rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2328/21
KIO 2328/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
23 września 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Thales
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Katowicach, ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ZUE S.A.
z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
23 września 2021 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Thales
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Katowicach, ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice,
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ZUE S.A.
z siedzibą w Krakowie, ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1, 2 i 4;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. K
osztami postępowania obciąża odwołującego Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, i:
3
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2328/21
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna
Magistrala Kolejowa etap II", numer
referencyjny: IREZA1.293.14.2021.u Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021
r., pod numerem 2021/S 141-376112.
Zamawiający zamieścił dokumentację postępowania
na stronie internetowej.
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Thales Polska sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 99 ust. 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 PZP - poprzez wadliwe sporządzenie opisu
przedmio
tu zamówienia, tj. sformułowanie wymagań Zamawiającego z naruszeniem
zasady proporcjonalności oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców, co prowadzi do bezpodstawnego uprzywilejowania niektórych
wykonawców i wyeliminowania innych, w związku z określeniem w SWZ wymogów
stanowiących o obowiązku zastosowania urządzeń i systemów określonego typu dla
kontroli niezajętości torów i rozjazdów, która ma się odbywać przy wykorzystaniu
liczników osi bez elektroniki przytorowej, a tym samym niedopuszczenie innego
rozwiązania w tym zakresie. Powyższe utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję oraz
wprowadza nierówne traktowanie wykonawców oraz jest nieuzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i nieproporcjonalne do jego celów.
2) a
rt. 99 ust. 2 i 4 oraz ust. 5 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 PZP - poprzez wadliwe
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, tj. określenie w SWZ obowiązku,
polegającego na tym, że dla zachowania jednolitości urządzeń, na wszystkich torach
zastosować należy urządzenia typu CBL 2010, a przez to sformułowanie wymagań
Zamawiającego z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, co prowadzi do bezpodstawnego uprzywilejowania niektórych
wykonawców i wyeliminowania innych, a także poprzez wprowadzenie obowiązku
zastosowania przy realizacji zamówienia urządzenia konkretnego producenta, bez
dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a tym samym niedopuszczenie innych
urządzeń. Powyższe utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję oraz wprowadza nierówne
traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
oraz nieproporcjonalne do jego celów.
3)
art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem art. 353
1
Kodeksu
cywilnego („KC” lub „k.c.”) w zw. art. 5 KC - poprzez brak określenia limitu
odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
Umowy, t
j. zgodnie z par. 28 ust.8 Warunków umowy ustanowieniu prawa dochodzenia
na zasadach ogólnych odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary
umownej, bez określenia limitu tej odpowiedzialności. To prowadzi do ustanowienia
nadmiernych
i
nieadekw
atnych obciążeń Wykonawcy, naruszających zasadę
proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań i
praktyk rynkowych, oraz naruszających zasadę równego traktowania i równości stron
umowy, co powoduje nieuprawnione uprzywi
lejowanie Zamawiającego. Takie
jednostronne ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody
zawierania umów i nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego
prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.
4)
art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem art. 353
1
KC w zw. art. 5
KC -
poprzez określenie w par. 19 ust. 7 Warunków umowy uprawnienia Zamawiającego
do żądania od Wykonawcy usunięcia z Placu budowy (lub spowodowania usunięcie)
każdej osoby zatrudnionej przy wykonaniu zamówienia, której usunięcia zażąda Inżynier
lub
Zamawiający, bez sprecyzowania okoliczności uzasadniających takie żądanie.
Powyższe prowadzi w istocie do braku jakiejkolwiek kontroli zasadności podejmowanych
przez Zamawiającego decyzji o usunięciu osób wykonujących umowę i powoduje
dezorganizację przy wykonywaniu umowy. Nadto prowadzi też do ustanowienia
nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy, naruszających zasadę
proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań
rynkowych, oraz naruszających zasadę równego traktowania i równości stron umowy, co
powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego. Takie jednostronne
ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania umów i
nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który
jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z
zasadam
i współżycia społecznego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uw
zględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawia
jącemu zmiany postanowień SWZ przez:
a) dokonanie w pkt 4.1.3) oraz 4.5.2) Projektu budowlanego zmiany poprzez
wykreślenie w obu w/w postanowieniach słów "w wersji bez elektroniki przytorowej" 2)
dokonanie w pkt 4.8) Projektu budowlanego zmiany poprzez wykreślenie ostatniego
zdania, tj. określającego wymóg, że ”Dla zachowania jednolitości urządzeń, na
wszystkich torach zas
tosować urządzenia typu CBL 2010.", alternatywnie zmiany
wskazanego punktu Projektu budowlanego poprzez dopuszczenie urządzeń
równoważnych;
b)
dokonanie w par. 28 ust. 8 Warunków umowy zmiany poprzez dodanie na końcu
kolejnego zdania o treści „Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest do kwoty
stanowiącej 100 % całkowitej wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust.
2 Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w
jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."
c)
dokonanie w par. 19 ust. 7 Warunków umowy (zdanie pierwsze) zmiany poprzez
dodanie na końcu zdania podkreślonych słów „Wykonawca usunie z Placu budowy
(lub spowoduje usunięcie) każdą osobę zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na
jakiejkolwiek podstawie p
rawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający, w
przypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek wskazanych w ust. 6 powyżej”.
W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z
Projektem Budowlanym pkt 4.1.3, Zeszyt 3 - Sterowanie ruchem kolejowym
(stanowiącym
załącznik nr 4 do PFU) dla urządzeń SRK Zamawiający określił wymóg: „Kontrola
niezajętości oparta na systemie liczenia osi w wersji bez elektroniki przytorowej.”
Konsekwentnie również w punkcie 4.5.2 Projektu Budowlanego dla zewnętrznych urządzeń
SRK, Zamawiający wprowadził wymóg, że: Czujniki koła systemu liczenia osi w wersji bez
elektroniki przytorowej z wymiennym kablem zasilającym, wyposażone w ochronę
przeciwprzepięciową.” Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
postanowień zmiany SWZ, poprzez nadanie obu postanowieniom brzmienia w którym
wykreśla się sformułowanie "w wersji bez elektroniki przytorowej”, wskazując oczekiwana
treść postanowień, wskazując, że narzucenie Wykonawcy obowiązku zastosowania przy
nowych urządzeniach kontroli systemu wyłącznie licznika osi bez elektroniki przytorowej,
utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję. Stanowi też naruszenie podstawowej zasady dot.
opisu przedmiotu zamówienia wskazanej w art. 99 ust. 4 PZP. Podany przez Zamawiającego
sposób kontroli niezajętości torów i rozjazdów determinuje wyłącznie jeden rodzaj urządzeń,
który może znaleźć zastosowanie. Odwołujący podkreślił, że wprowadzony przez
Zamawiającego wymóg co do przyjętego sposób kontroli niezajętości toru i rozjazdu poprzez
zastosowanie licznika osi wyłącznie bez elektroniki przytorowej (czyli z całością aparatury za
wyjątkiem głowic licznika, która powinna być zabudowana w kontenerach bądź nastawniach)
jest wymogiem nadmiernym, którego wprowadzenie nie ma żadnego wpływu na
funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań przedmiotu zamówienia. Takie ograniczenie nie
jest również uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany opis
przedmiotu zamówienia narusza również ustanowiony w art. 99 ust. 2 PZP wymóg takiego
określania opisu, aby był proporcjonalny do wartości i celów zamówienia. Tak określony
wymóg SWZ prowadzi do uniemożliwienia zaproponowania innych rozwiązań systemów
licznika osi w pełni odpowiadających wymogom Zamawiającego, stosowanych przez
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w tym Odwołującego, ale posiadających inne
rozwiązania techniczne, tj. oparte o elektronikę przytorową. Dopuszczalność zastosowania w
inwestycjach kolejowych urządzeń kontroli toru i rozjazdu opartych na systemie licznika osi
zarówno bez elektroniki przytorowej jak i z tą elektroniką jest okolicznością bezsporną. Urząd
Transportu Kolejowego dopuścił w takim samym zakresie do stosowania na kolei urządzenia
oparte o oba systemy licznika osi. Oba
te rozwiązania są w pełni bezpieczne, spełniają
wszystkie funkcjonalne wymogi Zamawiającego, posiadają wszystkie wymagane prawem
dopuszczenia do stosowania. Z tych względów brak pozostawienia dowolności Wykonawcy
w zastosowaniu przyjętego rozwiązania systemu licznika osi, nie znajduje uzasadnienia i w
ocenie Odwołującego stanowi nadmierny wymóg, który faworyzuje jednych konkretnych
wykonawców, będących jednocześnie producentami tego typu rozwiązania, dyskryminując
tym samym pozosta
łych. Odwołujący jako producent posiada bezterminowe świadectwo nr
U/2011/0861 z
31.10.2011 r. dopuszczenia do eksploatacji urządzenia system licznika osi
typu AzLM oraz typu AzLS, wydane przez UTK. W tym świadectwie Prezes UTK potwierdza
wykonanie badań typu urządzeń, które dały wynik pozytywny, a dotychczasowa eksploatacja
potwierdziła poprawność przyjętych rozwiązań. Ponadto, z w/w świadectwa wynika, iż
wielosekcyjny system licznika osi typu AzLM przeznaczony jest do kontroli dowolnych
– a
zatem wszelkich (również bardzo rozbudowanych i skomplikowanych) układów torowych. Nie
ma więc podstaw, aby Zamawiający wprowadzał zakaz zastosowania urządzenia
dopuszczonego przez UTK do prowadzenia ruchu kolejowego. (
Dowód: - Świadectwo nr
U/2011/0861 dopuszczenia do eksploatacji urządzenia system licznika osi typu AzLM oraz
typu AzLS). Z
astosowanie urządzeń kontroli niezajętości toru i rozjazdu opartych o system
licznika osi z elektroniką przytorową, jest korzystne dla Zamawiającego. Urządzenia te są
bowiem zdecydowanie mniej awaryjne niż rozwiązania polegające na zastosowaniu systemu
licznika osi bez elektroniki przytorowej, co potwierdza sam Zamawiający. Zamawiający
sporządza bowiem cyklicznie raporty w sprawie awaryjności urządzeń i wnioski z nich nie
pozostawiają wątpliwości. Zarówno opracowane za okres lat 2016-2018 zestawienie pn.
