rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2464/21
KIO 2464/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę K.M. G. Sp. Jawna w Brennej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Tychy
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę K.M. G. Sp. Jawna w Brennej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasta Tychy
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tychy i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę K.M. G.Sp. Jawna tytułem
wpisu od odwołania.
2.1.
Zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tychy na rzecz wykonawcy
K.M. G. Sp. Jawna w Brennej
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2464/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasta Tychy — siedziba Urzędu Miasta Tychy Al. Niepodległości 49,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kolumbarium na
Cmentarzu Komunalnym na Wartogłowcu Il”. Numer ogłoszenia BZP/TED/Nr 2021/BZP
00128153/01
Odwołujący: K.M. G. sp. jawna z siedzibą w Brennej, 43-438 Brenna ul. Bukowa 80 wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego z 13 sierpnia 2021 r. tj:
-
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne,
-
odrzucenia oferty nr 1 odwołującego.
Czynnościom tym zarzuca naruszenia art. 255 pkt. 2 ustawy przez bezpodstawne
unieważnienie postępowanie w sytuacji, gdy jego oferta nie podlegała odrzuceniu; art. 226
par. 1 pkt. 5 i 6 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy w zw. z pkt 13.5 oraz 13.8 Specyfikacji
Warunków Zamówienia przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy uzasadnienie
prawne i faktycznie nie polega na prawdzie.
W związku z tym wnosi o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
czynności odrzucenia oferty nr 1 odwołującego się uczestnika .
W zakresie postępowania dowodowego wnosi o dopuszczenie dowodów z zał. nr 1 list
gwarancyjny z podpisem wystawcy,
zał. nr 2 potwierdzenie podpisów ING, zał. nr 3
wyjaśnienia ING w zakresie podpisu, zał. nr 4a,4b,4c,4d zrzuty z ekranu w zakresie
potwierdzenia podpisu pod ofertą , zał. nr 5 wyjaśniania z service-desk podpisu zaufanego
zał. nr 6-8 zrzuty ekranu z wyświetleniem podpisów zaufanych.
Uzasadnienie
Zamawiający odrzucił ofertę spółki dlatego, że nie był w stanie zweryfikować podpisu pod
formularzem oferty i oświadczeniem w rozumieniu art. 125 oraz dlatego, że według
zamawiającego brak było podpisanej gwarancji wadialnej.
Powyższe jest niezgodne z art. 63 par. 2 w zw. z art. 226 par. 1 pkt 6 oraz w pozostałym
zakresie nie polega na prawdzie. Przepis wymaga, aby oferta (formularz oferty) i
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia odpowiednio pkt. 13.5 i 13.8 Specyfikacji były
podpisane w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym.
Tym samym wymogiem jest istnienie podpisu. Zamaw
iający nie ma możliwości odrzucenia
oferty,
jeśli podpis wymieniony w tym przepisie jest zagnieżdżony na dokumencie. Uczestnik
nie odpowiada za niedomagania techniczne lub braki sprzętowe Zamawiającego. Brak
weryfikacji podpisu nie został wpisany jako przyczyna odrzucenia oferty w rozumieniu art.
226 par. 1 pkt. 6. Podobnie w żadnym miejscu Specyfikacji nie ma zapisów o metodach,
sposobie warunkach technicznych weryfikacji podpisu. Trzeba wskazać, że oferta tj. jej
formularz i oświadczenie zostały podpisane podpisem zaufanym. Nie jest to tożsame, co
podpis osobisty lub podpis k
walifikowany, ale ma takie samo równoważne znaczenie. Nie ma
szczególnej metody weryfikacji tego podpisu. Jest on bowiem ujawniany w formie
szczególnego interaktywnego nadruku na danym dokumencie. W przypadku oferty i
oświadczenia ww. spółki został on umieszczony w lewym i prawym górnych rogach
odpowiednio dla dwóch wspólników. Jest on widoczny przy otwarciu pliku pdf formularza
oferty i oświadczenia przeglądarkami Edge lub Google Chrome. Nie ma zatem wątpliwości,
że istnieje i jest zagnieżdżony w dokumentach wymagających podpisu przez Uczestnika.
Uczestnik zwrócił się ze zgłoszeniem incydentu do administratora serwisu gov.pl który
zapewnił, że podpisy zaufane są prawidłowe. W załączeniu odpowiedź jako dowód nr. 5.
Tym samym nie jest możliwe odrzucenie oferty z tego powodu.
Podobnie jest z gwarancją wadialną z tą jednak różnicą, że nie podpisuje jej Uczestnik ale
wystawca
— w tym przypadku ING. W załączeniu przedkładam zrzuty ekranów oraz mail z
załącznikami z ING Banku Śląskiego. Z nich to wynika bezspornie istnienie podpisu na
gwarancji wadialnej.
Podkreślić należy, że odrzucenie oferty jest możliwe tylko w przypadku
brak
u podpisania oferty i oświadczenia, a nie w przypadku braku pozytywnej weryfikacji lub
niemożności jej dokonania.
Uczestnik
zwracał się o unieważnienie czynności do Zamawiającego, co nie nastąpiło.
W związku z tym przedkłada dowody na istnienie i prawidłowość podpisu na ofercie i
oświadczeniu oraz na istnienie podpisu wystawcy gwarancji wadialnej.
Załączono 1/ pisemne potwierdzenie wystawcy gwarancji – banku ING o jej poprawności
oraz o formie sporządzenia
w postaci elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi
weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyf
ikatów, z p
oświadczeniem wyniku walidacji;
2/ informacja Od: pz-pomoc <pz-pomoc@coi.qov.pl>Temat: [PZ Incydent nr 1814219]
Pytanie do zgłoszenia Data: 13 sierpnia 2021 Do: "k.@q..com.pl"Dane zgłoszenia: Incydent
1814219 Temat:PZ - sprawdzenie podpisu zaufanego 10.08 g. 1141
k.@q..com.pl
.
Z treścią:
/…/ Uprzejmie informujemy, że dokumenty zostały poprawnie podpisane przy użyciu Podpisu
Zaufanego. Poniże załączamy zrzuty z ekranu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
przeprowadzenie na okoliczność nieprawidłowości złożonych podpisów przez
wykonawcę dowodu z następujących dokumentów;
-
zrzuty z ekranu otwartych plików oferty wykonawcy, oświadczenia wykonawcy, dokumentu
gwarancji oraz (dla porównania) dokumentu odwołania w programach i weryfikatorach:
Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign, weryfikacjapodpisu.pl
– w formie
analizy,
-
zrzuty z ekranu otwartych plików oferty wykonawcy, oświadczenia wykonawcy, dokumentu
gwarancji oraz (dla porównania) dokumentu odwołania w programie dostępnym na stronach
rządowych: https://moj.gov.pl/nforms/signer/upload?xFormsAppName=SIGNER,
- zrzuty z ekranu ze strony www.ing.pl
– sprawdź e-gwarancję,
- kor
espondencja mailowa z Zespołem Service Desk z 13.09.2021 r. oraz 19.09.2021
3)
przeprowadzenia eksperymentu polegającego na podjęciu próby wykrycia podpisu
elektronicznego na znajdującym się w aktach sprawy oraz dołączonych do odpowiedzi
gwarancji oraz wal
idacji podpisu zaufanego w weryfikatorach na rozprawie za pomocą:
Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign, weryfikacjapodpisu.pl, www.gov.pl.
