rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2372/21
KIO 2372/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu
2 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean
Partner Sp. z o.o. z/s w Warszawie,
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195
Warszawa,, SEBAN Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z/s w
Legnicy
, 7 MG Spółka z o.o. z/s w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o. z/s w Legnicy,
ELPOSERWIS Sp. z o.o.
z/s w Połańcu, GRUPA KOK Sp. z o.o. z/s w Zabrzu,
w postępowaniu prowadzonym przez Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy
Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z o.o., ul.
Mariacka 30, 44-310 Radlin
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po str
onie zamawiającego.
2 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean
Partner Sp. z o.o. z/s w Warszawie,
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195
Warszawa,, SEBAN Sp. z o.o. z/s w Katowicach, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z/s w
Legnicy
, 7 MG Spółka z o.o. z/s w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o. z/s w Legnicy,
ELPOSERWIS Sp. z o.o.
z/s w Połańcu, GRUPA KOK Sp. z o.o. z/s w Zabrzu,
w postępowaniu prowadzonym przez Polska Grupa Górnicza S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy
Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z o.o., ul.
Mariacka 30, 44-310 Radlin
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po str
onie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Urządzeń Infrastruktury
Technicznej Sp. z o.o. z
siedzibą w Radlinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od wykonawcy Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z
o.o.
z siedzibą w Radlinie na rzecz wykonawców DGP Clean Partner Sp. z o.o. z/s
w Warszawie,
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa,, SEBAN Sp.
z o.o. z/s w Katowicach, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z/s w Legnicy, 7 MG
Spółka z
o.o. z/s w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o. z/s w Legnicy, ELPOSERWIS Sp. z
o.o.
z/s w Połańcu, GRUPA KOK Sp. z o.o. z/s w Zabrzu kwotę 19 320 zł 46 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dwadzieścia złotych czterdzieści sześć
groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika strony (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie (
720,46 zł).
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2372/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Polska Grupa Górnicza S.A. 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na: „Świadczenie usług w zakresie obsługi technicznej łaźni na Ruchu
Jankowice, Ruchu Marcel i Ruchu Rydułtowy KWK ROW”, numer referencyjny: 482001297,
w zakr
esie części (zadania) II Ogłoszenie o zamówieniu: DUUE nr 2021/S 079-204290 23
kwietnia 2021 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
za pośrednictwem poczty
elektronicznej oraz platformy EFO: https://efo.coig.biz 29 lipca 2021 r.
Odwołujący, którym jest konsorcjum firm wymienionych w rubrum wyroku, wniósł dnia 9
sierpnia 2021 r.
odwołanie wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego, podjętych w
postępowaniu w zakresie części (zadania) II polegających na:
1)
wyborze jako najkorzys
tniejszej oferty złożonej przez: Serwis Urządzeń Infrastruktury
Technicznej Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (dalej: „Wykonawca”),
2)
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy i niezasadnym uznaniu, że oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej, wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, zamawiający był uprawniony do wygenerowania kolejnego
wezwania do wyjaśnień 11 czerwca 2021 r., a wykonawca złożył wyjaśnienia ceny zgodne z
treścią wezwania z 8 oraz z 11 czerwca 2021 r.,
3)
błędnej ocenie wyjaśnień i błędnym uznaniu, iż spełniają one wymagania i
odpowiadają na wątpliwości, podczas gdy są one lakoniczne, nie poparte dowodami, nie
zawierają wszystkich kosztów związanych z wyceną, a zawarte w nich treści wprost
wskazują na okoliczność zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny,
4)
zaniechaniu odrzucenia oferty skalkulowanej nierzetelnie, a wykonawca nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
C
zynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1) art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. art. 16 w zw. z art. 17 nPzp
przez:
− zaniechanie odrzucenia oferty
− nieuzasadnione wygenerowanie wezwania z 11 czerwca 2021 r. do wyjaśnień w sytuacji
gdy pierwotne wezwanie było jasne i precyzyjne i w odpowiedzi na nie wykonawca miał
obowiązek złożyć kalkulację ceny z dowodami, w szczególności szczegółową kalkulację
kosztów wynagrodzenia jako głównego składnika kosztowego w postępowaniu,
− zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami.
− zaniechanie odrzucenia oferty mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia; a Wykonawca nie udźwignął ciężaru udowodnienia, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
analizy wyjaśnień, mimo iż Wykonawca nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco
niska.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, a w tym:
odrzucenie oferty w
ykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zestawienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) z treścią oferty i z treścią
złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a
Wykonawca nie obali
ł domniemania, iż jest rażąco niska.
Zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia Część B pkt 2 SOPZ pkt. 2lit c:
„Zamawiający szacuje że do wykonania usługi Wykonawca będzie potrzebować 6
pracowników na dobę, a ilość roboczogodzin pracowników obsługi w ilości 13 140, w tym:
1 pracowników x 3 zmiany x 8 godzin/zmianę x 365 dni = 8760 rbh (łaźnia nr 1 i 2 Marcel)
1 pracowni
ków x 3 zmiany x 4 godzin/zmianę x 365 dni = 4 380 rbh (łaźnia nr Marklowice)”
Zgodnie z Rozdziałem 3 SWZ pkt. 6):
Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga, aby do realizacji zamówienia
Wykonawca zatrudniał na pełen etat na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące
czynności opisane w ust. 2. pkt. 1) i 2) SWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ pkt. 4 Opisu sposobu obliczenia ceny: „Cena obejmuje
wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem opłat i podatków.”
Zaś w § 7 wzoru umowy Zamawiający oczekuje, aby wszyscy pracownicy wykonujący usługi
sprzątania byli zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę.
„Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli
wykonawca nie ro
zwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie
przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy
bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do
art. 90 ust. 2 P
zp, ciężaru dowodu.”
Zamawiający 8 czerwca 2021 r., wezwał Wykonawcę: „ do udzielenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny, która może nosić znamiona rażąco niskiej, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu”
Wykonawca nie polemizował z wezwaniem, a więc zobowiązany był do udzielenia
odpowiedzi, czego w ocenie o
dwołującego nie uczynił i nie podołał wykazaniu, iż cena oferty
nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Pismo wykonawcy z 9
czerwca 2021 r. trudno uznać za wyjaśnienia, brak w nim odpowiedzi
na pytania z wezwania. W
yjaśnienia są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne, a
ze względu na poziom ich ogólności i brak odpowiedzi Zamawiający nie był uprawniony do
generowania kolejnych wezwań do Wykonawcy tj. wezwania z 11 czerwca 2021 r.
Nawet jeżeli Wykonawca otrzymuje od Zamawiającego ogólne wezwanie to art. 224 ust. 3
nPzp wskazuje mu jakie elementy dostosowane do realiów stanu faktycznego w
wyjaśnieniach powinny się znaleźć. Wykonawca powinien podać planowane warunki
zatrudnienia, w ty
m w szczególności zakładanego wynagrodzenia. Za niewystarczające
należy uznać podanie liczby pracowników i ogólnej kwoty zatytułowanej wynagrodzenie 6+3
pracowników nadzoru. Powyższe potwierdza sam fakt, iż przedmiotem wezwania z 11
czerwca
jest
przedstawi
enie „szczegółowej kalkulacji kosztów wynagrodzenia.”
J
ednocześnie to wezwanie było nieuprawnione, ponieważ Wykonawca nie starał się
wyczerpująco, konkretnie odpowiedzieć na pierwsze wezwanie. Wyjaśnienia sprowadzają
się do 4 liczb opisanych w tabeli w sposób nieczytelny. Wykonawca nie podał warunków
zatrudnienia -
wysokości wynagrodzenia, wymiaru etatu pracowników, nie pokazał wysokości
składki wypadkowej, kosztów PPK, zastępstw urlopowych, chorobowych, wynagrodzenia za
pracę w godzinach nocnych. Konieczność przewidzenia owych pozycji wynika z przepisów
kodeksu pracy i przepisów o ubezpieczeniach społecznych. W tym aspekcie każde
wezwanie do wyjaśnień ceny jest konkretne. W niniejszej sprawie zamawiający otrzymał
ogólnikową. Np. dopiero z wyjaśnień z 14 czerwca dowiadujmy się co Wykonawca miał na
myśli w pozycji „ narzuty” okazuje się, iż były to koszty związane z zatrudnieniem ale tylko te
związane ze składkami ZUS.
Przechodząc do analizy treści drugich wyjaśnień z 14 czerwca 2021 r. iż ich treść jest
rozbieżna z treścią wyjaśnień złożonych w dniu 9 czerwca 2021 r. I tak:
1.Poz.
1 tabeli z wyjaśnień z 9 czerwca pn. Wynagrodzenia 6 + 3 pracowników dozoru to
kwota 32 200 zł, tymczasem koszty wynagrodzeń pracowników wskazane w piśmie z 14
czerwca wynoszą 16 800 zł + 15 314, 61 zł = 32 114, 61 zł,
2.Narzuty wskazane w wyjaśnieniach z 9 czerwca wynoszą 6 170 zł, natomiast narzuty ZUS
wskazane w piśmie z 14 czerwca wynoszą 3 407,04 zł + 2 757,39 zł = 6 164, 43 zł,
3.W wyjaśnieniach z 14 czerwca pojawia się całkiem nowa pozycja „Inne” o wartości 90,96
zł, która odpowiada kwocie powstałej z opisanych w punkcie 1 i 2 różnic pomiędzy
poszczególnymi pozycjami ujętymi w tabelach na przestrzeni dwóch wyjaśnień,
4.Rozbieżność pojawia się w treści wyjaśnień z 14 czerwca. Wykonawca wskazuje, że
będzie zatrudniał na minimalne wynagrodzenie za 2800 zł, a w tabeli to założenie potwierdza
się wobec 6 pracowników obsługi technicznej ale nie w stosunku do 3 pracowników nadzoru,
dla których wskazał koszt 15 314,61 zł (przyjmując iż są zatrudnieni w pełnych etatach, koszt
wynagrodzenia pracownika wynosi: 15314,61/3 = 5104,87 zł).
D
odatkowe wyjaśnienia ceny nie mogą prowadzić do zmiany w pozycjach już podanych w
pierwotnych wyjaśnieniach, do przebudowy pokazanej struktury cenowej. Właśnie z uwagi
na takie ryzyko KIO je
st ostrożna w rekomendacjach co do generowania do wykonawców
kolejnych wezwań do wyjaśnień ceny, jeżeli ich nie można udzielić bez zmiany wyjaśnień już
pierwotnie złożonych. Pozycja „Inne” nie została w żaden sposób opisana przez
Wykonawcę.
Ponadto brak jest informacji:
1.w jakim wymiarze czasu pracy poszczególni pracownicy są zatrudnieni. Zamawiający nie
wie czy Wykonawca spełnił jego wymagania.
2.
