rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2387/21
KIO 2387/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emil Kawa, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emil Kawa, Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę MGGP
Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę MGGP
Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w
Tarnowie, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od odwołującego MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz
zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2387/21
U z a s a d n i e n i e
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania
realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn — Wronów" z podziałem
na trzy Etapy, numer referencyjny:
ZP/2021/04/0037/Pl. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z 21 kwietnia 2021 r. pod pozycją 2021/S 077-
198635.
Zamawiający 30 lipca 2021 wezwał wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
do
poprawienia dokumentu JEDZ poprzez złożenie oświadczenia o określonej przez
Zamawiającego treści oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków. W terminie ustawowym ww. wykonawca (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie
zarzucając czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwie zastosowanie i wezwanie
Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy
wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?” oraz do przestawienia
przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z
dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji gdy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
Zamawiającego tylko do żądania, aby Wykonawca odpowiedział na pytania zawarte w JEDZ,
ale nie upoważnia do przesądzania o treści takiej odpowiedzi. MGGP S.A. w uprzednio
złożonym JEDZ udzieliła odpowiedzi na przedmiotowe pytanie zgodnie z prawdą, a decyzja
o ewentualnym zaistnieniu okoliczności uzasadniających potrzebę skorzystania z procedury
samooczyszczenia leży w gestii Wykonawcy, a nie Zamawiającego.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu MGGP S.A. do
poprawienia JEDZ
poprzez wskazanie odpowiedzi „ TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego?" oraz do przestawienia przedsięwziętych w
celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2
ustawy Pzp.
Ponadto
Odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy i ograniczenie wglądu do
materiału dowodowego w zakresie jakim będą w trakcie rozprawy omawiane okoliczności
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa MGGP S.A., oraz o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów powołanych w treści odowłania.
Odwołujący podał, że złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została oceniona
jako najkorzystniejsza. Zamawiający wezwał go do poprawienia JEDZ poprzez nakazanie
odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków
wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego
wezwanie nie ma podstaw prawnych, a żądana odpowiedź nie odpowiadałaby prawdzie,
toteż nie mógł zastosować się do wezwania zgodnie z jego treścią. Nie zgadzając się z
treścią wezwania zarówno ze względów formalnych jak i merytorycznych (MGGP S.A. stoi
na stanowisku, że nie jest winna żadnego poważnego wykroczenia zawodowego, a
oświadczenie w tym przedmiocie odpowiada prawdzie), w dniu 2 sierpnia 2021 r. Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wezwania w taki sposób, aby nie
narzucało Odwołującemu treści odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ, a tym samym nie
nakazywało złożenia oświadczenia o treści zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego,
niezależnie od woli i stanowiska Wykonawcy w tym przedmiocie. Zamawiający nie
ustosunkował się do wniosku Wykonawcy, w związku z czym w dniu wyznaczonym w
wezwaniu tj.
4 sierpnia 2021 r. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu przedstawiając
swoje stanowisko i
ponownie złożył JEDZ, w którym na pytanie Czy wykonawca jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego?", podtrzymał dotychczasową odpowiedź,
za
znaczając „NIE”. Odwołujący wskazał na brak podstaw prawnych i merytorycznych
żądania Zamawiającego, podkreślając charakter jednolitego dokumentu, będącego
oświadczeniem własnym Wykonawcy, który za pośrednictwem JEDZ przekazuje wiedzę o
swojej sytuacji/właściwościach Zamawiającemu. Stwierdził, że uprzednio złożone
oświadczenie co do zachodzenia wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 5
ustawy Pzp jest prawidłowe i zgodne z prawdą, gdyż MGGP S.A. nie jest winna żadnego
poważnego wykroczenia zawodowego. Jednocześnie Odwołujący wskazał na okoliczności
związane z zakończeniem przedmiotowej umowy, uzasadniając swoje stanowisko.
Następnie Odwołujący podniósł, że przepisy prawa nie dają Zamawiającemu
uprawnienia do żądania od Wykonawcy modyfikacji złożonego oświadczenia co do
zaistnienia/braku przesłanek wykluczenia w taki sposób, aby było ono zgodne z
oczekiwaniami czy stanowiskiem Zamawiającego, szczególnie w sytuacji gdy Wykonawca
oświadczenie co do tych okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ. Odwołujący
przywołał art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i stwierdził, że obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów powstaje po stronie Zamawiającego,
jeżeli dany wykonawca dokumentów takich nie złożył, zawierają one braki lub błędy. MGGP
S.A. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyła
prawidłowo wypełniony dokument JEDZ, zawierający niezbędne odpowiedzi na wszystkie
pytania, Przygotowując JEDZ MGGP S.A. oparła się na swojej najlepszej i aktualnej wiedzy,
co do okoliczności dotyczących spółki, w tym w zakresie przesłanek odstąpienia. Przesłanka
wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania do MGGP
S.A., a złożone przez Spółkę oświadczenie w tym zakresie odpowiada prawdzie. Nie
wystąpiła więc żadna podstawa z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nakazująca Zamawiającemu
zwrócenie się do wykonawcy o uzupełnienie JEDZ. Dokument taki został złożony, nie
zawiera braków, a w oczywisty sposób nie jest błędem zgodna z prawdą odpowiedź na
pytanie
, będące oświadczeniem wiedzy Wykonawcy, nawet jeżeli Zamawiający uważa, że
powinna mieć inną (tu: przeciwną) treść. Uczynienie zadość wezwaniu Zamawiającego
zgodnie z jego treścią skutkowałoby złożeniem przez MGGP S.A. nieprawdziwego
oświadczenia. Także skorzystanie z procedury samooczyszczenia jest wyłącznym
uprawnieniem Wykonawcy, z którego może skorzystać, aby udowodnić Zamawiającemu, że
jest podmiotem wiarygodnym i zdolnym do prawidłowego wykonania zamówienia, w sytuacji
gdy zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający nie może nakazać
Wykonawcy dopełnienia przedmiotowej procedury. Uprawnieniem Zamawiającego jest
ocena złożonych przez wykonawców dokumentów i podjęcie działań wynikających z takiej
weryfikacji, natomiast nie może on ingerować w opisanym wyżej zakresie w treść
przekazywanych informacji i oświadczeń wykonawców.
Pobocznie
Odwołujący wskazał, że w swoim wezwaniu Zamawiający oparł się
wyłącznie na swojej subiektywnej i jednostronnej ocenie okoliczności sprawy, pomijając fakt,
że kwestia wcześniejszego rozwiązania przywołanej umowy jest przedmiotem sporu
toczącego się pomiędzy stronami, a MGGP S.A. również złożyła oświadczenie o odstąpieniu
od umowy. W ocenie
spółki oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nie miało
podstaw ani faktycznych ani też prawnych, a tym samym było bezskuteczne, a okoliczności,
które spowodowały rozwiązanie umowy nie leżały po stronie Wykonawcy, który umowę
realizował prawidłowo i zgodnie z jej treścią. Zamawiający ani w oświadczeniu o odstąpieniu
od umowy,
ani też w późniejszej korespondencji nie powoływał się na poważne naruszenia
zawodowe, jako podstawę podejmowanych czynności. Nadto samo rozwiązanie umowy jest
niewystarczające do uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego po stronie
Wykonawcy.
Pismem z 2 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie
z uwagi na jego bezzasadność, jak również ze względu na brak
materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania rozumianej jako niewykazanie szkody,
którą poniósł lub może ponieść w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy lub, alternatywnie, brak wpływu ewentualnego naruszenia przepisów
ustaw
y przez Zamawiającego na wynik postępowania.
Zamawiający podał m.in., że 6 grudnia 2018 r. zawarł z Odwołującym umowę nr
1000032164, która dotyczyła opracowania dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego pn.: „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego.
Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim”, od której odstąpił 19 czerwca 2020 r. z winy Odwołującego. W związku z tym
uznał, iż wobec Odwołującego znajduje zastosowanie przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp i
30 lipca 2021 r. wystosował do Odwołującego na podstawie art. 128 ust.
1 i ust. 4 ustawy Pzp
wezwanie do poprawienia i/lub uzupełnienia i/lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych oraz oświadczenia oraz do przedstawienia
przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z
dysp
ozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (dalej: „Wezwanie”). W dniu 2 sierpnia 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę treści Wezwania, do
którego Zamawiający nie ustosunkował się. Natomiast 4 sierpnia 2021 r. Odwołujący
odpowiedzia
ł Zamawiającemu na Wezwanie, stwierdzając iż: wobec Wykonawcy nie
zachodzą żadne przesłanki wykluczenia określone przez Zamawiającego w SWZ i
ogłoszeniu o zamówieniu, stąd oświadczenie w formularzu JEDZ jest prawidłowe.
Konsekwentnie Odwołujący nie przedstawił środków przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia. Pismem z dnia 2 września 2021 r. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie braku szkody po stronie Odwołującego
lub, alternatywnie, brak istotnego w
pływu naruszenia przepisów na wynik postępowania
Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania,
powołuje się na możliwość poniesienia szkody wynikającej ze skierowanego do niego
Wezwania, polegającej na uniemożliwieniu mu „przedstawienia wyjaśnień co do swojego
stanowiska w przedm
iocie przesłanki wykluczenia w postępowaniu”, co miałoby doprowadzić
do wykluczenia Odwołującego z postępowania, choć nie zachodzą wobec niego przesłanki
wykluczenia. Zgodnie z art. 110 ust
. 1 PZP, wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na
każdym etapie postępowania zamawiający może kierować do wykonawców wezwania, o
których mowa w art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uzna, że są one konieczne w
celu dokonania prawidłowej oceny wykonawcy. Przepisy nie precyzują momentu, w którym
wykonawca powinien przedstawić ewentualne wyjaśnienia dotyczące okoliczności
wpływających na ocenę zachodzenia wobec niego przesłanek wykluczenia lub środków
podjętych w ramach samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 ustawy Pzp). Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał w analogicznym stanie faktycznym, iż zasada
przejrzystości i lojalności wymaga, aby stosowne wyjaśnienia dotyczące okoliczności, które
mogą skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zostały przedstawione
zamawiającemu wraz z JEDZ (wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-
267/18, pkt 36). J
eśli zatem Odwołujący zamierzał przedstawić dodatkowe wyjaśnienia
związane z okolicznościami dotyczącymi realizacji umowy nr 1000032164, to powinien był to
zrobić, bez osobnego wezwania, przedkładając takie wyjaśnienia wraz z JEDZ. Niezależnie
od powyższego, Zamawiający umożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień kierując do niego
Wezwanie. W odpowiedzi na
które, Odwołujący mógł i powinien był przedstawić
Zamawiającemu wyjaśnienia i argumenty wiążące się z realizacją wspomnianej wyżej
umowy i wpływające potencjalnie na ocenę podlegania przez Odwołującego wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nawet g
dyby uznać, iż Wezwanie zostało
skierowane do Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to i tak nie zamyka i nie
zamykało ono Odwołującemu drogi do składania wyjaśnień, jakie uznałby on za stosowne,
czy to w odpowiedzi na Wezwanie, czy to n
awet w późniejszym terminie. W szczególności, w
odniesieniu do procedury samooczyszczenia, stosowne wyjaśnienia i dowody mogły zostać
przedstawione w zasadzie w dowolnym terminie
do momentu podjęcia przez zamawiającego
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z pos
tępowania, jak wynika z przywołanego wyroku Izby.
S
kierowanie do Odwołującego Wezwania (niezależnie od oceny jego poprawności
merytorycznej), nie wpłynęło w żaden sposób negatywnie na sytuację Odwołującego w
p
ostępowaniu. Wręcz przeciwnie, Zamawiający umożliwił Odwołującemu ustosunkowanie się
do jego wątpliwości dotyczących sytuacji podmiotowej, w jakiej znajduje się Odwołujący w
kontekście przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący nie poniósł
zatem ani nie może ponieść szkody w wyniku rzekomego naruszenia przepisów przez
Zamawiającego polegającego na skierowaniu do Odwołującego Wezwania. Wobec
powyższego, nie zostały spełnione przesłanki materialnoprawne uprawniające Odwołującego
do wniesienia odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie, odwołanie podlega
oddaleniu w całości.
Alternatywnie,
zdaniem Zamawiającego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
również z uwagi na brak wpływu ewentualnego naruszenia przepisów ustawy na wynik
postępowania. Ze względów opisanych powyżej ewentualne naruszenie przepisów poprzez
skierowanie Wezwania do Odwołującego, nie ma wpływu na wynik postępowania, a tym
bardziej nie ma wpływu istotnego. Kierując do Odwołującego Wezwanie Zamawiający wyraził
swoje wątpliwości co do sposobu wypełnienia JEDZ przez Odwołującego i tym samym
stworzył Odwołującemu możliwość ustosunkowania się do stanowiska Zamawiającego.
Nawet jeżeli uznać, że skierowanie Wezwania do Odwołującego stanowiło naruszenie
przepisów ustawy Pzp, to takie wezwanie nie wpływa negatywnie na sytuację Odwołującego
w postępowaniu, a przede wszystkim nie ma istotnego wpływu na jego wynik. Wynik
p
ostępowania determinuje bowiem dopiero dalej idąca czynność Zamawiającego, tj. decyzja
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
która została doręczona Odwołującemu w dniu 2 września 2021 r. Jeśli zatem Odwołujący
n
ie zgadza się z wykluczeniem z postępowania, to powinien tę decyzję zaskarżyć w
określonym przepisami terminie.
Na
stępnie Zamawiający wskazał m.in., że jest oczywistym, iż to do Odwołującego
należy decyzja, w jaki sposób odpowie on na pytania zawarte w JEDZ, czyli de facto ocena,
czy podlega on wykluczeniu z p
ostępowania. W konsekwencji, do niego również należy
decyzja, czy chce on s
korzystać z uprawnienia jakim jest możliwość przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący ze swoich praw w
tym zakresie skorzystał, kierując do Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2021 r. odpowiedź na
Wezwanie o treści według własnego uznania, tj. podtrzymując swoje wcześniejsze
stanowisko o niepodleganiu wykluczeniu z p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5
PZP, jak również o braku konieczności przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Wezwanie Zamawiającego w niczym nie ograniczyło praw Odwołującego do podjęcia
swobodnej decyzji w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, Zamawiający umożliwił Odwołującemu
ustosunkowanie się do swojego stanowiska dotyczącego podlegania przez tego wykonawcę
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, jak również ewentualne
podjęcie środków w ramach procedury samooczyszczenia, jeszcze przed podjęciem
ostatecznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. Odwołujący nie skorzystał
z tej możliwości, co zostało ocenione przez Zamawiającego w stosownym trybie oraz było
przedmiotem kolejnych czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert
zakończonych decyzją o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 2 września 2021
r. Jest to dalej idąca czynność Zamawiającego, która może zostać zaskarżona przez
Odwołującego w odpowiednim terminie.
Zdaniem
Zamawiającego jego działania były zgodne z wytycznymi zawartymi w
aktualnym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zostać
wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Z drugiej jednak strony, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli w sposób skuteczny
przeprowadzi tzw. procedurę samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 PZP). Ustawodawca nie
doprecyzował przy tym, w którym momencie wykonawca powinien przeprowadzić tę
procedurę i przedstawić zamawiającemu dowody wskazujące na podjęte środki.