Uzasadnienie
Zgodnie z art. 63 ust. 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej
n
iż progi unijne prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 npzp ofertę i oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 npzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie
elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.
Status podpisu zaufanego oraz zasady jego wydawania i użytkowania określa ustawa z
17.02.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania - dalej idprzp
Zgodnie z art. 3 pkt 14a z tej ustawy podpis zaufany to podpis elektro
niczny, którego
autentyczność i integralność są zapewniane przy użyciu pieczęci elektronicznej ministra
właściwego do spraw informatyzacji, zawierający dane identyfikujące osobę, ustalone na
podstawie środka identyfikacji elektronicznej wydanego w systemie, o którym mowa w art.
20aa pkt 1 idprzp., obejmujące: imię (imiona), nazwisko, numer PESEL, identyfikator środka
identyfikacji elektronicznej, przy użyciu, którego został złożony, czas jego złożenia. Z kolei
art. 20aa pkt 2 ww. ustawy przewiduje możliwość uwierzytelniania przez podmioty publiczne
osób fizycznych przy użyciu środka identyfikacji elektronicznej, o którym mowa w pkt 1.
W związku z powyższym niewątpliwie jednym z elementów badania oferty i oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp jest weryfikacja czy podpisy złożone przez wykonawcę są
prawidłowe. Proces ten określa się mianem uwierzytelnienia. Uwierzytelnianie jest procesem
wykonywanym przez stronę ufającą (w tym wypadku zamawiającego) samodzielnie lub z
wykorzystaniem zewnętrznych usług tj. weryfikacja, walidacja i pozwala na jednoznaczne
ustalenie osoby podpisującej i czasu złożenia podpisu. Jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, kwestia uwierzytelnienia podpisu w sposób określony w
przepisach decyduje o skuteczn
ości złożenia określonego dokumentu (np. KIO 2639/18).
Kwestie uwierzytelniania podpisów elektronicznych uregulowane zostały przepisami
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektro
nicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz.
UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73, dalej Rozporządzenie elDAS). Zgodnie z art. 32 ust. 2
Rozporządzenia elDAS, walidacja winna zostać dokonana przez system, który zapewnia
prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z
bezpieczeństwem. Z kolei Zamawiający, dokonując walidacji kwalifikowanego podpisu
elektronicznego muszą korzystać z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który
zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom
ufającym uzyskanie wyniku procesu walidacji w sposób automatyczny, wiarygodny i
skuteczny.
W celu uwierzytelni
ania podpisów elektronicznych, w tym podpisów zaufanych powstały
odpowiednie narzędzia tzw. walidatory, które udostępniane są przez dostawców usług
zaufania posiadający odpowiednie certyfikaty nadane przez Narodowe Centrum Cyfryzacji.
Zgodnie z art. 2 pkt
1 ustawy z 05.09.2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1173), Minister właściwy do spraw informatyzacji
zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje rejestr dostawców
usług zaufania. W związku z powyższym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie
odwołującego o tym, że samo zagnieżdżenie podpisu na dokumencie powoduje po stronie
zamawiającego brak możliwości odrzucenia oferty. Jasnym jest bowiem, że brak możliwości
nie budzącej wątpliwości i jednoznacznej walidacji przy pomocy certyfikowanych dostawców
usług zaufania oznacza de facto brak możliwości dokonania prawidłowej i zgodnej z ww.
przepisami prawa weryfikacji, czy podpis został złożony w sposób prawidłowy.
Z powyższych przepisów jasno wynika także, że wbrew temu, co twierdzi odwołujący o braku
w SWZ postanowień o metodach sposobie, warunkach technicznych weryfikacji podpisu,
wprowadzanie takich postanowień do SWZ nie jest ani konieczne ani celowe.
Najistotniejszy jest jednak fak
t, że Zamawiający podjął próbę walidacji wszystkich złożonych
podpisów za pomocą certyfikowanych walidatorów. Wszystkie przeprowadzone próby
walidacji podpisów zawartych w ofercie w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez
certyfikowanych dostawców usług zaufania: aplikacji ProCertum smartsign - dostawca usługi
zaufania Assecco Data Systems S.A. oraz przez stronę www.weryfikacjapodpisu.pl
udostępnioną przez certyfikowanego dostawcę usługi zaufania Madcom S.A, dały rezultat
negatywny, uniemożliwiający zweryfikowanie złożonego podpisu i potwierdzenie, że złożony
przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za podpis elektroniczny. Ponadto
podjęto próbę weryfikacji przez:
1)
przeglądarkę pdf'ów Adobe Acrobat Reader - w tym przypadku program pokazywał
jedynie "nieoznaczone pole podpisu",
2)
weryfikatora gov.pl na stronie internetowej: https://www.gov.pl/web/gov/podpisz-
dokument-elektronicznie-wykorzystaj-podpis-
zaufany
służącą
do
podpisywania
i
weryfikowania podpisów zaufanych – w tym przypadku ww. serwis po załadowaniu oferty
oraz oświadczenia Odwołującego nie wykrył podpisu, a jedynie poprawnie je załadował. Dla
porównania i wykazania różnicy pomiędzy plikiem niepodpisanym a plikiem podpisanym
Zamawiający poddał weryfikacji sam plik Odwołującego z odwołaniem. Zgodnie z informacją
zawartą po weryfikacji pliku Zamawiający odczytał następujące dane:
Właściciel podpisu: K. P. G., Data i godzina podpisu: 2021-08-18 18:35:26 Status podpisu:
Ważny Rodzaj podpisu: Podpis zaufany.
W odniesieniu do
oferty jak i oświadczenia brak było takich danych.
Odnosząc się do przestawionych w odwołaniu dowodów na pozytywną weryfikację
podpisów wskazał, że przedstawiony zrzut z ekranu przedstawiający pozytywną weryfikację
dokumentu dotyczy innego pliku, gdyż ciąg znaków pliku PDF zweryfikowanego nie
odpowiada ciągowi znaków plików oferty oraz oświadczenia. W kwestii potwierdzenia
poprawności podpisu przez Zespół Service Desk zauważyć należy, że w związku z brakiem
potwierdzenia prawdziwości i poprawności podpisów sprawa weryfikacji podpisów została
przez Service Desk otwarta ponownie. Obecnie jest w dalszym ciągu rozpatrywana przez
Service Desk.
Prawidłowość stanowiska potwierdzono w orzeczeniach KIO. Na przykład:
1)
zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego
pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich
podpisów jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym
certyfikacie czy też nie (wyroku KIO 1479/19); 2) stwierdzenie ważności i prawidłowości
złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na gruncie ustawy pzp powinno być
oceniane (uwzględniając przepisy rozporządzenia eIDAS) poprzez wynik walidacji
przeprowadzonej przez kwalifikowanego dos
tawcę usług zaufania w ramach świadczonej
kwalifikowanej usługi walidacji danego kwalifikowanego podpisu elektronicznego (KIO
137/19); 3)
za kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko
wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Stąd
negatywny wynik takiej weryfikacji za pomocą dostępnych zamawiającemu narzędzi
prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został
złożony w sposób nieprawidłowy (KIO 208/19).