Wykonawca w wyjaśnieniach z 14 czerwca wskazał, iż w założeniach przyjął minimalne
wynagrodzenia pracown
ików 2800 zł, jednak z uwagi na brak przepisów przyjęto
orientacyjną rezerwę na ten cel. Mimo deklaracji nie wskazał w tabeli żadnej kwoty na w/w
cel. Wykonawca dla 6 pracowników obsługi technicznej wskazał iż koszt wynagrodzenia
wynosi 16800 zł (przyjmując iż w/w pracownicy są zatrudnieni w pełnym wymiarze koszt
wynagrodzenia wynosi: 16800/6=2800). B
rak spójności dla 3 pracowników dozoru -
15314,61/3 = 5104,87 zł).
Od 1 stycznia 2022
r. nastąpi wzrost minimalnego wynagrodzenia do kwoty 3000 zł. W
związku z faktem, iż usługa będzie realizowana przez 12 m-cy, a Zamawiający nie
przewidział waloryzacji Wykonawca powinien przewidzieć wzrostu minimalnego
wynagrodzenia na odpowiednim poziomie. (tu tabela).
Odwołujący zaznacza, iż przedstawiony koszt jest na poziomie minimalnym tylko dla 6
pracowników, albowiem nie wiadomo ostatecznie jakie wynagrodzenie przewidziano dla 3
pracowników dozoru. Jeżeli pracownicy dozoru również będą zatrudnieni na minimalne
wynagrodzenie za pracę, to ww. nieujęty koszt będzie jeszcze większy.
3.o wartości kosztów z tytułu pracy w godzinach nocnych. Na trzeciej zmianie jest dwóch
pracowników, których wymiar łączny czasu pracy wynosi12 godzin. Wobec powyższego
średniomiesięczna ilość godzin nocnych wynosi: 12h *365 dni/12 ms = 365 h/ms. Nieujęty
koszt średniomiesięczny godzin nocnych 365*2800/168*20% = 1216,67 zł
4.o wartości kosztów z tytułu zastępstw urlopowych i chorobowych. Wykonawca w piśmie z 9
czerwca 2021
r. wskazał, iż zapewnił zastępstwa przez pracowników wykonujących również
inne zlecenia, a co za tym idzie brak konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników
ad hoc. W
żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił owej okoliczności. Ponadto w
przypadku korzystania z pracowników zgodnie z powyższym powinien przewidzieć koszt ich
zatrudnienia proporcjonalnie zgodnie ze stopniem zaangażowania w realizacji niniejszego
zamówienia, nie można bowiem czynić oszczędności w jednym kontrakcie kosztem
przerzucenie pozycji kosztowych na inny kontrakt. Wykonawca przewidział do zatrudnienia
9 pracowników. Koszt urlopu i chorobowego winien być wyliczony w następujący sposób:
Koszty urlopu i chorobowego
– 26 dni (wskaźnik urlopowy 26 dni\252 dni = 10,32%) +
chorobowy 2%* = 12,32%. Koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma
wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożone przez wskaźnik urlopowo-chorobowy.
Zgodnie z wyjaśnieniami łączny koszt wynagrodzeń wraz ze składką ZUS wynosi:
a. Koszty wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 9 czerwca
2021 r. wynoszą 32200 zł + 6170,00 zł = 38370 zł
b. Koszty wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 14
czerwca 2021 r. wynoszą 32114,61 zł +6164,43 zł = 38279,04 zł
W
związku z powyższą rozbieżnością do wyliczeń przyjęto niższą kwotę. NIEUJĘTE
KOSZTY: 38279,04 zł x 12,32% = 4715,98 zł
Biorąc pod uwagę tendencje na rynku i na podstawie własnego doświadczenia
Odwołującego narzut rezerwy chorobowej winien wynosić około 2%.
5.wysokości kosztów PPK, który jest podstawowym kosztem pracowniczym, tym zakresem
było objęte już pierwsze wezwanie. Wysokość wpłat podstawowych do PPK jest określona
przez art. 26 i
27 ustawy. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 poz. 1342 z
późn.zm.) i wynosi 1,5% wynagrodzenia dla wpłat finansowanych przez pracodawcę.
Wykonawca przewidział do zatrudnienia 9 pracowników. Koszt PPK kształtuje się
następująco:
PPK - ((wynagrodzenie zasadnicze plus koszt rezerwy urlopowo-chorobowej) x 1,50%)
NIEUJĘTE KOSZTY: (32114,61 +4715,98)*1,5% = 552,46 zł
6.Wykonawca nie przewidział żadnych kosztów na zapewnienie odpowiedniego sprzętu
niezbędnego do realizacji usługi, nie udowodnił również że jest w posiadaniu w/w sprzętu.
Nieujęta średniomiesięczna wartość niniejszego kosztu wynosi 550,00 zł miesięcznie.
7.O wysokości pozostałych kosztów - koszty ogólnozakładowe, zabezpieczenia należytego
wykonania zobowiązania, polisy OC itp.
8.Wartościach liczbowych oszczędności, jakie osiągnął Wykonawca w związku z
okolicznościami wskazanymi w wyjaśnieniach z 9 czerwca 2021 r. Wykonawca wskazuje, iż
„pozostała kwota, po odliczeniu kosztów, stanowi przychód Wykonawcy, zabezpieczający
ewentualne nieprzewidziane wydatki związane z wykonywaną umową”. W konsekwencji nie
będzie ona mogła służyć zaspokojeniu ww. kosztów, w szczególności kosztów
pracowniczych, które nie należą do kategorii „nieprzewidzianych” albowiem konieczność ich
przewidzenia wynika wprost z przepisów. Podobnie wzrost minimalnego wynagrodzenia na
poziomie opisanym w odwołaniu wynikający z oficjalnych prognoz i wypowiedzi władz
państwa.
Wyjaśnienia ceny z 14 czerwca 2021 r. potwierdza jedynie, iż koszty pracownicze nie
zostały w ogóle uwzględnione w kalkulacji, a Wykonawca jedynie pozornie próbował ratować
swojej niedoszacowanej kalkulacji. B
rak dowodów potwierdzających twierdzenia z 9
czerwca I
nformacje są gołosłowne, wbrew wyraźnemu nakazowi z art. 224 nPzp oraz z treści
wezwania z
8 czerwca 2021 r. nie zostały poparte odpowiednimi dowodami.
W tabeli wskazano
nieujęte koszty w ujęciu miesięcznym netto łącznie 8478,47 zł.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał poziom kosztów w wysokości 39 420 zł netto
miesięcznie. Wartość całkowita oferty to 552 625,95 zł daje średniomiesięczną 46 052,16 zł.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż pozostała kwota po odliczeniu kosztów stanowi
przychód Wykonawcy (46 052,16 zł netto – 39 420,00 zł netto = 6 632,16 zł netto). Zgodnie
z powyższym wartość już niektórych nieujętych kosztów przewyższa planowany zysk
Wykonawcy. Nie zmienia to faktu, iż nie jest możliwe pokrywanie z zysku nieujętych
kosztów, których nie można zakwalifikować do kategorii nieprzewidzianych wydatków.
Zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy stosownych wyjaśnień
każdorazowo, gdy poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny lub kosztu (albo ich
istotnych części). Obowiązkiem wykonawcy jest rozwianie tych wątpliwości przez
przedstawienie precyzyjnych wyliczeń oraz konkretnych dokumentów, z których wynikać
będzie realność zaoferowanej ceny lub kosztu.
N
ie jest wystarczające przedstawienie ogólnej informacji, każda z informacji powinna zostać
przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu
udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny;
Od w
ykonawcy oczekiwać należy przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej,
popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i
poprawności założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania. Podanie kilku wartości
liczbowych, nie poparcie podanych wartości dowodami należy uznać za niespełniające
wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 Pzp wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na
nim
ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił domniemania, iż cena przez
niego zaoferowana jest rażąco niska.
Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby
zaoferowanie tak niskiej ceny. Sz
ereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w niniejszym
postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SWZ i obowiązujących
przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym
zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Na podstawie wyjaśnień ceny oferty Odwołujący
dokonał analizy poszczególnych elementów kosztowych. Analiza wskazuje, że Wykonawca
nie wycenił całego zakresu zamówienia.
Opisane u
chybienia w zakresie wyjaśnień nie pozwalają na prawidłową weryfikację oferty.
Wyjaśnienia nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego wyartykułowanych w
wezwaniach. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oczekuje nie
tylko udzielenia wyjaśnień ale też złożenia dowodów. Wykonawca nie przedstawił dowodów
na poparcie
twierdzeń i nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu i w
konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska.
Odwołujący wskazuje dodatkowo, że na gruncie art. 224 nPzp nie ma obowiązku
wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć
jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały
na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk.
W niniejszej sprawie
Wykonawca nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich
wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania
do niego kolejnych, uzupełniających wezwań które miały miejsce w niniejszym
postepowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie datowanej 23 sierpnia 2021 r. oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Serwis Urządzeń Infrastruktury
Technicznej Sp. z o.o. Wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezpodstawne. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o przeprowadzoną licytację oraz złożone
dokumenty.
Oferta Zgłaszającego przystąpienie do postępowania została uznana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza. W pierwszej kolejności została przeprowadzona licytacja, którą
różnicą 1 grosza wygrał Zgłaszający przystąpienie. Następnie Zamawiający wezwał
oferentów do przedłożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny. Po przeanalizowaniu
wyjaśnień, Zamawiający dokonał wyboru. Przedłożone przez oferentów wyjaśnienia nie
budziły wątpliwości Zamawiającego. Tym bardziej, iż różnica w wylicytowanych kwotach była
minimalna.
W związku z powyższym zakwestionowanie przez Odwołującego wyboru najkorzystniejszej
oferty nie jest w interesie Zgłaszającego przystąpienie. Uwzględnienie żądań Odwołującego
może doprowadzić do odrzucenia oferty Zgłaszającego przystąpienie, co niewątpliwie narazi
go na dodatkowe koszty.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania przystępujący wniósł sprzeciw wobec tej
czynności zamawiającego.
W złożonych składowi orzekającemu pismach procesowych przystępujący uzasadnił swoje
stanowisko i
zastrzegając jego uzupełnienie na dalszym etapie po udostępnieniu przez
Prezesa Izby akt przedmiotowej sprawy
odwoławczej w pełnym zakresie, tj. ujawnieniu
informacji odwołującego w zakresie wysokości zaoferowane przez niego, a zastrzeżonej jako
zawierającej tajemnice przedsiębiorstwa. Zauważył, że odwołujący nie dokonał zastrzeżenia
na etapie postępowania odwoławczego. Przypomniał, że oferta odwołującego (po licytacji)
jest wyższa od oferty Wykonawcy – Uczestnika Postępowania o 0,01 zł (słownie: jeden
grosz), co nie przeszkadza Odwołującemu w formułowaniu twierdzeń o rażąco niskiej cenie
po stronie
przystępującego.
N
a skutek decyzji Zamawiającego o uznaniu zasadności zarzutów – Uczestnik
Postępowania – w związku ze złożonym sprzeciwem – zobowiązany jest wstąpić w rolę
Zamawiającego, co do obrony zasadności decyzji o uznaniu jego ceny ofertowej za rynkową.