Ustawodawca nie przesądził również z czyjej inicjatywy procedura samooczyszczenia
powinna zostać przeprowadzona. Zamawiający przywołał wyrok TSUE z 14 stycznia 2021 r.
w sprawie C-387/19,
wskazując m.in., że zamawiający zobowiązani są do stosowania nie
tylko zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, ale także zasady
poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym
oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019, KIO 1576/19 i stwierdził, że
z
ważywszy, że może badać istnienie podstaw wykluczenia na każdym etapie postępowania,
a przepisy Pzp
nie wskazują na konkretny moment wykazania przez wykonawcę procedury
samooczyszczenia, to Zamawiający, kierując Wezwanie do Odwołującego, zastosował
wytyczne zawarte w orzecznictwie. Jest przy tym oczywistym, iż Wezwanie nie mogło
ograniczać
się
do
przedstawienia
dowodów
na
przeprowadzoną
procedurę
samooc
zyszczenia, ponieważ, jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, jednym z warunków umożliwiających zainicjowanie tej procedury jest uznanie
przez wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu. Wykonawca, który uznaje, że podlega
wykluczeniu
z postępowania o zamówienie publiczne, powinien natomiast dać temu wyraz w
dokumencie JEDZ. Odwołujący, w odpowiedzi na Wezwanie, potwierdził swoje pierwotne
stanowisko, zarówno co do treści JEDZ, jak i co do braku konieczności przeprowadzenia
procedury samooczyszcz
enia, do czego miał prawo. Nie zmienia to jednak faktu, że
Wezwanie zostało skierowane do Odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami i
najlepszymi standardami, gwarantując Odwołującemu możliwość ponownego wyrażenia
swojego stanowiska w zak
resie okoliczności towarzyszących realizacji umowy nr
1000032164, przed podjęciem ostatecznej decyzji o jego wykluczeniu z Postępowania na
podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy
Zamawiający wskazał, że w świetle zarzutów odwołania, wniosek o wyłączenie jawności
rozprawy jest całkowicie bezzasadny. Spór ma bowiem charakter wyłącznie prawny i dotyczy
możliwości (zasadności) skierowania do Odwołującego Wezwania. W szczególności,
Odwołanie nie dotyczy braku okoliczności uzasadniających zastosowanie wobec
Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W odwołaniu nie
poruszono przy tym jakichkolwiek okoliczności, które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, iż dokument pn.
Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest
dokumentem ogólnym, z którego nie sposób wywnioskować, które informacje Odwołujący
uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa i z jakiego powodu. Do odwołania nie załączono
również dowodów potwierdzających, że informacje, które będą omawiane na rozprawie,
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Z zachowaniem wym
ogów ustawowych swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ECM Group Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, stając się jego uczestnikiem.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego wobec przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy ECM Group Polska S.A., stwierdzając, iż wykonawca ten
wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy z uwagi
na brak wykazania przez Odwołującego, iż występują ku temu przesłanki. Stosownie bowiem
do art. 545 ust. 1 ustawy Pzp
Izba rozpoznaje odwołanie na jawnej rozprawie, chyba, że
ustawa stanowi inaczej.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
przedstawioną przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła co, następuje:
Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 1 SWZ Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu
znajdą zastosowanie fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 1, 4, 5, 6, 8 i 9 u
stawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.).
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a następnie, na wezwanie Zamawiającego,
złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1
ustawy Pzp w for
mie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym
na pytanie
zawarte w Części III Podstawy wykluczenia pkt C „Czy wykonawca jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego?” udzielił odpowiedzi przeczącej.
Pismem z 30 lipca 2021 r. Zama
wiający wystosował do Odwołującego wezwanie
(dalej: „Wezwanie”) w brzmieniu: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa Wykonawcę, tj. MGGP S.A do poprawienia i/lub
uzupełnienia i/lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz oświadczenia.
I.
Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
Zamawiający wskazał iż z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy
Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 8 i 9 Ustawy. W odpowiedzi na
wezwanie Wykonawca zobowiązany był przedstawić aktualne na dzień złożenia
oświadczenie stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie Wykonawca był
zobowiązany złożyć w formie jednolitego dokumentu (JEDZ) (Załącznik nr 3 do SIWZ).
W przedłożonym na wezwanie Zamawiającego JEDZ Część III Podstawy wykluczenia pkt C:
podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, na postawione pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” została wskazana odpowiedź „NIE”.
W tym miejscu
Zamawiający wskazuje, iż w dniu 6.12.2018 r. zawarł z Wykonawcą umowę o
nr 1000032164 dotyczącą Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego.
Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim”. W efekcie rażącego naruszenia zawodowego polegającego na nie wykonywaniu
przez Wykonawcę swoich obowiązków w terminach wskazanych w umowie oraz
stwierdzonych licznych wadach w przekazanych materiałach Zamawiający w dniu
19.06.2020 r. odstąpił od umowy z winy Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznaje, że w/w odstąpienie od umowy podważa
wiaryg
odność Wykonawcy, a tym samym spełnia przesłankę o której mowa w przepisie art.
109 ust. 1. Pkt. 5 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1
Ustawy wzywa Wykonawcę do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez wskazanie
odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy. (...)”
W odpowiedzi
Odwołujący pismem z 4 sierpnia 2021 r. podał w zakresie pkt I:
„Zamawiający wezwał Wykonawcę do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez
wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy.
W pierwszej kolejności ponownie wskazuję, iż JEDZ jest oświadczeniem własnym
Wykonawcy, który przekazuje wiedzę o swojej sytuacji/właściwościach Zamawiającemu.
Rzetelność i prawidłowość treści złożonego jednolitego dokumentu podlega weryfikacji
Zamawiającego, lecz to Wykonawca, w oparciu o okoliczności jego dotyczące, decyduje o
treści informacji objętych dokumentem.
Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu uprawnienia do żądania od
Wykonaw
cy modyfikacji złożonego oświadczenia co do zaistnienia/braku przesłanek
wykluczenia w taki sposób, aby było ono zgodne z oczekiwaniami czy stanowiskiem
Zamawiającego, szczególnie w sytuacji gdy Wykonawca oświadczenie co do tych
okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ.
Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że nie może zastosować się do wskazanego wyżej
żądania Zamawiającego, gdyż przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp nie ma zastosowania do MGGP S.A., a złożone przez Spółkę oświadczenie w
tym zakresie odpowiada prawdzie. Wymóg zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej na
przytoczone wyżej pytanie powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się kumulatywnie
wszystkich elementów wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, tj.: zaistnienia po
stronie wykonawcy zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co
podważa jego uczciwość, a w szczególności niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia będącego skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przy
czym okoliczności te muszą zostać udowodnione przez Zamawiającego.
Podkreślamy, iż sam fakt zaistnienia obiektywnego zdarzenia jakim jest wcześniejsze
rozwiązanie umowy nie stanowi potwierdzenia poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. Takie s
tanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
zachowujące aktualność także na gruncie nowej ustawy Pzp. Można tu przywołać
przykładowo wyrok z 23 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 434/18), w którym Izba wskazała, że
sam fakt rozwiązania umowy (także w drodze odstąpienia) jest niewystarczający do
zaistnienia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, czy analogiczny w tej kwestii
wyrok z 27 marca 2019
sygn. akt KIO 439/19 (samo stwierdzenie, iż umowa została
rozwiązana nie byłoby wystarczające do przypisania Wykonawcy odpowiedzialności za
zaistniałą sytuację, czy też jak wskazał Zamawiający, że doprowadziło do tego zamierzone
działanie Wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo).
