rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-30
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2346/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
28 września 2021 r. odwołania wniesio-
nego do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę
Inergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Odrowąża 15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –

InnoBaltica spółka z
ogran
iczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Równa 19/21

przy udziale
wykonawcy FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Sied-
miogrodzka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2346/21 po stro-
nie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Inergo Systems spółka z ograniczo-
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Odrowąża 15 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Inergo Systems s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Odrowąża 15 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:………………………….


Sygn. akt KIO 2346/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zaprojekto-
wanie i wykonanie instalacji zasilających i punktów końcowych tych instalacji na obiektach
kolejowych zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24
maja 2021 r. numer 2021/BZP 00062490.

W dniu 30 lipca 2021 r.
zamawiający poinformował o wyniku postępowania, a w dniu 2 sierp-
nia 2021 r. poinformował, że nie udostępni wyjaśnień FB Serwis spółka akcyjna w zakresie
rażąco niskiej ceny, z uwagi na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 4 sierpnia
odwołanie wniósł

Inergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialno-
ścią z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawi
e pełnomocnictwa z dnia 2 sierpnia 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i
pr
ezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwo-
łania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2021 r.
Od
wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „uznk”) przez zaniechanie ujawnie-
nia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębior-
st
wa w odniesieniu do tych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej jako: „FB Serwis”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1 .
unieważnienia czynności wyboru oferty FB Serwis jako najkorzystniejszej;
2.
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez FB Serwis
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez FB Serwis;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru ofer-
ty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący złożył
ofert
ę w postępowaniu. Jak wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej,
oferta złożona przez odwołującego plasuje się na drugim miejscu rankingu ofert pod kątem
ceny i po
zostałych kryteriów oceny ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww.
przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż
zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych dokumentów uniemożliwia wykonawcy zapoznanie

się i weryfikację złożonych przez FB Serwis wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z po-
wyższym, odwołujący został pozbawiony możliwości sformułowania i postawienia zarzutów
kwestionujących treść złożonych wyjaśnień ceny, mimo iż poziom ceny ofertowej wykonawcy
FB Serwis
wskazuje na brak rzetelności wyceny i zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utaj-
nienia dokumentów, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 24 listo-
pada 2015 r, sygn. KIO 2446/15.
Odwołujący podał, że w postępowaniu złożono trzy oferty, zgodnie z informacją z otwarcia
ofert z dnia 21 czerwca 2021 r.:
-
FB Serwis S.A. -
7 661 402,78 zł brutto (w tym wartość opcji: 347 760,36 zł)
-
lnnergo Systems sp. z o.o.-
12 902 700,00 zł (w tym wartość opcji: 843 804,60 zł)
-
Konsorcjum: AJM sp. z o.o. i Microsystems sp. z o.o. - 13 310 076,00
zł (wartość op-
cji: 123,00 zł)
Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 12 546
000,00 zł brutto.
Wobec tak rażącej różnicy w wycenie oferty złożonej przez FB Serwis S.A., zarówno w sto-
sunku do budżetu oszacowanego przez zamawiającego, jak i w odniesieniu do ofert konku-
rencyjnych,
zamawiający w dniu 23.06.2021 r. wystosował do FB Serwis wezwanie w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy
do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca
został wezwany do przedstawienia szczegółowych wyliczeń i dowodów na ich potwierdzenie.
Zgodnie z art. 223
ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ce-
ny spoc
zywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień.
Wyjaśnienia te, a także załączniki do nich oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przed-
siębiorstwa ich dotyczące nie zostały udostępnione odwołującemu. W odpowiedzi na jego
wniosek, w dniu 2.08.2021 r.,
zamawiający poinformował, że: „nie ujawnia informacji zawar-
tych w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co do których wykonawca je składający
tj. FB Serwis S.A. zastrzeg
ł, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający
uznał je za skutecznie zastrzeżone.
W rezultacie,
odwołującemu nie udostępniono żadnego dokumentu ani nawet jakiejkolwiek
części informacji złożonych przez FB Serwis w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyja-
śnień ceny, tak również - odwołujący nie otrzymał treści uzasadnienia wykazującego zasad-
ność zastrzeżenia przez FB Serwis składanych wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Działanie zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż pozbawiło odwołującego jakiejkolwiek
możliwości weryfikacji czynności zamawiającego w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do
oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i badania rzetelności zaofe-
rowanej przez FB Serwis
ceny. Brak udostępnienia jakichkolwiek informacji uniemożliwia
sfor
mułowanie podstaw faktycznych zarzutów i odniesienie się do twierdzeń i okoliczności

podawanych przez FB Serwis. Przy czym
według odwołującego, nieprawdopodobnym jest,
aby całość złożonych dokumentów/informacji wyczerpywała przesłanki uznania ich za tajem-
nicę przedsiębiorstwa, szczególnie w przypadku uzasadnienia wykazania zasadności za-
strzeżenia tajemnicy, którym trudno przypisać charakter informacji o charakterze poufnym,
posiadających wartość gospodarczą. Takie działanie zamawiającego w istotny sposób pod-
daje w wątpliwość rzetelność przeprowadzonego przez niego badania oferty FB Serwis, za-
równo w zakresie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wykazywania przez wyko-
nawcę braku rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny.
Odwołujący zakłada przy tym, skoro zastrzeżenie zostało uznane przez zamawiającego za
skuteczne, iż FB Serwis przedstawiło wymagane zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy uzasadnie-
nie w przedmiotowym zakresie, wykazujące zasadność zachowania poufności składanych
informacji. Uzasadnienie takie, poparte stosownymi dowodami powinno zostać przedstawio-
ne wraz z przekazywanymi informacjami - jego ewentualny brak jednoznacznie potwierdza
zasadność zarzutów odwołania, gdyż ciężar w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia
spoczywa na wykonawcy i
zamawiający nie może zastąpić go w wypełnieniu przedmiotowe-
go obowiązku.
Zastrze
żenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek
od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastoso-
wanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy, zamawiający jest
uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeże-
nia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje speł-
niają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrze-
żenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasad-
nienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków
zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrze-
ganych informacji.
Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa
na
zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 ustawy, zobowiązany
jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo obję-
tych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny:
„W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone in-
formacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także
w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu o
udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mo-
gły spełniać przestanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (tak wyr. KIO z 28.4.2016 r.: KIO 545/16, Lega-

lis; KIO 563/16, Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15,
Legalis). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych -
zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl. ” (M. Jaworska (red.), Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.).
Stanowisko to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej :
wyrok Kraj
owej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2016 r., wyrok Krajowej Izby Odwoław-
czej z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
1 1 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnic
ę przedsiębiorstwa rozumie się informacje tech-
niczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające war-
tość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporzą-
dzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
a)
ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana
osobom zwy
kle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla ta-
kich osób,
c)
podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zastrzeżenie przez FB Serwis całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia w
tym zakresie jest bezpodstawne.
Z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przed-
siębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpod-
stawnym. Dzi
ałanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje FB Serwis, bowiem niemożność
zapoznania się przez odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia cho-
ciażby weryfikację poprawności działań zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyja-
śnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący powołał wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17.
Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on
zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie
jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsię-
biorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje,
które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu

mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie
warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy. Tak
m.in. w wyroku Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15.
W świetle powyższego, zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z
wyjaśnień rażąco niskiej ceny FB Serwis, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowią-
ce t
ajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca objął je skutecznym i konkretnym uzasadnie-
niem. Przykładowo, brak jest podstaw do objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszo-
nych standardowo przez wykonawców w tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska
doktryny czy orzecznic
twa. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idą-
cym działaniem ze strony zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne,
w postaci praw
a do odwołania, iluzorycznymi. Ponadto, nawet informacje odnoszące się
bezpośrednio do zaoferowanej ceny, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tylko przez
sam fakt tego, iż podają konkretne dane, nawet dane liczbowe. Konieczne jest, aby takie
informacje
posiadały dla wykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody.
Przy czym, szkoda ta ma mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wyko-
nawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny.
Dl
atego też, w ocenie odwołującego za nieskuteczne należy uznać, nawet odnoszone do
kalkulacji ceny czy prezentacji czynników cenotwórczych, ogólne tylko stwierdzenia co do ich
wartości i znaczenia dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia pozo-
staje chęć utrudnienia kwestionowania zaoferowanej ceny w toku procedury odwoławczej.
Przykładowo, sama znajomość struktury i wysokości ponoszonych kosztów niekoniecznie
musi stanowić informacje poufne i podlegające ochronie w ramach przedsiębiorstwa wyko-
nawcy
, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot konkurencyjny przekłada się na
pozycję konkurencyjną czy ma wartość ekonomiczną. Aspekty te - w odniesieniu do po-
szczególnych informacji - powinny zostać wykazane przez wykonawcę wraz z przekazywa-
nymi informacjami,
i tylko w takim przypadku zastrzeżenie może zostać uznane przez za-
mawiającego za skuteczne.
Zakaz wyręczania wykonawcy w obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia, dotyczy
także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym i sprowadzają-
cego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego zakresu i
znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy po-
winno być nie tylko konkretne, ale również poparte dowodami wykazującymi rzeczywiste
spełnienie przesłanek określonych w art. 1 1 ust. 2 uznk. Jak wielokrotnie podkreślano w
orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia
do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające: „Tym samym informacje przedłożone
przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wy-

wiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrze-
żenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany byt
wykazać łącznie wystąpienie przestanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą
same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyj
aśnić, ale także udowodnić ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie dane t informacji za tajemnicę przedsię-
biorstwa. Wbrew twierdzeniom pr
zystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3
ZamPublU, oznacza udowodnienie
. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko
złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 16
lutego 2018 r. KIO 200/18).
Wskazał również na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11
Wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypad-
ku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szer-
szym zakresie
niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za
skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonaw-
com weryfikacji ich prawidłowości , a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego po-
legających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia
tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrze-
żenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi
naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy
, ale również zasad równego traktowania wyko-
nawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzysto-
ści, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy.

