 135 p.z.p.). Hipotezy
odwołującego pomijają wiążącą treść dokumentacji
postępowania i dla ich uwzględnienia konieczna byłaby zmiana brzmienia warunku udziału
w przetargu, co na obecnym etapie jest nieuprawnione.
Zamawiający nie postawił wymagania wykonania robót referencyjnych na podstawie
jednej umowy o
roboty budowlane. W SWZ nie ma żadnej treści, z której można byłoby
wywieść, że obowiązkiem wykonawcy było wykazanie się doświadczeniem wykonania robót
przyjętych do wykonania na podstawie co najmniej dwóch odrębnych umów. Podobnie, nie
wymagano wykonania prac jako generalny wykonawca, jest to irrelewantne dla wykazania
wymaganej zdolności zawodowej.
Zamawiający nie uszczegółowił również określenia „roboty budowlane” i „obiekt
budowlany”, co na gruncie ustawy p.z.p. zostało przez ustawodawcę uregulowane w sposób
autonomiczny. W szczególności nie określono w SWZ, by użyte w warunku wyrażenie
„budowa obiektu składającego się z budynku lub budynków” rozumieć jako budowa obiektu
budowlanego wskazanego w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(Dz. U. z 2020 poz. 1333),
dalej jako „p.b.”. Warunek odsyła do ustawy p.b., jednak
wyłącznie w zakresie pojęcia budowy (pojęcie budowy należy rozumieć zgodnie z definicją
zawartą w art. 3 pkt 6 p.b., czyli jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a
także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego). Zatem aby
podzielić stanowisko odwołującego, że prace budowlane wskazane w wykazie
przystępującego stanowią jedną robotę (zespół budynków rozumianych jako jeden obiekt
budowlany, a nie dwie oddzielne budowy),
to treść warunku musiałaby być inna.
Z
amawiający nie odesłał w SWZ do art. 3 pkt 1 p.b. więc całkowicie uprawnioną jest
interpretacja przystępującego, że obiektem budowlanym jest wynik całości robót
budowlanych w
zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie
spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 7 pkt 14 p.z.p.) i za taki samodzielny obiekt
uznać każdy z budynków z wykazu, a nie tylko zespół budynków. Izba podzieliła w tym
zakresie argumentację przystępującego, zawartą w jego stanowisku procesowym na str.
15 i
16, uznając, że ustawa p.z.p. posiada definicję obiektu budowlanego obowiązującą dla
procesów regulowanych normami p.z.p., zatem nie ma podstaw, by poszukiwać znaczenia
warunku na gruncie p.b.
– szczególnie, że treść SWZ na takie działanie nie zezwala.
A
także, iż kluczowy jest tutaj rezultat wykonania robót budowlanych polegający na budowie
obiektu budowlanego
jako autonomicznego budynku (niezwiązanego z innymi obiektami)
samodzielnie spełniającego funkcje gospodarcze, techniczne czy użytkowe, tj. obiekt,
o
którym mowa w wymaganiu zdolności zawodowej powinien charakteryzować się
samoistnością gospodarczą lub techniczną.
Nawet hipotetycznie
przyjmując, że roboty budowlane wskazane w wykazie
przystępującego spełniają definicję jednego obiektu budowlanego z p.b., to dokumentacja
postępowania nie dokonuje zawężenia do rozumienia tego pojęcia zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b.