Od
rzucenie oferty odwołującego uzasadnione jest także art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp bowiem
gwarancja wadialna została złożona przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, tj. przesłana
w formacie pdf nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z
wyżej przywołanymi zasadami zamawiający podjął próbę zidentyfikowania podpisów
elektronicznych i ewentualnej ich walidacji na dokumencie gwarancji wadialnej. Próby te
zakończyły się negatywnie. W trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego za pomocą strony
www.weryfikacjapodpisu.pl udostępnioną przez certyfikowanego dostawcę usługi zaufania
Madcom S.A, Zamawiający uzyskiwał komunikaty, iż: „Uwierzytelnienie e-dokumentu nie jest
możliwie. Weryfikator nie wykrył wśród przesłanych plików żadnego pliku z podpisem. Brak
certyfikatu podpisu lub pieczęci elektronicznej uniemożliwia przeprowadzenie procesu
elektronicznego pozwalającego na jednoznaczne: a) potwierdzenie pochodzenia
weryfikowanych danych w postaci elektronicznej, b) potwierdzenie integralności
w
eryfikowanych danych w postaci elektronicznej.” Próby zidentyfikowania podpisów na
gwarancji wadialnej zamawiający podjął również za pomocą innych programów takich jak:
Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign. Żaden z ww. programów i
weryfikator
ów nie wykrył kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Jedynie pobocznie można wskazać, iż w treści gwarancji bankowej znajduje się zapis:
”Weryfikacja podpisów możliwa jest on-line pod linkiem www.ing.pl/egwarancja. Jako
wymagany na stronie kod prosimy w
pisać: ib7cxd”. Po skorzystaniu z tej ścieżki weryfikacji
Zamawiający otrzymał komunikat: „Wybierz poprawny podpisany plik (pdf) do weryfikacji”.
Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że nie tylko uprawnieniem ale także obowiązkiem
Zamawiającego jest weryfikacja podpisu elektronicznego w celu ustalenia czy wadium
zostało skutecznie wniesione. Brak możliwości stwierdzeni podpisu elektronicznego a
następnie jego walidacji na dokumencie gwarancji wadialnej powoduje, że Zamawiający
zmuszony był przyjąć, że dokument gwarancji nie został podpisany a co za tym idzie wadium
nie zostało wniesione. Zgodnie z art. 78[1] § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w
postaci elektroni
cznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Oznacza to, że opatrzenie gwarancji bankowej złożonej w
przedmiotowym postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym było niezbędne dla
stwierdzenia prawidłowości jej złożenia.
Odwołujący do odwołania dołączył otrzymane od gwaranta oświadczenie o pozytywnym
przeprowadzeniu prawidłowości podpisów, jednakże działanie takie nie może odnieść
skutku w postaci przyjęcia, że wadium zostało złożone w sposób prawidłowy. Żadne
późniejsze oświadczenie gwaranta (w postaci pozytywnej walidacji podpisów) nie może
zastąpić procesu walidacji przeprowadzonego przez Zamawiającego. Jeżeli dany podpis
elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe jego zidentyfikowanie
(rozpoznanie) albo nie jest możliwa jego walidacja, a przy sprawdzaniu pojawia się
komunikat, że dokument podpisów nie zawiera, jego uwierzytelnienie nie jest możliwe, to nie
można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, co z kolei przesądza o nieprawidłowości wniesienia wadium i nieważności
oferty.
Zgodnie z KIO 208/19: Oświadczenie banku (…) złożone po otwarciu ofert, nie może
zastąpić procesu walidacji w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców
usług zaufania, do przeprowadzenia którego Zamawiający, jako osoba ufająca, jest
uprawniony. Dodatkowo, jak wyjaśnia KIO w wyroku 1029 /19: Brak właściwego podpisu pod
ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawą, a złożenie oferty w innej formie niż wynika
to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jako
niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest przy tym fakt czy brak podpisu pod formularzem
ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można przypisać
winę za zaistniałą sytuację. Przepisy ustawy nie przewidują w tym przypadku możliwości
konwalidacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, przedstawione przez odwołującego zarzuty uznać należy za
nieuzasadnione i nie znajdujące oparcia ani w przepisach prawa, ani w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Załączono dowody.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska ze wskazaniem dowodów.
Odwołujący stwierdził, że podpisem elektronicznym posługuje się od wielu lat i nie spotkał
się z zastrzeżeniami co do poprawności. Wskazał, że ofertę i oświadczenie z art. 125 ustawy
podpisał wraz z małżonką w kolejności i o czasie podanym w formule podpisu, tj. stopce
popisu. Dokument napisany i podpisany w PDF wprowadzany jest do Epuap-u, a kolejny
podpis jest możliwy po potwierdzeniu poprawności pierwszego. Kolejność oznaczona została
czasowo w dokumentach. W ten sam sposób złożono podpisy w oświadczeniu wykonawcy.
Odnośnie gwarancji wadialnej wskazał, że jest ona skuteczna i podpisana przez uprawione
osoby, co wynika z poświadczenia uzyskanego z banku. Przypomniał, że w specyfikacji
wskazano wymagane formy podpisu pod ofertą.
Zamawiający stwierdził, że ustalenie, czy podpis został złożony czy też nie, wymaga
potwier
dzenia w drodze weryfikacji /walidacji/. W ofercie, ani oświadczeniu wykonawcy nie
wykryto żadnego podpisu.
Po tych oświadczeniach przeprowadzono skrócony eksperyment.
Przewodniczący okazał stronom z użyciem urzędowego komputera formularz oferty
przedstaw
iony z dokumentacją przetargową przez zamawiającego z niewypełnionymi polami
przeznaczonymi do podpisu, natomiast podpisy te
w całości i pojawiły się w dwóch polach w
nagłówku dokumentu o treści zgodnej z deklaracją Odwołującego.
Analogicznie
Zamawiający podjął próbę przedstawienia weryfikacji dokumentów celem
potwierdzenia wyniku negatywnego, jaki uzyskał w toku badania dokumentów ofertowych. Z
uwagi na upływ czasu zaprzestano kontynuacji.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż mimo użycia szeregu metod weryfikacji nie otrzymał
prawidłowej weryfikacji (walidacji). Dokument gwarancji wadialnej nie wykazuje żadnego
podpisu, a tym bardziej nie znaleziono przy jego badaniu podstawy do jakiejkolwiek walidacji
(weryfikacji). Stwierdził, że załączony do odwołania dokument gwarancji i potwierdzenie
walidacji są podpisane lecz zauważył, że plik dotyczący gwarancji załączony do oferty nie
został podpisany. Przypomniał, że potwierdzenie gov.pl załączone do odwołania zawiera
inny ciąg znaków PDF, niż ciąg przyporządkowany ofercie lub oświadczeniu do oferty.