Winien
zatem posiadać możliwość oceny obu cen tj. w oparciu o wyjaśnienia udzielone przez
obydwu
wykonawców, których oferty były niemal identyczne, tym bardziej, że doszło do
bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.
Stwierdził, ze nieuzasadnione było zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
o
dwołującego.
Przystępujący wskazał, że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jego oferty jest rażąco
niska, jest jej porównanie z wartością zamówienia powiększoną o wysokość podatku VAT.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 906.699,42 zł brutto tj.
737.154,00 zł netto (bez VAT, który wynosi 23%). Szacunkowa wartość zamówienia winna
być równa lub niższa niż kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Końcowa (po licytacji) oferta Wykonawcy – Uczestnika Postępowania opiewa
na kwotę 552.625,95 zł netto i 679.729,92 zł brutto. W związku tym oferta odbiega od
wartości zamówienia o 25%. Stawka rbh wynosi w takim przypadku 42,05 zł netto (bez VAT).
P
unktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny powinny być ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu, a w tym kontekście oferta odwołującego jako druga była wyższa
o 0,01 zł (słownie: jeden grosz). Z tego punktu widzenia nie sposób uznać ceny ofertowej
Wykonawcy
– Uczestnika Postępowania jako posiadającej jakiekolwiek znamiona ceny
rażąco niskiej.
Dodać należy, że Postępowanie dotyczyło trzech Zadań (Części), których zakres rzeczowy
(wymagane kwalifikacje pracowników oraz rodzaj usług) są dokładnie takie same, za
wyjątkiem pracochłonności (rbh dla każdego z Zadań jest różne). W związku z powyższym
punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny są również oferty złożone w
Postępowaniu w ramach dwóch pozostałych zadań (nr 1 i nr 3). W ramach Zadania 1 po
złożeniu ofert pisemnych doszło do drugiego etapu tj. licytacji, w ramach której
najkorzystniejsza oferta (Hydroinstal) opiewała na stawkę 37,18 zł/rbh (netto bez VAT), a
więc kwotę jeszcze niższą, niż stawka z oferty Wykonawcy – Uczestnika Postępowania. W
zakresie Zadania nr 3 doszło do złożenia tylko jednej oferty (AMAR) stąd nie doszło do
drugiego etapu Postępowania tj. licytacji. Oferta pisemna pierwszego etapu opiewała na
stawkę 61,00 zł/rbh (netto bez VAT) (438.175,20 zł / 5840 rbh / 1,23). Również ta stawka nie
odbiega znacząco od stawki z oferty Wykonawcy – Uczestnika Postępowania
Powyższe ponownie stanowi dowód „rynkowego” poziomu oferty Wykonawcy – Uczestnika.
Kolejnym punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny jest realność ceny ofertowej w
relacji do cen rynkowych podobnych zamówień (czy odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
W swoich wyjaśnieniach Wykonawca – Uczestnik Postępowania wskazał, że największym
(najistotniejszym) kosztem wchodzącym w kalkulację ceny ofertowej jest wynagrodzenie
pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia, które stanowią ponad 97%
wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Koszty te nie wymagają przedstawienia dowodów,
gdyż są daleko wyższe niż minimalny poziomy wynagrodzeń pracowniczych, który dla 2021
r
. został ustalony na kwotę 2.800,00 zł brutto, lecz nie jest jeszcze uchwalony na rok 2022.
(Łączne koszty wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji stanowią kwotę
473.040,00 zł, co przy cenie ofertowej na kwotę 552.625,95 zł netto (bez VAT) daje
nadwyżkę w wys. prawie 80.000,00 zł, która z naddatkiem zabezpiecza nieprzewidziane
koszty realizacji zamówienia (trudne do przewidzenia na dzień złożenia oferty).
Odwołujący w celu wykazania zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny – bezzasadnie
wskazuj
e na nie uwzględnienie przez Wykonawcę w ofercie: kosztów wzrostu wynagrodzeń,
kosztów rezerwy urlopowej, kosztów rezerwy chorobowej, kosztów dodatku za pracę w
godzinach nocnych, kosztów PPK oraz kosztów sprzętu. W zakresie rezerwy chorobowej i
urlopowej
Wykonawca przewidział w kalkulacji ceny ofertowej oddelegowanie „pracowników
wykonujących również inne zlecenia” (o czym mowa w piśmie z 09.06.2021 r.). Bezzasadne
są zatem próby Odwołującego zawyżania kosztów w zakresie rezerwy urlopowej i rezerwy
chorobo
wej (4.715,98 zł/mc z tabeli na s. 12 Odwołania). Bezzasadne są próby
o
dwołującego zawyżania kosztów w zakresie dodatku za pracę w godzinach nocnych,
zostały one wkalkulowane w ogólną pulę wynagrodzeń założonych na poziomie 32.200 zł,
podobnie jak koszty PPK. B
ezzasadne są próby odwołującego zawyżania kosztów sprzętu,
gdyż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca ma zapewnić obsługę i nadzór
nad działaniem instalacji (CO, wod-kan i wentylacyjnej) bez jakichkolwiek dostaw (materiały,
części – zapewniane przez Zamawiającego) (Załącznik Nr 1 do SWZ Lit. B pkt 3, str. 18-19
SWZ), a z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że „korzysta z pracy pracowników
doświadczonych” (zatrudnionych już w miejscu realizacji Zamówienia w związku z inną
umową zawartą z Zamawiającym), którzy korzystają ze sprzętu trudnozużywającego się
(narzędzia mechaniczne) o trwałości kilkadziesiąt lat.
W kontekście zarzutu dotyczącego ponownego wezwania wskazuje, że obowiązek wezwania
do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji, gdy sam zamawiający nie
poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego
rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter. W przedmiotowym
Postępowaniu zaszedł wskazany wyżej przypadek.
W piśmie z 1 września przystępujący wskazał dodatkowo, co następuje.
(1)
Odwołujący dokonuje próby bezpodstawnego zawyżenia kosztów nieujętych rzekomo w
ofercie.
Kwestia błędów rachunkowych i metodologicznych w obliczeniach Odwołującego
(2)
T
abela Odwołującego na str. 10 Odwołania zawiera błędy rachunkowe, prowadzące
do zawyżenia kwoty łącznej kosztów wynagrodzeń, rzekomo nieujętych przez Wykonawcę –
Uczestnika Postępowania w jego ofercie tj.:
a.
sumowanie kwot ujętych w kolumnie skrajnej prawej (800,00 zł + 243,36 zł)
Odwołujący podał błędnie na kwotę 1.443,36 zł, podczas gdy prawidłowo daje to kwotę
1.043,36 zł; w efekcie dochodzi do bezzasadnego zawyżenia kwoty nieujętych kosztów
wynagrodzeń o kwotę 400,00 zł/miesięcznie, co w ramach łącznej kwoty „nieujętych
kosztów” w tabeli na str. 12 prowadzi do wykazania zawyżonej kwoty 8.478,47 zł zamiast
8.078,47 zł
b.
działania na kwotach w wierszu 2-gim od dołu (kwota 243,36 zł stanowi wynik
odejmowania komórek tego wiersza w kolumnach D i B) odbiegają od metodologii działań w
pozostałych wierszach tabeli (zgodnie z opisem tabeli w kolumnie skrajnej prawej 2-gi wiersz
– działanie w każdym wierszu tabeli powinno obejmować odejmowaniem komórek E i B);
wyliczenie zgodne z metodologią przyjętą przez Odwołującego powinno wyglądać
następująco: co przy prawidłowym sumowaniu końcowym winno dać kwotę 962,24 zł; w
efekcie dochodzi do bezzasadnego zawyżenia kwoty nieujętych kosztów wynagrodzeń o
kwotę 481,12 zł/miesięcznie, co w ramach łącznej kwoty „nieujętych kosztów” w tabeli na str.
12 prowadzi do wykazania zawyżonej kwoty 8.478,47 zł zamiast 7.997,35 zł
Ponadto obliczenia prezentowane przez Odwołującego na str. 11 (w zakresie kosztów urlopu
i chorobowego) oparte są na przyjęciu wskaźnika chorobowego właściwego dla
Odw
ołującego, co jest bezpodstawne.
Niezależnie od powyższych uwag w wyjaśnieniach ceny ofertowej (z dnia 09.06.2021 r. i
14.06.2021 r.) Wykonawca wskazał pozycję kosztową dotyczącą „wynagrodzenia 6
pracowników obsługi technicznej”.
W Odwołaniu (str. 9-10 Odwołania) Odwołujący bezzasadnie przyjął, że 6 pracowników do
obsługi technicznej łaźni stanowi 6 pełnych etatów (z umów o pracę) i dla takiej liczby etatów
przyporządkował koszty na podstawie wynagrodzenia minimalnego. Zgodnie z Załącznikiem
Nr 1 do SWZ
Lit. B pkt 2 lit. c, str. 18 SWZ wymagana praca 6 pracowników odpowiada 4 i ½
etatom z umów o pracę tj. 3 pracowników na pełny etat (8h/zmianę) na łaźni nr 1 i 2 Marcel i
3 pracowników na ½ etatu (4h/zmianę) na łaźni Marklowice.
Odwołujący w ramach wyliczeń na s. 10 odwołania zrównał pojęcia „6 pracowników” z
pojęciem „6 etatów” (zamiast prawidłowo 4 i ½ etatu). Pozwoliło mu to zbudować
bezzasadną argumentację o nieuwzględnieniu w kalkulacji „kosztu wzrostu wynagrodzenia
od 01.01.2022 r.”. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo – chorobowych” i
„PPK”.
Tymczasem łączna kwota „wynagrodzenia 6 pracowników obsługi technicznej” z oferty tj.
16.800 zł (i dalsze narzuty ZUS w wys. 3.407,04 zł) mieści w sobie koszt obsługi 4,5 etatu z
umowy o pracę. W związku z tym wartość kosztowa 25% z wartości oferty w tym zakresie
(co odpowiada kosztowi 1,5 etatu, o który Odwołujący zawyża rachunki) stanowi w istocie
nadwyżkę na pokrycie ww. kosztów rzekomo nieujętych w cenie ofertowej („kosztu wzrostu
wynagrodzenia od 01.01.2022 r.”. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo –
chorobowych” i „PPK”), a dotyczących de facto 4 i ½ etatu.
W związku z powyższym w wyliczenia Odwołującego winny zostać skorygowane o ww.
współczynnik zawyżenia tj. 25%, zatem średnia miesięczna kosztów wykazywanych w tabeli
winna zostać przeliczona przez 75% w tej wartości zostać odniesiona do kosztów
Wykonawcy (ofertowych) z kolumny B.
Wyliczenie wymaga zatem skorygowania, jak wskazano w piśmie.
W efekcie nieuprawnionego zabiegu obliczeniowego o
dwołującego w pozycji nieujętych
kosztów podpozycja „wzrost wynagrodzenia od 01.01.2022 r.” nie powstaje w ogóle
(wykazywana w tabeli str. 11) kwota niedoboru w wys. 1.443,36 zł. Wartość ta znajduje
pokrycie w łącznej kwocie „wynagrodzenia 6 pracowników obsługi technicznej” z oferty tj.