W dniu 4 sierpnia 2021 r. zama
wiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 6 sierpnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
się wykonawca FB Serwis spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że jako
wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygni
ęciu na korzyść zamawiającego, a skarżone
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy wprost wyjaśnień przystępującego.
Zauważył, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania, to zastrzeżone przez FB Serwis
tajemnice przedsiębiorstwa zostaną ujawnione konkurentom FB Serwis. FB Serwis posiada
wiec w sposób oczywisty interes prawny i faktyczny w utrzymaniu tajności informacji, które
zastrzegł jako tajne w toku postępowania przed swoimi konkurentami, w tym odwołującym.
Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez
dalsz
ego pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 sierpnia 2021 r.
udzielonego przez pełnomocnika umocowanego pełnomocnictwem z dnia 26 sierpnia 2020
r. udzielonym przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej

rep
rezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania
przystąpienia stronom.

W dniu 15 września 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych oraz kosztów dojazdów według rachunków które zostaną
przedłożone na rozprawie. Podniósł, że generalną zasadą, statuowaną w art. 18 ust. 1 pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta podlega
ograniczeniom tylko w ściśle określonych przepisami prawa przypadkach. Jednym z takich
ograniczeń jest okoliczność przewidziana w ust. 3 przytoczonej regulacji, tj. nieujawnianie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, pełna ocena zasadności i – co ważne -
skuteczności dokonanego przez danego wykonawcę zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnic
y przedsiębiorstwa wymaga kompleksowego sięgnięcia zarówno do prawa
zamówień publicznych, jak i do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której
odsyła pzp.
Us
tawodawca, redagując nową ustawę prawa zamówień publicznych pozostawił niemalże
analog
iczne przesłanki odnoszące się do materii tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwala na
korzystanie z bogatego dorobku orzeczniczego zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i
Sądów, poświęconego omawianej problematyce.
W definicji t
ajemnicy przedsiębiorstwa wyróżnia się dwa elementy konstrukcyjne –
materialny i formalny. Element materialny odnosi się do wartości informacji, jej przymiotu,
natomiast formalny dotyczy działań, które dany przedsiębiorca, działający z należytą
starannością, podjął, aby informacja pozostała poufna. Z uwagi na brak dookreślenia, co
należy rozumieć przez każdy z tych elementów definicyjnych, pomocą służy orzecznictwo.
Zdecydowanie wskazać można na tendencję do szerokiego rozumienia komentowanego
pojęcia. Tytułem przykładu, wyrok WSA w Warszawie, z dnia 12 stycznia 2021 roku stanowi
potwierdzenie tej tezy przyjęcie wartości gospodarczej informacji oraz charakteru
technicznego, technologicznego lub organ
izacyjnego przedsiębiorstwa należy interpretować
szeroko. Mogą to być informacje stanowiące know-how przedsiębiorstwa, w tym wiedza
techniczna z danej dziedziny, umiejętność wykonania lub wyprodukowania danej rzeczy,
patenty obejmujące wynalazki, metody działalności, jak również inne informacje, co do
których przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Przechodząc już stricte do konkretów przedmiotowej sprawy, pozytywnie zostało
rozstrzygnięte, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji
dla konkurencji. Informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania o
zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe
tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują
bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
W podobnym duchu Izba skonstatowała w wyroku z
dnia 5 marca 2021 roku. W
artością, którą chroni tajemnica przedsiębiorstwa w tym
kontekście jest zwłaszcza prawidłowa konkurencja. Spójnie koresponduje to z przywołanym
już artykułem 11 uznk, który czyny, przybierające postać nieuprawnionego ujawniania,
wykorzystania lub pozyskania cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
definiuje jako czyny nieuczciwej konkurencji.
Artykuł 18 ust. 3 pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913),
jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takic
h informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Z kolei w swz obowiązkowi temu poświęcono zapisy rozdziału XIII ust. 13, zgodnie z
którymi:
„(…)wraz z przekazaniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z 16.4.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy
przedsiębiorstwa bez uzasadnienia będzie traktowane przez zamawiającego jako
bezskuteczne, ze względu na zaniechanie przez Wykonawcę podjęcia, przy dołożeniu
należytej staranności, działań w celu utrzymania poufności objętych klauzulą informacji
zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
W tym w zasadzie wyraża się clue sprawy. Istotnie, odwołujący prawdziwie wskazuje, że
dowód wykazania słuszności dokonanego zastrzeżenia ciąży na wykonawcy, tym niemniej
retoryka odwołującego stanowi wyłącznie teoretyczną polemikę z dokonanym
za
strzeżeniem, które zdaniem odwołującego było niedopuszczalne, co w konsekwencji
prowadzi do daleko idącego wniosku, że tym samym w przedmiotowym postępowaniu
zamawi
ający naruszył zasady równego traktowania wykonawców, przejrzystości,
proporcjonalności.
Odwołującemu, zdaniem zamawiającego, nieco umyka pewna zasadnicza kwestia, celnie
ujęta w przywołanym przed momentem wyroku Izby z dnia 5 marca 2021 roku - Żaden
przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia k
onkretnej wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji. Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p. wymaga jedynie "wykazania" przez
wykonawcę, a zatem wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na
wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedłożenia dowodów.
Za
mawiający stwierdził, że FBSerwis sprostał ciążącemu na wykonawcy obowiązku
wykazania, że wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Obszernie, w odniesieniu do każdej z przesłanek z osobna, wykonawca
dokonał wywodu, wskazującego na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedstawione zostały środki, zarówno prawne, jak i materialno-techniczne, które
wykonawca przedsięwziął, aby chronić poufności informacji. Wyjaśnienia poparte zostały
orzecznictwem Izby
i Sądów Okręgowych, jak też stosownymi dowodami, załączonymi do
dokumentu z wyjaśnieniami.
Zamawiający dokonał wnikliwej analizy złożonych wyjaśnień. Słuszność twierdzeń
wykonawcy i środków które podejmuje poddano weryfikacji z poglądami Izby i Sądów.
D
okonana ocena przyniosła pozytywną ocenę – zastrzeżenie było skuteczne, a tym samym
zamawiający był zobowiązany do nieujawniania wyjaśnień wykonawcy na wezwanie w
zakresie rażąco niskiej ceny.
To, w jaki spos
ób wykonawca zestawia elementy składanych wyjaśnień pozwala na
poznanie sposobu realizacji p
rzedmiotowego zamówienia przez inne osoby/podmioty spoza
przedsiębiorstwa, jego knowhow, podział kosztów, wiedza jakimi dysponuje zasobami
sprzętowymi oraz informacje o źródłach i warunkach pozyskania materiałów, warunkach
zatrudnienia personelu. Informac
je te mają kluczowe znaczenie biznesowe dla wykonawcy,
posiadają wymierną wartość gospodarczą, a utrzymanie ich w tajemnicy ma istotne
znaczenie dla budowania prze
wagi przed konkurencją.
Zamawiający również podkreślił, że utrzymanie informacji w tajemnicy nie zostało
ograniczone czasowo, co potwierdza konsekwencję wykonawcy w dochowaniu staranności
w zakresie sposobu działania przedsiębiorstwa zarówno przed wszczęciem przedmiotowego
postepowania jak i na przys
złość.
Wobec powyższego, w ocenie zamawiającego, brak było podstaw do odtajnienia
zastrzeżonych informacji.
Jednakże, po wniesieniu odwołania, zamawiający w celu potwierdzenia, że FBSerwis
odpowiedział na wezwanie zamawiającego dotyczącego złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeszcze raz
przeanalizował treść zastrzeżonych informacji. Po powtórnej analizie dokonał odtajnienia
części złożonych wyjaśnień wyłącznie w zakresie przywołanego w wyjaśnieniach
orzecznictwa, jak i ogólnych informacji obrazujących strukturę wyjaśnień i dokonanego
zastrzeżenia.
Dnia 17 sierpnia 2021 roku, zamawiający przesłał odwołującemu odtajnioną część