„Wskaźniki awaryjności licznikowe obwody kontroli niezajętości torów i rozjazdów”, jak i
analogiczne zestawienie przygotowane za lata 2012-
216, potwierdzają, że wskazane w tych
wskaźnikach najmniej awaryjne urządzenie, to urządzenie o symbolu SK 30 H należące do
Odwołującego. Celem wyjaśnienia - symbol SK 30 H dotyczy głowicy czujnika, którą zawiera
w sobie system licznika osi Typu AzLM, na które Odwołujący otrzymał bezterminowe
świadectwo dopuszczenia. W zestawieniu Zamawiającego, to urządzenie Odwołującego
plasuje się na najlepszej pozycji, tj. jako najmniej awaryjne. Zamawiający jako najbardziej
awaryjne uznał zaś urządzenia o symbolu RSR 123, tj. oparte są na systemie licznika bez
elektroniki przytorowej. Jes
t to kolejny dowód na dowolne, w ocenie Odwołującego,
ograniczania konkurencji w postępowaniu przez żądanie zastosowania rozwiązań opartych o
bardziej awaryjne systemy licznika osi (Dowody:
Wskaźniki awaryjności licznikowe obwody
kontroli niezajętości torów i rozjazdów za okres 2016-2018, Wskaźniki awaryjności
licznikowe obwody kontroli niezajętości torów i rozjazdów za okres 2012-2016). Odwołujący
podkreślił, że rozwiązanie do kontroli niezajętości toru i rozjazdu oferowane przez niego i
innych produ
centów na rynku oparte na systemie licznika osi z elektroniką przytorową
zostało zastosowane już w szeregu inwestycji. Odwołujący stosuje je od 2011 r. i w okresie
tym zainstalował tysiące tego typu urządzeń, w tym na sieci Zamawiającego. Należyte
wykonanie wskazanych urządzeń jak i spełnienie przez to rozwiązanie w pełni wymogów
funkcjonalnych dla urządzeń badających niezajętość toru potwierdził Zamawiający,
wys
tawiając Odwołującemu referencje, np. list referencyjny z 2.10.2009 r. (nr IIW1m-024-50-
09), w którym potwierdził, iż Konsorcjum z udziałem Odwołującego, wykonało w sposób
prawidłowy i zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi modernizację
Poznańskiego Węzła Kolejowego, która obejmowała również instalację urządzeń kontroli
niezajętości odcinków oparte licznikach osi typu AzLM (czyli urządzeniach, których
producentem jest Odwołujący). Odwołujący uzyskał pozytywne referencje dotyczące
proponowanego rozwiązania dla urządzeń kontroli niezajętości toru i rozjazdów również
realizując ten zakres robót jako podwykonawca Głównych Wykonawców realizujących
zamówienia na rzecz Zamawiającego, np. referencje wydane przez Torpol S.A. z
26.08.2013 r. potwierdzające należyte wykonanie przez Odwołującego zleconego mu
zakresu prac w ramach realizacji inwestycji na Modernizację linii kolejowej nr 356 Poznań -
Bydgoszcz oraz referencje z dnia 7.12.2015 r. na wykonane na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. roboty budowlane w obszarze LCS Gdańsk LOT A- stacje, LOT B- szlaki, w
ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E65/ C-64 na odcinku Warszawa Gdynia.
(
Dowody: list referencyjny PKP PLK S.A. z 2 października 2009 r., referencje Torpol S.A. z
dnia 26 sierpnia 2013 r., - referencje Torpol S.A. z dnia 7 grudnia 2015 r.)
. Zamawiający
wielokrotnie dopuszczał już w prowadzonych przez niego przetargach prawo dowolnego
doboru przez wykonawcę rozwiązania w zakresie systemu licznika osi, np.:
a) przetarg na wykonanie robót budowlanych wraz z opracowaniem projektów
wyko
nawczych dla Projektu POIiŚ 7.1.-21 pn. „Budowa połączenia kolejowego MPL
„Kraków-Balice” z Krakowem odcinek Kraków Główny – Mydlniki – Balice” wraz z nadzorem
autorskim. W ramach odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający przyznał rację
argumentom przedst
awionym przez Odwołującego i na ich podstawie zmienił swoje
dotychczasowe stanowisko (pismo z dnia 12.12.2012 r. pn. „Odpowiedzi na pytania”, pyt. nr
31). Odwołujący już wówczas podnosił, co nadal pozostaje aktualne w ramach niniejszego
odwołania, że określenie sposobu niezajętości torów wyłącznie za pomocą liczników osi bez
elektroniki przytorowej w sposób bezpośredni i pośredni utrudnia i ogranicza uczciwą
k
onkurencję (Dowód: Odpowiedzi na pytania do w/w SIWZ z dnia 12.12. 2012 r.),
b) p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Prace na linii nr 7
Warszawa Wschodnia Osobowa
– Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin –
Lublin, odcinek Otwock
– Lublin w km 26,050 – 175,850”
c) p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 odcinek Kunowice-
Terespol (z wyłączeniem węzła
warszawskiego)” (Dowód: Wyciągi z SIWZ z w/w postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego określające wymogi postawione w zakresie urządzeń kontroli niezajętości toru i
rozjazdu, w tym st
osowanych systemów licznika osi)
d)
przetarg z 2019 r. na Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji
Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn. „Prace na linii średnicowej w
Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia
– Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ
6.1-
22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz
infrastrukturą towarzyszącą”, nr postęp. 9090/IRZR1/14014/03959/19/P, na skutek
wniesionego przez Thales Polska sp. z o.o. od
wołania z dnia 3.10.2019 r., Zamawiający
uwzględnił żądanie i dokonał stosowanej zmiany w SIWZ. (Dowód: Modyfikacja SIWZ z dnia
14.10.2019 r.).
Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący wskazał m.in., że w Projekcie budowlanym,
Zeszyt 3 - Sterowanie Ruchem Ko
lejowym w pkt. 4.8 Zamawiający określając, że wszystkie
tory szlakowe "Zw" -
"ŁA" nr 1, 2, 3, 4 należy wyposażyć w komputerową jednoodstępową
blokadę liniową z możliwością ustawienia zasadniczego kierunku ruchu w celu umożliwienia
samoczynności przebiegów, stawia wymóg, że: Dla zachowania jednolitości urządzeń, na
wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL 2010." Odwołujący wniósł o dokonanie
modyfikacji tych
postanowień SWZ poprzez wykreślenie ostatniego zdania, tj. o treści: „Dla
zachowania jednolit
ości urządzeń, na wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL
2010." Alternatywnie wn
iósł o zmianę wskazanego punktu Projektu budowlanego poprzez
dopuszczenie urządzeń równoważnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że opisując w tym
samym Projekcie budowlany
m Szlaki styczne (Szlaki styczne pkt. 3.4.4 i 3.4.5) Zamawiający
nie definiuje, aby na szlaku pomiędzy stacjami Zawiercie a Łazy istniała blokada CBL 2010.
Zgodnie z opisem szlaku stycznego zawartym w punkcie 3.4.4 wskazano, że na tym szlaku
jest zastosow
ana blokada EAC. W pkt 3.4.5 wskazano natomiast, że nie ma w ogóle
zabudowanych urządzeń blokady. Nieuzasadnionym jest zatem powołanie się przez
Zamawiającego na potrzebę zachowania „jednolitości urządzeń”, w w/w sytuacji, w której
jasno z Projektu budowla
nego wynika, że na wskazanym szlaku Zawiercie – Łazy nie została
zabudowana blokada liniowa typu CBL 2010. N
awet gdyby okazało się (np. po wizji lokalnej
lub w skutek wprowadzenia odpowiednich zmian/aktualizacji do SWZ przez Zamawiającego),
że stan opisany w Projekcie budowlanym opisany jest błędnie i nie odzwierciedla
rzeczywistości i faktycznie na którymś z torów szlaku Zawiercie-Łazy jest obecnie
eksploatowana blokada CBL2010, to wymaganie wskazywania konkretnego typu blokady
liniowej dla torów pozostałych nie znajduje wg Odwołującego żadnego uzasadnienia. Co do
zasady sterowanie nią musi być zintegrowane w urządzeniach stacyjnych i nie wpływa na
sposób obsługi urządzeń srk. Zgodnie z Instrukcją kolejową przyjętą przez Zarząd PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-104 Wytyczne w zakresie zobrazowania, wprowadzania
poleceń oraz rejestracji zdarzeń dla komputerowych stanowisk obsługi urządzeń sterowania
ruchem kolejowym (par. 8 ust 17) oraz
Instrukcją Ie-4 Wytyczne techniczne budowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym (par 48) Zamawiający w bardzo detaliczny sposób
opisuje zasadę działania oraz sposób obsługi blokady jednoodstępowej w urządzeniach
komputerowych. Taki szczegółowy opis pozwala Zamawiającemu ujednolicić sposób
eksploatacji urządzeń blokad jednoodstępowych niezależnie od zastosowanego typu
(producenta) takiego urządzenia, a jednocześnie producentom pozwala stosować własne
autorskie rozwiązania, nie będąc uzależnionym od dobrej woli konkurencyjnego podmiotu.
(Dowody:
Wyciąg z Instrukcji Ie-4, Wyciąg z Instrukcji IE-104). Instrukcje te jednoznacznie
opi
sują sposób blokady i nie ma znaczenia z punktu widzenia prowadzenia stacji jakiego
rodzaju (producenta) będzie to blokada. Tego typu rozwiązania (stosowania różnego typu
blokad na szlakach) są częstą praktyką Zamawiającego chociażby na obecnie
eksploatowanym obrębie krakowskiego węzła kolejowego, gdzie na szlakach pomiędzy
stacjami Kraków Główny, Kraków Zabłocie oraz Kraków Płaszów, a także Kraków Główny
Towarowy -
Kraków Łobzów, Kraków Mydlniki oraz Kraków Balice (lotnisko) stosowane są z
powodzeniem trzy rodzaje blokad, tj. ESTW (producent Thales), SHL-12 (producent
Bombardier) oraz CBL 2010 (producent SIG-
MONT). Odwołujący podkreślił, że jego celem
nie jest ograniczenie rozwiązań tylko do tych stosowanych przez Odwołującego, ale
dopuszczenie możliwości zastosowania przez wykonawcę typu blokad na szlakach, bez
narzucania konkretnego typu rozwiązania jednego Producenta (firma Sig-MONT J. M.).
(
Dowód: Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu UTK, dla blokady CBL 2010.
Producent wskazany w świadectwie to: SIG-MONT J. M. z Katowic.) Wymóg zabudowy
konkretnej blokady nie ma żadnego wpływu na funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań
przedmiotu zamówienia. Narzucenie konkretnego urządzenia Producenta nie jest również
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie jest to uzasadnione pod kątem
eksploatacyjnym, bezpieczeństwa ani żadnym innym. Z tych względów brak pozostawienia
przez Zamawiającego dowolności Wykonawcy w zastosowaniu typu blokady liniowej nie
znajduje uzasadnienia i w ocenie Odwołującego stanowi nadmierny wymóg, który faworyzuje
producenta tego typu rozwiązania, dyskryminując tym samym pozostałych Wykonawców
mogących zaproponować inne rozwiązania spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego.
Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia stanowi, w ocenie Odwołującego,
narusz
enie zasady opisanej w art. 99 ust. 4 PZP zakazującej opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opisane żądanie
zastosowania urządzenia typu CBL 2010 wskazującego na konkretnego producenta, bez
jednoczesnego dopu
szczenia rozwiązań równoważnych stanowi naruszenie art. 99 ust. 5
PZP.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego § 28 ust. 8 Warunków umowy, Odwołujący
wskazał, że Zamawiający postanowił w nim, że „Zapłata kary umownej nie pozbawia
Zamawiającego
prawa
dochodzenia
na
zasadach
ogólnych
odszkodowania
przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej”. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji tego postanowienia poprzez dodanie na końcu
kolejnego zdania o treści: „Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest do kwoty
stanowiącej 100 % całkowitej wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust. 2
Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek
przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."
Zdani
em Odwołującego brzmienie § 28 ust. 8 Warunków Umowy, powoduje, że
Wykonawca
ponosi nieograniczoną
odpowiedzialność
z
tytułu
odszkodowania
uzupełniającego przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej. Z uwagi na zasady
współżycia społecznego oraz konieczność oszacowania przez Wykonawcę ryzyka
kontraktowego i tym samym wartości oferty niezbędnym jest wprowadzenie ograniczenia
procentowego całościowej wysokości odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu realizacji
zamówienia. Takie zagwarantowanie sobie przez Zamawiającego prawa do dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych bez jego kwotowego ograniczenia prowadzi do
ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy. Brak takiego limitu
wpłynie znacząco na krąg podmiotów biorących udział w przetargu lub sprawi, że ceny ofert
wzrosną poprzez konieczność uwzględnienia tego ryzyka kontraktowego przez
Wykonawców.