Zamawiający przeprowadzał próbę weryfikacji oferty z użyciem narzędzi wskazanych w
piśmie (weryfiakcja.pl oraz gov.pl).
Odwołujący okazał na pulpicie komputera treść dokumentu ofertowego, jaka była przed
złożeniem drugiego podpisu. Wskaz na charakter podpisu zaufanego, który jest ściśle
powiązany z konkretnym dokumentem i złożony w konkretnym momencie czasowym.
Zauważył, że wystawcą gwarancji jest znany bank o poważnym potencjale. Stwierdził, że w
dokumentacji i przep
isach nie ma sformułowania o weryfikacji dokumentów w tym złożonych
podpisów.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Spełniona jest materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania uregulowana w art. 505
ustawy
– Prawo zamówień publicznych wobec wykazania przez wykonawcę, że ma on
interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy w szczególności przez odrzucenie jego oferty i
unieważnienie postępowania w następstwie odrzucenia.
Niesporne jest, że z uwagi na wartość zamówienia wymogiem w postępowaniu, zgodnie z
art. 63 ust. 2 pzp
w ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. ustawy należało
złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Według oświadczenia odwołującego składając ofertę oraz dokument oświadczenia posłużył
się on podpisem zaufanym, który złożyli oboje wspólnicy na tych dokumentach. W odwołaniu
zostało użyte określenie o zagnieżdżeniu podpisu, co może być rozumiane jako
wprowadzenie do dokumentu obrazu własnego podpisu, jakkolwiek określenie to nie ma
normatywnego oznaczenia. Tym samym podpis, niezależnie od ewentualnej oceny, został
złożony wprost w dokumentach.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że jego prawem jest weryfikacja podpisu
elektronicznego.
Jednocześnie skład orzekający zauważa, że podjęte próby za pomocą szeregu programów i
weryfikatorów nie doprowadziły do wykrycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Oświadczenie zamawiającego w tym zakresie nie powinno budzić wątpliwości. Należy w tym
miejscu zauważyć, że czynności zamawiającego zmierzały do ustalenia podpisu
kwalifikowanego, co do którego przepis ustawy pzp nie przewiduje obowiązku zastosowania
w zakresie postępowań tzw. podprogowych, co wynika z powołanego art. 63 ust. 2 oraz art.
125 pzp, podpisu kwalifikowanego, która to forma jest wymagana dla innych czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego. Można
zauważyć, że czym innym jest narzędzie w postaci profilu zaufanego na ePUAP, a czym
innym jest kwalifikowany podpis elektroniczny. Oba podpisy służą do podpisywania
elektronicznego, jednak ich przeznaczenie nie są tożsame. Kwalifikowany podpis
elektroniczny korzysta
na przykład z domniemań ustanowionych przez ustawodawcę i jest
szczególną formą podpisu zaawansowanego, o określonych wymaganiach technicznych i
organizacyjnych.
Siatka pojęciowa podpisów elektronicznych nie wydaje się jednoznaczna i
oczywista jako że podlega stałemu rozwojowi. Również obsługa podpisu i jego weryfikacja
nie zawsze daje pewny wynik, co może być zależne od narzędzia, które jest używane.
W ramach argumentacji zamawiający dla wskazania różnic w dokumentach wskazał na
dokument odwołania, który zweryfikował jako prawidłowo podpisany w odróżnieniu od oferty.
Zamawiający poddał weryfikacji sam plik Odwołującego z odwołaniem. Zgodnie z informacją
zawartą po weryfikacji pliku Zamawiający odczytał następujące dane: Właściciel podpisu: K.
P. G., Data i godzina podpisu: 2021-08-18 18:35:26
Status podpisu: Ważny. Rodzaj podpisu:
Podpis zaufany.
Należy w tym miejscu zauważyć, że podpis odwołania był rutynowo sprawdzany przez
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem pracowników obsługi Izby. Wynik walidacji
był pozytywny, jednakże treść informacji o podpisie różniła się. Jako właściciel został
wskazany K. G.
(bez drugiego imienia), a godzina podpisu była o dwie godziny późniejsza.
Przy znanej okoliczności o zasadniczo niezmienności podpisu tej samej osoby w tym samym
dokumencie, strony nie potrafiły wyjaśnić zdarzenia wskazanego wyżej. W ogólnej konkluzji
składu orzekającego można w tym wypadku zasugerować tezę, że także w obszarze
dokumentów elektronicznych mogą zaistnieć wątpliwość co do ich treści i formy wymagające
nie rutynowego badania.
W rozpatrywanej sprawie skład orzekający uznaje, że wykazany został fakt złożenia podpisu
elektronicznego na kwestionowanych dokumentach. Pomimo negatywnej weryfikacji ze
strony zamawiającego, fakt ten został uwidoczniony w okazany stronom w odniesieniu do
dokumentu oferty, jak i spornego oświadczenia wykonawcy.
W zakresie wniesienia wadium
za wiarygodne uznano oświadczenie zamawiającego
o negatywnym skutku weryfikacji podpisów pomimo podjęcia takiej próby zgodnie z
instrukcją wystawcy gwarancji: „Weryfikacja podpisów możliwa jest on-line pod linkiem
www.ing.pl/egwarancja. Jako wymagany na stronie kod prosimy wpisać: ib7cxd”. Po
skorzystaniu z tej ścieżki weryfikacji Zamawiający otrzymał komunikat: „Wybierz poprawny
podpisany plik (pdf) do weryfikacji”.
Przypominając, że dokument wadium wnoszonego w formie niepieniężnej nie jest
oczywiście dokumentem sporządzanym przez oferenta, należy wskazać funkcję wadium.
Jest nią skuteczne zabezpieczenie interesów finansowych zamawiającego w określonej
kwocie i na wypadek zaistnienia określonych przesłanek. W sprawie rozpatrywanej nie
zostały rozstrzygnięte wątpliwości, czy dokument gwarancji wadialnej został opatrzony
podpisem zaufanym. Ewentualnie można skłaniać się do tezy, że + złożonej bankowej
gwarancji wadialnej zasadne jest przyznanie waloru
walor pisemności w rozumieniu art. 7 pkt
16 ustawy pzp, a wydaje się, że tak. Natomiast mając na uwadze, że zostało skutecznie
dowiedzione, iż złożone z ofertą wadium jest realne i skuteczne, co potwierdził także
wystawca dokumentu, Izba uznała także zarzut dotyczący wadium za uzasadniony.
Wskazany dowód nie jest nowym oświadczeniem banku złożonym po otwarciu ofert, lecz
zgodnie z jego funkcją, dowodem i potwierdzeniem poprawności dokumentu złożonego
pierwotnie.
Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Tychy i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę K.M. G.Sp. Jawna tytułem
wpisu od odwołania.
2.1.
Zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Tychy na rzecz wykonawcy
K.M. G. Sp. Jawna w Brennej
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2464/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasta Tychy — siedziba Urzędu Miasta Tychy Al. Niepodległości 49,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa kolumbarium na
Cmentarzu Komunalnym na Wartogłowcu Il”. Numer ogłoszenia BZP/TED/Nr 2021/BZP
00128153/01
Odwołujący: K.M. G. sp. jawna z siedzibą w Brennej, 43-438 Brenna ul. Bukowa 80 wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego z 13 sierpnia 2021 r. tj:
-
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne,
-
odrzucenia oferty nr 1 odwołującego.
Czynnościom tym zarzuca naruszenia art. 255 pkt. 2 ustawy przez bezpodstawne
unieważnienie postępowanie w sytuacji, gdy jego oferta nie podlegała odrzuceniu; art. 226
par. 1 pkt. 5 i 6 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy w zw. z pkt 13.5 oraz 13.8 Specyfikacji
Warunków Zamówienia przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy uzasadnienie
prawne i faktycznie nie polega na prawdzie.
W związku z tym wnosi o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
czynności odrzucenia oferty nr 1 odwołującego się uczestnika .
W zakresie postępowania dowodowego wnosi o dopuszczenie dowodów z zał. nr 1 list
gwarancyjny z podpisem wystawcy,
zał. nr 2 potwierdzenie podpisów ING, zał. nr 3
wyjaśnienia ING w zakresie podpisu, zał. nr 4a,4b,4c,4d zrzuty z ekranu w zakresie
potwierdzenia podpisu pod ofertą , zał. nr 5 wyjaśniania z service-desk podpisu zaufanego
zał. nr 6-8 zrzuty ekranu z wyświetleniem podpisów zaufanych.
Uzasadnienie
Zamawiający odrzucił ofertę spółki dlatego, że nie był w stanie zweryfikować podpisu pod
formularzem oferty i oświadczeniem w rozumieniu art. 125 oraz dlatego, że według
zamawiającego brak było podpisanej gwarancji wadialnej.
Powyższe jest niezgodne z art. 63 par. 2 w zw. z art. 226 par. 1 pkt 6 oraz w pozostałym
zakresie nie polega na prawdzie. Przepis wymaga, aby oferta (formularz oferty) i
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia odpowiednio pkt. 13.5 i 13.8 Specyfikacji były
podpisane w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym.
Tym samym wymogiem jest istnienie podpisu. Zamaw
iający nie ma możliwości odrzucenia
oferty,
jeśli podpis wymieniony w tym przepisie jest zagnieżdżony na dokumencie. Uczestnik
nie odpowiada za niedomagania techniczne lub braki sprzętowe Zamawiającego. Brak
weryfikacji podpisu nie został wpisany jako przyczyna odrzucenia oferty w rozumieniu art.
226 par. 1 pkt. 6. Podobnie w żadnym miejscu Specyfikacji nie ma zapisów o metodach,
sposobie warunkach technicznych weryfikacji podpisu. Trzeba wskazać, że oferta tj. jej
formularz i oświadczenie zostały podpisane podpisem zaufanym. Nie jest to tożsame, co
podpis osobisty lub podpis k
walifikowany, ale ma takie samo równoważne znaczenie. Nie ma
szczególnej metody weryfikacji tego podpisu. Jest on bowiem ujawniany w formie
szczególnego interaktywnego nadruku na danym dokumencie. W przypadku oferty i
oświadczenia ww. spółki został on umieszczony w lewym i prawym górnych rogach
odpowiednio dla dwóch wspólników. Jest on widoczny przy otwarciu pliku pdf formularza
oferty i oświadczenia przeglądarkami Edge lub Google Chrome. Nie ma zatem wątpliwości,
że istnieje i jest zagnieżdżony w dokumentach wymagających podpisu przez Uczestnika.
Uczestnik zwrócił się ze zgłoszeniem incydentu do administratora serwisu gov.pl który
zapewnił, że podpisy zaufane są prawidłowe. W załączeniu odpowiedź jako dowód nr. 5.
Tym samym nie jest możliwe odrzucenie oferty z tego powodu.
Podobnie jest z gwarancją wadialną z tą jednak różnicą, że nie podpisuje jej Uczestnik ale
wystawca
— w tym przypadku ING. W załączeniu przedkładam zrzuty ekranów oraz mail z
załącznikami z ING Banku Śląskiego. Z nich to wynika bezspornie istnienie podpisu na
gwarancji wadialnej.
Podkreślić należy, że odrzucenie oferty jest możliwe tylko w przypadku
brak
u podpisania oferty i oświadczenia, a nie w przypadku braku pozytywnej weryfikacji lub
niemożności jej dokonania.
Uczestnik
zwracał się o unieważnienie czynności do Zamawiającego, co nie nastąpiło.
W związku z tym przedkłada dowody na istnienie i prawidłowość podpisu na ofercie i
oświadczeniu oraz na istnienie podpisu wystawcy gwarancji wadialnej.
Załączono 1/ pisemne potwierdzenie wystawcy gwarancji – banku ING o jej poprawności
oraz o formie sporządzenia
w postaci elektronicznej z kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi
weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych certyf
ikatów, z p
oświadczeniem wyniku walidacji;
2/ informacja Od: pz-pomoc <pz-pomoc@coi.qov.pl>Temat: [PZ Incydent nr 1814219]
Pytanie do zgłoszenia Data: 13 sierpnia 2021 Do: "k.@q..com.pl"Dane zgłoszenia: Incydent
1814219 Temat:PZ - sprawdzenie podpisu zaufanego 10.08 g. 1141
k.@q..com.pl
.
Z treścią:
/…/ Uprzejmie informujemy, że dokumenty zostały poprawnie podpisane przy użyciu Podpisu
Zaufanego. Poniże załączamy zrzuty z ekranu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1)
oddalenie odwołania w całości;
2)
przeprowadzenie na okoliczność nieprawidłowości złożonych podpisów przez
wykonawcę dowodu z następujących dokumentów;
-
zrzuty z ekranu otwartych plików oferty wykonawcy, oświadczenia wykonawcy, dokumentu
gwarancji oraz (dla porównania) dokumentu odwołania w programach i weryfikatorach:
Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign, weryfikacjapodpisu.pl
– w formie
analizy,
-
zrzuty z ekranu otwartych plików oferty wykonawcy, oświadczenia wykonawcy, dokumentu
gwarancji oraz (dla porównania) dokumentu odwołania w programie dostępnym na stronach
rządowych: https://moj.gov.pl/nforms/signer/upload?xFormsAppName=SIGNER,
- zrzuty z ekranu ze strony www.ing.pl
– sprawdź e-gwarancję,
- kor
espondencja mailowa z Zespołem Service Desk z 13.09.2021 r. oraz 19.09.2021
3)
przeprowadzenia eksperymentu polegającego na podjęciu próby wykrycia podpisu
elektronicznego na znajdującym się w aktach sprawy oraz dołączonych do odpowiedzi
gwarancji oraz wal
idacji podpisu zaufanego w weryfikatorach na rozprawie za pomocą:
Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign, weryfikacjapodpisu.pl, www.gov.pl.