i zastosowanie znajdzie
wykładnia warunku prezentowana przez przystępującego. Niemiej
jednak skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że powoływanie się na
okoliczności wskazujące, że obydwie roboty budowlane były wykonywane w jednym czasie,
na podstawie jednego pozwolenia na budowę, dla tego samego inwestora, gdzie występował
jeden projektant i jeden kierownik budowy
, są zlokalizowane na jednej nieruchomości,
należącej do tego samego właściciela, nie przesądza o ilości wykonanych robót
budowlanych. W
ramach jednego pozwolenia na budowę można etapować inwestycję
i
zlecić wykonanie kilku różnych robót budowlanych, co nie oznacza, że obiekty są
funkcjonalnie oraz technicznie ze sobą powiązane, ponieważ o tym decyduje dokumentacja
techniczna
– tutaj zespół obiektów zaprojektowano z uwzględnieniem podziału na budynek
mieszkalny, odrębne lokale usługowe i budynek hotelowy. Skoro obiekty objęte jednym
pozwoleniem na budowę mogą funkcjonować zgodnie z przeznaczeniem niezależnie od
siebie (samodzielnie), to mamy do czynienia z
dwoma odrębnymi obiektami budowlanymi,
czyli z dwiema robotami budowlanymi
, co spełnia warunek udziału w postępowaniu,
a
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
Umknęło także uwadze odwołującego, że SWZ nie wymaga realizacji obiektu
budowlanego rozumianego jako budowę całego budynku, ponieważ w wymaganiu
zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli w ramach prac zostanie
wykonana rozbudowa lub nadbudowa obiektu budowlanego
– zgodnie z definicją pojęcia
budowy, więc argumentację dotyczącą konieczności wybudowania obiektu (przeprowadzenia
kompleksowych prac, gdzie
wzniesiono cały budynek wraz z instalacjami zapewniającymi
możliwość użytkowania budynku zgodnie z przeznaczaniem) należy uznać za chybioną.
Stawianie takich wymogów, wykraczających poza dokumentację postępowania, jest na
obecnym etapie nieskuteczne
, aby bowiem podzielić stanowisko odwołującego treść
dokumentacji postępowania musiałaby być inna.
Konkludując, skoro zamawiający nie postawił wymagań, które ferowano w odwołaniu,
to nie mogą być one podstawą do badania zdolności podmiotowej wykonawcy i eliminacji go
z
postępowania. Ponadto, próba nakładania na przystępującego dodatkowych wymagań,
których nie ma w dokumentacji przetargu, stanowiłaby naruszenie naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 16 p.z.p., z których należy wyprowadzić także
zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności
w
zakresie nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z warunków postępowania.
N
ie znalazła także odzwierciedlenia w materiale procesowym argumentacja
odwołującego o braku możliwości ustalenia wartości referencyjnych prac – kwoty wskazano
w wykazie wykonanych robót przystępującego, którego treść bezpośrednio koreluje
z postawionym wymaganiem
i referencją. Jeżeli zaś strona stwierdziła, że wartość ta była
inna, to nie wystarczy samo negowanie albo
gołosłowne stanowisko wykonawcy, że nie jest
w stanie ustalić wartości przedmiotowych prac. O ile odwołujący ma rację, iż ustawodawca
ustanowił ciężar wykazania posiadania określonych cech na podmiocie, który ubiega się
o
udzielenie zamówienia publicznego – wykonawca zobowiązany jest wykazać, że nie
podlega wykluczeniu z
postępowania – to nie można tracić z pola widzenia, że przystępujący
już się wywiązał ze swojego obowiązku, kiedy złożył wykaz robót z referencją oraz
dodatkowe wyjaśnienia, które zostały uznane przez zamawiającego za prawidłowe.
Natomiast
ciężar obalenia rzetelności dokumentów przystępującego rozłożony jest według
reguł ogólnych, zatem spoczywa na tym, kto wywodzi z tego skutki procesowe, a więc na
odwołującym, który nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności
i
ograniczył się do lapidarnego wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego
subiektywne wątpliwości.
P
ostępowanie
przed
Krajową
Izbą
Odwoławczą
jest
postępowaniem
kontradyktoryjnym
, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia
stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p.
s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia
organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne
konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych
okoliczności, z których wywodzone są
skutki prawne.
Natomiast odwołujący usiłował wywodzić stawiane hipotezy z całokształtu
własnych założeń lub własnej oceny sytuacji, bez wskazania, a następnie udowodnienia
faktów, które mogłyby podważyć ocenę zamawiającego i doprowadzić do odrzucenia oferty
przystępującego.