W swoim wezwaniu Zamawiający oparł się wyłącznie na swojej subiektywnej i jednostronnej
ocenie okoliczności przywołanej sprawy, pomijając fakt że kwestia wcześniejszego
rozwiązania przywołanej umowy jest przedmiotem sporu toczącego się pomiędzy stronami, a
MGGP S.A. również złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W ocenie Wykonawcy
oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nie miało podstaw ani faktycznych
ani też prawnych, a tym samym było bezskuteczne, a okoliczności, które spowodowały
rozwiązanie umowy nie leżały po stronie Wykonawcy, który umowę realizował prawidłowo i
zgodnie z jej treścią. Co więcej Zamawiający ani w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy
ani też w późniejszej korespondencji nie powoływał się na ciężkie naruszenie obowiązków
zawodowych, jako podstawę podejmowanych czynności. Ponadto, ze względu na rozbieżne
stanowiska stron co do zakresu i jakości prac zrealizowanych, nie doszło do rozliczenia
umowy.
Niezależnie od opisanych istotnych okoliczności dotyczących zakończenia przedmiotowej
umowy, Wykonawca ponownie podkreśla, że samo rozwiązanie jest niewystarczające do
uznania, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, a przedstawiona
przez Zamawiającego jednozdaniowa argumentacja, w której próbuje on powiązać
zakończenie umowy z rzekomym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez
MGGP S.A., jest niczym więcej jak tylko subiektywną opinią Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, wobec Wykonawcy nie zachodzą żadne przesłanki
wykluczenia określone przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, stąd
oświadczenie w formularzu JEDZ jest prawidłowe. W załączeniu ponownie przedkładamy
dokument JEDZ.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 505 Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stosownie do definicji
zawartej w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp
przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robot budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Na wstępie wskazania wymaga, że dla wykazania uprawnienia do skorzystania ze
środków prawnych konieczne jest wykazanie wypełnienia przesłanek wymienionych w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, które muszą wystąpić łącznie. O ile nie budzi wątpliwości, że
Odwołujący jest wykonawcą oraz ma interes w uzyskaniu zamówienia, to za niewykazane
należy uznać wypełnienie się ostatniej z przesłanek, tj., że poniósł lub może ponieść szkodę
na skutek przedmiotowego wezwania.
W ocenie Izby, j
akkolwiek sposób zredagowania wezwania, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego w odniesieniu do pkt I wezwania nie wskazuje na oczekiwanie wyjaśnień,
lecz stanowi stanowcze żądanie zastąpienia negatywnego oświadczenia własnego
Odwołującego odpowiedzią twierdzącą, oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, to jednak, należy zgodzić się z
Zamawiającym, że nie wpłynęło ono negatywnie na sytuację Odwołującego w analizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dało ono bowiem możliwość Odwołującemu
poznania stanowiska
Zamawiającego, co do istnienia według niego podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w związku z umową nr 1000032164, oraz ponownego wyrażenia swojego
stanowiska w tym zakresie.
Nie była to zatem czynność Zamawiającego, która skutkowała,
czy mogła skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego.
J
ak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z w wyrokiem TSUE
z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19
każdy wykonawca musi mieć możliwość
przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych (…). (…) cel ten może zostać
osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o
udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy
czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o
zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy
wykluczenia, która go dotyczy (pkt. 29 cytowanego wyroku). Z kolei pkt 34 tego wyroku
wynika
, że zamawiający zobowiązani są do stosowania nie tylko zasady równego
tr
aktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również zasady poszanowania prawa do
obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym. Zasada ta powinna być
stosowana w szczególności w sytuacji, w której zamawiający ma podjąć wobec wykonawcy
decyzję o jego wykluczeniu z postępowania. Realizacją zasady poszanowania prawa do
obrony jest wezwanie do wyjaśnień lub przedstawienia dowodu podjęcia środków
naprawczych w celu usunięcia jakiejkolwiek fakultatywnej podstawy wykluczenia, na którą
i
nstytucja mogłaby się powołać (pkt 40 ww. wyroku). Potwierdza to również wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019, KIO 1576/19.
Powyższe wskazuje, że, za wiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że
Wezwanie miało na celu stworzenie Odwołującemu szansy na przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia. Do tego konieczne jednak było przyznanie przez wykonawcę, że
podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w JEDZ. W związku z tym, jakkolwiek sposób
redakcji Wezwania może budzić zastrzeżenia, bowiem zabrakło w nim obecnie
podnoszonych przez Zamawiającego twierdzeń wskazujących na jego motywy działania, to
jednak samo stworzenie przez Zamawiającego możliwości usunięcia podstawy wykluczenia,
na którą planował się powołać, i o czym powiadomił Odwołującego, oznacza, że Wezwanie
nie mogło negatywnie skutkować dla Odwołującego.
Odwołujący
po
otrzymaniu
Wezwania
uzyskał
możliwość
ponownego
przeanalizowania
okoliczności związanych z rozwiązaniem ww. umowy, zawartej z
Zamawiającym, i znając stanowisko Zamawiającego, podjąć decyzję co do tego, czy
dokonać zmiany JEDZ i przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, czy pozostać przy
dotychczasowej
ocenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Nie można wykluczyć, że zastosowanie się do wezwania, mogło
wpłynąć na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania,
jednak brak wyk
onania wezwania nie zmieniał jego sytuacji. Odwołujący miał wiedzę, że
będzie to skutkowało wykluczeniem go z postępowania, co nastąpiło to 2 września 2021 r.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że wystosowanie przez
Zamawiającego Wezwania naruszało wskazane w odwołaniu przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 110 ustawy Pzp.
Wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca
nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art.
109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące
przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej
przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z
przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi
organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki
techniczne,
organizacyjne
i
kadrowe,
odpowiednie
dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe
postępowanie
wykonawcy,
b)
zreorganizował
personel,
c)
wdrożył
system
sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania
przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził
wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Stosownie do art. 128 ust. 1.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Po pierwsze, na dzień złożenia odwołania, Odwołujący nie został wykluczony z
postępowania. Oznacza to, że ocena w zakresie istnienia podstaw wykluczenia będzie
dokonywana w odrębnym, ewentualnie wszczętym postępowaniu odwoławczym, w
przypadku wniesienia przez Odwołującego odwołania na czynność wykluczenia, która miała
miejsce w dniu poprzedzającym wyznaczony termin posiedzenia i rozprawy. Po drugie,
celem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zmniejszenie liczby sytuacji, w których
prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w
złożonych przez wykonawców dokumentach. Przepis ten nakłada na zamawiającego
obowiązek wezwania wykonawcy w razie wystąpienia wymienionych w nim okoliczności. Nie
można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przepis ten został naruszony
poprzez Wezwanie, które, jak wyżej zostało stwierdzone, stwarzało szansę uniknięcia
wykluczenia z postępowania.
Brak
łącznego spełnienia materialnoprawnych przesłanek niezbędnych dla
skutecznego wniesienia odwołania skutkuje jego oddaleniem.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sp
rawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało
skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania. Na koszy
postępowania składa się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przed
zamknięciem rozprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww.
rozporządzeniu.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w
Tarnowie, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od odwołującego MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz
zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2387/21
U z a s a d n i e n i e
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania
realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn — Wronów" z podziałem
na trzy Etapy, numer referencyjny:
ZP/2021/04/0037/Pl. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczono w Dzienniku Urzędowym UE z 21 kwietnia 2021 r. pod pozycją 2021/S 077-
198635.