Odwołujący dodał, że Zamawiający w znakomitej większości prowadzonych
postępowań stosuje do umów postanowienia Warunków Kontraktowych FIDIC, które
zawierają ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy wynikające z subklauzuli 17.6
stanowiącej, że „Całkowita odpowiedzialność wykonawcy wobec zamawiającego na mocy
lub w związku z kontraktem (…) nie może przekroczyć kwoty ustalonej w warunkach
sz
czególnych, a jeżeli tam nie jest ustalona to zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”. Warunki
Kontraktowe FIDIC, zawierają opisy standardów w zakresie przygotowania i prowadzenia
inwestycji, oraz wzorce umów i zapisów umownych. Warunki te, wydawane od 1999,
sta
nowią uznany wzór i są jednymi z najczęściej stosowanych na świecie standardów w
umowach w branżach technologicznych. Stosowanie FIDIC jest wymagane przy realizacji
kontraktów na zlecenie Banku Światowego i w ramach programów unijnych (Propozycje
zasad zaw
ierania umów o zamówienie publiczne na tle analogicznych opracowań Banku
Światowego, SIDiR 01.01.2004). Zupełnie niezrozumiałym jest zatem dlaczego do
odpowiedzialności Wykonawcy nie został ustanowiony limit w tym postępowaniu, podczas
gdy
Zamawiający przewiduje go dla zdecydowanej większości realizowanych zamówień na
podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC. Co więcej, Zmawiający godzi się na
wprowadzenie do warunków umowy takiego limitu odpowiedzialności także w umowach
zawieranych bez zastosowania ww. Waru
nków FIDIC. Przykładowo zawarta w br. w trybie z
wolnej ręki umowa z Odwołującym na świadczenie usługi utrzymaniowo-serwisowej systemu
ERTMS/ETCS poziom 1 na liniach kolejowych 570 i 64 na odcinku Psary -
Kozłów na lata
2021
– 2024, gdzie limit odpowiedzialności kontraktowej Odwołującego ustalono na poziomie
wartości wynagrodzenia.
W ocenie Odwołującego ustanawianie limitu odpowiedzialności kontraktowej jest
obecnie standardem rynkowym i dobrym obyczajem obowiązującym przy zawieraniu umów,
szczególnie o znacznej wartości i stopniu skomplikowania. Świadczą o tym chociażby
wskazane powyżej Warunki Kontraktowe FIDIC, powszechnie stosowane i wymagane przy
zamówieniach realizowanych przy udziale środków UE, także przez Zamawiającego.
Wskazane rozwiązanie jest także korzystne dla Zamawiającego ponieważ umożliwia
wykonawcom, dzięki określeniu limitu ryzyka kontraktowego na określonym poziomie,
rzetelne skalkulowanie ceny, bez określania jej „na wyrost”. Tym bardziej, że limit
odpowiedzialności ustanawiany na pułapie 100 % wynagrodzenia brutto jest limitem bardzo
wysokim i w pełni zabezpieczającym interesy Zamawiającego, przy jednoczesnym
uwzględnieniu uzasadnionych interesów wykonawcy. Limit odpowiedzialności nie dotyczyłby
bowiem odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego
winy umyślnej. Oczywiście co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadą swobody umów
wyrażoną w art. 353¹ k.c. z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z PZP. Jednakże
zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do
ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody
umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z
którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami wsp
ółżycia społecznego, a takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Kwestionowane zapisy Warunków umowy prowadzą zdaniem
Odwołującego do ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy,
naruszających również wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał m.in., że w par. 19 ust.6
Warunków umowy Zamawiający przewidział przesłanki uprawniające Zamawiającego do
żądania usunięcia każdej osoby zatrudnionej na Placu budowy lub przy robotach w
przypadkach tam
enumeratywnie przewidzianych. W Par. 19 ust.7 Warunków umowy,
Zamawiający przewidział już ogólnie, że „Wykonawca usunie z Placu budowy (lub
spowoduje usunięcie) każdą osobę zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na jakiejkolwiek
podstawie prawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający. Zmiana personelu, z
przyczyn określonych w ust.5 i 6, na żądanie Inżyniera lub Zamawiającego nie będzie
wymagała aneksu do Umowy. Jeżeli wystąpi taka okoliczność, to Wykonawca wyznaczy
niezwłocznie odpowiednią osobę na zastępstwo (lub spowoduje jej wyznaczenie).”
Odwołujący wniósł o modyfikację par. 19 ust. 7 (zdanie pierwsze) i nadanie mu następującej
treści: „Wykonawca usunie z Placu budowy (lub spowoduje usunięcie) każdą osobę
zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na jakiejkolwiek podstawie prawnej, której usunięcia
zażąda Inżynier lub Zamawiający, w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek
wskazanych w ust. 6 powyżej”. Z literalnego brzmienia zdania pierwszego powołanego par.
19 ust.7 Warunków umowy, wynika, że Zamawiający na tej podstawie może żądać usunięcia
każdej osoby zatrudnionej przy wykonywaniu Umowy niezależnie od zaistnienia przesłanek
wskazanych w par. 19 ust. 6. Wprawdzie
mogłoby się wydawać, że oba postanowienia tj.
par. 19 ust. 6 jak i par. 19 ust.7 należałoby czytać łącznie. Intencja Zamawiającego jest
jednak
zupełnie inna. Zamawiający zdanie pierwsze par. 19 ust. 7 Warunków umowy
interpretuje,
jako szczególne uprawnienie Zamawiającego do usunięcia wszelkich osób
zatrudnionych przy realizacji Umowy, bez względu na przyczynę tego żądania. Taka
rozszerzająca wykładania zapisu par. 19 ust. 7 Warunków umowy została bowiem
potwierdzona przez samego Zamawiającego, który przy realizacji inwestycji na „Zabudowę
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże-Rzeszów” przy analogicznym
zapisie Umowy dokładnie takie stanowisko prezentuje. (Dowody: Stanowisko PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 06.07.2021 r.,
Wyciąg z umowy nr 90l103l0043l17Illl– par.
Subklauzula 6.9.)
Powyższe powoduje stan zagrożenia dla Wykonawcy, który w każdym
momencie realizacji Umowy narażony jest na żądania Zamawiającego usunięcia dowolnie
wybranych (a nawet wszystkich) osób dotychczas realizujących umowę. Zamawiający
oczekuje wykonania umowy z należytą starannością, nie dając Wykonawcy pewności co do
możliwości jej realizacji przez wybrany przez Wykonawcę personel. Żądana przez
Odwołującego zmiana tego zapisu Warunków umowy jest tym bardziej uzasadniona, że na
Wykonawcy spoczywa obowiązek określony w par. 15 ust. 7 Warunków umowy, zgodnie z
którym „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, że podmioty, na zdolnościach
których polegał w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizują roboty
budowlane lub usługi wchodzące w zakres Umowy, do realizacji których te zdolności są
wymagane”. Nieograniczone prawo Zamawiającego do ingerowania w potencjał ludzki
wy
konawcy zaangażowany do realizacji zamówienia może w szczególności powodować
niemożność wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, o którym mowa w w/w par. 15
ust. 7 Warunków umowy. Ponadto przy formułowaniu dowolnego żądania zmiany osób
zatrudnionych prz
ez Wykonawcę i konieczności niezwłocznego ich zastąpienia, nie bez
znaczenia jest fakt, że przecież Personel Wykonawcy nie tworzą „dowolnie zatrudnione
osoby”. Personel musi spełniać wszelkie wymogi określone w Warunkach umowy (m.in. par.
15 ust.8,9,10), c
o Zamawiający może kontrolować na każdym etapie. Takie dowolne żądanie
zmiany osób zatrudnionych przy realizacji umowy wiąże się zatem ze znacznymi
trudnościami ze strony Wykonawcy. Tak sformułowane postanowienie Warunków umowy
stawia w uprzywilejowanej sy
tuacji Zamawiającego, który może w sposób dowolny i w
dowolnym momencie realizacji Kontraktu żądać usunięcia z Placu budowy osób
zatrudnionych przy jego realizacji. Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do ingerowania w personel Wykonawcy, ale w sytuacjach taką ingerencję
uzasadniających, wskazanych w umowie, wiążących się w szczególności z nieprawidłową
realizacją zamówienia lub innymi nieprawidłowościami leżącymi po stronie osób
zatrudnianych przez wykonawcę (tak jak przewiduje to par. 19 ust. 6). Takie jednostronne,
arbitralne ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania
umów i jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z
zasadami współżycia społecznego. Ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego, a
granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
k.c. oraz klauzula
generalna z art. 5 k.c.
Pismem z 17 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której
wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1, pkt 2 i pkt 4
odwołania i umorzenie postępowania odnośnie tych zarzutów z uwagi ich uwzględnienie
przez
Zamawiającego i wprowadzoną zmianę SWZ w tym zakresie, a także wniósł o
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, a w konsekwencji o oddalenie wniosku o
zmianę § 28 ust. 8 Warunków umowy. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m.in., że zarzut dotyczący niezgodności § 28 ust. 8 Umowy z ustawą Pzp uznaje
jako w całości niezasadny. Nie ma bowiem żadnych podstaw prawnych, umownych ani
ustalonych zwyczajów, które nakazywałyby Zamawiającemu zrzeczenie się roszczeń, które
jeszcze nie powstały, ograniczenia wysokości odpowiedzialności Wykonawcy do kwoty 100
% wartości umowy, o co postuluje Odwołujący. Postanowienie zawarte w § 28 ust. 8
Warunków Umowy nie stoi w sprzeczności z art. 433 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wprowadza w nim kary umownej, czy odszkodowania za zachowania Wykonawcy,
niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej wykonaniem.
Zamawiający wskazał również na łączną wysokość kar umownych przewidzianą w § 28 ust.
4 Warunków Umowy. Ponadto, postanowienia zawarte w § 28 ust 8 Warunków Umowy są
zgodne z treścią przepisów prawa cywilnego. Brak zastrzeżenia przez Zamawiającego w
umowie dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania przewyższającego zastrzeżone kary
umowne wyklucza ich późniejsze dochodzenie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis
odnosi się zarówno do odpowiedzialności kontraktowej, jak i deliktowej. Odpowiedzialność
kontraktowa co do zasady nie wyłącza odpowiedzialności deliktowej, na co wskazuje wprost
przepis art. 443 Kodeksu Cywilnego.
Zamawiający obecnie realizuje kilkadziesiąt/ kilkaset
Kontraktów (biorąc pod uwagę Kontrakty, które zostały zakończone, ale których okres
gwarancji i rękojmi jeszcze nie upłynął), przy czym rozpiętość wartości tych Kontraktów może
wynosić nawet kilkadziesiąt/ kilkaset milionów złotych. Postanowienia Warunków Umowy
kwestionowane przez Odwołującego dotyczą Kontraktu polegającego na projektowaniu i
budowie urządzeń srk, gdzie zakres odpowiedzialności Wykonawcy podczas budowy tych
urządzeń będzie zupełnie inny, niż przy realizacji kontraktu związanego np. wyłącznie z
projektowaniem, bądź mającym na celu opracowanie studium wykonalności. Wprowadzenie
kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed
potencjalnymi działaniami lub zaniechaniami Odwołującego polegającym na nienależytym
wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na całkowitym jego
niewykonaniu. K
ara umowna nie zabezpiecza Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności
deliktowej, ale także w zakresie roszczeń pieniężnych. Kara umowna ze swej istoty
zabezpiecza wyłącznie roszczenia niepieniężne.