Uzasadnienie
Zgodnie z art. 63 ust. 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej
n
iż progi unijne prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 npzp ofertę i oświadczenie, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 npzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie
elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym.
Status podpisu zaufanego oraz zasady jego wydawania i użytkowania określa ustawa z
17.02.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania - dalej idprzp
Zgodnie z art. 3 pkt 14a z tej ustawy podpis zaufany to podpis elektro
niczny, którego
autentyczność i integralność są zapewniane przy użyciu pieczęci elektronicznej ministra
właściwego do spraw informatyzacji, zawierający dane identyfikujące osobę, ustalone na
podstawie środka identyfikacji elektronicznej wydanego w systemie, o którym mowa w art.
20aa pkt 1 idprzp., obejmujące: imię (imiona), nazwisko, numer PESEL, identyfikator środka
identyfikacji elektronicznej, przy użyciu, którego został złożony, czas jego złożenia. Z kolei
art. 20aa pkt 2 ww. ustawy przewiduje możliwość uwierzytelniania przez podmioty publiczne
osób fizycznych przy użyciu środka identyfikacji elektronicznej, o którym mowa w pkt 1.
W związku z powyższym niewątpliwie jednym z elementów badania oferty i oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp jest weryfikacja czy podpisy złożone przez wykonawcę są
prawidłowe. Proces ten określa się mianem uwierzytelnienia. Uwierzytelnianie jest procesem
wykonywanym przez stronę ufającą (w tym wypadku zamawiającego) samodzielnie lub z
wykorzystaniem zewnętrznych usług tj. weryfikacja, walidacja i pozwala na jednoznaczne
ustalenie osoby podpisującej i czasu złożenia podpisu. Jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, kwestia uwierzytelnienia podpisu w sposób określony w
przepisach decyduje o skuteczn
ości złożenia określonego dokumentu (np. KIO 2639/18).
Kwestie uwierzytelniania podpisów elektronicznych uregulowane zostały przepisami
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w
sprawie identyfikacji elektro
nicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz.
UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73, dalej Rozporządzenie elDAS). Zgodnie z art. 32 ust. 2
Rozporządzenia elDAS, walidacja winna zostać dokonana przez system, który zapewnia
prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z
bezpieczeństwem. Z kolei Zamawiający, dokonując walidacji kwalifikowanego podpisu
elektronicznego muszą korzystać z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który
zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom
ufającym uzyskanie wyniku procesu walidacji w sposób automatyczny, wiarygodny i
skuteczny.
W celu uwierzytelni
ania podpisów elektronicznych, w tym podpisów zaufanych powstały
odpowiednie narzędzia tzw. walidatory, które udostępniane są przez dostawców usług
zaufania posiadający odpowiednie certyfikaty nadane przez Narodowe Centrum Cyfryzacji.
Zgodnie z art. 2 pkt
1 ustawy z 05.09.2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej (Dz. U. z 2020 r. poz. 1173), Minister właściwy do spraw informatyzacji
zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje rejestr dostawców
usług zaufania. W związku z powyższym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie
odwołującego o tym, że samo zagnieżdżenie podpisu na dokumencie powoduje po stronie
zamawiającego brak możliwości odrzucenia oferty. Jasnym jest bowiem, że brak możliwości
nie budzącej wątpliwości i jednoznacznej walidacji przy pomocy certyfikowanych dostawców
usług zaufania oznacza de facto brak możliwości dokonania prawidłowej i zgodnej z ww.
przepisami prawa weryfikacji, czy podpis został złożony w sposób prawidłowy.
Z powyższych przepisów jasno wynika także, że wbrew temu, co twierdzi odwołujący o braku
w SWZ postanowień o metodach sposobie, warunkach technicznych weryfikacji podpisu,
wprowadzanie takich postanowień do SWZ nie jest ani konieczne ani celowe.
Najistotniejszy jest jednak fak
t, że Zamawiający podjął próbę walidacji wszystkich złożonych
podpisów za pomocą certyfikowanych walidatorów. Wszystkie przeprowadzone próby
walidacji podpisów zawartych w ofercie w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez
certyfikowanych dostawców usług zaufania: aplikacji ProCertum smartsign - dostawca usługi
zaufania Assecco Data Systems S.A. oraz przez stronę www.weryfikacjapodpisu.pl
udostępnioną przez certyfikowanego dostawcę usługi zaufania Madcom S.A, dały rezultat
negatywny, uniemożliwiający zweryfikowanie złożonego podpisu i potwierdzenie, że złożony
przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za podpis elektroniczny. Ponadto
podjęto próbę weryfikacji przez:
1)
przeglądarkę pdf'ów Adobe Acrobat Reader - w tym przypadku program pokazywał
jedynie "nieoznaczone pole podpisu",
2)
weryfikatora gov.pl na stronie internetowej: https://www.gov.pl/web/gov/podpisz-
dokument-elektronicznie-wykorzystaj-podpis-
zaufany
służącą
do
podpisywania
i
weryfikowania podpisów zaufanych – w tym przypadku ww. serwis po załadowaniu oferty
oraz oświadczenia Odwołującego nie wykrył podpisu, a jedynie poprawnie je załadował. Dla
porównania i wykazania różnicy pomiędzy plikiem niepodpisanym a plikiem podpisanym
Zamawiający poddał weryfikacji sam plik Odwołującego z odwołaniem. Zgodnie z informacją
zawartą po weryfikacji pliku Zamawiający odczytał następujące dane:
Właściciel podpisu: K. P. G., Data i godzina podpisu: 2021-08-18 18:35:26 Status podpisu:
Ważny Rodzaj podpisu: Podpis zaufany.
W odniesieniu do
oferty jak i oświadczenia brak było takich danych.
Odnosząc się do przestawionych w odwołaniu dowodów na pozytywną weryfikację
podpisów wskazał, że przedstawiony zrzut z ekranu przedstawiający pozytywną weryfikację
dokumentu dotyczy innego pliku, gdyż ciąg znaków pliku PDF zweryfikowanego nie
odpowiada ciągowi znaków plików oferty oraz oświadczenia. W kwestii potwierdzenia
poprawności podpisu przez Zespół Service Desk zauważyć należy, że w związku z brakiem
potwierdzenia prawdziwości i poprawności podpisów sprawa weryfikacji podpisów została
przez Service Desk otwarta ponownie. Obecnie jest w dalszym ciągu rozpatrywana przez
Service Desk.
Prawidłowość stanowiska potwierdzono w orzeczeniach KIO. Na przykład:
1)
zamawiający posługując się narzędziem do walidacji podpisu elektronicznego
pochodzącego od kwalifikowanego podmiotu uprawnionego do dokonywania walidacji takich
podpisów jest w stanie zweryfikować, czy złożony podpis jest oparty na kwalifikowanym
certyfikacie czy też nie (wyroku KIO 1479/19); 2) stwierdzenie ważności i prawidłowości
złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na gruncie ustawy pzp powinno być
oceniane (uwzględniając przepisy rozporządzenia eIDAS) poprzez wynik walidacji
przeprowadzonej przez kwalifikowanego dos
tawcę usług zaufania w ramach świadczonej
kwalifikowanej usługi walidacji danego kwalifikowanego podpisu elektronicznego (KIO
137/19); 3)
za kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko
wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Stąd
negatywny wynik takiej weryfikacji za pomocą dostępnych zamawiającemu narzędzi
prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został
złożony w sposób nieprawidłowy (KIO 208/19).