złożonych wyjaśnień.
Dowód: pismo zamawiającego do Innergo Systems Sp. z.o.o. z dnia 17 sierpnia 2021 roku
potwierdzenie przesłania odwołującemu odtajnionej części wyjaśnień
odtajniona część wyjaśnień FBSerwis
Zasygnalizowane zostało w jednym z powyższych akapitów, że odwołujący w konsekwencji
swoich twierdzeń stawia zamawiającemu między innymi zarzut naruszenia zasad uczciwej
konkurencji.
Zamawiający stwierdził zgoła odmiennie – sytuacja odwrotna, tj. ujawnienie
informacji, co do których skutecznie zastrzeżono ich poufność, stanowiłoby czyn nieuczciwej
konkurencji.
Ustawa nakłada na wykonawcę zastrzegającego określone informacje, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zamawiającemu zasadności wyłączenia jawności
informacji składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co
sprow
adza się do zaprezentowania okoliczności pozwalających na stwierdzenie wypełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia, jako
całość podlegają ocenie zamawiającego, na którym spoczywa odpowiedzialność za
naru
szenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy .
Zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, odniósł się również do tej kwestii.
Orzecznictwo Izby jest ugruntowane.
Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od cen konkurencji nie dowodzi, że cena ta
jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia dostęp
innym wykonawcom do rynku. Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen
konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne
jest wykazanie, że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 u.z.n.k. i nie można jej uznać za
normalny przejaw walki konkurencyjnej .
FBSerwis, w złożonych wyjaśnieniach w sposób precyzyjny wykazał, w jaki sposób cena
ofertowa została sporządzona. Złożone wyjaśnienia bazowały na konkretnych wyliczeniach i
przykładach, uwzględniających specyfikę przedmiotu zamówienia. W sposób czytelny i
dokładny zobrazowano, dlaczego przyjęto takie, a nie inne pozycje jednostkowe, w jaki
sposób wykonawca zoptymalizował koszty, co finalnie pozwoliło na zaoferowanie ceny
mocno konkurencyjnej.

Zamawiający pozytywnie ocenił złożone wyjaśnienia i uznał, że zaoferowanej ceny nie
można określić mianem „rażąco niskiej”. Pojęcie to wielokrotnie było tematem orzekania
Izby i
podkreśla się, na co wskazuje również literalne brzmienie, że określenie to jest
niewątpliwie nacechowane „nadzwyczajnością”, co – w dość sporym uproszczeniu – można
zawrzeć w krótkim stwierdzeniu, że bynajmniej między ceną niską a ceną rażąco niską nie
mo
żna postawić znaku równości.
Cena zaoferowana przez FBSerwis
– jak pokazały złożone wyjaśnienia – ceną taką nie jest.


Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wezwania do wyjaśnień w zakresie
cen
y ofertowej FB Serwis, wniosku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, wyrażonej
zgo
dy na przedłużenia i złożonych wyjaśnień.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że:
W dniu 23 czerwca 2021 r. zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. ustawy, w
związku z tym iż cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia oraz od
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 p
kt 1 i 10 ustawy, wezwał FB Serwis do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1 . oszczędności, metod wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 21 77 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
6.
czy wy
konawca uwzględnił w cenie oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
w szczególności pełen zakres robót wynikający z dokumentacji przedmiotowego
postępowania.
7.

zysku, jaki wykonawca zamierza osiągnąć w związku z wykonaniem zamówienia.
Składając przedmiotowe wyjaśnienia należało wykazać jakie czynniki miały wpływ i w jakim
stopniu ich istnienie przedkłada się na zaoferowaną przez wykonawcę cenę, jednocześnie
uw
zględniając czynniki mające wpływ na cenę oferty w części dotyczącej podanej wartości
opcji.
Zamawiający poinformował, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi
dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom
wynikało, że przedstawiona w ofercie cena brutto zamówienia nie jest w sposób zamierzony
za
niżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia.
Lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty,

potwierdzaj
ą rażąco niską cenę. wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc
wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została
obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należało wskazać takie czynniki, które odróżniają
sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na
cenę. Należało przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada
się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia.
Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty
mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej
wyliczenia.

W tym samym dniu FB Serwis wniósł o wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień do dnia 5
lipca 2021 r.
Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu.

FB
Serwis w złożonych wyjaśnieniach na str. 2 - 10 zawarł uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz załączył dowody od 1 do 5 w celu wykazania podjęcia
czynności w celu zachowania poufności informacji.

W dni
u 30 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Zamawiający
odmówił także odwołującemu dostępu do całości. wyjaśnień przystępującego w zakresie
zaoferowanej ceny, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i
załączników dotyczących tego uzasadnienia.

W dniu 17 sierpnia 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu treść złożonych wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny w takim zakresie w jakim odtajnił przedmiotowe
wyjaśnienia. Jednocześnie zamawiający wskazał, że zacienienie w przesłanej dokumentacji
oraz załączniki do złożonych wyjaśnień uznane są przez zamawiającego za prawidłowo
zastrzeżone i nie zostają odtajnione.
W załączeniu zamawiający przekazał odwołującemu odtajnioną częściowo treść wyjaśnień
przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. :
Z wyjaśnień tych wynika, że przystępujący wyjaśniał, że „Wykonawca dokonując kalkulacji
ceny ofertowej,
oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu przedmiotu
zamówienia jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania przez
Zamawiającego.
Tym samym, zaoferowana przez Wykonawcę cena uwzględnia wszystkie elementy i
wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, została
skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu

zamówienia oraz zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością.
1. TA
JEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA WYKONAWCY
Niniejsze wyjaśnienia (dalej również jako „Wyjaśnienia”), zawierają nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje organizacyjne i gospodarcze Wykonawcy posiadające
istotną wartość gospodarczą. Stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010, z późn. zm.; dalej: „UZNK”). Stosownie do treści
postanowienia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11
września 2019 r.– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019z
e zm.; dalej: „Ustawa PZP”) zastrzegam treść
niniejszego pisma oraz wszystkich dokumentów stanowiących załączniki to tego pisma jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wnoszę o ich nieujawnianie.
Wykonawca wskazuje, że wszelkie informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach:
1)
jako prezentujące wartość gospodarczą dla konkurentów FBSerwis będące
informacjami organiz
acyjnymi i technicznymi, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
FBSerwis w r
ozumieniu przepisów UZNK,
2)
zarówno jako całość, jak i w tym szczególnym (konkretnym) zestawieniu i zbiorze
elementów nie są i nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tego
rodzaju informacjami ani nie są łatwo dla takich osób dostępne,
3)
a ponadto FBSerwis podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
W konsekwencji spełnione zostały przesłanki kwalifikacji tych informacji z art. 11 ust. 2
UZNK i zastosowania art. 18 ust. 3 Ustaw
y PZP, zgodnie z którym: „Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
iż
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
Ad. 1) wartość gospodarcza zastrzeganych informacji
Wykonawca wyjaśnia, iż dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy,
obejmują szczegółowe informacje dotyczące:
•
czynników mających wpływ na wysokość ceny oraz zapewniających możliwości
obniżenia ceny ofertowej

•
kosztów wykonania zadania (podstawowych założeń kalkulacyjnych, w oparciu o
które była kalkulowana cena ofertowa, w tym m.in. kosztu robocizny, sposobu
kosztorysowa
nia i przyjmowania założeń kalkulacyjnych i kosztów materiału,
•
czynników, które pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka wzrostu cen materiałów