Zamawiający wskazał, że postanowienia niezgodności § 28 ust. 8 Umowy z ustawą
Pzp nie ograniczają zasady proporcjonalności. Odwołujący również ma możliwość
dochodzenia od
Zamawiającego kary umownej, stąd zarzut Wykonawcy odnośnie
wykorzystania przez Zamawiającego silniejszej pozycji jest niezasadny. Argumentacja
przedstawiona przez Wykonawcę w zakresie wprowadzenia limitów kar na kontraktach,
prowadzonych na podstawie
Warunków FIDIC jest nieuzasadniona. Niniejsze postępowanie
nie jest prowadzone na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC. Nie jest również
aktualne
stanowisko, że dla kontraktów finansowanych z programów unijnych konieczne jest
stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC. Odwołujący nie wykazał też w jaki sposób § 28
ust. 8 Warunków Umowy mógłby ograniczać zasadę swobody umów lub naruszać dobre
obyczaje, czy być sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Za pismem z
17 września 2021 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Izby
oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 1, 2 i 4
części II odwołania oraz o podtrzymaniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego
Warunków umowy dotyczącego § 28 ust. 8 Warunków umowy, wskazanego w punkcie 3 tej
części odwołania.
Z
zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się
jego uczestnikami.
Przystępujący prawidłowo powiadomieni o terminie nie stawili się na
posiedzenie i rozprawę.
Na posiedzeniu Strony podtrz
ymały swoje stanowiska zaprezentowane w złożonych
pismach.
W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 i 4 podlegało
umorzeniu, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 podlegało rozpatrzeniu przez Izbę.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci
wykazu przykładowych zamówień i kopii umów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
posiada wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, jest
podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje się w
realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem niniejszego przetargu i jest
zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, a zatem potencjalnie
może uzyskać zamówienie. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów PZP, zostaje pozbawiony realnej możliwości udziału w postępowaniu i tym samym
możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji pozbawiony zostaje realnych korzyści
finansowych wynikających z tytułu jego realizacji.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący deklaruje
zainteresowanie uzyskaniem
zamówienia - jak twierdzi - jest zdolny do wykonania
zamówienia, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia. W związku z tym treść SWZ może
mieć znaczenie dla podjęcia decyzji co do wzięcia udziału w postępowaniu i możliwości
złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba ustal
iła, co następuje:
Zgodnie z § 28 ust. 8 Warunków umowy: „Zapłata kary umownej nie pozbawia
Zamawiającego
prawa
dochodzenia
na
zasadach
ogólnych
odszkodowania
przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej”.
Odwołujący wnosi o zmianę ww. postanowienia przez dodanie: „Odpowiedzialność
Wykonawcy ograniczona jest do kwoty stanowiącej 100 % całkowitej wartości
Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust. 2 Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza
pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego
winy umyślnej."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Art. 16 pkt 3 ustawy Pzp stanowi:
Zamawiaj
ący przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny.
Z przepisu tego wynika,
że zastosowane przez Zamawiającego środki nie powinny
wykracza
ć poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego przez niego celu, przez
który rozumie się zawarcie umowy na wykonanie przedmiotu zamówienia, które zostaje
wszcz
ęte dla zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W związku z
tym zasada proporcjonalno
ści odnosi się w szczególności do opisu przedmiotu zamówienia,
stawianych wykonawcom wymaga
ń w postępowaniu, które winny być adekwatne do
przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego, nie powinny nadmiernie i bez
uzasadnienia ogranicza
ć prawa wykonawców do udziału w postępowaniu, czy stanowić dla
nich zb
ędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
1. Do czynności podejmowanych przez
zamawiaj
ącego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz.
1740 i 2320), je
żeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosownie do art. 353
1
Kodeksu cywilnego: Strony zawieraj
ące umowę mogą ułożyć
stosunek prawny wed
ług swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
w
łaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przepis ten przewiduje
swobod
ę umów, w ramach której podmioty zawierające
umow
ę mogą kształtować stosunki prawne odpowiadające wyznaczonym w ustawie typom,
ale o tre
ści odbiegającej od określonej przez ustawę normami dyspozytywnymi, a także
tworzy
ć stosunki zobowiązaniowe nieodpowiadające żadnemu wymienionemu w ustawie
typowi. Mo
że to następować w granicach wskazanych w tym przepisie, tj. nie może to
następować w sposób sprzeczny z właściwościami (naturą) stosunku, ustawą i zasadami
współżycia społecznego. Przy badaniu czy dana regulacja sytuacji prawnej dokonana przez
strony w umowie mie
ści się w tych granicach, bierze się pod uwagę treść postanowień co do
uprawnie
ń i obowiązków stron oraz cel umowy, rozumiany jako stan rzeczy powstały w
nast
ępstwie wykonania uprawnień i obowiązków wynikających z dokonanej czynności
prawnej.
Skutkiem przekroczenia granic swobody umów jest uznanie czynności prawnej za
dokonan
ą poza zakresem ustawowej kompetencji.
W my
śl art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by
by
ł sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Z przepisu tego wynika,
że zachowanie podejmowane w warunkach nadużycia prawa
jest zachowaniem bezprawnym w tym znaczeniu,
że podejmujący je nie może powołać się
na przys
ługujące mu uprawnienie, zachowanie osoby formalnie uprawnionej traktowane jest
tak, jakby by
ło zachowaniem nieuprawnionego.
Odwo
łujący naruszenie ww. przepisów wiąże z tym, iż Zamawiający przewidział
odszkodowanie uzupe
łniające ponad zastrzeżone kary umowne, ale nie przewidział limitu
takiego odszkodowania, który wg Odwołującego powinien zostać ustalony na poziomie 100%
wynagrodzenia brutto okre
ślonego w umowie. Zdaniem Odwołującego brak limitu
odszkodowania narusza
również zasadę równego traktowania i równości stron umowy i
powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiaj
ącego, nie mieści się w granicach
swobody umów i stanowi przejaw czynienia ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego.
W ocenie Izby nie mo
żna zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego z uwagi na to,
iż
§ 28 ust. 8 Warunków umowy nie narusza wskazanych przez Odwołującego zasad
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wskazuje na przekroczenie granic
swobody umów i nie stanowi nadużycia prawa.
W pierwszej kolejno
ści wskazania wymaga, iż zgodnie z art. 484 § 1 k.c.: W razie
niewykonania lub nienale
żytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrze
żonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.
Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba
że strony inaczej postanowiły.
Powy
ższe oznacza, że ustawa Kodeks cywilny przewiduje możliwość dochodzenia
odszkodowania uzupe
łniającego ponad wysokość zastrzeżonej kary umownej, stanowiącej
tzw. surogat odszkodowania. Tym samym skorzystanie z takiej mo
żliwości przez
Zamawiaj
ącego nie narusza ustawy. Górną wysokość odszkodowania w takim przypadku
wyznacza wysokość powstałej szkody. Łączna kwota kary umownej i odszkodowania
uzupe
łniającego nie może bowiem przekraczać wysokości szkody, powstałej na skutek
wskazanych w umowie okoliczno
ści, przy czym w zakresie przekraczającym karę umowną
Zamawiaj
ący będzie zmuszony wykazać wszystkie przesłanki odpowiedzialności wykonawcy
na zasadach ogólnych, tj. udowodnić fakt powstania szkody i jej wysokość, a także
adekwatny zwi
ązek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowi
ązania a szkodą, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu przy roszczeniach
odszkodowawczych.
Nie zosta
ło wykazane przez Odwołującego, aby wprowadzenie w analizowanej
umowie odszkodowania uzupe
łniającego, bez wprowadzenia limitu takiego odszkodowania
do wysoko
ści wynagrodzenia umownego wykonawcy, sprzeciwiało się właściwości (naturze)
stosunku,
bądź określonym zasadom współżycia społecznego. Okoliczności sprawy nie
wskazują, aby brak wprowadzenia takiego limitu odpowiedzialności odszkodowawczej
stanowił nadużycia prawa ze strony Zamawiającego.
Celem udzielenia i przyj
ęcia do realizacji zamówienia jest jego należyte wykonanie
przez wykonawc
ę, tj. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk oraz roboty
towarzysz
ące. Obie strony mają zatem osiągnąć dozwoloną korzyść w wyniku realizacji tej
umowy. Zamawiający ma uzyskać należycie wykonany przedmiot umowy, a druga strona
zapłatę za jego wykonanie. Wykonawca, do którego stosuje się miernik staranności
przewidziany dla profesjonalisty, winien zatem ta
k działać, aby nie doszło po stronie
Zamawiaj
ącego do szkody, która byłaby następstwem okoliczności za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność. Ponadto zauważenia wymaga, że Zamawiający na równych
zasadach przekazał wykonawcom informację o skorzystaniu z możliwości żądania
odszkodowania uzupe
łniającego ponad zastrzeżone kary umowne od wykonawcy, nie
ograniczaj
ąc przy tym swojej odpowiedzialności na zasadach ogólnych.
Tak
że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż postulowana przez niego
zmiana
§ 28 ust. 8 umowy w wystarczający sposób zabezpieczałaby interesy
Zamawiaj
ącego, nie została wykazana, jak też nie zostało wykazane, że obecna treść
umowy powoduje,
że nie jest możliwe skalkulowanie ceny oferty. W ocenie Izby
przedmiotowy brak limitu odszkodowania uzupe
łniającego ponad wysokość zastrzeżonych
kar umownych nie wp
ływa na możliwość skalkulowania oferty. Wbrew niczym nie popartym
twierdzeniom
Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, brak limitu ewentualnego
odszkodowania nie
uniemożliwia bowiem skalkulowania ryzyka ewentualnej szkody i
określenia środków na zabezpieczenie realizacji inwestycji. Nie zostało wykazane, aby takie
uregulowanie by
ł nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
aby narusza
ło wskazane w odwołaniu zasady.
Również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w innych umowach
Zamawiający przewidział limit odszkodowania (na potwierdzenie czego złożył niepodpisany
wykaz przykładowych zamówień i niepoświadczone za zgodność kopie wyciągów z
umów
wymienionych w wykazie)
nie wpływa na powyższą ocenę. Jak zauważył Zamawiający, który
nie potwierdził twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, Odwołujący nie wykazał m.in.
wartości kontraktów wymienionych w tabeli, a Zamawiający realizuje kilkaset takich
kontraktów, przy czym występuje znaczna rozpiętość ich wartości oraz różny jest zakres
odpowiedzial
ności wykonawcy i różne są postanowienia, co do kar umownych. Inna jest
odpowiedzialność wykonawcy w przypadku umowy na usługi utrzymaniowo-serwisowe, a
inna w przypadku umowy na wykonanie projektu i budowę. Nadto obecne postępowanie nie
jest prowadzone według wzorca FIDIC.
W ocenie Izby
okoliczność, że w ramach swobody umów Zamawiający może
ograniczy
ć odpowiedzialność wykonawcy uzupełniającą zastrzeżone kary umowne, nie
oznacza, że brak takiego ograniczenia stanowi naruszenie prawa.
W zwi
ązku z tym żądanie Odwołującego uzupełnienia postanowienia o wnioskowaną
tre
ść dotyczącą limitu odszkodowania, z uwagi na to, że dotychczasowa treść nie narusza
przepisów prawa, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
prz
ez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
an
alizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu.
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1, 2 i 4;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. K
osztami postępowania obciąża odwołującego Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, i:
3
.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2328/21
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP” postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja linii kolejowej nr 4 – Centralna
Magistrala Kolejowa etap II", numer
referencyjny: IREZA1.293.14.2021.u Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021
r., pod numerem 2021/S 141-376112.
Zamawiający zamieścił dokumentację postępowania
na stronie internetowej.
Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Thales Polska sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 99 ust. 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 PZP - poprzez wadliwe sporządzenie opisu
przedmio
tu zamówienia, tj. sformułowanie wymagań Zamawiającego z naruszeniem
zasady proporcjonalności oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców, co prowadzi do bezpodstawnego uprzywilejowania niektórych
wykonawców i wyeliminowania innych, w związku z określeniem w SWZ wymogów
stanowiących o obowiązku zastosowania urządzeń i systemów określonego typu dla
kontroli niezajętości torów i rozjazdów, która ma się odbywać przy wykorzystaniu
liczników osi bez elektroniki przytorowej, a tym samym niedopuszczenie innego
rozwiązania w tym zakresie. Powyższe utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję oraz
wprowadza nierówne traktowanie wykonawców oraz jest nieuzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i nieproporcjonalne do jego celów.