Zamawiający 30 lipca 2021 wezwał wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
do
poprawienia dokumentu JEDZ poprzez złożenie oświadczenia o określonej przez
Zamawiającego treści oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków. W terminie ustawowym ww. wykonawca (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie
zarzucając czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwie zastosowanie i wezwanie
Odwołującego do poprawienia JEDZ poprzez wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy
wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?” oraz do przestawienia
przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z
dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji gdy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp upoważnia
Zamawiającego tylko do żądania, aby Wykonawca odpowiedział na pytania zawarte w JEDZ,
ale nie upoważnia do przesądzania o treści takiej odpowiedzi. MGGP S.A. w uprzednio
złożonym JEDZ udzieliła odpowiedzi na przedmiotowe pytanie zgodnie z prawdą, a decyzja
o ewentualnym zaistnieniu okoliczności uzasadniających potrzebę skorzystania z procedury
samooczyszczenia leży w gestii Wykonawcy, a nie Zamawiającego.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu MGGP S.A. do
poprawienia JEDZ
poprzez wskazanie odpowiedzi „ TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego?" oraz do przestawienia przedsięwziętych w
celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2
ustawy Pzp.
Ponadto
Odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy i ograniczenie wglądu do
materiału dowodowego w zakresie jakim będą w trakcie rozprawy omawiane okoliczności
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa MGGP S.A., oraz o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów powołanych w treści odowłania.
Odwołujący podał, że złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została oceniona
jako najkorzystniejsza. Zamawiający wezwał go do poprawienia JEDZ poprzez nakazanie
odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” oraz do przestawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków
wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego
wezwanie nie ma podstaw prawnych, a żądana odpowiedź nie odpowiadałaby prawdzie,
toteż nie mógł zastosować się do wezwania zgodnie z jego treścią. Nie zgadzając się z
treścią wezwania zarówno ze względów formalnych jak i merytorycznych (MGGP S.A. stoi
na stanowisku, że nie jest winna żadnego poważnego wykroczenia zawodowego, a
oświadczenie w tym przedmiocie odpowiada prawdzie), w dniu 2 sierpnia 2021 r. Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wezwania w taki sposób, aby nie
narzucało Odwołującemu treści odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ, a tym samym nie
nakazywało złożenia oświadczenia o treści zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego,
niezależnie od woli i stanowiska Wykonawcy w tym przedmiocie. Zamawiający nie
ustosunkował się do wniosku Wykonawcy, w związku z czym w dniu wyznaczonym w
wezwaniu tj.
4 sierpnia 2021 r. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu przedstawiając
swoje stanowisko i
ponownie złożył JEDZ, w którym na pytanie Czy wykonawca jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego?", podtrzymał dotychczasową odpowiedź,
za
znaczając „NIE”. Odwołujący wskazał na brak podstaw prawnych i merytorycznych
żądania Zamawiającego, podkreślając charakter jednolitego dokumentu, będącego
oświadczeniem własnym Wykonawcy, który za pośrednictwem JEDZ przekazuje wiedzę o
swojej sytuacji/właściwościach Zamawiającemu. Stwierdził, że uprzednio złożone
oświadczenie co do zachodzenia wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 5
ustawy Pzp jest prawidłowe i zgodne z prawdą, gdyż MGGP S.A. nie jest winna żadnego
poważnego wykroczenia zawodowego. Jednocześnie Odwołujący wskazał na okoliczności
związane z zakończeniem przedmiotowej umowy, uzasadniając swoje stanowisko.
Następnie Odwołujący podniósł, że przepisy prawa nie dają Zamawiającemu
uprawnienia do żądania od Wykonawcy modyfikacji złożonego oświadczenia co do
zaistnienia/braku przesłanek wykluczenia w taki sposób, aby było ono zgodne z
oczekiwaniami czy stanowiskiem Zamawiającego, szczególnie w sytuacji gdy Wykonawca
oświadczenie co do tych okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ. Odwołujący
przywołał art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i stwierdził, że obowiązek wezwania wykonawcy do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów powstaje po stronie Zamawiającego,
jeżeli dany wykonawca dokumentów takich nie złożył, zawierają one braki lub błędy. MGGP
S.A. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp przedłożyła
prawidłowo wypełniony dokument JEDZ, zawierający niezbędne odpowiedzi na wszystkie
pytania, Przygotowując JEDZ MGGP S.A. oparła się na swojej najlepszej i aktualnej wiedzy,
co do okoliczności dotyczących spółki, w tym w zakresie przesłanek odstąpienia. Przesłanka
wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ma zastosowania do MGGP
S.A., a złożone przez Spółkę oświadczenie w tym zakresie odpowiada prawdzie. Nie
wystąpiła więc żadna podstawa z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nakazująca Zamawiającemu
zwrócenie się do wykonawcy o uzupełnienie JEDZ. Dokument taki został złożony, nie
zawiera braków, a w oczywisty sposób nie jest błędem zgodna z prawdą odpowiedź na
pytanie
, będące oświadczeniem wiedzy Wykonawcy, nawet jeżeli Zamawiający uważa, że
powinna mieć inną (tu: przeciwną) treść. Uczynienie zadość wezwaniu Zamawiającego
zgodnie z jego treścią skutkowałoby złożeniem przez MGGP S.A. nieprawdziwego
oświadczenia. Także skorzystanie z procedury samooczyszczenia jest wyłącznym
uprawnieniem Wykonawcy, z którego może skorzystać, aby udowodnić Zamawiającemu, że
jest podmiotem wiarygodnym i zdolnym do prawidłowego wykonania zamówienia, w sytuacji
gdy zaszły wobec niego przesłanki wykluczenia. Zamawiający nie może nakazać
Wykonawcy dopełnienia przedmiotowej procedury. Uprawnieniem Zamawiającego jest
ocena złożonych przez wykonawców dokumentów i podjęcie działań wynikających z takiej
weryfikacji, natomiast nie może on ingerować w opisanym wyżej zakresie w treść
przekazywanych informacji i oświadczeń wykonawców.
Pobocznie
Odwołujący wskazał, że w swoim wezwaniu Zamawiający oparł się
wyłącznie na swojej subiektywnej i jednostronnej ocenie okoliczności sprawy, pomijając fakt,
że kwestia wcześniejszego rozwiązania przywołanej umowy jest przedmiotem sporu
toczącego się pomiędzy stronami, a MGGP S.A. również złożyła oświadczenie o odstąpieniu
od umowy. W ocenie
spółki oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nie miało
podstaw ani faktycznych ani też prawnych, a tym samym było bezskuteczne, a okoliczności,
które spowodowały rozwiązanie umowy nie leżały po stronie Wykonawcy, który umowę
realizował prawidłowo i zgodnie z jej treścią. Zamawiający ani w oświadczeniu o odstąpieniu
od umowy,
ani też w późniejszej korespondencji nie powoływał się na poważne naruszenia
zawodowe, jako podstawę podejmowanych czynności. Nadto samo rozwiązanie umowy jest
niewystarczające do uznania, że doszło do poważnego wykroczenia zawodowego po stronie
Wykonawcy.
Pismem z 2 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie
z uwagi na jego bezzasadność, jak również ze względu na brak
materialnoprawnej przesłanki wniesienia odwołania rozumianej jako niewykazanie szkody,
którą poniósł lub może ponieść w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy lub, alternatywnie, brak wpływu ewentualnego naruszenia przepisów
ustaw
y przez Zamawiającego na wynik postępowania.
Zamawiający podał m.in., że 6 grudnia 2018 r. zawarł z Odwołującym umowę nr
1000032164, która dotyczyła opracowania dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego pn.: „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego.
Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim”, od której odstąpił 19 czerwca 2020 r. z winy Odwołującego. W związku z tym
uznał, iż wobec Odwołującego znajduje zastosowanie przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp i
30 lipca 2021 r. wystosował do Odwołującego na podstawie art. 128 ust.