(centralizacja zakupów, synergia operacyjna wynikająca z realizacji innych kontraktów),
Tym samym informacje te w sposób precyzyjny obrazują sposób działania Wykonawcy na
rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez
Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną
względem Wykonawcy. Ujawnienie takich informacji konkurentom Wykonawcy prowadziłoby
do uzyskania przez nich nieuzasadnionej korzyści gospodarczej, zaburzając tym samym
prawidłową konkurencję na rynku usług i robót dotyczących infrastruktury oświetleniowej.
Wejście w posiadanie ww. informacji mogłoby w szczególności ułatwiać konkurentom
Wykonawcy przewidywanie, jakie poziomy cen Wykonawca będzie oferował w przyszłych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (np. konkurenci mogliby z łatwością
ustalić jakie koszty sprzętu czy paliwa Wykonawca będzie uwzględniał w swoich cenach,
jaki poziom zysku z realizacji zamówień Wykonawca zakłada i jaki kluczowe czynniki
uwzględnia on przy szacowaniu ryzyka związanego z realizacją zamówienia i tym samym
jaki będzie wpływ ww. czynników na ceny ofertowe w innych postępowaniach) i
kalkulowanie na tej podstawie cen na poziomach odpowiednio niższych (co może zapewnić
im przewagę w postaci uzyskania znacznie wyższych szans na uzyskanie danego
zamówienia). Ponadto wiedza o zasadach współpracy Wykonawcy z podwykonawcami i
dostawcami (w szczególności o warunkach składanych przez nich ofert) pozwoliłaby
kon
kurentom Wykonawcy z jednej strony, bez własnej pracy, wzbogacić własną bazę
dostawców i podwykonawców i nawiązać z nimi współpracę, z drugiej zaś ułatwiałaby
pozyskanie analogicznych zasad współpracy (i korzystnych cen), bowiem w ewentualnych
przyszłych negocjacjach z takimi podmiotami konkurenci mogliby wykorzystać tak nabytą
wiedzę, domagając się tak samo korzystnych (lub korzystniejszych) ofert.
Nie ulega również wątpliwości, że konkurenci Wykonawcy, w przypadku pozyskania wiedzy
o stosowanych przez W
ykonawcę rozwiązaniach organizacyjnych i optymalizacyjnych,
mogliby również takie rozwiązania wdrożyć (naśladować zachowanie Wykonawcy w tym
zakre
sie) i tym samym również obniżyć koszty realizacji podobnych zamówień publicznych
w przyszłości, co będzie dla Wykonawcy równoznaczne z odpowiednim zmniejszeniem
szans na uzyskiwanie
zamówień publicznych w przyszłości.
Jednocześnie wyjaśniam, że wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie ogranicza
się do czasu trwania niniejszego Postępowania, lecz będzie trwała również i po jego
zakończeniu.
W istocie każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP są składane
w celu wyjaśnienia ceny oferty w danym (jednostkowym) postepowaniu. Jednakże
powyższa okoliczność w żaden sposób nie wyłącza możliwości uznania a priori tego rodzaju
informacji za stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest wręcz przeciwnie – w
orzecznictwie z zakresu zam
ówień publicznych nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte

w wyjaśnieniach mogą być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa (por.
uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 167/07, Krajowej Izby Od
woławczej: z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, z
dnia 7 maja 2018 r. sygn. akt KIO 749/18, z dnia 11 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 456/16 i
cały szereg innych).
Wartość informacji zawartych w Wyjaśnieniach nie jest ograniczona do jednostkowego
postępowania przetargowego. Jest rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie do
sposobu kalkulowania ceny o
fertowej przez danego wykonawcę, przyjmowanych założeń,
ocenianych ryzyk,
warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich
innych z
awartych w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów
znaczącej i przy tym nieuzasadnionej przewagi. Tego rodzaju dane stanowią bowiem
podstawę kalkulowania cen również w innych postępowaniach, w szczególności (choć
niewyłącznie) w postępowaniach dotyczących zamówień na roboty i usługi tożsame z tymi,
które są udzielane w niniejszym postępowaniu. Wymaga bowiem zaznaczenia,

W świetle powyższego stwierdzić należy, że wykazana powyżej wartość gospodarcza
zastrzeganych informacji nie jest ograniczona ramami niniejszego Postępowania. Informacje
te mają istotną wartość w kontekście całej działalności Wykonawcy, zarówno

Wskazać przy tym należy, że tego rodzaju wiedza jest ścisłą tajemnicą każdego wykonawcy
ubie
gającego się o zamówienia publiczne. Każdy z wykonawców w warunkach krajowych
konkuruje bowiem z innymi podmiotami przede wszystkim poziomem ceny ofertowej.
Poznani
e zasad, według których poszczególni wykonawcy swoje ceny ofertowe kalkulują i
według których obniżają koszty realizacji takich zamówień stwarza dla każdego
potencjalnego wykonawcy ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o
zamówienia publiczne i tym samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy
jego przedsiębiorstwa. Tego rodzaju informacje są zatem informacjami bardzo „wrażliwymi”.
Stąd też informacje zawarte Wyjaśnieniach nie mogą być w sposób nieuzasadniony
ujawniane, bowi
em szkody, jakie mogą dla Wykonawcy z takiego ujawnienia wynikać,
potencjalnie mogą być niezmiernie dotkliwe.

Ad. 2) brak wcześniejszego ujawniania informacji oraz brak ich łatwej dostępności.
Wykonawca wyjaśnia również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w
tym szczególnym zestawieniu oraz w kontekście, w jakim zostały przedstawione w treści
niniejszych Wyjaśnień, nie były dotąd ujawniane.
Informacje takie jak przykładowo: sposób kalkulowania robót stanowiących przedmiot
zamówienia, informacje dotyczące poziomów uzyskanych cen i rabatów na dostawy objęte

przedmiotem za
mówienia, wysokości wynagrodzenia wypłacanego pracownikom nigdy nie
były w żadnym zakresie jawne. Poszczególne te informacje – nawet w ujęciu
indywidualnym, w oderw
aniu od pozostałych informacji prezentowanych w wyjaśnieniach –
nie były dotąd ujawniane żadnym podmiotom poza organizacją Wykonawcy.
W Wyjaśnieniach są też zawarte takie informacje, które jednostkowo (indywidualnie) są
wprawdzie dostępne bądź to na stronach internetowych, bądź też w różnego rodzaju
ogólnodostępnych opracowaniach (takie jak w szczególności:

choć jednostkowo mogą być nawet jawne lub łatwo dostępne, to jednak w tym szczególnym
zestawieniu podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wymaga dostrzeżenia, że w aktualnym stanie prawnym definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
zo
stała zapisana w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK i ma ona następujące brzmienie: „przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organ
izacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako ca
łość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.
W tym zakresie ustawodawca krajowy przesądził (zmieniając ww. przepis z dniem 4
września 2018 r. i nadając nowe brzmienie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) o słuszności
już wcześniej prezentowanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowiska, zgodnie z
którym za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uważać również samo tylko zestawienie
elementów informacji poufnej, nawet jeśli poszczególne elementy tego zestawienia zostały
udostępnione publicznie (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28
lutego 2007 r. sygn. akt V CSK 444/06).
W świetle powyższego informacje podane przez Wykonawcę w ramach wyjaśnień ceny, w
tym szczegółowa kalkulacja kosztów realizacji zamówienia, podlegają ochronie nie tylko
jako poszczególne, odrębne dane dotyczące kosztów poszczególnych czy jednostkowych
działań, ale również jako komplementarny zbiór tychże informacji – który sam w sobie ma
istotną wartość gospodarczą i organizacyjną, bowiem precyzyjnie obrazuje wypracowany na
gruncie doświadczenia Wykonawcy sposób szacowania kosztów zamówienia, elementy
brane pod uwagę przy realizacji zamówienia, szacowanie poszczególnych ryzyk, które będą
mogły wystąpić na etapie realizacji zamówienia i wszystkich innych elementów, które
Wykonawca wskazał w Wyjaśnieniach wpływające na kalkulację ceny ofertowej.
Nawet jeśli niektóre z zastrzeżonych fragmentów informacji są jawne lub łatwo dostępne, to
jednak jako całość i w tym szczególnym kontekście – tj. w kontekście wskazania ich wpływu
na kalkulację ceny i sposób, w jaki Wykonawca cenę w przetargach

Żaden z konkurentów Wykonawcy nie miał nigdy dostępu do informacji obejmujących zbiór
tych wszystkich danych w ujęciu prezentującym w sposób kompleksowy wpływ wszystkich
tych czynników na możliwość odpowiedniego obniżania cen ofertowych w przetargach.
Dlatego właśnie w tym zestawieniu i w kontekście, w jakim zostały zaprezentowane one
Zamawiającemu, wszystkie elementy Wyjaśnień muszą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Ad. 3) Działania mające na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji
W celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawca podjął odpowiednie działania zarówno o charakterze
fizycznym jak i prawnym.

Wszystkie te rozwiązania zostały implementowane przede wszystkim w celu zapobiegania
niepowołanemu dostępowi do informacji poufnych (w tym w szczególności zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa) przez osoby niepowołane.