16.800,00 zł (i dalsze narzuty ZUS w wys. 3.407,04 zł) w ramach 4,5 etatu z umowy o pracę
(innymi słowy wzrost wynagrodzeń jest zabezpieczony w tej kwocie) i daje jeszcze nadwyżkę
w wys. 4.330,08 zł na pokrycie dalszych wykazywanych przez Odwołującego kosztów
nieujętych tj. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo – chorobowych” i
„PPK”, z zastrzeżeniem, że ich prawidłowa wysokość podlega korektom wykazanym we
wcześniejszej części nin. pisma (odpowiednio do kwot: 1.216,67 zł, 4.180,07 zł, 534,32 zł).
Uwzględniając powyższe przystępujący przedstawił wyliczenie, gdzie końcowo kwota
„nieujęta” stanowi więc kwotę 1.600,98 zł, która znajduje pokrycie w kwocie – wykazywanego
w wyjaśnieniach ceny ofertowej – zysku na poziomie 6.632,16 zł.
Trudno mówić o tym, by wykonanie umowy byłoby nieopłacalne, ani by cena ofertowa była
niewiarygodna lub oderwana od realiów rynkowych (w jakimkolwiek zakresie, nie mówiąc o
„całkowitym” oderwaniu.
Kwestia domniemanego uzasadnienia rynkowego
charakteru ceny ofertowej Odwołującego
(niższej o 0,01 zł od ceny ofertowej przystępującego) Wykonawca nie zna treści wyjaśnień
o
dwołującego. Może domniemywać, że uzasadnienie wynika z zatrudniania osób
niepełnosprawnych i korzystania z pomocy publicznej (dofinansowanie PFRON). W związku
z powyższym wnosi o uwzględnienie przez KIO (znające treść wyjaśnień ceny ofertowej
Odwołującego) i weryfikację uwag w tej kwestii. W wyliczeniach kosztów pracowniczych
należy uwzględnić dodatkowe obowiązki pracodawcy (wynikające z przepisów o pracy osób
niepełnosprawnych) tj.: dodatkowego urlopu, 7 h pracy,niemożność zatrudnienia pracownika
w porze nocnej i nadgodzinach,
przy pewnych niepełnosprawnościach należy odpowiednio
przystosować stanowisko pracy i potrzeba opiekuna, 11 dni na uczestnictwo w turnusie
rehabilitacyjnym lub badaniach (10+11=21 dni), dodatkowe 15 minut przerwy
W efekcie wykazywane „oszczędności” kosztów pracowniczych (w wyniku uzyskiwania
dofinansowania PFRON) winny podlegać podwyższeniu o koszty realizacji ww. obowiązków.
Okoliczność ta winna zostać zweryfikowana w procesie porównania rynkowego charakteru
cen i ewentualnego uznania, że cena ma charakter rażąco niski przy uznaniu, że cena
o
dwołującego – różniąca się o 0,01 zł od oferty Odwołującego – takiego charakteru nie ma.
Według aktualnej wiedzy i doświadczenia do obsługi przedmiotu zamówienia (obsługa i
dozór urządzeń instalacji CO, wod-kan i wentylacyjnej), nie ma możliwości zatrudnienia
pracownika niepełnosprawnego z wymaganymi kwalifikacjami. Brak jest bowiem takich
pracowników na rynku pracy. Można założyć istnienie teoretycznej możliwości uzyskania
takich kwalifikacji przez osoby niepełnosprawne (uzyskanie kwalifikacji jest kwestią wiedzy).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na podniesione
wątpliwości co do skuteczności zgłoszonego do postępowania
przystąpienia po stronie zamawiającego, czego skutkiem był wniosek odwołującego i
zamawiającego o niedopuszczenie zgłaszającego do udziału w postępowaniu odwoławczym,
skład orzekający wskazuje, co następuje.
Niesporne jest, że zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie, w formie w
formie elektronicznej, „w postaci elektronicznej” i zostało opatrzone podpisem zaufanym,
czyniąc zadość wymogom z art. 508 ust. 1 ustawy pzp. Do zgłoszenia załączono dwa
potwierdzenia nadania przesyłki poleconej adresowanej do odwołującego i zamawiającego
(w formie typowego dokumentu stosowanego przez Pocztę Polską S.A.). Nie budzi
wątpliwości, że przesyłki te zawierające treść przystąpienia, miały formę pisemną, a zatem
odmienną od formy, w jakiej zgłoszono przystąpienie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Z tej różnicy między formą przystąpienia, a formą kopii przystąpienia
przeznaczonej dla uczestników oraz faktu, iż przesyłka pocztowa dotarła do stron po upływie
trzydniowego terminu
strony podniosły zastrzeżenia co do skuteczności przystąpienia. Brak
ten
uznany został przez strony za nieusuwalny i skutkujący niemożnością uznania
przystąpienia za skuteczne.
Na potwierdzenie stanowiska wnioskodawca wskazał na treść komentarza do art. 525
ustawy pzp opracowanego przez 29 autorów (wydawca Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2021), gdzie stwierdzono
, że:
„KIO z urzędu bada skuteczność przystąpienia. W tym zakresie bada w szczególności: 1)
czy przystąpienie zostało zgłoszone z zachowaniem terminu; 2) czy przystąpienie zostało
zgłoszone przez podmiot, który w danej sprawie może zgłosić przystąpienie (np. wykonawca
uczestn
iczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia; jeśli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia – może to być każdy zainteresowany
podmiot, jeśli wykaże interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej
ze stron);
3) czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot uprawniony do
reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie;4) czy przystąpienie zostało
zgłoszone w odpowiedniej formie; 5) czy wykonawca zgłaszający przystąpienie wykazał
interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony, do której
przystępuje; 6) czy zgłoszenie przystąpienia zostało przesłane zamawiającemu i
odwołującemu (czy załączono dowód przesłania zgłoszenia przystąpienia). Należy
podkreślić, że Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia.
Jeżeli przystąpienie będzie obarczone brakami, zostanie uznane przez Izbę za nieskuteczne.
KIO nie wydaje postanowienia stwierdzającego skuteczność bądź nieskuteczność
przystąpienia. Jeżeli KIO uzna, że przystąpienie jest skuteczne, przystępujący bierze udział
w postępowaniu odwoławczym. W praktyce KIO często zawiera w protokole rozprawy
informację odnośnie do skuteczności lub nieskuteczności przystąpienia.”
Skład orzekający nie neguje cytowanego opisu czynności zauważając, że nie zawiera on
wskazania co do
wymogu tożsamości formy dla czynności przystąpienia i formy kopii
przystąpienia ze skutkiem w postaci uznania przystąpienia za bezskuteczne w razie
zastosowania różnych form omawianych czynności. W tym miejscu warte zauważenia jest
spostrzeżenie zawarte w ostatnim zacytowanym zdaniu, że de lege lata nie wydaje się
odrębnego postanowienia o skuteczności przystąpienia, a sam fakt udziału w postępowaniu,
podobnie jak stron postępowania odwoławczego, potwierdza ich status jako odpowiednio,
odwołującego, zamawiającego i przystępującego.
Z uwagi na rozbieżność przedstawionych stanowisk, skład orzekający stwierdza, że
doręczenie kopii przystąpienia po terminie na jego wniesienie, jednakże z dowodem, że
została ona wysłana, jest zgodne z wymogami ustawy tj. art. 525 ust. 1 i 2 w związku z art.
508 ustawy pzp. Warte uwagi jest także rozumienie pojęcia „kopia”. W ocenie Izby kopią
dokumentu jest drugi dokument, który zawiera tę samą treść, co dokument oryginalny
(pierwotny), przy czym chodzi o treść mającą merytoryczne znaczenie. Nie musi być to
zatem
np. kserokopia dokumentu odwzorowująca wiernie wszystkie, oprócz treści pisemnej,
elementy graficzne. Można przy tym posłużyć się pomocniczo ustawową definicją
pisemności (art. 7 pkt 16 ustawy) wskazującą na informacje, które można odczytać i powielić
w dowolnej formie, zauważywszy, że powielenie może oznaczać sporządzenie większej
liczby tożsamych informacji na dowolnym używanym w praktyce nośniku. Wynikiem
powielenia są w konsekwencji kopie.
Skoro zatem zgłaszający dochował wymogów co do formy i terminu zgłoszenia oraz
pozytywnie oceniono pozostałe opisane w cytowanej książce wymogi, jego przystąpienie
zostało uznane za skuteczne.
Po
dejmując rozstrzygnięcie merytoryczne w sprawie Izba uznała, że odwołanie jest zasadne
podzielając stanowisko odwołującego w zakresie, w jakim stwierdza on, że przystępujący nie
zdołał obalić domniemania, iż zaoferował cenę rażąco niską.
Wynik postępowania ustalony przez zamawiającego był w tym kontekście, skutkiem
nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę i niezasadnym uznaniu,
że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Można potwierdzić, że wyjaśnienia udzielone na pierwsze wezwanie były znacząco
lakoniczne, co doprowadziło do ponowienia wezwania przez zamawiającego ze wskazaniem
obowiązku przedstawienia skalkulowanych kosztów pracy, jako stanowiących podstawowy
składnik koszto- i ceno-twórczy. Przy tym, żadne z wyjaśnień, pomimo sformułowania
takiego żądania, nie zawierało dowodów na poparcie poprawności informacji.
Korzystając ponownie ze wsparcia cytowanego opracowania należy zauważyć, że zgodnie z
art. 224 ust. 5 ustawy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do
czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny
ma charakter wzruszalny, może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia.
W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu
spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi
wyjaśnieniami. „Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Przepis ten wskazuje, że odrzucenie oferty następuje również w związku z
nieudziele
niem wyjaśnień w wyznaczonym terminie określonym przez zamawiającego.
Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są
rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6
Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą
cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku
powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co
do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub
koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. /…/ Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy
czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również
złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
”( opere citato s. 709)
Przypominając, że w postępowaniu złożono dwie oferty i ceny obydwu podlegały badaniu,
warto zauważyć, że ostatecznie, w wyniku aukcji elektronicznej, różnica między nimi
wynosi
ła, 1gr (jeden grosz). Ta okoliczność, w ocenie przystępującego, powinna prowadzić
do wniosku o rynkowej wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Jednakże w sprawie rozpatrywanej podstawą oceny jest fakt, że wykonawca –
przystępujący, nie obalił skutecznie, w trybie postępowania wyjaśniającego prowadzonego
przed zamawiającym, domniemania faktycznego wskazującego na zaoferowanie ceny nie
mającej znamion rażąco niskiej. Zamawiający tym samym jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając analizy wyjaśnień, mimo iż wykonawca nie
obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r.
poz.1129)
oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Pr
zewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Urządzeń Infrastruktury
Technicznej Sp. z o.o. z
siedzibą w Radlinie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od wykonawcy Serwis Urządzeń Infrastruktury Technicznej Sp. z
o.o.
z siedzibą w Radlinie na rzecz wykonawców DGP Clean Partner Sp. z o.o. z/s
w Warszawie,
ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa,, SEBAN Sp.
z o.o. z/s w Katowicach, DGP PROVIDER Sp. z o.o. z/s w Legnicy, 7 MG
Spółka z
o.o. z/s w Legnicy, Partner Medica Sp. z o.o. z/s w Legnicy, ELPOSERWIS Sp. z
o.o.
z/s w Połańcu, GRUPA KOK Sp. z o.o. z/s w Zabrzu kwotę 19 320 zł 46 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta dwadzieścia złotych czterdzieści sześć
groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika strony (3 600 zł) oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie (
720,46 zł).