1 i ust. 4 ustawy Pzp
wezwanie do poprawienia i/lub uzupełnienia i/lub wyjaśnienia
podmiotowych środków dowodowych oraz oświadczenia oraz do przedstawienia
przedsięwziętych w celu samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z
dysp
ozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (dalej: „Wezwanie”). W dniu 2 sierpnia 2021 r.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę treści Wezwania, do
którego Zamawiający nie ustosunkował się. Natomiast 4 sierpnia 2021 r. Odwołujący
odpowiedzia
ł Zamawiającemu na Wezwanie, stwierdzając iż: wobec Wykonawcy nie
zachodzą żadne przesłanki wykluczenia określone przez Zamawiającego w SWZ i
ogłoszeniu o zamówieniu, stąd oświadczenie w formularzu JEDZ jest prawidłowe.
Konsekwentnie Odwołujący nie przedstawił środków przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia. Pismem z dnia 2 września 2021 r. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie braku szkody po stronie Odwołującego
lub, alternatywnie, brak istotnego w
pływu naruszenia przepisów na wynik postępowania
Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący, wskazując na interes we wniesieniu odwołania,
powołuje się na możliwość poniesienia szkody wynikającej ze skierowanego do niego
Wezwania, polegającej na uniemożliwieniu mu „przedstawienia wyjaśnień co do swojego
stanowiska w przedm
iocie przesłanki wykluczenia w postępowaniu”, co miałoby doprowadzić
do wykluczenia Odwołującego z postępowania, choć nie zachodzą wobec niego przesłanki
wykluczenia. Zgodnie z art. 110 ust
. 1 PZP, wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na
każdym etapie postępowania zamawiający może kierować do wykonawców wezwania, o
których mowa w art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uzna, że są one konieczne w
celu dokonania prawidłowej oceny wykonawcy. Przepisy nie precyzują momentu, w którym
wykonawca powinien przedstawić ewentualne wyjaśnienia dotyczące okoliczności
wpływających na ocenę zachodzenia wobec niego przesłanek wykluczenia lub środków
podjętych w ramach samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 ustawy Pzp). Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał w analogicznym stanie faktycznym, iż zasada
przejrzystości i lojalności wymaga, aby stosowne wyjaśnienia dotyczące okoliczności, które
mogą skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, zostały przedstawione
zamawiającemu wraz z JEDZ (wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-
267/18, pkt 36). J
eśli zatem Odwołujący zamierzał przedstawić dodatkowe wyjaśnienia
związane z okolicznościami dotyczącymi realizacji umowy nr 1000032164, to powinien był to
zrobić, bez osobnego wezwania, przedkładając takie wyjaśnienia wraz z JEDZ. Niezależnie
od powyższego, Zamawiający umożliwił Odwołującemu złożenie wyjaśnień kierując do niego
Wezwanie. W odpowiedzi na
które, Odwołujący mógł i powinien był przedstawić
Zamawiającemu wyjaśnienia i argumenty wiążące się z realizacją wspomnianej wyżej
umowy i wpływające potencjalnie na ocenę podlegania przez Odwołującego wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nawet g
dyby uznać, iż Wezwanie zostało
skierowane do Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to i tak nie zamyka i nie
zamykało ono Odwołującemu drogi do składania wyjaśnień, jakie uznałby on za stosowne,
czy to w odpowiedzi na Wezwanie, czy to n
awet w późniejszym terminie. W szczególności, w
odniesieniu do procedury samooczyszczenia, stosowne wyjaśnienia i dowody mogły zostać
przedstawione w zasadzie w dowolnym terminie
do momentu podjęcia przez zamawiającego
decyzji o wykluczeniu wykonawcy z pos
tępowania, jak wynika z przywołanego wyroku Izby.
S
kierowanie do Odwołującego Wezwania (niezależnie od oceny jego poprawności
merytorycznej), nie wpłynęło w żaden sposób negatywnie na sytuację Odwołującego w
p
ostępowaniu. Wręcz przeciwnie, Zamawiający umożliwił Odwołującemu ustosunkowanie się
do jego wątpliwości dotyczących sytuacji podmiotowej, w jakiej znajduje się Odwołujący w
kontekście przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący nie poniósł
zatem ani nie może ponieść szkody w wyniku rzekomego naruszenia przepisów przez
Zamawiającego polegającego na skierowaniu do Odwołującego Wezwania. Wobec
powyższego, nie zostały spełnione przesłanki materialnoprawne uprawniające Odwołującego
do wniesienia odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie, odwołanie podlega
oddaleniu w całości.
Alternatywnie,
zdaniem Zamawiającego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
również z uwagi na brak wpływu ewentualnego naruszenia przepisów ustawy na wynik
postępowania. Ze względów opisanych powyżej ewentualne naruszenie przepisów poprzez
skierowanie Wezwania do Odwołującego, nie ma wpływu na wynik postępowania, a tym
bardziej nie ma wpływu istotnego. Kierując do Odwołującego Wezwanie Zamawiający wyraził
swoje wątpliwości co do sposobu wypełnienia JEDZ przez Odwołującego i tym samym
stworzył Odwołującemu możliwość ustosunkowania się do stanowiska Zamawiającego.
Nawet jeżeli uznać, że skierowanie Wezwania do Odwołującego stanowiło naruszenie
przepisów ustawy Pzp, to takie wezwanie nie wpływa negatywnie na sytuację Odwołującego
w postępowaniu, a przede wszystkim nie ma istotnego wpływu na jego wynik. Wynik
p
ostępowania determinuje bowiem dopiero dalej idąca czynność Zamawiającego, tj. decyzja
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
która została doręczona Odwołującemu w dniu 2 września 2021 r. Jeśli zatem Odwołujący
n
ie zgadza się z wykluczeniem z postępowania, to powinien tę decyzję zaskarżyć w
określonym przepisami terminie.
Na
stępnie Zamawiający wskazał m.in., że jest oczywistym, iż to do Odwołującego
należy decyzja, w jaki sposób odpowie on na pytania zawarte w JEDZ, czyli de facto ocena,
czy podlega on wykluczeniu z p
ostępowania. W konsekwencji, do niego również należy
decyzja, czy chce on s
korzystać z uprawnienia jakim jest możliwość przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia. Należy przy tym podkreślić, że Odwołujący ze swoich praw w
tym zakresie skorzystał, kierując do Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2021 r. odpowiedź na
Wezwanie o treści według własnego uznania, tj. podtrzymując swoje wcześniejsze
stanowisko o niepodleganiu wykluczeniu z p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5
PZP, jak również o braku konieczności przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Wezwanie Zamawiającego w niczym nie ograniczyło praw Odwołującego do podjęcia
swobodnej decyzji w tym zakresie. Wręcz przeciwnie, Zamawiający umożliwił Odwołującemu
ustosunkowanie się do swojego stanowiska dotyczącego podlegania przez tego wykonawcę
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP, jak również ewentualne
podjęcie środków w ramach procedury samooczyszczenia, jeszcze przed podjęciem
ostatecznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania. Odwołujący nie skorzystał
z tej możliwości, co zostało ocenione przez Zamawiającego w stosownym trybie oraz było
przedmiotem kolejnych czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert
zakończonych decyzją o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 2 września 2021
r. Jest to dalej idąca czynność Zamawiającego, która może zostać zaskarżona przez
Odwołującego w odpowiednim terminie.
Zdaniem
Zamawiającego jego działania były zgodne z wytycznymi zawartymi w
aktualnym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Krajowej Izby
Odwoławczej. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zostać
wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Z drugiej jednak strony, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli w sposób skuteczny
przeprowadzi tzw. procedurę samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 PZP). Ustawodawca nie
doprecyzował przy tym, w którym momencie wykonawca powinien przeprowadzić tę
procedurę i przedstawić zamawiającemu dowody wskazujące na podjęte środki.