Z ostrożności, celem wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości co do faktu podjęcia przez
Wykonawcę działań w celu zapewnienia poufności informacji kwalifikowanych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, przedstawiam w załączeniu:
•
dokumentację
•
dokumentację
•
certyfikat potwie
•
wyciąg
•
Kodeks E

Ujawnienie konkretnych metod i technologii stosowanych w tym zakresie przez Wykonawcę
wiązałoby się po jego stronie z nieakceptowalnym ryzykiem osłabienia bezpieczeństwa
posiadanych informacji i tym samym narażałoby go na wymierne straty. Tego rodzaju
inf
ormacje nie są również niezbędne do przeprowadzenia Postępowanie, zatem ewentualne
przekazanie ich Zamawiającemu nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że przepis art. 11 ust. 2 ustawy ZNK nie wymaga, aby
przedsiębiorcy dla zabezpieczenia informacji stanowiących ich tajemnicę podejmowali
jakiekolwiek „nadzwyczajne”, „ponadstandardowe”, czy „unikatowe” lub „niespotykane”
działania mające na celu zachowanie informacji w poufności. Wręcz przeciwnie, przywołana
regulacja wskazu
je jedynie, że działania takie powinny być podjęte

(1)
przy zachowaniu należytej staranności (a więc staranności, która generalnie powinna

cechować wszystkie działania przedsiębiorcy) oraz
(2)
w celu utrzymania informacji w poufności.

Jak słusznie zauważył w tym zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 2018 r. sy
gn. akt II SA/Wa 1526/17: „Nie ulega zatem
wątpliwości, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę
zachowania jej
, jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego
charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do
dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji, jako tajemnicy
wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania
możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez
konieczności podejmowania szczególnych starań. Ustawodawca nie przesądził przy tym,
jakie to mają być działania. Istotne jest w każdym razie to, aby działania te były
podejmowane z uwagi na charakter danych informacji, a nie dopiero w wyniku otrzymania
przez przedsiębiorcę wniosku o ich ujawnienie.”

Na szczególną uwagę w zakresie dotyczącym działań podejmowanych przez wykonawców
w celu zabezpieczenia informacji poufnych zasługuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
2237/17, które warto przywołać w szerokim zakresie. W wyroku tym Sąd Okręgowy wskazał
z jednej strony, że działania takie jak kontrola dostępu, właściwy obieg informacji czy
technologie be
zpieczeństwa sieci informatycznych (a więc dokładnie tego rodzaju działania,
jakie wykazał w Wyjaśnieniach I i Wyjaśnieniach II Odwołujący) są odpowiednie do
zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z drugiej zaś
podkreślił, że tego rodzaju informacje są rutynowo stosowane przez dużych
przedsiębiorców czy międzynarodowe korporacje – do których należy Odwołujący (co
zost
ało wykazane w Wyjaśnieniach I i II), a to samo w sobie świadczy o dostatecznym
wykazaniem przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Mianowicie Sąd Okręgowy
zaznaczył, że:

„W piśmiennictwie wskazuje się jednocześnie, że "niezbędne działania", które mają być
podjęte w celu zachowania poufności obejmują zarówno środki fizycznej ochrony, jak i
instrumenty pr
awne. Fizyczne środki ochrony są zróżnicowane i obejmują takie metody
ochrony jak: dozór fizyczny, kontrola dostępu do pomieszczeń, monitoring, właściwy obieg
dokumentacji, a także technologie zapewniające bezpieczeństwo sieci informatycznych
przedsiębiorstwa. Środki prawne stosowane w ochronie informacji również nie są
homogeniczne i obejmują np. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji,

wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę, oddzielne umowy o poufność, zakazy
konkurencji, oświadczenia o poufności dokumentów wysyłanych drogą elektroniczną lub
tradycyjną. Należy podkreślić, że metody fizyczne i prawne ochrony tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa nie są od siebie odseparowane. Relacja pomiędzy nimi jest taka, że z
ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa będziemy mieli do czynienia tylko wtedy, gdy
przedsiębiorca podjął określone działania faktyczne w celu chronienia swoich tajemnic.
Wpra
wdzie zabezpieczenie informacji następuje również wtedy, gdy informacja jest
chroniona prawnie, jednak zawsze potrzebne jest nawet najskromniejsze zabezpieczenie.
Same umowy o poufność lub klauzule do umów o pracę, czy też do umów cywilnoprawnych
nie są wystarczające, jeżeli dostęp do dokumentów będzie miał nieograniczony krąg osób.
Takie stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku z dnia 5 września
2001 r., wskazując, że "Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze". Można więc stwierdzić, że w
świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zabezpieczenie faktyczne ma
znaczen
ie priorytetowe, jeżeli chodzi o zabezpieczenie informacji wewnątrz
przedsiębiorstwa, zaś zabezpieczenie prawne ma co najwyżej charakter subsydiarny.
Natomiast w przypadku zabezpieczenia informacji w relacji do osób trzecich (np. partnerów
handlowych) pods
tawowe znaczenie mają umowy lub klauzule dotyczące poufności. Jednak
przez cały czas przedsiębiorca musi strzec informacji wewnątrz swojego przedsiębiorstwa,
czego dokonuje głównie przez zabezpieczenia faktyczne. Jeżeli bowiem nie czyni tego,
niechroniona
informacja szybko wejdzie do domeny publicznej i zobowiązania do
zachowania poufności wynikające z umów o poufność zawartych z partnerem handlowym
staną się bezprzedmiotowe ze względu na ustanie stanu tajemnicy. Podkreślić jednocześnie
trzeba, że przedsiębiorca musi stosować środki ochrony permanentnie; nie jest
wystarczające stosowanie ich przez określony czas, a następnie zaniechanie ich
stosowania.

Na gruncie niniejszej sprawy oznacza to, że Konsorcjum (...) miało obowiązek wykazać, że
podjął działania nakierowane na ochronę informacji, które według tego podmiotu stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie lokalizacji OR przeciwnik skargi formułował tu
lapidarne twierdzenie. Wskazywał mianowicie, że wszyscy członkowie konsorcjum wchodzą
w skład międzynarodowej korporacji, która posiada wysokie standardy w odniesieniu do
strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Każda ze spółek posiada wewnętrzne
regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu
informacji, które dla Spółek mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Twierdzenie takie Sąd Okręgowy ocenił jako wystarczające. Zarówno skarżący jak i
przeciwnik skargi to duże, międzynarodowe podmioty, które wypracowały standardy
bezpieczeństwa danych, które przestrzegają z oczywistych względów. Domyślać się należy,
że właśnie z tego powodu skarżąca nie negowała faktu, że konsorcjum (...) ma wdrożone
odpowiednie polityki, gdyż sama również je posiada. Skarga domagała się większego
uszczegółowienia sposobów i zakresu ochrony. W ocenie Sądu Okręgowego z punktu
widzenia art. 8 ustawy p.z.p. nie było to jednak konieczne. Nie można przy tym pomijać, że
Sądowi Okręgowemu znane są tego typu standardy z uwagi na wielość spraw w
przedmiocie skarg na orzeczenia KIO. Zazwyczaj d
ane podlegają wielostopniowej ochronie
przed dostępem kogokolwiek z zewnątrz. Dostęp do tych danym mają wyłącznie pracownicy
Spółki, którzy - co równie oczywiste - zobowiązują się zachowania danych w tajemnicy i nie
wykorzystywania ich na prywatny użytek. Co więcej - pracownicy Ci zazwyczaj mają dostęp
szczątkowy, tj. dotyczący tylko tego wycinka prac, który ich samych dotyczy.

Wobec powyższego należało uznać, że konsorcjum (...) wykazało, że przeciwdziała
wyciekowi informacji poprzez wdrożone polityki bezpieczeństwa. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy p.z.p. nie było obowiązkiem konsorcjum (...) przedkładać na tę okoliczność dowodów
w postaci konkretnych dokumentów, a samo to twierdzenie było dla Sądu Okręgowego
wystarczające, gdyż skarżący nie zaoferował żadnego kontr-dowodu.”

Zwracam również uwagę, że pogląd o możliwości zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty wykonawców mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO
jak i sądów powszechnych.
Przykładowo, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 14 maja 2013 r. (sygn. KIO 908/13):
„Informacje te [metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze – przyp.
Wykonawcy] powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie
publiczne. Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość
gospodarcz
ą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej
strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują
bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej.”.
Podobnie KIO rozstrzygnęła w wyroku z 11 lutego 2013 r. (sygn. KIO 175/13): „Zastrzeżone
przez tych wykonawców informacje [wyjaśnienia dotyczące elementów oferty wykonawcy
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny – przyp. Wykonawcy] dotyczą bowiem
kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej zestawienie kosztów, a więc szczegółowe

wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych
dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z
obniżeniem kosztów. Sposób kalkulacji ceny, a przede wszystkim kosztów osobowych
można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla
konkurencji, tym bardziej w sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy
głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy pracowników. Koszt zatrudnienia osób
to bowiem element determinujący treść oferty z uwagi chociażby na specyfikę tej branży.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawców mogą być więc uznane za stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż pokazują właśnie sposób kalkulacji ceny oferty.”.
Podsumowując, wskazuję, że informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w niniejszym
piśmie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa spełniają wszystkie przesłanki wskazane
w art. 11 ust. 2 UZNK.