2) a
rt. 99 ust. 2 i 4 oraz ust. 5 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 PZP - poprzez wadliwe
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, tj. określenie w SWZ obowiązku,
polegającego na tym, że dla zachowania jednolitości urządzeń, na wszystkich torach
zastosować należy urządzenia typu CBL 2010, a przez to sformułowanie wymagań
Zamawiającego z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, co prowadzi do bezpodstawnego uprzywilejowania niektórych
wykonawców i wyeliminowania innych, a także poprzez wprowadzenie obowiązku
zastosowania przy realizacji zamówienia urządzenia konkretnego producenta, bez
dopuszczenia rozwiązań równoważnych, a tym samym niedopuszczenie innych
urządzeń. Powyższe utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję oraz wprowadza nierówne
traktowanie wykonawców, a także jest nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia
oraz nieproporcjonalne do jego celów.
3)
art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem art. 353
1
Kodeksu
cywilnego („KC” lub „k.c.”) w zw. art. 5 KC - poprzez brak określenia limitu
odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
Umowy, t
j. zgodnie z par. 28 ust.8 Warunków umowy ustanowieniu prawa dochodzenia
na zasadach ogólnych odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary
umownej, bez określenia limitu tej odpowiedzialności. To prowadzi do ustanowienia
nadmiernych
i
nieadekw
atnych obciążeń Wykonawcy, naruszających zasadę
proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań i
praktyk rynkowych, oraz naruszających zasadę równego traktowania i równości stron
umowy, co powoduje nieuprawnione uprzywi
lejowanie Zamawiającego. Takie
jednostronne ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody
zawierania umów i nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego
prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa oraz z zasadami współżycia społecznego.
4)
art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, z uwzględnieniem art. 353
1
KC w zw. art. 5
KC -
poprzez określenie w par. 19 ust. 7 Warunków umowy uprawnienia Zamawiającego
do żądania od Wykonawcy usunięcia z Placu budowy (lub spowodowania usunięcie)
każdej osoby zatrudnionej przy wykonaniu zamówienia, której usunięcia zażąda Inżynier
lub
Zamawiający, bez sprecyzowania okoliczności uzasadniających takie żądanie.
Powyższe prowadzi w istocie do braku jakiejkolwiek kontroli zasadności podejmowanych
przez Zamawiającego decyzji o usunięciu osób wykonujących umowę i powoduje
dezorganizację przy wykonywaniu umowy. Nadto prowadzi też do ustanowienia
nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy, naruszających zasadę
proporcjonalności, w szczególności w stosunku do specyfiki zamówienia i uwarunkowań
rynkowych, oraz naruszających zasadę równego traktowania i równości stron umowy, co
powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego. Takie jednostronne
ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania umów i
nie stanowi jej realizacji oraz stanowi przejaw czynienia ze swojego prawa użytku, który
jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z
zasadam
i współżycia społecznego.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uw
zględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie Zamawia
jącemu zmiany postanowień SWZ przez:
a) dokonanie w pkt 4.1.3) oraz 4.5.2) Projektu budowlanego zmiany poprzez
wykreślenie w obu w/w postanowieniach słów "w wersji bez elektroniki przytorowej" 2)
dokonanie w pkt 4.8) Projektu budowlanego zmiany poprzez wykreślenie ostatniego
zdania, tj. określającego wymóg, że ”Dla zachowania jednolitości urządzeń, na
wszystkich torach zas
tosować urządzenia typu CBL 2010.", alternatywnie zmiany
wskazanego punktu Projektu budowlanego poprzez dopuszczenie urządzeń
równoważnych;
b)
dokonanie w par. 28 ust. 8 Warunków umowy zmiany poprzez dodanie na końcu
kolejnego zdania o treści „Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest do kwoty
stanowiącej 100 % całkowitej wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust.
2 Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w
jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."
c)
dokonanie w par. 19 ust. 7 Warunków umowy (zdanie pierwsze) zmiany poprzez
dodanie na końcu zdania podkreślonych słów „Wykonawca usunie z Placu budowy
(lub spowoduje usunięcie) każdą osobę zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na
jakiejkolwiek podstawie p
rawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający, w
przypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek wskazanych w ust. 6 powyżej”.
W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z
Projektem Budowlanym pkt 4.1.3, Zeszyt 3 - Sterowanie ruchem kolejowym
(stanowiącym
załącznik nr 4 do PFU) dla urządzeń SRK Zamawiający określił wymóg: „Kontrola
niezajętości oparta na systemie liczenia osi w wersji bez elektroniki przytorowej.”
Konsekwentnie również w punkcie 4.5.2 Projektu Budowlanego dla zewnętrznych urządzeń
SRK, Zamawiający wprowadził wymóg, że: Czujniki koła systemu liczenia osi w wersji bez
elektroniki przytorowej z wymiennym kablem zasilającym, wyposażone w ochronę
przeciwprzepięciową.” Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany
postanowień zmiany SWZ, poprzez nadanie obu postanowieniom brzmienia w którym
wykreśla się sformułowanie "w wersji bez elektroniki przytorowej”, wskazując oczekiwana
treść postanowień, wskazując, że narzucenie Wykonawcy obowiązku zastosowania przy
nowych urządzeniach kontroli systemu wyłącznie licznika osi bez elektroniki przytorowej,
utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję. Stanowi też naruszenie podstawowej zasady dot.
opisu przedmiotu zamówienia wskazanej w art. 99 ust. 4 PZP. Podany przez Zamawiającego
sposób kontroli niezajętości torów i rozjazdów determinuje wyłącznie jeden rodzaj urządzeń,
który może znaleźć zastosowanie. Odwołujący podkreślił, że wprowadzony przez
Zamawiającego wymóg co do przyjętego sposób kontroli niezajętości toru i rozjazdu poprzez
zastosowanie licznika osi wyłącznie bez elektroniki przytorowej (czyli z całością aparatury za
wyjątkiem głowic licznika, która powinna być zabudowana w kontenerach bądź nastawniach)
jest wymogiem nadmiernym, którego wprowadzenie nie ma żadnego wpływu na
funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań przedmiotu zamówienia. Takie ograniczenie nie
jest również uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Tak sformułowany opis
przedmiotu zamówienia narusza również ustanowiony w art. 99 ust. 2 PZP wymóg takiego
określania opisu, aby był proporcjonalny do wartości i celów zamówienia. Tak określony
wymóg SWZ prowadzi do uniemożliwienia zaproponowania innych rozwiązań systemów
licznika osi w pełni odpowiadających wymogom Zamawiającego, stosowanych przez
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, w tym Odwołującego, ale posiadających inne
rozwiązania techniczne, tj. oparte o elektronikę przytorową. Dopuszczalność zastosowania w
inwestycjach kolejowych urządzeń kontroli toru i rozjazdu opartych na systemie licznika osi
zarówno bez elektroniki przytorowej jak i z tą elektroniką jest okolicznością bezsporną. Urząd
Transportu Kolejowego dopuścił w takim samym zakresie do stosowania na kolei urządzenia
oparte o oba systemy licznika osi. Oba
te rozwiązania są w pełni bezpieczne, spełniają
wszystkie funkcjonalne wymogi Zamawiającego, posiadają wszystkie wymagane prawem
dopuszczenia do stosowania. Z tych względów brak pozostawienia dowolności Wykonawcy
w zastosowaniu przyjętego rozwiązania systemu licznika osi, nie znajduje uzasadnienia i w
ocenie Odwołującego stanowi nadmierny wymóg, który faworyzuje jednych konkretnych
wykonawców, będących jednocześnie producentami tego typu rozwiązania, dyskryminując
tym samym pozosta
łych. Odwołujący jako producent posiada bezterminowe świadectwo nr
U/2011/0861 z
31.10.2011 r. dopuszczenia do eksploatacji urządzenia system licznika osi
typu AzLM oraz typu AzLS, wydane przez UTK. W tym świadectwie Prezes UTK potwierdza
wykonanie badań typu urządzeń, które dały wynik pozytywny, a dotychczasowa eksploatacja
potwierdziła poprawność przyjętych rozwiązań. Ponadto, z w/w świadectwa wynika, iż
wielosekcyjny system licznika osi typu AzLM przeznaczony jest do kontroli dowolnych
– a
zatem wszelkich (również bardzo rozbudowanych i skomplikowanych) układów torowych. Nie
ma więc podstaw, aby Zamawiający wprowadzał zakaz zastosowania urządzenia
dopuszczonego przez UTK do prowadzenia ruchu kolejowego. (
Dowód: - Świadectwo nr
U/2011/0861 dopuszczenia do eksploatacji urządzenia system licznika osi typu AzLM oraz
typu AzLS). Z
astosowanie urządzeń kontroli niezajętości toru i rozjazdu opartych o system
licznika osi z elektroniką przytorową, jest korzystne dla Zamawiającego. Urządzenia te są
bowiem zdecydowanie mniej awaryjne niż rozwiązania polegające na zastosowaniu systemu
licznika osi bez elektroniki przytorowej, co potwierdza sam Zamawiający. Zamawiający
sporządza bowiem cyklicznie raporty w sprawie awaryjności urządzeń i wnioski z nich nie
pozostawiają wątpliwości. Zarówno opracowane za okres lat 2016-2018 zestawienie pn.
„Wskaźniki awaryjności licznikowe obwody kontroli niezajętości torów i rozjazdów”, jak i
analogiczne zestawienie przygotowane za lata 2012-
216, potwierdzają, że wskazane w tych
wskaźnikach najmniej awaryjne urządzenie, to urządzenie o symbolu SK 30 H należące do
Odwołującego. Celem wyjaśnienia - symbol SK 30 H dotyczy głowicy czujnika, którą zawiera
w sobie system licznika osi Typu AzLM, na które Odwołujący otrzymał bezterminowe
świadectwo dopuszczenia. W zestawieniu Zamawiającego, to urządzenie Odwołującego
plasuje się na najlepszej pozycji, tj. jako najmniej awaryjne. Zamawiający jako najbardziej
awaryjne uznał zaś urządzenia o symbolu RSR 123, tj. oparte są na systemie licznika bez
elektroniki przytorowej. Jes
t to kolejny dowód na dowolne, w ocenie Odwołującego,
ograniczania konkurencji w postępowaniu przez żądanie zastosowania rozwiązań opartych o
bardziej awaryjne systemy licznika osi (Dowody:
Wskaźniki awaryjności licznikowe obwody
kontroli niezajętości torów i rozjazdów za okres 2016-2018, Wskaźniki awaryjności
licznikowe obwody kontroli niezajętości torów i rozjazdów za okres 2012-2016). Odwołujący
podkreślił, że rozwiązanie do kontroli niezajętości toru i rozjazdu oferowane przez niego i
innych produ
centów na rynku oparte na systemie licznika osi z elektroniką przytorową
zostało zastosowane już w szeregu inwestycji. Odwołujący stosuje je od 2011 r. i w okresie
tym zainstalował tysiące tego typu urządzeń, w tym na sieci Zamawiającego. Należyte
wykonanie wskazanych urządzeń jak i spełnienie przez to rozwiązanie w pełni wymogów
funkcjonalnych dla urządzeń badających niezajętość toru potwierdził Zamawiający,
wys
tawiając Odwołującemu referencje, np. list referencyjny z 2.10.2009 r. (nr IIW1m-024-50-
09), w którym potwierdził, iż Konsorcjum z udziałem Odwołującego, wykonało w sposób
prawidłowy i zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi modernizację
Poznańskiego Węzła Kolejowego, która obejmowała również instalację urządzeń kontroli
niezajętości odcinków oparte licznikach osi typu AzLM (czyli urządzeniach, których
producentem jest Odwołujący). Odwołujący uzyskał pozytywne referencje dotyczące
proponowanego rozwiązania dla urządzeń kontroli niezajętości toru i rozjazdów również
realizując ten zakres robót jako podwykonawca Głównych Wykonawców realizujących
zamówienia na rzecz Zamawiającego, np. referencje wydane przez Torpol S.A. z
26.08.2013 r. potwierdzające należyte wykonanie przez Odwołującego zleconego mu
zakresu prac w ramach realizacji inwestycji na Modernizację linii kolejowej nr 356 Poznań -
Bydgoszcz oraz referencje z dnia 7.12.2015 r. na wykonane na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. roboty budowlane w obszarze LCS Gdańsk LOT A- stacje, LOT B- szlaki, w
ramach projektu Modernizacja linii kolejowej E65/ C-64 na odcinku Warszawa Gdynia.