Ustawodawca nie przesądził również z czyjej inicjatywy procedura samooczyszczenia
powinna zostać przeprowadzona. Zamawiający przywołał wyrok TSUE z 14 stycznia 2021 r.
w sprawie C-387/19,
wskazując m.in., że zamawiający zobowiązani są do stosowania nie
tylko zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, ale także zasady
poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym
oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019, KIO 1576/19 i stwierdził, że
z
ważywszy, że może badać istnienie podstaw wykluczenia na każdym etapie postępowania,
a przepisy Pzp
nie wskazują na konkretny moment wykazania przez wykonawcę procedury
samooczyszczenia, to Zamawiający, kierując Wezwanie do Odwołującego, zastosował
wytyczne zawarte w orzecznictwie. Jest przy tym oczywistym, iż Wezwanie nie mogło
ograniczać
się
do
przedstawienia
dowodów
na
przeprowadzoną
procedurę
samooc
zyszczenia, ponieważ, jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, jednym z warunków umożliwiających zainicjowanie tej procedury jest uznanie
przez wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu. Wykonawca, który uznaje, że podlega
wykluczeniu
z postępowania o zamówienie publiczne, powinien natomiast dać temu wyraz w
dokumencie JEDZ. Odwołujący, w odpowiedzi na Wezwanie, potwierdził swoje pierwotne
stanowisko, zarówno co do treści JEDZ, jak i co do braku konieczności przeprowadzenia
procedury samooczyszcz
enia, do czego miał prawo. Nie zmienia to jednak faktu, że
Wezwanie zostało skierowane do Odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami i
najlepszymi standardami, gwarantując Odwołującemu możliwość ponownego wyrażenia
swojego stanowiska w zak
resie okoliczności towarzyszących realizacji umowy nr
1000032164, przed podjęciem ostatecznej decyzji o jego wykluczeniu z Postępowania na
podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy
Zamawiający wskazał, że w świetle zarzutów odwołania, wniosek o wyłączenie jawności
rozprawy jest całkowicie bezzasadny. Spór ma bowiem charakter wyłącznie prawny i dotyczy
możliwości (zasadności) skierowania do Odwołującego Wezwania. W szczególności,
Odwołanie nie dotyczy braku okoliczności uzasadniających zastosowanie wobec
Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W odwołaniu nie
poruszono przy tym jakichkolwiek okoliczności, które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazał, iż dokument pn.
Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest
dokumentem ogólnym, z którego nie sposób wywnioskować, które informacje Odwołujący
uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa i z jakiego powodu. Do odwołania nie załączono
również dowodów potwierdzających, że informacje, które będą omawiane na rozprawie,
faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Z zachowaniem wym
ogów ustawowych swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ECM Group Polska Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie, stając się jego uczestnikiem.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego wobec przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy ECM Group Polska S.A., stwierdzając, iż wykonawca ten
wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy z uwagi
na brak wykazania przez Odwołującego, iż występują ku temu przesłanki. Stosownie bowiem
do art. 545 ust. 1 ustawy Pzp
Izba rozpoznaje odwołanie na jawnej rozprawie, chyba, że
ustawa stanowi inaczej.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
przedstawioną przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła co, następuje:
Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 1 SWZ Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu
znajdą zastosowanie fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 1, 4, 5, 6, 8 i 9 u
stawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.).
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a następnie, na wezwanie Zamawiającego,
złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1
ustawy Pzp w for
mie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”), w którym
na pytanie
zawarte w Części III Podstawy wykluczenia pkt C „Czy wykonawca jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego?” udzielił odpowiedzi przeczącej.
Pismem z 30 lipca 2021 r. Zama
wiający wystosował do Odwołującego wezwanie
(dalej: „Wezwanie”) w brzmieniu: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa Wykonawcę, tj. MGGP S.A do poprawienia i/lub
uzupełnienia i/lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych oraz oświadczenia.
I.
Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ),
Zamawiający wskazał iż z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy
Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 8 i 9 Ustawy. W odpowiedzi na
wezwanie Wykonawca zobowiązany był przedstawić aktualne na dzień złożenia
oświadczenie stanowiące potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie Wykonawca był
zobowiązany złożyć w formie jednolitego dokumentu (JEDZ) (Załącznik nr 3 do SIWZ).
W przedłożonym na wezwanie Zamawiającego JEDZ Część III Podstawy wykluczenia pkt C:
podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, na postawione pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” została wskazana odpowiedź „NIE”.
W tym miejscu
Zamawiający wskazuje, iż w dniu 6.12.2018 r. zawarł z Wykonawcą umowę o
nr 1000032164 dotyczącą Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania
inwestycyjnego pn.: Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego.
Etap III Gazociąg wysokiego ciśnienia DN500 MOP 8,4 MPa relacji Skoczów-Komorowice-
Oświęcim”. W efekcie rażącego naruszenia zawodowego polegającego na nie wykonywaniu
przez Wykonawcę swoich obowiązków w terminach wskazanych w umowie oraz
stwierdzonych licznych wadach w przekazanych materiałach Zamawiający w dniu
19.06.2020 r. odstąpił od umowy z winy Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznaje, że w/w odstąpienie od umowy podważa
wiaryg
odność Wykonawcy, a tym samym spełnia przesłankę o której mowa w przepisie art.
109 ust. 1. Pkt. 5 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1
Ustawy wzywa Wykonawcę do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez wskazanie
odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu samooczyszczenia
środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy. (...)”
W odpowiedzi
Odwołujący pismem z 4 sierpnia 2021 r. podał w zakresie pkt I:
„Zamawiający wezwał Wykonawcę do poprawienia jednolitego dokumentu poprzez
wskazanie odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego?” oraz do przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 Ustawy.
W pierwszej kolejności ponownie wskazuję, iż JEDZ jest oświadczeniem własnym
Wykonawcy, który przekazuje wiedzę o swojej sytuacji/właściwościach Zamawiającemu.
Rzetelność i prawidłowość treści złożonego jednolitego dokumentu podlega weryfikacji
Zamawiającego, lecz to Wykonawca, w oparciu o okoliczności jego dotyczące, decyduje o
treści informacji objętych dokumentem.
Obowiązujące przepisy prawa nie dają Zamawiającemu uprawnienia do żądania od
Wykonaw
cy modyfikacji złożonego oświadczenia co do zaistnienia/braku przesłanek
wykluczenia w taki sposób, aby było ono zgodne z oczekiwaniami czy stanowiskiem
Zamawiającego, szczególnie w sytuacji gdy Wykonawca oświadczenie co do tych
okoliczności złożył w pierwotnie przedstawionym JEDZ.
Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że nie może zastosować się do wskazanego wyżej
żądania Zamawiającego, gdyż przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp nie ma zastosowania do MGGP S.A., a złożone przez Spółkę oświadczenie w
tym zakresie odpowiada prawdzie. Wymóg zaznaczenia odpowiedzi twierdzącej na
przytoczone wyżej pytanie powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się kumulatywnie
wszystkich elementów wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, tj.: zaistnienia po
stronie wykonawcy zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co
podważa jego uczciwość, a w szczególności niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia będącego skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przy
czym okoliczności te muszą zostać udowodnione przez Zamawiającego.
Podkreślamy, iż sam fakt zaistnienia obiektywnego zdarzenia jakim jest wcześniejsze
rozwiązanie umowy nie stanowi potwierdzenia poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. Takie s
tanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
zachowujące aktualność także na gruncie nowej ustawy Pzp. Można tu przywołać
przykładowo wyrok z 23 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 434/18), w którym Izba wskazała, że
sam fakt rozwiązania umowy (także w drodze odstąpienia) jest niewystarczający do
zaistnienia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, czy analogiczny w tej kwestii
wyrok z 27 marca 2019
sygn. akt KIO 439/19 (samo stwierdzenie, iż umowa została
rozwiązana nie byłoby wystarczające do przypisania Wykonawcy odpowiedzialności za
zaistniałą sytuację, czy też jak wskazał Zamawiający, że doprowadziło do tego zamierzone
działanie Wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo).