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2372/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Polska Grupa Górnicza S.A. 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na: „Świadczenie usług w zakresie obsługi technicznej łaźni na Ruchu
Jankowice, Ruchu Marcel i Ruchu Rydułtowy KWK ROW”, numer referencyjny: 482001297,
w zakr
esie części (zadania) II Ogłoszenie o zamówieniu: DUUE nr 2021/S 079-204290 23
kwietnia 2021 r. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
za pośrednictwem poczty
elektronicznej oraz platformy EFO: https://efo.coig.biz 29 lipca 2021 r.
Odwołujący, którym jest konsorcjum firm wymienionych w rubrum wyroku, wniósł dnia 9
sierpnia 2021 r.
odwołanie wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego, podjętych w
postępowaniu w zakresie części (zadania) II polegających na:
1)
wyborze jako najkorzys
tniejszej oferty złożonej przez: Serwis Urządzeń Infrastruktury
Technicznej Sp. z o.o. z siedzibą w Radlinie (dalej: „Wykonawca”),
2)
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty Wykonawcy i niezasadnym uznaniu, że oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej, wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, zamawiający był uprawniony do wygenerowania kolejnego
wezwania do wyjaśnień 11 czerwca 2021 r., a wykonawca złożył wyjaśnienia ceny zgodne z
treścią wezwania z 8 oraz z 11 czerwca 2021 r.,
3)
błędnej ocenie wyjaśnień i błędnym uznaniu, iż spełniają one wymagania i
odpowiadają na wątpliwości, podczas gdy są one lakoniczne, nie poparte dowodami, nie
zawierają wszystkich kosztów związanych z wyceną, a zawarte w nich treści wprost
wskazują na okoliczność zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny,
4)
zaniechaniu odrzucenia oferty skalkulowanej nierzetelnie, a wykonawca nie
udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
C
zynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1) art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. art. 16 w zw. z art. 17 nPzp
przez:
− zaniechanie odrzucenia oferty
− nieuzasadnione wygenerowanie wezwania z 11 czerwca 2021 r. do wyjaśnień w sytuacji
gdy pierwotne wezwanie było jasne i precyzyjne i w odpowiedzi na nie wykonawca miał
obowiązek złożyć kalkulację ceny z dowodami, w szczególności szczegółową kalkulację
kosztów wynagrodzenia jako głównego składnika kosztowego w postępowaniu,
− zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu
przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami.
− zaniechanie odrzucenia oferty mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia; a Wykonawca nie udźwignął ciężaru udowodnienia, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
analizy wyjaśnień, mimo iż Wykonawca nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco
niska.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, a w tym:
odrzucenie oferty w
ykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zestawienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) z treścią oferty i z treścią
złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a
Wykonawca nie obali
ł domniemania, iż jest rażąco niska.
Zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia Część B pkt 2 SOPZ pkt. 2lit c:
„Zamawiający szacuje że do wykonania usługi Wykonawca będzie potrzebować 6
pracowników na dobę, a ilość roboczogodzin pracowników obsługi w ilości 13 140, w tym:
1 pracowników x 3 zmiany x 8 godzin/zmianę x 365 dni = 8760 rbh (łaźnia nr 1 i 2 Marcel)
1 pracowni
ków x 3 zmiany x 4 godzin/zmianę x 365 dni = 4 380 rbh (łaźnia nr Marklowice)”
Zgodnie z Rozdziałem 3 SWZ pkt. 6):
Zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga, aby do realizacji zamówienia
Wykonawca zatrudniał na pełen etat na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące
czynności opisane w ust. 2. pkt. 1) i 2) SWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ pkt. 4 Opisu sposobu obliczenia ceny: „Cena obejmuje
wszelkie należności Wykonawcy za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem opłat i podatków.”
Zaś w § 7 wzoru umowy Zamawiający oczekuje, aby wszyscy pracownicy wykonujący usługi
sprzątania byli zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę.
„Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli
wykonawca nie ro
zwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie
przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy
bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do
art. 90 ust. 2 P
zp, ciężaru dowodu.”
Zamawiający 8 czerwca 2021 r., wezwał Wykonawcę: „ do udzielenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny, która może nosić znamiona rażąco niskiej, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu”
Wykonawca nie polemizował z wezwaniem, a więc zobowiązany był do udzielenia
odpowiedzi, czego w ocenie o
dwołującego nie uczynił i nie podołał wykazaniu, iż cena oferty
nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Pismo wykonawcy z 9
czerwca 2021 r. trudno uznać za wyjaśnienia, brak w nim odpowiedzi
na pytania z wezwania. W
yjaśnienia są nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne, a
ze względu na poziom ich ogólności i brak odpowiedzi Zamawiający nie był uprawniony do
generowania kolejnych wezwań do Wykonawcy tj. wezwania z 11 czerwca 2021 r.
Nawet jeżeli Wykonawca otrzymuje od Zamawiającego ogólne wezwanie to art. 224 ust. 3
nPzp wskazuje mu jakie elementy dostosowane do realiów stanu faktycznego w
wyjaśnieniach powinny się znaleźć. Wykonawca powinien podać planowane warunki
zatrudnienia, w ty
m w szczególności zakładanego wynagrodzenia. Za niewystarczające
należy uznać podanie liczby pracowników i ogólnej kwoty zatytułowanej wynagrodzenie 6+3
pracowników nadzoru. Powyższe potwierdza sam fakt, iż przedmiotem wezwania z 11
czerwca
jest
przedstawi
enie „szczegółowej kalkulacji kosztów wynagrodzenia.”
J
ednocześnie to wezwanie było nieuprawnione, ponieważ Wykonawca nie starał się
wyczerpująco, konkretnie odpowiedzieć na pierwsze wezwanie. Wyjaśnienia sprowadzają
się do 4 liczb opisanych w tabeli w sposób nieczytelny. Wykonawca nie podał warunków
zatrudnienia -
wysokości wynagrodzenia, wymiaru etatu pracowników, nie pokazał wysokości
składki wypadkowej, kosztów PPK, zastępstw urlopowych, chorobowych, wynagrodzenia za
pracę w godzinach nocnych. Konieczność przewidzenia owych pozycji wynika z przepisów
kodeksu pracy i przepisów o ubezpieczeniach społecznych. W tym aspekcie każde
wezwanie do wyjaśnień ceny jest konkretne. W niniejszej sprawie zamawiający otrzymał
ogólnikową. Np. dopiero z wyjaśnień z 14 czerwca dowiadujmy się co Wykonawca miał na
myśli w pozycji „ narzuty” okazuje się, iż były to koszty związane z zatrudnieniem ale tylko te
związane ze składkami ZUS.
Przechodząc do analizy treści drugich wyjaśnień z 14 czerwca 2021 r. iż ich treść jest
rozbieżna z treścią wyjaśnień złożonych w dniu 9 czerwca 2021 r. I tak:
1.Poz.
1 tabeli z wyjaśnień z 9 czerwca pn. Wynagrodzenia 6 + 3 pracowników dozoru to
kwota 32 200 zł, tymczasem koszty wynagrodzeń pracowników wskazane w piśmie z 14
czerwca wynoszą 16 800 zł + 15 314, 61 zł = 32 114, 61 zł,
2.Narzuty wskazane w wyjaśnieniach z 9 czerwca wynoszą 6 170 zł, natomiast narzuty ZUS
wskazane w piśmie z 14 czerwca wynoszą 3 407,04 zł + 2 757,39 zł = 6 164, 43 zł,
3.W wyjaśnieniach z 14 czerwca pojawia się całkiem nowa pozycja „Inne” o wartości 90,96
zł, która odpowiada kwocie powstałej z opisanych w punkcie 1 i 2 różnic pomiędzy
poszczególnymi pozycjami ujętymi w tabelach na przestrzeni dwóch wyjaśnień,
4.Rozbieżność pojawia się w treści wyjaśnień z 14 czerwca. Wykonawca wskazuje, że
będzie zatrudniał na minimalne wynagrodzenie za 2800 zł, a w tabeli to założenie potwierdza
się wobec 6 pracowników obsługi technicznej ale nie w stosunku do 3 pracowników nadzoru,
dla których wskazał koszt 15 314,61 zł (przyjmując iż są zatrudnieni w pełnych etatach, koszt
wynagrodzenia pracownika wynosi: 15314,61/3 = 5104,87 zł).
D
odatkowe wyjaśnienia ceny nie mogą prowadzić do zmiany w pozycjach już podanych w
pierwotnych wyjaśnieniach, do przebudowy pokazanej struktury cenowej. Właśnie z uwagi
na takie ryzyko KIO je
st ostrożna w rekomendacjach co do generowania do wykonawców
kolejnych wezwań do wyjaśnień ceny, jeżeli ich nie można udzielić bez zmiany wyjaśnień już
pierwotnie złożonych. Pozycja „Inne” nie została w żaden sposób opisana przez
Wykonawcę.
Ponadto brak jest informacji:
1.w jakim wymiarze czasu pracy poszczególni pracownicy są zatrudnieni. Zamawiający nie
wie czy Wykonawca spełnił jego wymagania.
2.
Wykonawca w wyjaśnieniach z 14 czerwca wskazał, iż w założeniach przyjął minimalne
wynagrodzenia pracown
ików 2800 zł, jednak z uwagi na brak przepisów przyjęto
orientacyjną rezerwę na ten cel. Mimo deklaracji nie wskazał w tabeli żadnej kwoty na w/w
cel. Wykonawca dla 6 pracowników obsługi technicznej wskazał iż koszt wynagrodzenia
wynosi 16800 zł (przyjmując iż w/w pracownicy są zatrudnieni w pełnym wymiarze koszt
wynagrodzenia wynosi: 16800/6=2800). B
rak spójności dla 3 pracowników dozoru -
15314,61/3 = 5104,87 zł).
Od 1 stycznia 2022
r. nastąpi wzrost minimalnego wynagrodzenia do kwoty 3000 zł. W
związku z faktem, iż usługa będzie realizowana przez 12 m-cy, a Zamawiający nie
przewidział waloryzacji Wykonawca powinien przewidzieć wzrostu minimalnego
wynagrodzenia na odpowiednim poziomie. (tu tabela).