(
Dowody: list referencyjny PKP PLK S.A. z 2 października 2009 r., referencje Torpol S.A. z
dnia 26 sierpnia 2013 r., - referencje Torpol S.A. z dnia 7 grudnia 2015 r.)
. Zamawiający
wielokrotnie dopuszczał już w prowadzonych przez niego przetargach prawo dowolnego
doboru przez wykonawcę rozwiązania w zakresie systemu licznika osi, np.:
a) przetarg na wykonanie robót budowlanych wraz z opracowaniem projektów
wyko
nawczych dla Projektu POIiŚ 7.1.-21 pn. „Budowa połączenia kolejowego MPL
„Kraków-Balice” z Krakowem odcinek Kraków Główny – Mydlniki – Balice” wraz z nadzorem
autorskim. W ramach odpowiedzi na pytania do SIWZ, Zamawiający przyznał rację
argumentom przedst
awionym przez Odwołującego i na ich podstawie zmienił swoje
dotychczasowe stanowisko (pismo z dnia 12.12.2012 r. pn. „Odpowiedzi na pytania”, pyt. nr
31). Odwołujący już wówczas podnosił, co nadal pozostaje aktualne w ramach niniejszego
odwołania, że określenie sposobu niezajętości torów wyłącznie za pomocą liczników osi bez
elektroniki przytorowej w sposób bezpośredni i pośredni utrudnia i ogranicza uczciwą
k
onkurencję (Dowód: Odpowiedzi na pytania do w/w SIWZ z dnia 12.12. 2012 r.),
b) p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Prace na linii nr 7
Warszawa Wschodnia Osobowa
– Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin –
Lublin, odcinek Otwock
– Lublin w km 26,050 – 175,850”
c) p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 odcinek Kunowice-
Terespol (z wyłączeniem węzła
warszawskiego)” (Dowód: Wyciągi z SIWZ z w/w postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego określające wymogi postawione w zakresie urządzeń kontroli niezajętości toru i
rozjazdu, w tym st
osowanych systemów licznika osi)
d)
przetarg z 2019 r. na Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji
Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn. „Prace na linii średnicowej w
Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia
– Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ
6.1-
22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz
infrastrukturą towarzyszącą”, nr postęp. 9090/IRZR1/14014/03959/19/P, na skutek
wniesionego przez Thales Polska sp. z o.o. od
wołania z dnia 3.10.2019 r., Zamawiający
uwzględnił żądanie i dokonał stosowanej zmiany w SIWZ. (Dowód: Modyfikacja SIWZ z dnia
14.10.2019 r.).
Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący wskazał m.in., że w Projekcie budowlanym,
Zeszyt 3 - Sterowanie Ruchem Ko
lejowym w pkt. 4.8 Zamawiający określając, że wszystkie
tory szlakowe "Zw" -
"ŁA" nr 1, 2, 3, 4 należy wyposażyć w komputerową jednoodstępową
blokadę liniową z możliwością ustawienia zasadniczego kierunku ruchu w celu umożliwienia
samoczynności przebiegów, stawia wymóg, że: Dla zachowania jednolitości urządzeń, na
wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL 2010." Odwołujący wniósł o dokonanie
modyfikacji tych
postanowień SWZ poprzez wykreślenie ostatniego zdania, tj. o treści: „Dla
zachowania jednolit
ości urządzeń, na wszystkich torach zastosować urządzenia typu CBL
2010." Alternatywnie wn
iósł o zmianę wskazanego punktu Projektu budowlanego poprzez
dopuszczenie urządzeń równoważnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że opisując w tym
samym Projekcie budowlany
m Szlaki styczne (Szlaki styczne pkt. 3.4.4 i 3.4.5) Zamawiający
nie definiuje, aby na szlaku pomiędzy stacjami Zawiercie a Łazy istniała blokada CBL 2010.
Zgodnie z opisem szlaku stycznego zawartym w punkcie 3.4.4 wskazano, że na tym szlaku
jest zastosow
ana blokada EAC. W pkt 3.4.5 wskazano natomiast, że nie ma w ogóle
zabudowanych urządzeń blokady. Nieuzasadnionym jest zatem powołanie się przez
Zamawiającego na potrzebę zachowania „jednolitości urządzeń”, w w/w sytuacji, w której
jasno z Projektu budowla
nego wynika, że na wskazanym szlaku Zawiercie – Łazy nie została
zabudowana blokada liniowa typu CBL 2010. N
awet gdyby okazało się (np. po wizji lokalnej
lub w skutek wprowadzenia odpowiednich zmian/aktualizacji do SWZ przez Zamawiającego),
że stan opisany w Projekcie budowlanym opisany jest błędnie i nie odzwierciedla
rzeczywistości i faktycznie na którymś z torów szlaku Zawiercie-Łazy jest obecnie
eksploatowana blokada CBL2010, to wymaganie wskazywania konkretnego typu blokady
liniowej dla torów pozostałych nie znajduje wg Odwołującego żadnego uzasadnienia. Co do
zasady sterowanie nią musi być zintegrowane w urządzeniach stacyjnych i nie wpływa na
sposób obsługi urządzeń srk. Zgodnie z Instrukcją kolejową przyjętą przez Zarząd PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-104 Wytyczne w zakresie zobrazowania, wprowadzania
poleceń oraz rejestracji zdarzeń dla komputerowych stanowisk obsługi urządzeń sterowania
ruchem kolejowym (par. 8 ust 17) oraz
Instrukcją Ie-4 Wytyczne techniczne budowy
urządzeń sterowania ruchem kolejowym (par 48) Zamawiający w bardzo detaliczny sposób
opisuje zasadę działania oraz sposób obsługi blokady jednoodstępowej w urządzeniach
komputerowych. Taki szczegółowy opis pozwala Zamawiającemu ujednolicić sposób
eksploatacji urządzeń blokad jednoodstępowych niezależnie od zastosowanego typu
(producenta) takiego urządzenia, a jednocześnie producentom pozwala stosować własne
autorskie rozwiązania, nie będąc uzależnionym od dobrej woli konkurencyjnego podmiotu.
(Dowody:
Wyciąg z Instrukcji Ie-4, Wyciąg z Instrukcji IE-104). Instrukcje te jednoznacznie
opi
sują sposób blokady i nie ma znaczenia z punktu widzenia prowadzenia stacji jakiego
rodzaju (producenta) będzie to blokada. Tego typu rozwiązania (stosowania różnego typu
blokad na szlakach) są częstą praktyką Zamawiającego chociażby na obecnie
eksploatowanym obrębie krakowskiego węzła kolejowego, gdzie na szlakach pomiędzy
stacjami Kraków Główny, Kraków Zabłocie oraz Kraków Płaszów, a także Kraków Główny
Towarowy -
Kraków Łobzów, Kraków Mydlniki oraz Kraków Balice (lotnisko) stosowane są z
powodzeniem trzy rodzaje blokad, tj. ESTW (producent Thales), SHL-12 (producent
Bombardier) oraz CBL 2010 (producent SIG-
MONT). Odwołujący podkreślił, że jego celem
nie jest ograniczenie rozwiązań tylko do tych stosowanych przez Odwołującego, ale
dopuszczenie możliwości zastosowania przez wykonawcę typu blokad na szlakach, bez
narzucania konkretnego typu rozwiązania jednego Producenta (firma Sig-MONT J. M.).
(
Dowód: Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu UTK, dla blokady CBL 2010.
Producent wskazany w świadectwie to: SIG-MONT J. M. z Katowic.) Wymóg zabudowy
konkretnej blokady nie ma żadnego wpływu na funkcjonalność i bezpieczeństwo rozwiązań
przedmiotu zamówienia. Narzucenie konkretnego urządzenia Producenta nie jest również
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Nie jest to uzasadnione pod kątem
eksploatacyjnym, bezpieczeństwa ani żadnym innym. Z tych względów brak pozostawienia
przez Zamawiającego dowolności Wykonawcy w zastosowaniu typu blokady liniowej nie
znajduje uzasadnienia i w ocenie Odwołującego stanowi nadmierny wymóg, który faworyzuje
producenta tego typu rozwiązania, dyskryminując tym samym pozostałych Wykonawców
mogących zaproponować inne rozwiązania spełniające wszystkie wymogi Zamawiającego.
Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia stanowi, w ocenie Odwołującego,
narusz
enie zasady opisanej w art. 99 ust. 4 PZP zakazującej opisania przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opisane żądanie
zastosowania urządzenia typu CBL 2010 wskazującego na konkretnego producenta, bez
jednoczesnego dopu
szczenia rozwiązań równoważnych stanowi naruszenie art. 99 ust. 5
PZP.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego § 28 ust. 8 Warunków umowy, Odwołujący
wskazał, że Zamawiający postanowił w nim, że „Zapłata kary umownej nie pozbawia
Zamawiającego
prawa
dochodzenia
na
zasadach
ogólnych
odszkodowania
przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej”. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji tego postanowienia poprzez dodanie na końcu
kolejnego zdania o treści: „Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest do kwoty
stanowiącej 100 % całkowitej wartości Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust. 2
Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek
przypadku szkody powstałej z jego winy umyślnej."
Zdani
em Odwołującego brzmienie § 28 ust. 8 Warunków Umowy, powoduje, że
Wykonawca
ponosi nieograniczoną
odpowiedzialność
z
tytułu
odszkodowania
uzupełniającego przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej. Z uwagi na zasady
współżycia społecznego oraz konieczność oszacowania przez Wykonawcę ryzyka
kontraktowego i tym samym wartości oferty niezbędnym jest wprowadzenie ograniczenia
procentowego całościowej wysokości odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu realizacji
zamówienia. Takie zagwarantowanie sobie przez Zamawiającego prawa do dochodzenia
odszkodowania na zasadach ogólnych bez jego kwotowego ograniczenia prowadzi do
ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy. Brak takiego limitu
wpłynie znacząco na krąg podmiotów biorących udział w przetargu lub sprawi, że ceny ofert
wzrosną poprzez konieczność uwzględnienia tego ryzyka kontraktowego przez
Wykonawców.