Na podstawie materiału procesowego nie jest również możliwe uznanie, że do
wykazania posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej konieczne jest uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie, lub że brak uzyskania takiego pozwolenia implikuje, że nie
można uznać, że roboty zostały zakończone i prawidłowo wykonane. Zgodnie z art. 7 pkt
21
p.z.p. wykonanie robót budowlanych następuje poprzez realizację obiektu budowlanego
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (tutaj podmiotu, na rzecz którego
wykonano prace z wykazu
robót przystępującego), skoro zatem potwierdzono realizację
spornych robót referencjami (ponownie potwierdzonymi pismem z dnia 28 lipca 2021 r.),
gdzie jednoznacznie wskazano w jakim terminie roboty zostały wykonane, a także, iż zostały
rozliczone, czyli nie ma wątpliwości, że prace zostały odebrane, to nie wystarczy powołanie
się na okoliczność braku wydania pozwolenia na użytkowanie – które jest też znacznie
szersze, niż prace wskazane w warunku udziału w postępowaniu, czy w ocenianym
doświadczeniu przystępującego.
Odwołujący podnosił także, że zgodnie z treścią decyzji Prezydenta Miasta Krakowa
nr 369/6740.1/2021 z dnia 26 marca
2021 r. zatwierdzającej projekt zamienny wynika, że
wciąż niezrealizowany jest szereg prac, również w zakresie zespołu budynków hotelowych,
tylko nie powiązano tych prac z robotami wskazanymi w wykazie robót przystępującego.
Innymi słowy, nawet jeżeli jakieś prace na całej inwestycji nie zostały zakończone, co wynika
ze zmiany pozwolenia na budowę, to najpierw konieczne byłoby udowodnienie, że wchodzą
one w zakres rob
ót referencyjnych, zaś następnie, że brak wykonania tych prac powoduje
uznanie,
iż prace referencyjne nie zostały zakończone. Podobnie, nie podważają wykazu
i
referencji przystępującego złożone zdjęcia. Z fotografii tych wynika jedynie, że jakieś prace
na froncie budynku
są prowadzone, ale żeby podważyć oświadczenie z referencji odwołujący
musiałby wykazać, że niewykonane prace (konkretnie jakie prace) po pierwsze wchodzą
w zakres
robót budowalnych podanych na wykazanie doświadczenia, czego nie zrobiono,
a w
dalszej kolejności, że są one istotne dla ich prawidłowej realizacji i zakończenia, czyli np.
brak ich wykonania powoduje, że roboty z wykazu nie mogłyby zostać odebrane i rozliczone.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał podnoszonego zarzutu, zatem nie było podstaw do
uznania doświadczenia przystępującego za nieprawidłowe i wezwania go do uzupełnienia
zdolności zawodowej (co na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jest czynnością obligatoryjną
przez eliminacją wykonawcy z postępowania).
Skład orzekający wskazuje dalej, że w rozdziale XIX SWZ w pkt 2.2. zamawiający
wskazał, iż nie przewiduje fakultatywnych podstaw wykluczenia zawartych w art. 109 ust.
1 p.z.p., zatem zarzut nr 2 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego art.
109 ust. 1 pkt 10 p.z.p.
– a priori nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
Przesłanki wykluczenia z postępowania o charakterze fakultatywnym, które zostały
uregulowanie w art. 109 ust. 1 p.z.p.,
znajdą zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy
zamawiający przewidzi taką podstawę do eliminacji z postępowania w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 p.z.p.). Jeżeli jednostka
zamawiająca tego nie zrobi, fakultatywne podstawy wykluczenia nie będą w danym
przetargu stosowane, a tym samym nie może dojść do naruszenia przez zamawiającego art.
109 ust. 1 p.z.p.
Innymi słowy, zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw
wykluczenia wykonawcy
w zakresie przesłanek fakultatywnych jedynie, kiedy przewidzi taką
możliwość w dokumentacji postępowania i wtedy będzie miał obowiązek wykluczenia
wykonawcy
– jeżeli dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 109 ust. 1 p.z.p. Natomiast
w przypadku braku
uregulowania w dokumentacji postępowania podstaw wykluczenia z art.
109 ust. 1 p.z.p. norma ta nie znajdzie zastosowania w p
ostępowaniu, więc nie może dojść
do jej naruszenia przez zamawiającego.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc
odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone,
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis
od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