Odwołujący zaznacza, iż przedstawiony koszt jest na poziomie minimalnym tylko dla 6
pracowników, albowiem nie wiadomo ostatecznie jakie wynagrodzenie przewidziano dla 3
pracowników dozoru. Jeżeli pracownicy dozoru również będą zatrudnieni na minimalne
wynagrodzenie za pracę, to ww. nieujęty koszt będzie jeszcze większy.
3.o wartości kosztów z tytułu pracy w godzinach nocnych. Na trzeciej zmianie jest dwóch
pracowników, których wymiar łączny czasu pracy wynosi12 godzin. Wobec powyższego
średniomiesięczna ilość godzin nocnych wynosi: 12h *365 dni/12 ms = 365 h/ms. Nieujęty
koszt średniomiesięczny godzin nocnych 365*2800/168*20% = 1216,67 zł
4.o wartości kosztów z tytułu zastępstw urlopowych i chorobowych. Wykonawca w piśmie z 9
czerwca 2021
r. wskazał, iż zapewnił zastępstwa przez pracowników wykonujących również
inne zlecenia, a co za tym idzie brak konieczności zatrudnienia dodatkowych pracowników
ad hoc. W
żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił owej okoliczności. Ponadto w
przypadku korzystania z pracowników zgodnie z powyższym powinien przewidzieć koszt ich
zatrudnienia proporcjonalnie zgodnie ze stopniem zaangażowania w realizacji niniejszego
zamówienia, nie można bowiem czynić oszczędności w jednym kontrakcie kosztem
przerzucenie pozycji kosztowych na inny kontrakt. Wykonawca przewidział do zatrudnienia
9 pracowników. Koszt urlopu i chorobowego winien być wyliczony w następujący sposób:
Koszty urlopu i chorobowego
– 26 dni (wskaźnik urlopowy 26 dni\252 dni = 10,32%) +
chorobowy 2%* = 12,32%. Koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma
wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożone przez wskaźnik urlopowo-chorobowy.
Zgodnie z wyjaśnieniami łączny koszt wynagrodzeń wraz ze składką ZUS wynosi:
a. Koszty wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 9 czerwca
2021 r. wynoszą 32200 zł + 6170,00 zł = 38370 zł
b. Koszty wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 14
czerwca 2021 r. wynoszą 32114,61 zł +6164,43 zł = 38279,04 zł
W
związku z powyższą rozbieżnością do wyliczeń przyjęto niższą kwotę. NIEUJĘTE
KOSZTY: 38279,04 zł x 12,32% = 4715,98 zł
Biorąc pod uwagę tendencje na rynku i na podstawie własnego doświadczenia
Odwołującego narzut rezerwy chorobowej winien wynosić około 2%.
5.wysokości kosztów PPK, który jest podstawowym kosztem pracowniczym, tym zakresem
było objęte już pierwsze wezwanie. Wysokość wpłat podstawowych do PPK jest określona
przez art. 26 i
27 ustawy. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 poz. 1342 z
późn.zm.) i wynosi 1,5% wynagrodzenia dla wpłat finansowanych przez pracodawcę.
Wykonawca przewidział do zatrudnienia 9 pracowników. Koszt PPK kształtuje się
następująco:
PPK - ((wynagrodzenie zasadnicze plus koszt rezerwy urlopowo-chorobowej) x 1,50%)
NIEUJĘTE KOSZTY: (32114,61 +4715,98)*1,5% = 552,46 zł
6.Wykonawca nie przewidział żadnych kosztów na zapewnienie odpowiedniego sprzętu
niezbędnego do realizacji usługi, nie udowodnił również że jest w posiadaniu w/w sprzętu.
Nieujęta średniomiesięczna wartość niniejszego kosztu wynosi 550,00 zł miesięcznie.
7.O wysokości pozostałych kosztów - koszty ogólnozakładowe, zabezpieczenia należytego
wykonania zobowiązania, polisy OC itp.
8.Wartościach liczbowych oszczędności, jakie osiągnął Wykonawca w związku z
okolicznościami wskazanymi w wyjaśnieniach z 9 czerwca 2021 r. Wykonawca wskazuje, iż
„pozostała kwota, po odliczeniu kosztów, stanowi przychód Wykonawcy, zabezpieczający
ewentualne nieprzewidziane wydatki związane z wykonywaną umową”. W konsekwencji nie
będzie ona mogła służyć zaspokojeniu ww. kosztów, w szczególności kosztów
pracowniczych, które nie należą do kategorii „nieprzewidzianych” albowiem konieczność ich
przewidzenia wynika wprost z przepisów. Podobnie wzrost minimalnego wynagrodzenia na
poziomie opisanym w odwołaniu wynikający z oficjalnych prognoz i wypowiedzi władz
państwa.
Wyjaśnienia ceny z 14 czerwca 2021 r. potwierdza jedynie, iż koszty pracownicze nie
zostały w ogóle uwzględnione w kalkulacji, a Wykonawca jedynie pozornie próbował ratować
swojej niedoszacowanej kalkulacji. B
rak dowodów potwierdzających twierdzenia z 9
czerwca I
nformacje są gołosłowne, wbrew wyraźnemu nakazowi z art. 224 nPzp oraz z treści
wezwania z
8 czerwca 2021 r. nie zostały poparte odpowiednimi dowodami.
W tabeli wskazano
nieujęte koszty w ujęciu miesięcznym netto łącznie 8478,47 zł.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał poziom kosztów w wysokości 39 420 zł netto
miesięcznie. Wartość całkowita oferty to 552 625,95 zł daje średniomiesięczną 46 052,16 zł.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż pozostała kwota po odliczeniu kosztów stanowi
przychód Wykonawcy (46 052,16 zł netto – 39 420,00 zł netto = 6 632,16 zł netto). Zgodnie
z powyższym wartość już niektórych nieujętych kosztów przewyższa planowany zysk
Wykonawcy. Nie zmienia to faktu, iż nie jest możliwe pokrywanie z zysku nieujętych
kosztów, których nie można zakwalifikować do kategorii nieprzewidzianych wydatków.
Zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy stosownych wyjaśnień
każdorazowo, gdy poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny lub kosztu (albo ich
istotnych części). Obowiązkiem wykonawcy jest rozwianie tych wątpliwości przez
przedstawienie precyzyjnych wyliczeń oraz konkretnych dokumentów, z których wynikać
będzie realność zaoferowanej ceny lub kosztu.
N
ie jest wystarczające przedstawienie ogólnej informacji, każda z informacji powinna zostać
przełożona na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności jakie z tego tytułu
udało się osiągnąć Wykonawcy, przyjęty poziom ceny;
Od w
ykonawcy oczekiwać należy przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny ofertowej,
popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów ujętych w tej kalkulacji i
poprawności założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania. Podanie kilku wartości
liczbowych, nie poparcie podanych wartości dowodami należy uznać za niespełniające
wymogów stawianych wyjaśnieniom z art. 224 ust. 1 Pzp wskazanych na wstępie.
Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na
nim
ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił domniemania, iż cena przez
niego zaoferowana jest rażąco niska.
Wykonawca nie znajduje się w wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby
zaoferowanie tak niskiej ceny. Sz
ereg kosztów, jakie wykonawcy biorący udział w niniejszym
postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SWZ i obowiązujących
przepisów prawa (koszty pracownicze) i wykonawcy nie mają możliwości poczynienia w tym
zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Na podstawie wyjaśnień ceny oferty Odwołujący
dokonał analizy poszczególnych elementów kosztowych. Analiza wskazuje, że Wykonawca
nie wycenił całego zakresu zamówienia.
Opisane u
chybienia w zakresie wyjaśnień nie pozwalają na prawidłową weryfikację oferty.
Wyjaśnienia nie mogły usunąć wątpliwości Zamawiającego wyartykułowanych w
wezwaniach. W
niniejszym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oczekuje nie
tylko udzielenia wyjaśnień ale też złożenia dowodów. Wykonawca nie przedstawił dowodów
na poparcie
twierdzeń i nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu i w
konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez niego zaoferowana jest rażąco niska.
Odwołujący wskazuje dodatkowo, że na gruncie art. 224 nPzp nie ma obowiązku
wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć
jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały
na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych” wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk.
W niniejszej sprawie
Wykonawca nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich
wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania
do niego kolejnych, uzupełniających wezwań które miały miejsce w niniejszym
postepowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie datowanej 23 sierpnia 2021 r. oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Serwis Urządzeń Infrastruktury
Technicznej Sp. z o.o. Wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego są bezpodstawne. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o przeprowadzoną licytację oraz złożone
dokumenty.
Oferta Zgłaszającego przystąpienie do postępowania została uznana przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza. W pierwszej kolejności została przeprowadzona licytacja, którą
różnicą 1 grosza wygrał Zgłaszający przystąpienie. Następnie Zamawiający wezwał
oferentów do przedłożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny. Po przeanalizowaniu
wyjaśnień, Zamawiający dokonał wyboru. Przedłożone przez oferentów wyjaśnienia nie
budziły wątpliwości Zamawiającego. Tym bardziej, iż różnica w wylicytowanych kwotach była
minimalna.
W związku z powyższym zakwestionowanie przez Odwołującego wyboru najkorzystniejszej
oferty nie jest w interesie Zgłaszającego przystąpienie. Uwzględnienie żądań Odwołującego
może doprowadzić do odrzucenia oferty Zgłaszającego przystąpienie, co niewątpliwie narazi
go na dodatkowe koszty.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania przystępujący wniósł sprzeciw wobec tej
czynności zamawiającego.
W złożonych składowi orzekającemu pismach procesowych przystępujący uzasadnił swoje
stanowisko i
zastrzegając jego uzupełnienie na dalszym etapie po udostępnieniu przez
Prezesa Izby akt przedmiotowej sprawy
odwoławczej w pełnym zakresie, tj. ujawnieniu
informacji odwołującego w zakresie wysokości zaoferowane przez niego, a zastrzeżonej jako
zawierającej tajemnice przedsiębiorstwa. Zauważył, że odwołujący nie dokonał zastrzeżenia
na etapie postępowania odwoławczego. Przypomniał, że oferta odwołującego (po licytacji)
jest wyższa od oferty Wykonawcy – Uczestnika Postępowania o 0,01 zł (słownie: jeden
grosz), co nie przeszkadza Odwołującemu w formułowaniu twierdzeń o rażąco niskiej cenie
po stronie
przystępującego.
N
a skutek decyzji Zamawiającego o uznaniu zasadności zarzutów – Uczestnik
Postępowania – w związku ze złożonym sprzeciwem – zobowiązany jest wstąpić w rolę
Zamawiającego, co do obrony zasadności decyzji o uznaniu jego ceny ofertowej za rynkową.
Winien
zatem posiadać możliwość oceny obu cen tj. w oparciu o wyjaśnienia udzielone przez
obydwu
wykonawców, których oferty były niemal identyczne, tym bardziej, że doszło do
bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego.
Stwierdził, ze nieuzasadnione było zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
o
dwołującego.