Odwołujący dodał, że Zamawiający w znakomitej większości prowadzonych
postępowań stosuje do umów postanowienia Warunków Kontraktowych FIDIC, które
zawierają ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy wynikające z subklauzuli 17.6
stanowiącej, że „Całkowita odpowiedzialność wykonawcy wobec zamawiającego na mocy
lub w związku z kontraktem (…) nie może przekroczyć kwoty ustalonej w warunkach
sz
czególnych, a jeżeli tam nie jest ustalona to zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”. Warunki
Kontraktowe FIDIC, zawierają opisy standardów w zakresie przygotowania i prowadzenia
inwestycji, oraz wzorce umów i zapisów umownych. Warunki te, wydawane od 1999,
sta
nowią uznany wzór i są jednymi z najczęściej stosowanych na świecie standardów w
umowach w branżach technologicznych. Stosowanie FIDIC jest wymagane przy realizacji
kontraktów na zlecenie Banku Światowego i w ramach programów unijnych (Propozycje
zasad zaw
ierania umów o zamówienie publiczne na tle analogicznych opracowań Banku
Światowego, SIDiR 01.01.2004). Zupełnie niezrozumiałym jest zatem dlaczego do
odpowiedzialności Wykonawcy nie został ustanowiony limit w tym postępowaniu, podczas
gdy
Zamawiający przewiduje go dla zdecydowanej większości realizowanych zamówień na
podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC. Co więcej, Zmawiający godzi się na
wprowadzenie do warunków umowy takiego limitu odpowiedzialności także w umowach
zawieranych bez zastosowania ww. Waru
nków FIDIC. Przykładowo zawarta w br. w trybie z
wolnej ręki umowa z Odwołującym na świadczenie usługi utrzymaniowo-serwisowej systemu
ERTMS/ETCS poziom 1 na liniach kolejowych 570 i 64 na odcinku Psary -
Kozłów na lata
2021
– 2024, gdzie limit odpowiedzialności kontraktowej Odwołującego ustalono na poziomie
wartości wynagrodzenia.
W ocenie Odwołującego ustanawianie limitu odpowiedzialności kontraktowej jest
obecnie standardem rynkowym i dobrym obyczajem obowiązującym przy zawieraniu umów,
szczególnie o znacznej wartości i stopniu skomplikowania. Świadczą o tym chociażby
wskazane powyżej Warunki Kontraktowe FIDIC, powszechnie stosowane i wymagane przy
zamówieniach realizowanych przy udziale środków UE, także przez Zamawiającego.
Wskazane rozwiązanie jest także korzystne dla Zamawiającego ponieważ umożliwia
wykonawcom, dzięki określeniu limitu ryzyka kontraktowego na określonym poziomie,
rzetelne skalkulowanie ceny, bez określania jej „na wyrost”. Tym bardziej, że limit
odpowiedzialności ustanawiany na pułapie 100 % wynagrodzenia brutto jest limitem bardzo
wysokim i w pełni zabezpieczającym interesy Zamawiającego, przy jednoczesnym
uwzględnieniu uzasadnionych interesów wykonawcy. Limit odpowiedzialności nie dotyczyłby
bowiem odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego
winy umyślnej. Oczywiście co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadą swobody umów
wyrażoną w art. 353¹ k.c. z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z PZP. Jednakże
zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do
ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody
umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z
którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami wsp
ółżycia społecznego, a takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Kwestionowane zapisy Warunków umowy prowadzą zdaniem
Odwołującego do ustanowienia nadmiernych i nieadekwatnych obciążeń Wykonawcy,
naruszających również wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał m.in., że w par. 19 ust.6
Warunków umowy Zamawiający przewidział przesłanki uprawniające Zamawiającego do
żądania usunięcia każdej osoby zatrudnionej na Placu budowy lub przy robotach w
przypadkach tam
enumeratywnie przewidzianych. W Par. 19 ust.7 Warunków umowy,
Zamawiający przewidział już ogólnie, że „Wykonawca usunie z Placu budowy (lub
spowoduje usunięcie) każdą osobę zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na jakiejkolwiek
podstawie prawnej, której usunięcia zażąda Inżynier lub Zamawiający. Zmiana personelu, z
przyczyn określonych w ust.5 i 6, na żądanie Inżyniera lub Zamawiającego nie będzie
wymagała aneksu do Umowy. Jeżeli wystąpi taka okoliczność, to Wykonawca wyznaczy
niezwłocznie odpowiednią osobę na zastępstwo (lub spowoduje jej wyznaczenie).”
Odwołujący wniósł o modyfikację par. 19 ust. 7 (zdanie pierwsze) i nadanie mu następującej
treści: „Wykonawca usunie z Placu budowy (lub spowoduje usunięcie) każdą osobę
zatrudnioną przy wykonaniu Umowy na jakiejkolwiek podstawie prawnej, której usunięcia
zażąda Inżynier lub Zamawiający, w przypadku zaistnienia jakiejkolwiek z przesłanek
wskazanych w ust. 6 powyżej”. Z literalnego brzmienia zdania pierwszego powołanego par.
19 ust.7 Warunków umowy, wynika, że Zamawiający na tej podstawie może żądać usunięcia
każdej osoby zatrudnionej przy wykonywaniu Umowy niezależnie od zaistnienia przesłanek
wskazanych w par. 19 ust. 6. Wprawdzie
mogłoby się wydawać, że oba postanowienia tj.
par. 19 ust. 6 jak i par. 19 ust.7 należałoby czytać łącznie. Intencja Zamawiającego jest
jednak
zupełnie inna. Zamawiający zdanie pierwsze par. 19 ust. 7 Warunków umowy
interpretuje,
jako szczególne uprawnienie Zamawiającego do usunięcia wszelkich osób
zatrudnionych przy realizacji Umowy, bez względu na przyczynę tego żądania. Taka
rozszerzająca wykładania zapisu par. 19 ust. 7 Warunków umowy została bowiem
potwierdzona przez samego Zamawiającego, który przy realizacji inwestycji na „Zabudowę
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże-Rzeszów” przy analogicznym
zapisie Umowy dokładnie takie stanowisko prezentuje. (Dowody: Stanowisko PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. z dnia 06.07.2021 r.,
Wyciąg z umowy nr 90l103l0043l17Illl– par.
Subklauzula 6.9.)
Powyższe powoduje stan zagrożenia dla Wykonawcy, który w każdym
momencie realizacji Umowy narażony jest na żądania Zamawiającego usunięcia dowolnie
wybranych (a nawet wszystkich) osób dotychczas realizujących umowę. Zamawiający
oczekuje wykonania umowy z należytą starannością, nie dając Wykonawcy pewności co do
możliwości jej realizacji przez wybrany przez Wykonawcę personel. Żądana przez
Odwołującego zmiana tego zapisu Warunków umowy jest tym bardziej uzasadniona, że na
Wykonawcy spoczywa obowiązek określony w par. 15 ust. 7 Warunków umowy, zgodnie z
którym „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, że podmioty, na zdolnościach
których polegał w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizują roboty
budowlane lub usługi wchodzące w zakres Umowy, do realizacji których te zdolności są
wymagane”. Nieograniczone prawo Zamawiającego do ingerowania w potencjał ludzki
wy
konawcy zaangażowany do realizacji zamówienia może w szczególności powodować
niemożność wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku, o którym mowa w w/w par. 15
ust. 7 Warunków umowy. Ponadto przy formułowaniu dowolnego żądania zmiany osób
zatrudnionych prz
ez Wykonawcę i konieczności niezwłocznego ich zastąpienia, nie bez
znaczenia jest fakt, że przecież Personel Wykonawcy nie tworzą „dowolnie zatrudnione
osoby”. Personel musi spełniać wszelkie wymogi określone w Warunkach umowy (m.in. par.
15 ust.8,9,10), c
o Zamawiający może kontrolować na każdym etapie. Takie dowolne żądanie
zmiany osób zatrudnionych przy realizacji umowy wiąże się zatem ze znacznymi
trudnościami ze strony Wykonawcy. Tak sformułowane postanowienie Warunków umowy
stawia w uprzywilejowanej sy
tuacji Zamawiającego, który może w sposób dowolny i w
dowolnym momencie realizacji Kontraktu żądać usunięcia z Placu budowy osób
zatrudnionych przy jego realizacji. Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do ingerowania w personel Wykonawcy, ale w sytuacjach taką ingerencję
uzasadniających, wskazanych w umowie, wiążących się w szczególności z nieprawidłową
realizacją zamówienia lub innymi nieprawidłowościami leżącymi po stronie osób
zatrudnianych przez wykonawcę (tak jak przewiduje to par. 19 ust. 6). Takie jednostronne,
arbitralne ustanawianie warunków umowy nie mieści się w granicach swobody zawierania
umów i jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz z
zasadami współżycia społecznego. Ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie
ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego, a
granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
k.c. oraz klauzula
generalna z art. 5 k.c.
Pismem z 17 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której
wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1, pkt 2 i pkt 4
odwołania i umorzenie postępowania odnośnie tych zarzutów z uwagi ich uwzględnienie
przez
Zamawiającego i wprowadzoną zmianę SWZ w tym zakresie, a także wniósł o
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, a w konsekwencji o oddalenie wniosku o
zmianę § 28 ust. 8 Warunków umowy. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m.in., że zarzut dotyczący niezgodności § 28 ust. 8 Umowy z ustawą Pzp uznaje
jako w całości niezasadny. Nie ma bowiem żadnych podstaw prawnych, umownych ani
ustalonych zwyczajów, które nakazywałyby Zamawiającemu zrzeczenie się roszczeń, które
jeszcze nie powstały, ograniczenia wysokości odpowiedzialności Wykonawcy do kwoty 100
% wartości umowy, o co postuluje Odwołujący. Postanowienie zawarte w § 28 ust. 8
Warunków Umowy nie stoi w sprzeczności z art. 433 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wprowadza w nim kary umownej, czy odszkodowania za zachowania Wykonawcy,
niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej wykonaniem.
Zamawiający wskazał również na łączną wysokość kar umownych przewidzianą w § 28 ust.
4 Warunków Umowy. Ponadto, postanowienia zawarte w § 28 ust 8 Warunków Umowy są
zgodne z treścią przepisów prawa cywilnego. Brak zastrzeżenia przez Zamawiającego w
umowie dochodzenia od Wykonawcy odszkodowania przewyższającego zastrzeżone kary
umowne wyklucza ich późniejsze dochodzenie. Kwestionowany przez Odwołującego zapis
odnosi się zarówno do odpowiedzialności kontraktowej, jak i deliktowej. Odpowiedzialność
kontraktowa co do zasady nie wyłącza odpowiedzialności deliktowej, na co wskazuje wprost
przepis art. 443 Kodeksu Cywilnego.
Zamawiający obecnie realizuje kilkadziesiąt/ kilkaset
Kontraktów (biorąc pod uwagę Kontrakty, które zostały zakończone, ale których okres
gwarancji i rękojmi jeszcze nie upłynął), przy czym rozpiętość wartości tych Kontraktów może
wynosić nawet kilkadziesiąt/ kilkaset milionów złotych. Postanowienia Warunków Umowy
kwestionowane przez Odwołującego dotyczą Kontraktu polegającego na projektowaniu i
budowie urządzeń srk, gdzie zakres odpowiedzialności Wykonawcy podczas budowy tych
urządzeń będzie zupełnie inny, niż przy realizacji kontraktu związanego np. wyłącznie z
projektowaniem, bądź mającym na celu opracowanie studium wykonalności. Wprowadzenie
kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie Zamawiającego przed
potencjalnymi działaniami lub zaniechaniami Odwołującego polegającym na nienależytym
wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź na całkowitym jego
niewykonaniu. K
ara umowna nie zabezpiecza Zamawiającego w zakresie odpowiedzialności
deliktowej, ale także w zakresie roszczeń pieniężnych. Kara umowna ze swej istoty
zabezpiecza wyłącznie roszczenia niepieniężne.