Od
rzucenie oferty odwołującego uzasadnione jest także art. 226 ust. 1 pkt 14 pzp bowiem
gwarancja wadialna została złożona przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, tj. przesłana
w formacie pdf nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z
wyżej przywołanymi zasadami zamawiający podjął próbę zidentyfikowania podpisów
elektronicznych i ewentualnej ich walidacji na dokumencie gwarancji wadialnej. Próby te
zakończyły się negatywnie. W trakcie weryfikacji podpisu elektronicznego za pomocą strony
www.weryfikacjapodpisu.pl udostępnioną przez certyfikowanego dostawcę usługi zaufania
Madcom S.A, Zamawiający uzyskiwał komunikaty, iż: „Uwierzytelnienie e-dokumentu nie jest
możliwie. Weryfikator nie wykrył wśród przesłanych plików żadnego pliku z podpisem. Brak
certyfikatu podpisu lub pieczęci elektronicznej uniemożliwia przeprowadzenie procesu
elektronicznego pozwalającego na jednoznaczne: a) potwierdzenie pochodzenia
weryfikowanych danych w postaci elektronicznej, b) potwierdzenie integralności
w
eryfikowanych danych w postaci elektronicznej.” Próby zidentyfikowania podpisów na
gwarancji wadialnej zamawiający podjął również za pomocą innych programów takich jak:
Adobe Reader, Microsoft Edge, proCertum SmartSign. Żaden z ww. programów i
weryfikator
ów nie wykrył kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Jedynie pobocznie można wskazać, iż w treści gwarancji bankowej znajduje się zapis:
”Weryfikacja podpisów możliwa jest on-line pod linkiem www.ing.pl/egwarancja. Jako
wymagany na stronie kod prosimy w
pisać: ib7cxd”. Po skorzystaniu z tej ścieżki weryfikacji
Zamawiający otrzymał komunikat: „Wybierz poprawny podpisany plik (pdf) do weryfikacji”.
Nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że nie tylko uprawnieniem ale także obowiązkiem
Zamawiającego jest weryfikacja podpisu elektronicznego w celu ustalenia czy wadium
zostało skutecznie wniesione. Brak możliwości stwierdzeni podpisu elektronicznego a
następnie jego walidacji na dokumencie gwarancji wadialnej powoduje, że Zamawiający
zmuszony był przyjąć, że dokument gwarancji nie został podpisany a co za tym idzie wadium
nie zostało wniesione. Zgodnie z art. 78[1] § 1 k.c. do zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w
postaci elektroni
cznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Oznacza to, że opatrzenie gwarancji bankowej złożonej w
przedmiotowym postępowaniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym było niezbędne dla
stwierdzenia prawidłowości jej złożenia.
Odwołujący do odwołania dołączył otrzymane od gwaranta oświadczenie o pozytywnym
przeprowadzeniu prawidłowości podpisów, jednakże działanie takie nie może odnieść
skutku w postaci przyjęcia, że wadium zostało złożone w sposób prawidłowy. Żadne
późniejsze oświadczenie gwaranta (w postaci pozytywnej walidacji podpisów) nie może
zastąpić procesu walidacji przeprowadzonego przez Zamawiającego. Jeżeli dany podpis
elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe jego zidentyfikowanie
(rozpoznanie) albo nie jest możliwa jego walidacja, a przy sprawdzaniu pojawia się
komunikat, że dokument podpisów nie zawiera, jego uwierzytelnienie nie jest możliwe, to nie
można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu
elektronicznego, co z kolei przesądza o nieprawidłowości wniesienia wadium i nieważności
oferty.
Zgodnie z KIO 208/19: Oświadczenie banku (…) złożone po otwarciu ofert, nie może
zastąpić procesu walidacji w aplikacjach dedykowanych, dostarczanych przez dostawców
usług zaufania, do przeprowadzenia którego Zamawiający, jako osoba ufająca, jest
uprawniony. Dodatkowo, jak wyjaśnia KIO w wyroku 1029 /19: Brak właściwego podpisu pod
ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawą, a złożenie oferty w innej formie niż wynika
to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jako
niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest przy tym fakt czy brak podpisu pod formularzem
ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można przypisać
winę za zaistniałą sytuację. Przepisy ustawy nie przewidują w tym przypadku możliwości
konwalidacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, przedstawione przez odwołującego zarzuty uznać należy za
nieuzasadnione i nie znajdujące oparcia ani w przepisach prawa, ani w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Załączono dowody.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska ze wskazaniem dowodów.
Odwołujący stwierdził, że podpisem elektronicznym posługuje się od wielu lat i nie spotkał
się z zastrzeżeniami co do poprawności. Wskazał, że ofertę i oświadczenie z art. 125 ustawy
podpisał wraz z małżonką w kolejności i o czasie podanym w formule podpisu, tj. stopce
popisu. Dokument napisany i podpisany w PDF wprowadzany jest do Epuap-u, a kolejny
podpis jest możliwy po potwierdzeniu poprawności pierwszego. Kolejność oznaczona została
czasowo w dokumentach. W ten sam sposób złożono podpisy w oświadczeniu wykonawcy.
Odnośnie gwarancji wadialnej wskazał, że jest ona skuteczna i podpisana przez uprawione
osoby, co wynika z poświadczenia uzyskanego z banku. Przypomniał, że w specyfikacji
wskazano wymagane formy podpisu pod ofertą.
Zamawiający stwierdził, że ustalenie, czy podpis został złożony czy też nie, wymaga
potwier
dzenia w drodze weryfikacji /walidacji/. W ofercie, ani oświadczeniu wykonawcy nie
wykryto żadnego podpisu.
Po tych oświadczeniach przeprowadzono skrócony eksperyment.
Przewodniczący okazał stronom z użyciem urzędowego komputera formularz oferty
przedstaw
iony z dokumentacją przetargową przez zamawiającego z niewypełnionymi polami
przeznaczonymi do podpisu, natomiast podpisy te
w całości i pojawiły się w dwóch polach w
nagłówku dokumentu o treści zgodnej z deklaracją Odwołującego.
Analogicznie
Zamawiający podjął próbę przedstawienia weryfikacji dokumentów celem
potwierdzenia wyniku negatywnego, jaki uzyskał w toku badania dokumentów ofertowych. Z
uwagi na upływ czasu zaprzestano kontynuacji.
Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż mimo użycia szeregu metod weryfikacji nie otrzymał
prawidłowej weryfikacji (walidacji). Dokument gwarancji wadialnej nie wykazuje żadnego
podpisu, a tym bardziej nie znaleziono przy jego badaniu podstawy do jakiejkolwiek walidacji
(weryfikacji). Stwierdził, że załączony do odwołania dokument gwarancji i potwierdzenie
walidacji są podpisane lecz zauważył, że plik dotyczący gwarancji załączony do oferty nie
został podpisany. Przypomniał, że potwierdzenie gov.pl załączone do odwołania zawiera
inny ciąg znaków PDF, niż ciąg przyporządkowany ofercie lub oświadczeniu do oferty.