Przystępujący wskazał, że punktem odniesienia dla oceny, czy cena jego oferty jest rażąco
niska, jest jej porównanie z wartością zamówienia powiększoną o wysokość podatku VAT.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 906.699,42 zł brutto tj.
737.154,00 zł netto (bez VAT, który wynosi 23%). Szacunkowa wartość zamówienia winna
być równa lub niższa niż kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Końcowa (po licytacji) oferta Wykonawcy – Uczestnika Postępowania opiewa
na kwotę 552.625,95 zł netto i 679.729,92 zł brutto. W związku tym oferta odbiega od
wartości zamówienia o 25%. Stawka rbh wynosi w takim przypadku 42,05 zł netto (bez VAT).
P
unktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny powinny być ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu, a w tym kontekście oferta odwołującego jako druga była wyższa
o 0,01 zł (słownie: jeden grosz). Z tego punktu widzenia nie sposób uznać ceny ofertowej
Wykonawcy
– Uczestnika Postępowania jako posiadającej jakiekolwiek znamiona ceny
rażąco niskiej.
Dodać należy, że Postępowanie dotyczyło trzech Zadań (Części), których zakres rzeczowy
(wymagane kwalifikacje pracowników oraz rodzaj usług) są dokładnie takie same, za
wyjątkiem pracochłonności (rbh dla każdego z Zadań jest różne). W związku z powyższym
punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny są również oferty złożone w
Postępowaniu w ramach dwóch pozostałych zadań (nr 1 i nr 3). W ramach Zadania 1 po
złożeniu ofert pisemnych doszło do drugiego etapu tj. licytacji, w ramach której
najkorzystniejsza oferta (Hydroinstal) opiewała na stawkę 37,18 zł/rbh (netto bez VAT), a
więc kwotę jeszcze niższą, niż stawka z oferty Wykonawcy – Uczestnika Postępowania. W
zakresie Zadania nr 3 doszło do złożenia tylko jednej oferty (AMAR) stąd nie doszło do
drugiego etapu Postępowania tj. licytacji. Oferta pisemna pierwszego etapu opiewała na
stawkę 61,00 zł/rbh (netto bez VAT) (438.175,20 zł / 5840 rbh / 1,23). Również ta stawka nie
odbiega znacząco od stawki z oferty Wykonawcy – Uczestnika Postępowania
Powyższe ponownie stanowi dowód „rynkowego” poziomu oferty Wykonawcy – Uczestnika.
Kolejnym punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny jest realność ceny ofertowej w
relacji do cen rynkowych podobnych zamówień (czy odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.
W swoich wyjaśnieniach Wykonawca – Uczestnik Postępowania wskazał, że największym
(najistotniejszym) kosztem wchodzącym w kalkulację ceny ofertowej jest wynagrodzenie
pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia, które stanowią ponad 97%
wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Koszty te nie wymagają przedstawienia dowodów,
gdyż są daleko wyższe niż minimalny poziomy wynagrodzeń pracowniczych, który dla 2021
r
. został ustalony na kwotę 2.800,00 zł brutto, lecz nie jest jeszcze uchwalony na rok 2022.
(Łączne koszty wykonania zamówienia w całym okresie jego realizacji stanowią kwotę
473.040,00 zł, co przy cenie ofertowej na kwotę 552.625,95 zł netto (bez VAT) daje
nadwyżkę w wys. prawie 80.000,00 zł, która z naddatkiem zabezpiecza nieprzewidziane
koszty realizacji zamówienia (trudne do przewidzenia na dzień złożenia oferty).
Odwołujący w celu wykazania zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny – bezzasadnie
wskazuj
e na nie uwzględnienie przez Wykonawcę w ofercie: kosztów wzrostu wynagrodzeń,
kosztów rezerwy urlopowej, kosztów rezerwy chorobowej, kosztów dodatku za pracę w
godzinach nocnych, kosztów PPK oraz kosztów sprzętu. W zakresie rezerwy chorobowej i
urlopowej
Wykonawca przewidział w kalkulacji ceny ofertowej oddelegowanie „pracowników
wykonujących również inne zlecenia” (o czym mowa w piśmie z 09.06.2021 r.). Bezzasadne
są zatem próby Odwołującego zawyżania kosztów w zakresie rezerwy urlopowej i rezerwy
chorobo
wej (4.715,98 zł/mc z tabeli na s. 12 Odwołania). Bezzasadne są próby
o
dwołującego zawyżania kosztów w zakresie dodatku za pracę w godzinach nocnych,
zostały one wkalkulowane w ogólną pulę wynagrodzeń założonych na poziomie 32.200 zł,
podobnie jak koszty PPK. B
ezzasadne są próby odwołującego zawyżania kosztów sprzętu,
gdyż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca ma zapewnić obsługę i nadzór
nad działaniem instalacji (CO, wod-kan i wentylacyjnej) bez jakichkolwiek dostaw (materiały,
części – zapewniane przez Zamawiającego) (Załącznik Nr 1 do SWZ Lit. B pkt 3, str. 18-19
SWZ), a z wyjaśnień Wykonawcy wynika, że „korzysta z pracy pracowników
doświadczonych” (zatrudnionych już w miejscu realizacji Zamówienia w związku z inną
umową zawartą z Zamawiającym), którzy korzystają ze sprzętu trudnozużywającego się
(narzędzia mechaniczne) o trwałości kilkadziesiąt lat.
W kontekście zarzutu dotyczącego ponownego wezwania wskazuje, że obowiązek wezwania
do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji, gdy sam zamawiający nie
poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego
rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter. W przedmiotowym
Postępowaniu zaszedł wskazany wyżej przypadek.
W piśmie z 1 września przystępujący wskazał dodatkowo, co następuje.
(1)
Odwołujący dokonuje próby bezpodstawnego zawyżenia kosztów nieujętych rzekomo w
ofercie.
Kwestia błędów rachunkowych i metodologicznych w obliczeniach Odwołującego
(2)
T
abela Odwołującego na str. 10 Odwołania zawiera błędy rachunkowe, prowadzące
do zawyżenia kwoty łącznej kosztów wynagrodzeń, rzekomo nieujętych przez Wykonawcę –
Uczestnika Postępowania w jego ofercie tj.:
a.
sumowanie kwot ujętych w kolumnie skrajnej prawej (800,00 zł + 243,36 zł)
Odwołujący podał błędnie na kwotę 1.443,36 zł, podczas gdy prawidłowo daje to kwotę
1.043,36 zł; w efekcie dochodzi do bezzasadnego zawyżenia kwoty nieujętych kosztów
wynagrodzeń o kwotę 400,00 zł/miesięcznie, co w ramach łącznej kwoty „nieujętych
kosztów” w tabeli na str. 12 prowadzi do wykazania zawyżonej kwoty 8.478,47 zł zamiast
8.078,47 zł
b.
działania na kwotach w wierszu 2-gim od dołu (kwota 243,36 zł stanowi wynik
odejmowania komórek tego wiersza w kolumnach D i B) odbiegają od metodologii działań w
pozostałych wierszach tabeli (zgodnie z opisem tabeli w kolumnie skrajnej prawej 2-gi wiersz
– działanie w każdym wierszu tabeli powinno obejmować odejmowaniem komórek E i B);
wyliczenie zgodne z metodologią przyjętą przez Odwołującego powinno wyglądać
następująco: co przy prawidłowym sumowaniu końcowym winno dać kwotę 962,24 zł; w
efekcie dochodzi do bezzasadnego zawyżenia kwoty nieujętych kosztów wynagrodzeń o
kwotę 481,12 zł/miesięcznie, co w ramach łącznej kwoty „nieujętych kosztów” w tabeli na str.
12 prowadzi do wykazania zawyżonej kwoty 8.478,47 zł zamiast 7.997,35 zł
Ponadto obliczenia prezentowane przez Odwołującego na str. 11 (w zakresie kosztów urlopu
i chorobowego) oparte są na przyjęciu wskaźnika chorobowego właściwego dla
Odw
ołującego, co jest bezpodstawne.
Niezależnie od powyższych uwag w wyjaśnieniach ceny ofertowej (z dnia 09.06.2021 r. i
14.06.2021 r.) Wykonawca wskazał pozycję kosztową dotyczącą „wynagrodzenia 6
pracowników obsługi technicznej”.
W Odwołaniu (str. 9-10 Odwołania) Odwołujący bezzasadnie przyjął, że 6 pracowników do
obsługi technicznej łaźni stanowi 6 pełnych etatów (z umów o pracę) i dla takiej liczby etatów
przyporządkował koszty na podstawie wynagrodzenia minimalnego. Zgodnie z Załącznikiem
Nr 1 do SWZ
Lit. B pkt 2 lit. c, str. 18 SWZ wymagana praca 6 pracowników odpowiada 4 i ½
etatom z umów o pracę tj. 3 pracowników na pełny etat (8h/zmianę) na łaźni nr 1 i 2 Marcel i
3 pracowników na ½ etatu (4h/zmianę) na łaźni Marklowice.
Odwołujący w ramach wyliczeń na s. 10 odwołania zrównał pojęcia „6 pracowników” z
pojęciem „6 etatów” (zamiast prawidłowo 4 i ½ etatu). Pozwoliło mu to zbudować
bezzasadną argumentację o nieuwzględnieniu w kalkulacji „kosztu wzrostu wynagrodzenia
od 01.01.2022 r.”. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo – chorobowych” i
„PPK”.
Tymczasem łączna kwota „wynagrodzenia 6 pracowników obsługi technicznej” z oferty tj.
16.800 zł (i dalsze narzuty ZUS w wys. 3.407,04 zł) mieści w sobie koszt obsługi 4,5 etatu z
umowy o pracę. W związku z tym wartość kosztowa 25% z wartości oferty w tym zakresie
(co odpowiada kosztowi 1,5 etatu, o który Odwołujący zawyża rachunki) stanowi w istocie
nadwyżkę na pokrycie ww. kosztów rzekomo nieujętych w cenie ofertowej („kosztu wzrostu
wynagrodzenia od 01.01.2022 r.”. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo –
chorobowych” i „PPK”), a dotyczących de facto 4 i ½ etatu.
W związku z powyższym w wyliczenia Odwołującego winny zostać skorygowane o ww.
współczynnik zawyżenia tj. 25%, zatem średnia miesięczna kosztów wykazywanych w tabeli
winna zostać przeliczona przez 75% w tej wartości zostać odniesiona do kosztów
Wykonawcy (ofertowych) z kolumny B.
Wyliczenie wymaga zatem skorygowania, jak wskazano w piśmie.
W efekcie nieuprawnionego zabiegu obliczeniowego o
dwołującego w pozycji nieujętych
kosztów podpozycja „wzrost wynagrodzenia od 01.01.2022 r.” nie powstaje w ogóle
(wykazywana w tabeli str. 11) kwota niedoboru w wys. 1.443,36 zł. Wartość ta znajduje
pokrycie w łącznej kwocie „wynagrodzenia 6 pracowników obsługi technicznej” z oferty tj.