W swoim wezwaniu Zamawiający oparł się wyłącznie na swojej subiektywnej i jednostronnej
ocenie okoliczności przywołanej sprawy, pomijając fakt że kwestia wcześniejszego
rozwiązania przywołanej umowy jest przedmiotem sporu toczącego się pomiędzy stronami, a
MGGP S.A. również złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W ocenie Wykonawcy
oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy nie miało podstaw ani faktycznych
ani też prawnych, a tym samym było bezskuteczne, a okoliczności, które spowodowały
rozwiązanie umowy nie leżały po stronie Wykonawcy, który umowę realizował prawidłowo i
zgodnie z jej treścią. Co więcej Zamawiający ani w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy
ani też w późniejszej korespondencji nie powoływał się na ciężkie naruszenie obowiązków
zawodowych, jako podstawę podejmowanych czynności. Ponadto, ze względu na rozbieżne
stanowiska stron co do zakresu i jakości prac zrealizowanych, nie doszło do rozliczenia
umowy.
Niezależnie od opisanych istotnych okoliczności dotyczących zakończenia przedmiotowej
umowy, Wykonawca ponownie podkreśla, że samo rozwiązanie jest niewystarczające do
uznania, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, a przedstawiona
przez Zamawiającego jednozdaniowa argumentacja, w której próbuje on powiązać
zakończenie umowy z rzekomym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez
MGGP S.A., jest niczym więcej jak tylko subiektywną opinią Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, wobec Wykonawcy nie zachodzą żadne przesłanki
wykluczenia określone przez Zamawiającego w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, stąd
oświadczenie w formularzu JEDZ jest prawidłowe. W załączeniu ponownie przedkładamy
dokument JEDZ.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 505 Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stosownie do definicji
zawartej w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp
przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robot budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Na wstępie wskazania wymaga, że dla wykazania uprawnienia do skorzystania ze
środków prawnych konieczne jest wykazanie wypełnienia przesłanek wymienionych w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp, które muszą wystąpić łącznie. O ile nie budzi wątpliwości, że
Odwołujący jest wykonawcą oraz ma interes w uzyskaniu zamówienia, to za niewykazane
należy uznać wypełnienie się ostatniej z przesłanek, tj., że poniósł lub może ponieść szkodę
na skutek przedmiotowego wezwania.
W ocenie Izby, j
akkolwiek sposób zredagowania wezwania, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego w odniesieniu do pkt I wezwania nie wskazuje na oczekiwanie wyjaśnień,
lecz stanowi stanowcze żądanie zastąpienia negatywnego oświadczenia własnego
Odwołującego odpowiedzią twierdzącą, oraz przedstawienia przedsięwziętych w celu
samooczyszczenia środków wraz z ich opisem, to jednak, należy zgodzić się z
Zamawiającym, że nie wpłynęło ono negatywnie na sytuację Odwołującego w analizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dało ono bowiem możliwość Odwołującemu
poznania stanowiska
Zamawiającego, co do istnienia według niego podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w związku z umową nr 1000032164, oraz ponownego wyrażenia swojego
stanowiska w tym zakresie.
Nie była to zatem czynność Zamawiającego, która skutkowała,
czy mogła skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego.
J
ak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z w wyrokiem TSUE
z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19
każdy wykonawca musi mieć możliwość
przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych (…). (…) cel ten może zostać
osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o
udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy
czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o
zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy
wykluczenia, która go dotyczy (pkt. 29 cytowanego wyroku). Z kolei pkt 34 tego wyroku
wynika
, że zamawiający zobowiązani są do stosowania nie tylko zasady równego
tr
aktowania, przejrzystości i proporcjonalności, lecz również zasady poszanowania prawa do
obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym. Zasada ta powinna być
stosowana w szczególności w sytuacji, w której zamawiający ma podjąć wobec wykonawcy
decyzję o jego wykluczeniu z postępowania. Realizacją zasady poszanowania prawa do
obrony jest wezwanie do wyjaśnień lub przedstawienia dowodu podjęcia środków
naprawczych w celu usunięcia jakiejkolwiek fakultatywnej podstawy wykluczenia, na którą
i
nstytucja mogłaby się powołać (pkt 40 ww. wyroku). Potwierdza to również wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019, KIO 1576/19.
Powyższe wskazuje, że, za wiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że
Wezwanie miało na celu stworzenie Odwołującemu szansy na przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia. Do tego konieczne jednak było przyznanie przez wykonawcę, że
podlega wykluczeniu na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w JEDZ. W związku z tym, jakkolwiek sposób
redakcji Wezwania może budzić zastrzeżenia, bowiem zabrakło w nim obecnie
podnoszonych przez Zamawiającego twierdzeń wskazujących na jego motywy działania, to
jednak samo stworzenie przez Zamawiającego możliwości usunięcia podstawy wykluczenia,
na którą planował się powołać, i o czym powiadomił Odwołującego, oznacza, że Wezwanie
nie mogło negatywnie skutkować dla Odwołującego.
Odwołujący
po
otrzymaniu
Wezwania
uzyskał
możliwość
ponownego
przeanalizowania
okoliczności związanych z rozwiązaniem ww. umowy, zawartej z
Zamawiającym, i znając stanowisko Zamawiającego, podjąć decyzję co do tego, czy
dokonać zmiany JEDZ i przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, czy pozostać przy
dotychczasowej
ocenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Nie można wykluczyć, że zastosowanie się do wezwania, mogło
wpłynąć na zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania,
jednak brak wyk
onania wezwania nie zmieniał jego sytuacji. Odwołujący miał wiedzę, że
będzie to skutkowało wykluczeniem go z postępowania, co nastąpiło to 2 września 2021 r.
W ocenie Izby nie można zgodzić się z Odwołującym, że wystosowanie przez
Zamawiającego Wezwania naruszało wskazane w odwołaniu przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 110 ustawy Pzp.
Wykonawca może zostać wykluczony przez
zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca
nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art.
109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące
przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej
przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z
przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi
organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki
techniczne,
organizacyjne
i
kadrowe,
odpowiednie
dla
zapobiegania
dalszym
przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe
postępowanie
wykonawcy,
b)
zreorganizował
personel,
c)
wdrożył
system
sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania
przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził
wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte
przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.
Stosownie do art. 128 ust. 1.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2)
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Po pierwsze, na dzień złożenia odwołania, Odwołujący nie został wykluczony z
postępowania. Oznacza to, że ocena w zakresie istnienia podstaw wykluczenia będzie
dokonywana w odrębnym, ewentualnie wszczętym postępowaniu odwoławczym, w
przypadku wniesienia przez Odwołującego odwołania na czynność wykluczenia, która miała
miejsce w dniu poprzedzającym wyznaczony termin posiedzenia i rozprawy. Po drugie,
celem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest zmniejszenie liczby sytuacji, w których
prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w
złożonych przez wykonawców dokumentach. Przepis ten nakłada na zamawiającego
obowiązek wezwania wykonawcy w razie wystąpienia wymienionych w nim okoliczności. Nie
można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przepis ten został naruszony
poprzez Wezwanie, które, jak wyżej zostało stwierdzone, stwarzało szansę uniknięcia
wykluczenia z postępowania.
Brak
łącznego spełnienia materialnoprawnych przesłanek niezbędnych dla
skutecznego wniesienia odwołania skutkuje jego oddaleniem.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sp
rawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego
naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało
skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania. Na koszy
postępowania składa się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej przed
zamknięciem rozprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww.
rozporządzeniu.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