2. BRAK PODSTAW DO OCENY RZETELNOŚCI CENY ZAOFEROWANEJ PRZEZ
WYKONAWCĘ WYŁĄCZNIE W OPARCIU O DYSPROPORCJE CEN ZAOFEROWANYCH
W POSTĘPOWANIU

Jak wywie
ść z informacji przekazanej przez Zamawiającego oraz z opublikowanej informacji
z otwarcia ofert, powodem zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie ceny złożonej oferty
jest okoliczność, iż odbiega ona od szacunkowej wartości zamówienia o ponad 30%.
W tym
miejscu należy zaznaczyć, że fakt wystąpienia tego rodzaju dysproporcji sam w sobie
do zakwalifikowania oferty Wykonawcy jako oferty z rażąco niską ceną nie wystarcza.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 sierpnia
2
014 roku (sygn. akt KIO 1468/14): „Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej
przez zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które
nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny. Szczególnie może być to widoczne w szacowaniu przedmiotu
zamówienia, które obejmuje swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej i
kosztów dojazdu czy też kosztów związanych z posiadaniem odpowiednich narzędzi.
W
ysokość tych kosztów jest pochodną indywidualnych możliwości danego wykonawcy,
posiadanego zaplecza technicznego, doświadczenia, posiadanych kontaktów z
odpowiednimi pracownikami i przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny takich
element
ów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Wyceniając przedmiot
zamówienia, zamawiający winien mieć na uwadze tę okoliczność. Zamawiający nie zna
bowiem indywidualnych możliwości wykonawców i szacując wartość przedmiotu
zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty składające się na wykonanie usługi, mimo, iż
niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na swoje indywidualne możliwości.”

Za wyrokiem Izby z dnia 30 lipca 2012 roku, sygn. akt: KIO 1502/12 podnieść również
należy, że „z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów (w tym
posiadane
doświadczenie,
urządzenia,
sprzęt, materiały,
sposób
zarządzania
przedsiębiorstwem, ilość świadczonych jednocześnie usług na danym terenie), wykonanie
zamówienia za taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Wykonawca
może przedstawić cenę oferty odbiegającą od pozostałych cen zaoferowanych przez innych
wykonawców oraz od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podanej przed otwarciem ofert.”
3. CZYNNIKI MAJ
ĄCE WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY
Wyjaśnienie elementów oferty Wykonawcy mających wpływ na wysokość ceny należy
rozpocząć od ogólnej uwagi, iż w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych definicja
pojęcia „rażąco niskiej ceny” nie budzi najmniejszych wątpliwości. Krajowa Izba
Odwoławcza jednolicie przyjmuje, że „rażąco niska cena jest ceną nierealistyczna,
zaoferowaną poniżej kosztów świadczenia usługi, uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu
zamówienia” (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. akt KIO
240/13). Jest ona ceną „nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających” (por.
uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO
1100/14).
Wymaga podkreślenia, iż o rażąco niskiej cenie nie można mówić w przypadku każdego
odstępstwa od cen rynkowych, lecz jedynie wówczas, gdy takie odstępstwo ma charakter
zasadniczy. Jak się wskazuje w piśmiennictwie, rażąco niską ceną będzie cena
niewiarygodnie niska, znacznie odbiegająca od cen rynkowych (P. Banasik, O rażąco niskiej
cenie oferty raz jeszcze, ABC nr 109011, LEX 2014).
Słusznie zauważył Sąd Okręgowy w
Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, że: „o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonaniu umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę. (…) nie można zapominać, że głównym celem
ustawy PZP jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a nie
zapewnienie przestrzegania zasad konkurencji między przedsiębiorcami.”.
Przepisy ustawy PZP nie zezwalają na odrzucanie ofert z niskimi cenami, lecz wyłącznie z

cenami rażąco niskimi. Kwestia ta była wielokrotnie eksponowana w orzecznictwie sądowym
i Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu można tutaj wskazać na stanowisko
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010
r. s
ygn. akt XIX Ga 175/10, zgodnie z którym: „cena zatem "rażąco niska" to taka, która jest
nierealistyczna, w sposób znacząco odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w
określonej branży. Należy tutaj jeszcze wskazać dwie pozostałe okoliczności, które mogą
b
yć pomocne do oceny tej materii. Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana
poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją
zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie
daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z
wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest
zaofero
wanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame”.

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 20
stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2824/14; KIO 12/15: „Za cenę rażąco niską powszechnie
przyjm
uje się cenę nierealną, niewiarygodną i oderwaną od realiów rynkowych, za którą
wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka ceny jest uznawana
za odpowiadającą użytemu w przepisie pojęciu „rażąca”. Dla odrzucenia oferty konieczne
je
st zaistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

W tym kontekście należy jednoznacznie stwierdzić, że cena zaoferowana w Postępowaniu
przez Wykonawcę ww. definicji nie odpowiada. Zaproponowana przez Wykonawcę cena w
żadnym przypadku od poziomu cen rynkowych nie odbiega i w żaden sposób nie może być
uznana za niewiarygodną.
Czynnikami, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie cen na niższym niż konkurenci
poziomie, są przede wszystkim:

1)

Sprawia to, że Wykonawca może proponować swoim kontrahentom (w tym
Zamawiającemu) korzystniejsze warunki w składanych ofertach, proponując realizację robót
i usług nie tylko taniej, lecz również skuteczniej, niż są je w stanie wykonać jego konkurenci.

2)

dowód:
Przykładowy wyciąg

Dowód:
•
Przykładowe umowy
•
Przykładowe umowy

dowód:

3)

Jednoczesna realizacja w/w usług daje także możliwość kompleksowego zakupu
niezbędnych materiałów budowlanych. Kompleksowe zakupy na potrzeby wszystkich
realizowanych przez Wykonawcę kontraktów daje możliwość negocjowania cen zakupu
poprzez wykorzystanie w
spomnianego powyżej efektu skali.

Dowód:
•
Przykładowe umowy
•
Przykładowe umowy
W zakresie powyższego przywołać należy pogląd

4. KOSZTY WYKONANIA ZADANIA
Okolicznością świadczącą o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rynkowej w niniejszym
Postępowaniu jest fakt, iż pokrywa ona wszystkie koszty zmienne związane z realizacją
zamówienia.
Zauważyć należy, że w decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
wśród kryteriów symultanicznie stosowanych do oceny i ustalenia charakteru
rozpatrywanych
nieuczciwych cen, zarówno nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich,
podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego. Jak zauważył Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów w uzasadnieniu decyzji z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr
RGB-
51/2013: „kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma charakter ocenny i należy
do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych wskazanych we
wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalenia ceny przez przedsiębiorcę
dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub w danym
segmencie rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i
przychodów świadczenia”.
W stanie faktycznym
ww. sprawy organ antymonopolowy przede wszystkim ustalił poziom
kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto postępowanie, a cenę rażąco niską
określał właśnie jako niepokrywającą kosztów zmiennych (kosztów zależnych od wielkości

produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające
kosztów zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno
znaleźć dla nich jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast
ceny mieszczące się powyżej kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy
kosztów zmiennych i stałych), są generalnie dopuszczalne, chyba że zostaną
przedstawione dodatkowe, a
więc inne niż sam poziom ceny względem kosztów, dowody na
to,
że ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji (Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w taki sposób wypowiedział się odnośnie do kwalifikacji
kosztów dla stwierdzenia zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku
C62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a
stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94 z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pack
International prz
eciwko Komisji Wspólnot Europejskich).
W tym miejscu należy podkreślić, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena pokrywa
wszystkie, zarówno zmienne, jak i stałe koszty realizacji zadań, stanowiących przedmiot
niniejszego postępowania przetargowego (dalej jako „Zadania”). Wykonawca określając
koszty wykonania Zadań oparł się na wszystkich elementach i wymaganiach opisu
przedmiotu zamówienia jak i wszelkich informacjach przekazanych w toku postępowania
przez Zamawiającego.
Przy obliczaniu ceny ofertowej Wykonawc
a przyjął następujące założenia kalkulacyjne
dotyczące ponoszonych kosztów.
4.1. Koszty pracy
Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania opisu przedmiotu zamówienia dot.
zatrudnienia pracowników w tym także wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Firma, Data zatrudnienia, Wymiar etatu, Data do umowy, Rodzaj umowy, Stanowisko,
Stawka zaszeregowania