Zamawiający wskazał, że postanowienia niezgodności § 28 ust. 8 Umowy z ustawą
Pzp nie ograniczają zasady proporcjonalności. Odwołujący również ma możliwość
dochodzenia od
Zamawiającego kary umownej, stąd zarzut Wykonawcy odnośnie
wykorzystania przez Zamawiającego silniejszej pozycji jest niezasadny. Argumentacja
przedstawiona przez Wykonawcę w zakresie wprowadzenia limitów kar na kontraktach,
prowadzonych na podstawie
Warunków FIDIC jest nieuzasadniona. Niniejsze postępowanie
nie jest prowadzone na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC. Nie jest również
aktualne
stanowisko, że dla kontraktów finansowanych z programów unijnych konieczne jest
stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC. Odwołujący nie wykazał też w jaki sposób § 28
ust. 8 Warunków Umowy mógłby ograniczać zasadę swobody umów lub naruszać dobre
obyczaje, czy być sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Za pismem z
17 września 2021 r. Odwołujący przekazał do Prezesa Izby
oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w punktach 1, 2 i 4
części II odwołania oraz o podtrzymaniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego
Warunków umowy dotyczącego § 28 ust. 8 Warunków umowy, wskazanego w punkcie 3 tej
części odwołania.
Z
zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się
jego uczestnikami.
Przystępujący prawidłowo powiadomieni o terminie nie stawili się na
posiedzenie i rozprawę.
Na posiedzeniu Strony podtrz
ymały swoje stanowiska zaprezentowane w złożonych
pismach.
W związku z tym odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 i 4 podlegało
umorzeniu, natomiast w zakresie zarzutu nr 3 podlegało rozpatrzeniu przez Izbę.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci
wykazu przykładowych zamówień i kopii umów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
posiada wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, jest
podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje się w
realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem niniejszego przetargu i jest
zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, a zatem potencjalnie
może uzyskać zamówienie. Wobec naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów PZP, zostaje pozbawiony realnej możliwości udziału w postępowaniu i tym samym
możliwości uzyskania zamówienia i w konsekwencji pozbawiony zostaje realnych korzyści
finansowych wynikających z tytułu jego realizacji.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący deklaruje
zainteresowanie uzyskaniem
zamówienia - jak twierdzi - jest zdolny do wykonania
zamówienia, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia. W związku z tym treść SWZ może
mieć znaczenie dla podjęcia decyzji co do wzięcia udziału w postępowaniu i możliwości
złożenia konkurencyjnej oferty.
Izba ustal
iła, co następuje:
Zgodnie z § 28 ust. 8 Warunków umowy: „Zapłata kary umownej nie pozbawia
Zamawiającego
prawa
dochodzenia
na
zasadach
ogólnych
odszkodowania
przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej”.
Odwołujący wnosi o zmianę ww. postanowienia przez dodanie: „Odpowiedzialność
Wykonawcy ograniczona jest do kwoty stanowiącej 100 % całkowitej wartości
Wynagrodzenia brutto określonego w § 31 ust. 2 Umowy. Niniejszy ustęp nie ogranicza
pełnej odpowiedzialności Wykonawcy w jakimkolwiek przypadku szkody powstałej z jego
winy umyślnej."
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Art. 16 pkt 3 ustawy Pzp stanowi:
Zamawiaj
ący przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny.
Z przepisu tego wynika,
że zastosowane przez Zamawiającego środki nie powinny
wykracza
ć poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego przez niego celu, przez
który rozumie się zawarcie umowy na wykonanie przedmiotu zamówienia, które zostaje
wszcz
ęte dla zaspokojenia obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W związku z
tym zasada proporcjonalno
ści odnosi się w szczególności do opisu przedmiotu zamówienia,
stawianych wykonawcom wymaga
ń w postępowaniu, które winny być adekwatne do
przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego, nie powinny nadmiernie i bez
uzasadnienia ogranicza
ć prawa wykonawców do udziału w postępowaniu, czy stanowić dla
nich zb
ędne utrudnienia w udziale w postępowaniu i pozyskaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp:
1. Do czynności podejmowanych przez
zamawiaj
ącego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz.
1740 i 2320), je
żeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Stosownie do art. 353
1
Kodeksu cywilnego: Strony zawieraj
ące umowę mogą ułożyć
stosunek prawny wed
ług swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
w
łaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Przepis ten przewiduje
swobod
ę umów, w ramach której podmioty zawierające
umow
ę mogą kształtować stosunki prawne odpowiadające wyznaczonym w ustawie typom,
ale o tre
ści odbiegającej od określonej przez ustawę normami dyspozytywnymi, a także
tworzy
ć stosunki zobowiązaniowe nieodpowiadające żadnemu wymienionemu w ustawie
typowi. Mo
że to następować w granicach wskazanych w tym przepisie, tj. nie może to
następować w sposób sprzeczny z właściwościami (naturą) stosunku, ustawą i zasadami
współżycia społecznego. Przy badaniu czy dana regulacja sytuacji prawnej dokonana przez
strony w umowie mie
ści się w tych granicach, bierze się pod uwagę treść postanowień co do
uprawnie
ń i obowiązków stron oraz cel umowy, rozumiany jako stan rzeczy powstały w
nast
ępstwie wykonania uprawnień i obowiązków wynikających z dokonanej czynności
prawnej.
Skutkiem przekroczenia granic swobody umów jest uznanie czynności prawnej za
dokonan
ą poza zakresem ustawowej kompetencji.
W my
śl art. 5 Kodeksu cywilnego: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by
by
ł sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Z przepisu tego wynika,
że zachowanie podejmowane w warunkach nadużycia prawa
jest zachowaniem bezprawnym w tym znaczeniu,
że podejmujący je nie może powołać się
na przys
ługujące mu uprawnienie, zachowanie osoby formalnie uprawnionej traktowane jest
tak, jakby by
ło zachowaniem nieuprawnionego.
Odwo
łujący naruszenie ww. przepisów wiąże z tym, iż Zamawiający przewidział
odszkodowanie uzupe
łniające ponad zastrzeżone kary umowne, ale nie przewidział limitu
takiego odszkodowania, który wg Odwołującego powinien zostać ustalony na poziomie 100%
wynagrodzenia brutto okre
ślonego w umowie. Zdaniem Odwołującego brak limitu
odszkodowania narusza
również zasadę równego traktowania i równości stron umowy i
powoduje nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiaj
ącego, nie mieści się w granicach
swobody umów i stanowi przejaw czynienia ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny z
zasadami współżycia społecznego.
W ocenie Izby nie mo
żna zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego z uwagi na to,
iż
§ 28 ust. 8 Warunków umowy nie narusza wskazanych przez Odwołującego zasad
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wskazuje na przekroczenie granic
swobody umów i nie stanowi nadużycia prawa.
W pierwszej kolejno
ści wskazania wymaga, iż zgodnie z art. 484 § 1 k.c.: W razie
niewykonania lub nienale
żytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrze
żonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość
poniesionej szkody.
Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie
jest dopuszczalne, chyba
że strony inaczej postanowiły.
Powy
ższe oznacza, że ustawa Kodeks cywilny przewiduje możliwość dochodzenia
odszkodowania uzupe
łniającego ponad wysokość zastrzeżonej kary umownej, stanowiącej
tzw. surogat odszkodowania. Tym samym skorzystanie z takiej mo
żliwości przez
Zamawiaj
ącego nie narusza ustawy. Górną wysokość odszkodowania w takim przypadku
wyznacza wysokość powstałej szkody. Łączna kwota kary umownej i odszkodowania
uzupe
łniającego nie może bowiem przekraczać wysokości szkody, powstałej na skutek
wskazanych w umowie okoliczno
ści, przy czym w zakresie przekraczającym karę umowną
Zamawiaj
ący będzie zmuszony wykazać wszystkie przesłanki odpowiedzialności wykonawcy
na zasadach ogólnych, tj. udowodnić fakt powstania szkody i jej wysokość, a także
adekwatny zwi
ązek przyczynowy między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowi
ązania a szkodą, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu przy roszczeniach
odszkodowawczych.
Nie zosta
ło wykazane przez Odwołującego, aby wprowadzenie w analizowanej
umowie odszkodowania uzupe
łniającego, bez wprowadzenia limitu takiego odszkodowania
do wysoko
ści wynagrodzenia umownego wykonawcy, sprzeciwiało się właściwości (naturze)
stosunku,
bądź określonym zasadom współżycia społecznego. Okoliczności sprawy nie
wskazują, aby brak wprowadzenia takiego limitu odpowiedzialności odszkodowawczej
stanowił nadużycia prawa ze strony Zamawiającego.
Celem udzielenia i przyj
ęcia do realizacji zamówienia jest jego należyte wykonanie
przez wykonawc
ę, tj. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk oraz roboty
towarzysz
ące. Obie strony mają zatem osiągnąć dozwoloną korzyść w wyniku realizacji tej
umowy. Zamawiający ma uzyskać należycie wykonany przedmiot umowy, a druga strona
zapłatę za jego wykonanie. Wykonawca, do którego stosuje się miernik staranności
przewidziany dla profesjonalisty, winien zatem ta
k działać, aby nie doszło po stronie
Zamawiaj
ącego do szkody, która byłaby następstwem okoliczności za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność. Ponadto zauważenia wymaga, że Zamawiający na równych
zasadach przekazał wykonawcom informację o skorzystaniu z możliwości żądania
odszkodowania uzupe
łniającego ponad zastrzeżone kary umowne od wykonawcy, nie
ograniczaj
ąc przy tym swojej odpowiedzialności na zasadach ogólnych.
Tak
że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż postulowana przez niego
zmiana
§ 28 ust. 8 umowy w wystarczający sposób zabezpieczałaby interesy
Zamawiaj
ącego, nie została wykazana, jak też nie zostało wykazane, że obecna treść
umowy powoduje,
że nie jest możliwe skalkulowanie ceny oferty. W ocenie Izby
przedmiotowy brak limitu odszkodowania uzupe
łniającego ponad wysokość zastrzeżonych
kar umownych nie wp
ływa na możliwość skalkulowania oferty. Wbrew niczym nie popartym
twierdzeniom
Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie, brak limitu ewentualnego
odszkodowania nie
uniemożliwia bowiem skalkulowania ryzyka ewentualnej szkody i
określenia środków na zabezpieczenie realizacji inwestycji. Nie zostało wykazane, aby takie
uregulowanie by
ł nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
aby narusza
ło wskazane w odwołaniu zasady.
Również podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w innych umowach
Zamawiający przewidział limit odszkodowania (na potwierdzenie czego złożył niepodpisany
wykaz przykładowych zamówień i niepoświadczone za zgodność kopie wyciągów z
umów
wymienionych w wykazie)
nie wpływa na powyższą ocenę. Jak zauważył Zamawiający, który
nie potwierdził twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, Odwołujący nie wykazał m.in.
wartości kontraktów wymienionych w tabeli, a Zamawiający realizuje kilkaset takich
kontraktów, przy czym występuje znaczna rozpiętość ich wartości oraz różny jest zakres
odpowiedzial
ności wykonawcy i różne są postanowienia, co do kar umownych. Inna jest
odpowiedzialność wykonawcy w przypadku umowy na usługi utrzymaniowo-serwisowe, a
inna w przypadku umowy na wykonanie projektu i budowę. Nadto obecne postępowanie nie
jest prowadzone według wzorca FIDIC.
W ocenie Izby
okoliczność, że w ramach swobody umów Zamawiający może
ograniczy
ć odpowiedzialność wykonawcy uzupełniającą zastrzeżone kary umowne, nie
oznacza, że brak takiego ograniczenia stanowi naruszenie prawa.
W zwi
ązku z tym żądanie Odwołującego uzupełnienia postanowienia o wnioskowaną
tre
ść dotyczącą limitu odszkodowania, z uwagi na to, że dotychczasowa treść nie narusza
przepisów prawa, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
prz
ez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik
postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
an
alizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które
składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości przewidzianej w ww. rozporządzeniu.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
- Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
- Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
- Sygn. akt KIO 282/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