Zamawiający przeprowadzał próbę weryfikacji oferty z użyciem narzędzi wskazanych w
piśmie (weryfiakcja.pl oraz gov.pl).
Odwołujący okazał na pulpicie komputera treść dokumentu ofertowego, jaka była przed
złożeniem drugiego podpisu. Wskaz na charakter podpisu zaufanego, który jest ściśle
powiązany z konkretnym dokumentem i złożony w konkretnym momencie czasowym.
Zauważył, że wystawcą gwarancji jest znany bank o poważnym potencjale. Stwierdził, że w
dokumentacji i przep
isach nie ma sformułowania o weryfikacji dokumentów w tym złożonych
podpisów.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Spełniona jest materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania uregulowana w art. 505
ustawy
– Prawo zamówień publicznych wobec wykazania przez wykonawcę, że ma on
interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy w szczególności przez odrzucenie jego oferty i
unieważnienie postępowania w następstwie odrzucenia.
Niesporne jest, że z uwagi na wartość zamówienia wymogiem w postępowaniu, zgodnie z
art. 63 ust. 2 pzp
w ofertę i oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. ustawy należało
złożyć, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Według oświadczenia odwołującego składając ofertę oraz dokument oświadczenia posłużył
się on podpisem zaufanym, który złożyli oboje wspólnicy na tych dokumentach. W odwołaniu
zostało użyte określenie o zagnieżdżeniu podpisu, co może być rozumiane jako
wprowadzenie do dokumentu obrazu własnego podpisu, jakkolwiek określenie to nie ma
normatywnego oznaczenia. Tym samym podpis, niezależnie od ewentualnej oceny, został
złożony wprost w dokumentach.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, że jego prawem jest weryfikacja podpisu
elektronicznego.
Jednocześnie skład orzekający zauważa, że podjęte próby za pomocą szeregu programów i
weryfikatorów nie doprowadziły do wykrycia kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Oświadczenie zamawiającego w tym zakresie nie powinno budzić wątpliwości. Należy w tym
miejscu zauważyć, że czynności zamawiającego zmierzały do ustalenia podpisu
kwalifikowanego, co do którego przepis ustawy pzp nie przewiduje obowiązku zastosowania
w zakresie postępowań tzw. podprogowych, co wynika z powołanego art. 63 ust. 2 oraz art.
125 pzp, podpisu kwalifikowanego, która to forma jest wymagana dla innych czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego. Można
zauważyć, że czym innym jest narzędzie w postaci profilu zaufanego na ePUAP, a czym
innym jest kwalifikowany podpis elektroniczny. Oba podpisy służą do podpisywania
elektronicznego, jednak ich przeznaczenie nie są tożsame. Kwalifikowany podpis
elektroniczny korzysta
na przykład z domniemań ustanowionych przez ustawodawcę i jest
szczególną formą podpisu zaawansowanego, o określonych wymaganiach technicznych i
organizacyjnych.
Siatka pojęciowa podpisów elektronicznych nie wydaje się jednoznaczna i
oczywista jako że podlega stałemu rozwojowi. Również obsługa podpisu i jego weryfikacja
nie zawsze daje pewny wynik, co może być zależne od narzędzia, które jest używane.
W ramach argumentacji zamawiający dla wskazania różnic w dokumentach wskazał na
dokument odwołania, który zweryfikował jako prawidłowo podpisany w odróżnieniu od oferty.
Zamawiający poddał weryfikacji sam plik Odwołującego z odwołaniem. Zgodnie z informacją
zawartą po weryfikacji pliku Zamawiający odczytał następujące dane: Właściciel podpisu: K.
P. G., Data i godzina podpisu: 2021-08-18 18:35:26
Status podpisu: Ważny. Rodzaj podpisu:
Podpis zaufany.
Należy w tym miejscu zauważyć, że podpis odwołania był rutynowo sprawdzany przez
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem pracowników obsługi Izby. Wynik walidacji
był pozytywny, jednakże treść informacji o podpisie różniła się. Jako właściciel został
wskazany K. G.
(bez drugiego imienia), a godzina podpisu była o dwie godziny późniejsza.
Przy znanej okoliczności o zasadniczo niezmienności podpisu tej samej osoby w tym samym
dokumencie, strony nie potrafiły wyjaśnić zdarzenia wskazanego wyżej. W ogólnej konkluzji
składu orzekającego można w tym wypadku zasugerować tezę, że także w obszarze
dokumentów elektronicznych mogą zaistnieć wątpliwość co do ich treści i formy wymagające
nie rutynowego badania.
W rozpatrywanej sprawie skład orzekający uznaje, że wykazany został fakt złożenia podpisu
elektronicznego na kwestionowanych dokumentach. Pomimo negatywnej weryfikacji ze
strony zamawiającego, fakt ten został uwidoczniony w okazany stronom w odniesieniu do
dokumentu oferty, jak i spornego oświadczenia wykonawcy.
W zakresie wniesienia wadium
za wiarygodne uznano oświadczenie zamawiającego
o negatywnym skutku weryfikacji podpisów pomimo podjęcia takiej próby zgodnie z
instrukcją wystawcy gwarancji: „Weryfikacja podpisów możliwa jest on-line pod linkiem
www.ing.pl/egwarancja. Jako wymagany na stronie kod prosimy wpisać: ib7cxd”. Po
skorzystaniu z tej ścieżki weryfikacji Zamawiający otrzymał komunikat: „Wybierz poprawny
podpisany plik (pdf) do weryfikacji”.
Przypominając, że dokument wadium wnoszonego w formie niepieniężnej nie jest
oczywiście dokumentem sporządzanym przez oferenta, należy wskazać funkcję wadium.
Jest nią skuteczne zabezpieczenie interesów finansowych zamawiającego w określonej
kwocie i na wypadek zaistnienia określonych przesłanek. W sprawie rozpatrywanej nie
zostały rozstrzygnięte wątpliwości, czy dokument gwarancji wadialnej został opatrzony
podpisem zaufanym. Ewentualnie można skłaniać się do tezy, że + złożonej bankowej
gwarancji wadialnej zasadne jest przyznanie waloru
walor pisemności w rozumieniu art. 7 pkt
16 ustawy pzp, a wydaje się, że tak. Natomiast mając na uwadze, że zostało skutecznie
dowiedzione, iż złożone z ofertą wadium jest realne i skuteczne, co potwierdził także
wystawca dokumentu, Izba uznała także zarzut dotyczący wadium za uzasadniony.
Wskazany dowód nie jest nowym oświadczeniem banku złożonym po otwarciu ofert, lecz
zgodnie z jego funkcją, dowodem i potwierdzeniem poprawności dokumentu złożonego
pierwotnie.
Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
- Sygn. akt KIO 700/22 z dnia 2022-03-31
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 620/22 z dnia 2022-03-24