Wykonawca do wykonania zadania skalkulował (zgodnie ze złożoną ofertą oraz z
wymaganiami SWZ i pozostałych dokumentów przetargowych) utrzymanie 3 zespołów
instalatorów, każdy składający się z 3 elektromonterów. W cenie ofertowej Wykonawca
uwzględnił zatem zatrudnienie
Koszty związane z zatrudnieniem zespołów instalatorów odpowiedzialnych za wykonanie
zadania przedstawia poniższa tabela:
Wykaz kosztów związanych z zatrudnieniem elektromonterów
Lp.
, Zespół instalatorów, Ilość pracowników, Jedn. Koszt pracy [zł], Miesięczny koszt pracy
[zł], Okres [m-c], SUMA kosztów

1. I
2. II
3. III

Koszty związane z obsługą kontraktu oraz zatrudnieniem osób do realizacji etapy
projektowania przedstawia poniższa tabela:
Wykaz kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do obsługi kontraktu
Lp., Rola
Miesięczny koszt pracy [zł], Okres [m-c], SUMA kosztów
1. Kierownik kontraktu
2. Kierownik robót budowalnych
3. Projektant I
4. Projektant II
Suma kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników do obsługi kontraktu przyjęta
przez Wykonawcę do oferty wynosi zatem
4.2. Koszty paliwa

Dowód:

Bazu
jąc na powyższym, Wykonawca dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej przyjął koszty
paliwa na potrzeby transportowo-maszynowe

Koszt zakupu paliwa

4.3. Koszty sprzętu

Poniżej załączamy wykaz wszystkich maszyn (posiadanych już przez Wykonawcę), jakie
Wykona
wca planuje przeznaczyć do realizacji Zadań. Przedstawiony poniżej sprzęt jest
sprzętem specjalistycznym, niezbędnym do sprawnej i szybkiej realizacji Zadań w
zakładanych przez umowę z Zamawiającym ramach czasowych, dający istotną przewagę
nad konkurencyjn
ymi wykonawcami co w konsekwencji powoduje możliwość znaczącego
obniżenia kosztów wykonania Zadań przez FBSerwis S.A.

Sprzęt specjalistyczny
Nr środka, Opis, Opis 2

Dowody: dowody rejestracyjne pojazdów

Uwzględniono koszty ubezpieczeń, konserwacji, badań oraz ewentualnych napraw
pojazdów i sprzętu na poziomie

4.4. Koszty materiałów
wykonawca przewidział zużycie materiałów zgodnie z przedmiarem robót oraz
uwzględniając wszelki zapisy SWZ.

Poniższa tabela zawiera przyjęte przez Wykonawcę na potrzeby oferty koszty materiałów:
Wyliczenie kosztów związanych z zakupem materiałów
Lp., Nazwa, Ilość, Cena jedn., Wartość
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
4.5.

Wykonawca w swoich kalkulacjach przyjął konieczność wykonania map do celów
projektowych dla wszystkich lokalizacji

Koszt wykonania mapy
do celów projektowych oszacowano na poziomie

netto dla każdej z lokalizacji (uśredniając). Pozostała kwota stanowi koszt uzyskania
niezbędnych uzgodnień.

Kalkulacja wykonania przedmiotu zamówienia
Kalkulacja prac stanowiący przedmiot zamówienia została dokonana w oparciu o
dokumentację postępowania jak i w oparciu o założenia przedstawione w pkt
poprzedzających. Wykonawca

Pozostałe koszty zamówienia udzielanego w Postępowaniu stanowią:

*
Koszty te Wykonawca oszacował globalnie, dla całego przedmiotu zamówienia, na kwotę
Dodatkowo Wykonawca
dla zapewnienia dodatkowego bezpieczeństwa ceny ofertowej
przewidział w swojej kalkulacji kwotę , jako rezerwę na potencjalne wydatki nieprzewidziane.
Wykonawca oszacował, że po uwzględnieniu wszystkich bezpośrednich kosztów
związanych z realizacją zamówienia pozostaje mu kwota , która to kwota będzie
przeznaczona na ewentualne pokrycie kosztów pośrednich (nieobciążających niniejszego
zamówienia) oraz zysk (marżę).

Jak bowiem słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia
25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15 „Nie sposób przyjąć
jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży pokrycia, na poziomie
której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi postulatami aby
była to co najmniej tzw. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej
definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub
III stopnia jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym
kosztowym kryterium definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną
sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie
zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej racjonalności, i tylko w takim stopniu
zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie w jakim stopniu w
świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy
przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób.
Zresztą na pytanie to winni odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie
przedsiębiorstw przygotowujących oferty przetargowe, a nie zamawiający w trakcie badania
ofert.” (por. również uzasadnienie wyroku Izby z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO
178/15; KIO 197/15; KIO 198/15).
Tabelę obrazującą podsumowanie opisanych powyżej kosztów realizacji zamówienia
przedstawiam w załączeniu.

Dowód:
Zestawienie ko
sztów realizacji zamówienia

Zestawienie kosztów realizacji zamówienia
Lp., Nazwa, Wartość
1.
2.

3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

Prawo opcji
Wykonawca przewidział w cenie oferty pełny zakres robót, zużycie materiałów zgodnie z
przedmiarem robót oraz uwzględniając wszelkie zapisy SWZ. Do wyliczenia kosztów
przyjęto ceny rynkowe oraz uwzględniono wszystkie czynniki opisane w odniesieniu do
robót podstawowych.
Do wyliczenia kosztów związanych z realizacja prawa opcji (z uwagi na określone w
specyfikacji w
arunki prawa opcji i dookreślenie ich jedynie poprzez podanie długości
budowanych w ramach prawa opcji odcinków linii kablowych) Wykonawca przyjął wyliczenie
na podstawie

Tabela wyjaśniająca prawa opcji:

B.1
B.2
B.3
B.4
B.5
Materiał
Koszty pracownicze
Koszty projektowania
Koszty pozostałe +zysk
5. PODSUMOWANIE
Reasumując, wskazujemy, że oferowana przez Wykonawcę cena nie jest w żadnym razie
ceną, którą można by kwalifikować jako cenę rażąco niską, w szczególności w świetle
sytuacji na rynku w
łaściwym dla Wykonawcy oraz poczynionych przez Wykonawcę starań w
celu obniżenia kosztu wykonania przedmiotu zamówienia bez uchybień dla jego jakości i
terminowości.
W świetle powyższego uzasadnione jest twierdzenie, iż zaproponowana przez Wykonawcę
cena
ma charakter rynkowy i zapewnia realizację Zamówienia na warunkach określonych
przez Zamawiającego.
Z daleko posuniętej ostrożności pozwolimy sobie wskazać, że w wyroku z dnia 9 grudnia

2010r., sygn. akt: V Ga 122/10, Sąd Okręgowy w Olsztynie wskazał, że: „Przeprowadzenie
procedury sprawdzającej opisanej w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp nie jest równoznaczne ze
stwierdzeniem, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest
to jednak etap konieczny, który powinien mieć zastosowanie, gdy uzasadnione są
wątpliwości, co do tego czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Dopiero analiza przedłożonych wyjaśnień może być podstawą do oceny, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2010r., sygn. akt: 483/10). Komisja
przetargowa powinna analizować ofertę na podstawie wszystkich dokumentów, a nie tylko
wyjaśnień, które mają charakter pomocniczy.
Zważyć należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład ciężaru dowodu, w razie odrzucenia oferty
spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek ze swego twierdzenia o zaoferowaniu
ceny rażąco niskiej. Zatem to zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na rażąco niską cenę,
zobowiązany jest należycie uzasadnić podjętą decyzję. (…) Dlatego zamawiający
odrzucając ofertę, winien wykazać w sposób bezsprzeczny, że w konkretnym stanie
faktyc
znym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską”.