16.800,00 zł (i dalsze narzuty ZUS w wys. 3.407,04 zł) w ramach 4,5 etatu z umowy o pracę
(innymi słowy wzrost wynagrodzeń jest zabezpieczony w tej kwocie) i daje jeszcze nadwyżkę
w wys. 4.330,08 zł na pokrycie dalszych wykazywanych przez Odwołującego kosztów
nieujętych tj. „kosztów godzin nocnych”, „kosztów zastępstw urlopowo – chorobowych” i
„PPK”, z zastrzeżeniem, że ich prawidłowa wysokość podlega korektom wykazanym we
wcześniejszej części nin. pisma (odpowiednio do kwot: 1.216,67 zł, 4.180,07 zł, 534,32 zł).
Uwzględniając powyższe przystępujący przedstawił wyliczenie, gdzie końcowo kwota
„nieujęta” stanowi więc kwotę 1.600,98 zł, która znajduje pokrycie w kwocie – wykazywanego
w wyjaśnieniach ceny ofertowej – zysku na poziomie 6.632,16 zł.
Trudno mówić o tym, by wykonanie umowy byłoby nieopłacalne, ani by cena ofertowa była
niewiarygodna lub oderwana od realiów rynkowych (w jakimkolwiek zakresie, nie mówiąc o
„całkowitym” oderwaniu.
Kwestia domniemanego uzasadnienia rynkowego
charakteru ceny ofertowej Odwołującego
(niższej o 0,01 zł od ceny ofertowej przystępującego) Wykonawca nie zna treści wyjaśnień
o
dwołującego. Może domniemywać, że uzasadnienie wynika z zatrudniania osób
niepełnosprawnych i korzystania z pomocy publicznej (dofinansowanie PFRON). W związku
z powyższym wnosi o uwzględnienie przez KIO (znające treść wyjaśnień ceny ofertowej
Odwołującego) i weryfikację uwag w tej kwestii. W wyliczeniach kosztów pracowniczych
należy uwzględnić dodatkowe obowiązki pracodawcy (wynikające z przepisów o pracy osób
niepełnosprawnych) tj.: dodatkowego urlopu, 7 h pracy,niemożność zatrudnienia pracownika
w porze nocnej i nadgodzinach,
przy pewnych niepełnosprawnościach należy odpowiednio
przystosować stanowisko pracy i potrzeba opiekuna, 11 dni na uczestnictwo w turnusie
rehabilitacyjnym lub badaniach (10+11=21 dni), dodatkowe 15 minut przerwy
W efekcie wykazywane „oszczędności” kosztów pracowniczych (w wyniku uzyskiwania
dofinansowania PFRON) winny podlegać podwyższeniu o koszty realizacji ww. obowiązków.
Okoliczność ta winna zostać zweryfikowana w procesie porównania rynkowego charakteru
cen i ewentualnego uznania, że cena ma charakter rażąco niski przy uznaniu, że cena
o
dwołującego – różniąca się o 0,01 zł od oferty Odwołującego – takiego charakteru nie ma.
Według aktualnej wiedzy i doświadczenia do obsługi przedmiotu zamówienia (obsługa i
dozór urządzeń instalacji CO, wod-kan i wentylacyjnej), nie ma możliwości zatrudnienia
pracownika niepełnosprawnego z wymaganymi kwalifikacjami. Brak jest bowiem takich
pracowników na rynku pracy. Można założyć istnienie teoretycznej możliwości uzyskania
takich kwalifikacji przez osoby niepełnosprawne (uzyskanie kwalifikacji jest kwestią wiedzy).
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na podniesione
wątpliwości co do skuteczności zgłoszonego do postępowania
przystąpienia po stronie zamawiającego, czego skutkiem był wniosek odwołującego i
zamawiającego o niedopuszczenie zgłaszającego do udziału w postępowaniu odwoławczym,
skład orzekający wskazuje, co następuje.
Niesporne jest, że zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w ustawowym terminie, w formie w
formie elektronicznej, „w postaci elektronicznej” i zostało opatrzone podpisem zaufanym,
czyniąc zadość wymogom z art. 508 ust. 1 ustawy pzp. Do zgłoszenia załączono dwa
potwierdzenia nadania przesyłki poleconej adresowanej do odwołującego i zamawiającego
(w formie typowego dokumentu stosowanego przez Pocztę Polską S.A.). Nie budzi
wątpliwości, że przesyłki te zawierające treść przystąpienia, miały formę pisemną, a zatem
odmienną od formy, w jakiej zgłoszono przystąpienie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Z tej różnicy między formą przystąpienia, a formą kopii przystąpienia
przeznaczonej dla uczestników oraz faktu, iż przesyłka pocztowa dotarła do stron po upływie
trzydniowego terminu
strony podniosły zastrzeżenia co do skuteczności przystąpienia. Brak
ten
uznany został przez strony za nieusuwalny i skutkujący niemożnością uznania
przystąpienia za skuteczne.
Na potwierdzenie stanowiska wnioskodawca wskazał na treść komentarza do art. 525
ustawy pzp opracowanego przez 29 autorów (wydawca Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2021), gdzie stwierdzono
, że:
„KIO z urzędu bada skuteczność przystąpienia. W tym zakresie bada w szczególności: 1)
czy przystąpienie zostało zgłoszone z zachowaniem terminu; 2) czy przystąpienie zostało
zgłoszone przez podmiot, który w danej sprawie może zgłosić przystąpienie (np. wykonawca
uczestn
iczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia; jeśli odwołanie dotyczy treści
ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia – może to być każdy zainteresowany
podmiot, jeśli wykaże interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej
ze stron);
3) czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot uprawniony do
reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie;4) czy przystąpienie zostało
zgłoszone w odpowiedniej formie; 5) czy wykonawca zgłaszający przystąpienie wykazał
interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony, do której
przystępuje; 6) czy zgłoszenie przystąpienia zostało przesłane zamawiającemu i
odwołującemu (czy załączono dowód przesłania zgłoszenia przystąpienia). Należy
podkreślić, że Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia.
Jeżeli przystąpienie będzie obarczone brakami, zostanie uznane przez Izbę za nieskuteczne.
KIO nie wydaje postanowienia stwierdzającego skuteczność bądź nieskuteczność
przystąpienia. Jeżeli KIO uzna, że przystąpienie jest skuteczne, przystępujący bierze udział
w postępowaniu odwoławczym. W praktyce KIO często zawiera w protokole rozprawy
informację odnośnie do skuteczności lub nieskuteczności przystąpienia.”
Skład orzekający nie neguje cytowanego opisu czynności zauważając, że nie zawiera on
wskazania co do
wymogu tożsamości formy dla czynności przystąpienia i formy kopii
przystąpienia ze skutkiem w postaci uznania przystąpienia za bezskuteczne w razie
zastosowania różnych form omawianych czynności. W tym miejscu warte zauważenia jest
spostrzeżenie zawarte w ostatnim zacytowanym zdaniu, że de lege lata nie wydaje się
odrębnego postanowienia o skuteczności przystąpienia, a sam fakt udziału w postępowaniu,
podobnie jak stron postępowania odwoławczego, potwierdza ich status jako odpowiednio,
odwołującego, zamawiającego i przystępującego.
Z uwagi na rozbieżność przedstawionych stanowisk, skład orzekający stwierdza, że
doręczenie kopii przystąpienia po terminie na jego wniesienie, jednakże z dowodem, że
została ona wysłana, jest zgodne z wymogami ustawy tj. art. 525 ust. 1 i 2 w związku z art.
508 ustawy pzp. Warte uwagi jest także rozumienie pojęcia „kopia”. W ocenie Izby kopią
dokumentu jest drugi dokument, który zawiera tę samą treść, co dokument oryginalny
(pierwotny), przy czym chodzi o treść mającą merytoryczne znaczenie. Nie musi być to
zatem
np. kserokopia dokumentu odwzorowująca wiernie wszystkie, oprócz treści pisemnej,
elementy graficzne. Można przy tym posłużyć się pomocniczo ustawową definicją
pisemności (art. 7 pkt 16 ustawy) wskazującą na informacje, które można odczytać i powielić
w dowolnej formie, zauważywszy, że powielenie może oznaczać sporządzenie większej
liczby tożsamych informacji na dowolnym używanym w praktyce nośniku. Wynikiem
powielenia są w konsekwencji kopie.
Skoro zatem zgłaszający dochował wymogów co do formy i terminu zgłoszenia oraz
pozytywnie oceniono pozostałe opisane w cytowanej książce wymogi, jego przystąpienie
zostało uznane za skuteczne.
Po
dejmując rozstrzygnięcie merytoryczne w sprawie Izba uznała, że odwołanie jest zasadne
podzielając stanowisko odwołującego w zakresie, w jakim stwierdza on, że przystępujący nie
zdołał obalić domniemania, iż zaoferował cenę rażąco niską.
Wynik postępowania ustalony przez zamawiającego był w tym kontekście, skutkiem
nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę i niezasadnym uznaniu,
że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Można potwierdzić, że wyjaśnienia udzielone na pierwsze wezwanie były znacząco
lakoniczne, co doprowadziło do ponowienia wezwania przez zamawiającego ze wskazaniem
obowiązku przedstawienia skalkulowanych kosztów pracy, jako stanowiących podstawowy
składnik koszto- i ceno-twórczy. Przy tym, żadne z wyjaśnień, pomimo sformułowania
takiego żądania, nie zawierało dowodów na poparcie poprawności informacji.
Korzystając ponownie ze wsparcia cytowanego opracowania należy zauważyć, że zgodnie z
art. 224 ust. 5 ustawy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do
czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny
ma charakter wzruszalny, może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia.
W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu
spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi
wyjaśnieniami. „Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Przepis ten wskazuje, że odrzucenie oferty następuje również w związku z
nieudziele
niem wyjaśnień w wyznaczonym terminie określonym przez zamawiającego.
Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są
rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6
Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą
cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku
powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co
do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem
wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub
koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. /…/ Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień – przy
czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również
złożenie wyjaśnień lakonicznych – lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
”( opere citato s. 709)
Przypominając, że w postępowaniu złożono dwie oferty i ceny obydwu podlegały badaniu,
warto zauważyć, że ostatecznie, w wyniku aukcji elektronicznej, różnica między nimi
wynosi
ła, 1gr (jeden grosz). Ta okoliczność, w ocenie przystępującego, powinna prowadzić
do wniosku o rynkowej wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Jednakże w sprawie rozpatrywanej podstawą oceny jest fakt, że wykonawca –
przystępujący, nie obalił skutecznie, w trybie postępowania wyjaśniającego prowadzonego
przed zamawiającym, domniemania faktycznego wskazującego na zaoferowanie ceny nie
mającej znamion rażąco niskiej. Zamawiający tym samym jedynie formalnie dopełnił
procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając analizy wyjaśnień, mimo iż wykonawca nie
obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r.
poz.1129)
oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Pr
zewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 686/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 646/22 z dnia 2022-03-28
- Sygn. akt KIO 449/22 z dnia 2022-03-14
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