Załączniki:

1.
Dokumentacja zdjęciowa
2.
Dokumenta
cja zdjęciowa
3.
Certyfikat
4.
Wyciąg
5.
Kodeks
6.
Umowa
7.
Umowa
8.
dowody rejestracyjne
9.
Przykładowy wyciąg
10.
Przykładowe umowy
11.
Przykładowe umowy
12.
pisemne zobowiązanie
13.
Wykaz
”

Ocena materiału dowodowego dokonana przez Izbę:
Izb
a ustaliła, że przedmiotem zarzutu jest zaniechanie udostępnienia pisma
przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. wraz z załącznikami i dokonanie wadliwej oceny, że
cała treść tego pisma została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa
przystępującego. Tym samym odwołanie zostało wniesione wobec czynności

zamawiającego związanych z oceną informacji zastrzeżonych. Izba ustaliła, że w toku
postępowania zamawiający zmienił zakres informacji ocenionych przez niego jako
skutecznie zastrzeżone ujawniając częściowo treść informacji zawartych w piśmie
przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. Izba oceniła zatem, że przedmiotem zarzutu jest
objęte tylko to zachowanie zamawiającego, które dotyczy nieodtajnionej treści pisma
przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. W pozostałym zakresie bowiem pomiędzy stronami
na dzień wyrokowania przestało być sporne, że informacje zawarte w piśmie z dnia 5 lipca
2021 r. w zakresie przekazanym
pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. nie były informacjami
zawierającymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym rozstrzygnięcie o informacjach
odtajnionych stało się na dzień wyrokowania zbędne. Izba ustaliła, że zgodnie z art. 7 pkt.
18 ustawy
postępowanie o udzielenie zamówienia - to postępowanie wszczynane przez
przekazanie albo zamieszczeni
e ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo
zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których
podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub w
ynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu. Istotne dla rozstrzygnięcia jest zatem to, że postępowanie o
udzielenie zamówienia to uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, kończący się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym dla zachowania zasady w
yrażonej w art. 16 pkt. 2 ustawy tj. zasady
przejrzystości konieczne jest, to aby zamawiający podejmował czynności postępowania w
sposób uporządkowany i zwieńczeniem tych czynności było dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej prowadzące do zawarcia umowy. Izba ustalając stan faktyczny tego
postępowania ustaliła, że zamawiający w dacie 30 lipca 2021 r. zakończył uporządkowany
ciąg czynności oświadczając po pierwsze, że ocenił jako skutecznie zastrzeżoną tajemnicę
przedsiębiorstwa całość wyjaśnień przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. i odmawiając
dostępu do tego pisma odwołującego i po drugie przy takiej ocenie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej to jest oferty przystępującego. Izba ustaliła ponadto, że po dokonaniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający bez unieważniania tej czynności
dokonał odtajnienia częściowego pisma przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r.
Izba ustaliła ponadto, że elementy zawarte w części pisma z dnia 5 lipca 2021 r., co do
których strony pozostają w sporze, zawierają elementy odnoszące się do sposobu
funkcjonow
ania przystępującego, w tym w powiązaniu z innymi podmiotami w szerokim tego
słowa znaczeniu. Są to zatem dane organizacyjne świadczące o sposobie prowadzenia
przez przystępującego przedsiębiorstwa, a także o jego pozycji negocjacyjnej w tym
wypracowanych
rabatach, wieloletniej współpracy itp., możliwości łączenia lub korzystania

kapitałów czy potencjałów technicznych, kadrowych czy finansowych innych podmiotów.
Izba ustaliła także, że w ramach informacji zastrzeżonych znajdują się informacje o pakiecie
prz
edsięwzięć, w które zaangażowany jest przystępujący, a także o jego potencjale
technicznym i zasobach osobowych, w tym poziomie wynagrodzeń dla pracowników
przystępującego. Podane są także konkretne wartości liczbowe wynikające z informacji o
charakterze t
echnicznym i organizacyjnym. Izba ustaliła także w zakresie wykazania
przesłanki zachowania informacji w poufności przystępujący przedstawił dowody dotyczące
bezpośrednio sposobu zabezpieczenia dokumentów w tym dokumentację zdjęciową, co w
ocenie Izby może stanowić element tajemnicy przedsiębiorstwa podlegających ochronie,
gdyż ujawnienie tej dokumentacji mogłoby służyć do pozyskania informacji o potencjalnie
słabych punktach tej ochrony, a w efekcie ostatecznym niweczyć skuteczność ochrony.
Izba oceniła, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera wskazanie
informacji o charakterze technicznym i organizacyjnym, a także zbiorów takich informacji.
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że informacje te są informacjami powszechnie
dostępnymi czy znanymi. Nie wnioskowano o dopuszczenie dowodu na te okoliczności. Izba
ustaliła, że przystępujący wykazał sposoby zachowywania informacji w poufności załączając
dowody.
Izba ustaliła, że przystępujący wskazywał na wartość gospodarczą przekazywanych
zamawiającemu informacji nie tylko na gruncie tego zamówienia, ale także w odniesieniu do
wpływu potencjalnego ujawnienia zastrzeżonych informacji na przyszły potencjał
konkurencyjny.
Izba ustaliła, że przystępujący uzasadnił istnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a
zamawiający w części spornej prawidłowo dokonał oceny tego uzasadnienia.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 528 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.
Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska przystępującego, że na skutek czynności
zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021 r. – tj. odtajnienia częściowego pisma z dnia 5 lipca
2021 r. odwołujący utracił interes w popieraniu odwołania. Izba przede wszystkim ustaliła, że
odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na ocenie zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa całości pisma przystępującego z dnia 5 lipca 2021 r. wraz z
załącznikami. W wyniku czynności z dnia 17 sierpnia 2021 r. nie doszło do

zadośćuczynienia interesowi odwołującego, nadal część informacji zawartych w piśmie z
dnia 5 lipca 2021 r. oraz wszystkie załączniki pozostały niejawne dla odwołującego, tym
samym miał on interes w dalszym popieraniu odwołania. Miał on ten interes tym bardziej, że
zamawiający podtrzymał czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30 lipca 2021 r.
Należy wziąć pod uwagę, że to właśnie wybór oferty najkorzystniejszej z tego właśnie dnia,
pozbawiał odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Jak już Izba wskazywała w
ustale
niach stanu faktycznego postępowanie to uporządkowany ciąg czynności zakończony
wyborem oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy. Zatem nie jest bez znaczenia w
jakiej kolejności zamawiający podejmuje czynności. Jeśli zatem zmienia lub dokonuje
czyn
ności, którą obowiązany był podjąć przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to
powinien uchylić cały ciąg czynności następujący po czynności zmienianej lub zaniechanej,
w tym, wybór oferty najkorzystniejszej. Uporządkowanie czynności w toku postępowania
służy realizacji zasady przejrzystości postępowania. Izba nie kwestionuje prawa
zamawiającego do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
toku procedury odwoławczej (oczywiście za wyjątkiem zawarcia umowy), jednak
zamawiający nie może tych czynności podejmować dowolnie, ale powinien je dokonywać
zgodnie z przepisami ustawy. Nie może najpierw zarządzić aukcji, a potem zbadać
przesłanki odrzucenia. Natomiast w badanej sprawie zamawiający ponowił czynność
badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy nie uchylając czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oznacza to, że odwołujący tylko w bieżącym postępowaniu
odwoławczym mógł wykazać interes w uzyskaniu zamówienia, bo tylko w tym postępowaniu
wadliwość czynności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa miała
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej i jego ewentualne uchylenie. W potencjalnym
odwołaniu na czynność odtajnienia z dnia 17 sierpnia 2021 r. odwołujący nie mógłby się
domagać uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej związanego z czynnością odtajnienia i
częściowego udostępnienia pisma z dnia 5 lipca 2021 r., gdyż zamawiający nie ponowił
wyboru.
Tym samym podtrzymywanie odwołania w tym zakresie leżało w interesie
odwołującego. Co więcej Izba dostrzega, że wykazanie interesu przy zaskarżeniu czynności
zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2021r. nie powiązanej z ponownym wyborem oferty
najkorzystniejszej, mogłoby być ocenione negatywnie.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego i przystępującego, że odwołujący nie
kwesti
onował wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby czynność badania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jedną z czynności prowadzącą
do ustalenia wyniku postępowania, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej. Co więcej
prawidłowość przeprowadzenia tej czynności przez zamawiającego ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Od wyniku oceny skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa zależy bowiem to jaki jest udział wykonawców w kontroli

czynności podejmowanych przez zamawiającego, w tym kontroli prawidłowości wyboru. Od
tego czy jest on pełny, bo wykonawca ma dostęp do całości informacji gromadzonych w
postępowaniu, czy też ograniczony z uwagi na prawidłowo zweryfikowaną potrzebę ochrony
informacji, zależy realizacja prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Mając powyższej na uwadze Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia w przedmiotowej sprawie.

Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw.
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.
(dalej: „uznk”) przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
uzasadnienia zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do tych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „FB
Serwis”), mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie spełniają przesłanek do uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa

Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby informacje zastrzeżone przez
przystępującego w zakresie nieodtajnionym przez zamawiającego wypełniają przesłanki z
art. 11 ust. 2 ustawy, a przystępujący przedstawił zamawiającemu uzasadnienie
skuteczno
ści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazał, że podjął czynności
zmierzające do zachowania ich w poufności. Tym samym w ocenie Izby odmowa
odwołującemu dostępu do informacji wynikających z pisma przystępującego z dnia 5 lipca
2021 r. w zakresie n
ieodtajnionym pismem z dnia 17 sierpnia 2021 r. była prawidłowa. Tym
samym odwołanie należało oddalić.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Zamawiający nie
poparł wniosku o zasądzenie kosztów dowodami w postaci rachunków, tym samym Izba nie
znalazła podstaw do ich zasądzenia.




Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
• Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
• Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
• Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18