rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2284/21
KIO 2284/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
1 września 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2021 roku przez
wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo –
akcyjna z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria
Prawna T. S.
Radca Prawny z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego,
B) wykonawcy GWW G.
i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka
partnerska z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego,
C) wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego
1 września 2021 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2021 roku przez
wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo –
akcyjna z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy T. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria
Prawna T. S.
Radca Prawny z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego,
B) wykonawcy GWW G.
i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka
partnerska z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego,
C) wykonawcy
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2284/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania a podniesionych
w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę GWW G. i Partnerzy Radcowie
Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz oferty
złożonej przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Kancelaria Prawna T. S.
Radca Prawny z siedzibą w Warszawie z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu oraz niewniesienie przez ww. wykonawców sprzeciwów co do
u
względnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
2.
Oddala odwołanie w zakresie poddanym rozpoznaniu.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych
P.J.
S.
&
T.
spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Poznaniu i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo –
akcyjna
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T.
spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy
Kancelaria
Radców
Prawnych
Ć.
i
Partnerzy
spółka
partnerska
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2284/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: usługi
doradztwa praw
nego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko (POIiŚ), Connecting Europe Facility (CEF) oraz Programu
Operacyjnego Pol
ska Wschodnia (POPW) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych
finansowanych ze środków UE w ramach Pomocy Technicznej POIiŚ.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 czerwca 2021 roku pod numerem 2021/S 115-303367.
29 lipca 2021 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 2 w zw. z art. 515
u
st. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.) -
zwana dalej „ustawą Pzp / ustawa”, wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego, polegających na:
− zaniechaniu odtajnienia całości przedstawionych przez Wykonawców (T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S. Radca
Prawny; GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p.;
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P.) dokumentów składających się
na ofertę, w szczególności w zakresie dokumentu o nazwie Wykaz czynności na
potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), zastrzeżonych przez ww.
Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnien
ia w całości
przedstawionych przez powyższych Wykonawców dokumentu o nazwie Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9),
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania
wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości
w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o odtajnienie w całości przedstawionych przez powyższych Wykonawców
dokumentów o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert
(Załącznik nr 9), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zasądzenie
od Zama
wiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu
określonego w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj.: 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne. Zamawi
ający przekazał Odwołującemu oferty wraz
z załącznikami pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu w dniu
19.07.2021 r. Odwołujący dowiedział się o naruszeniu dnia 19.07.2021 r., kiedy to
Zamawiający udostępnił oferty wykonawców z wyłączeniem załącznika nr 9 Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. Termin na złożenie niniejszego
odwołania stosowanie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - upływa zatem w dniu 29.07.2021
r.. Oznacza to, że Odwołujący zachował przewidziany 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania.
Odwołujący podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą
(pod względem ceny) złożoną w postępowaniu w zakresie Zadania nr 3.
Uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu zweryfikowanie podanych przez
Wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P. informacji na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert, a tym samym zweryfikowanie podjętych przez
Za
mawiającego czynności w zakresie przyznania określonej ilości punktów w ramach
określonych w SWZ Kryteriów. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy
zaniechania udostępnienia informacji zastrzeżonych przez pozostałych Wykonawców jako
tajemnica przeds
iębiorstwa spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci
braku mo
żliwości weryfikacji czynności Zamawiającego ze względu na przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w dalszej kolejności braku skorzystania ze środków ochrony
prawnej. Co dop
rowadzić może do nieuzyskania zamówienia w sytuacji zaniechania przez
Z
amawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy Sp. P. lub niezasadnego (błędnego) przyznania punktów w ramach ustalonych
w SWZ Kryteriów oceny ofert.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odwołujący podał, że w ramach prowadzonego postępowania – zgodnie z wymaganiami
SWZ
– Zamawiający określił kryteria oceny ofert dotyczące doświadczenia Personelu
Wykonawcy.
Zgodnie z SWZ
„zamawiający wymaga, aby doświadczenie przedstawione przez
Wykonawcę do oceny Kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu Ekspertów
określonych w punkcie 8.6.2 ponad wymagane w punkcie 8.6.1. SWZ w okresie nie
dłuższym niż 5 lat przed dniem składania ofert, a każdy członek Zespołu Ekspertów wykazał
się realizacją co najmniej 15 czynności w kryteriach D1-D4. W przypadku niespełnienia tego,
punkty za dane kryterium nie zostaną przyznane.” – s. 36 SWZ.
Nadto, zgodnie z SWZ -
ocena ofert w ramach kryteriów D1-D4 zostanie dokonana na
podstawie doświadczenia opisanego przez Wykonawcę w dołączonym do oferty Załączniku
nr 9 do IDW. W przypadku nie zamieszczenia przez Wykonawcę w Załączniku nr 9 do IDW,
w stosunku do każdej czynności, wszystkich informacji niezbędnych do prawidłowej oceny,
czynności te nie będą podlegały ocenie.
Zgodnie z treścią załącznika nr 9 wykonawca składający ofertę zobowiązany był do podania
następujących informacji:
Kryterium D1: Dla każdej usługi reprezentacji należy podać co najmniej: a. Przedmiot
reprezentacji b. Data reprezentacji c. Nazwa podmiotu reprezentowanego, adres, numer
kontaktowy d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby reprezentującej f. Wartość umowy
(brutto) g. Przedmiot umowy Dla każdej usługi doradztwa należy podać co najmniej: a.
Temat, zakres opinii b. Data wydania opinii c. Nazwa podmiotu zlecającego opiniowanie,
adres, numer kontaktowy d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę f.
Wartość umowy (brutto) g. Przedmiot umowy
Kryterium D2:
Dla każdej usługi i należy podać co najmniej: a. Przedmiot, zakres doradztwa
b. Wartość umowy brutto c. Data sporządzenia opinii/umowy/aneksu d. Nazwa podmiotu
reprezentowanego, adres, numer kontaktowy e. Zakres Inwestycji f. Imię i nazwisko osoby
wykonującej usługę
Kryterium D3: Dla każdej usługi należy podać co najmniej: a. Temat, zakres usługi b. Datę
reprezentacji/porozumienia/usługi c. Nazwa podmiotu zlecającego, adres, numer kontaktowy
d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę
Kryterium D4: Dla każdej usługi należy podać co najmniej: a. Przedmiot, zakres doradztwa
lub reprezentacji b. Data świadczenia usługi c. Nazwa zamawiającego/inwestora, na rzecz
którego świadczone było doradztwo lub reprezentacja, adres i numer telefonu d. Zakres
Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę.
Odwołujący w dniu 16.07.2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert wraz z
załącznikami wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj.:
1. T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S. Radca
Prawny;
2. GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p.,
3. Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P.
Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 19.07.2021 r. tzn. udostępnił oferty oraz załączniki
bez Wykazu czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), które
zostały zastrzeżone przez ww. Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w treści wykazu są jawne i ogólnodostępne
w związku z tym, nie mogą zasługiwać na ochronę z uwagi na treść art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, Z
amawiający zobowiązany był do ich
odtajnienia zgodnie z wnioskiem Odwołującego.
Dodatk
owo, Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia
20.07.2021 r.
o odtajnieniu ww. Wykazu (załącznik nr 9). Pismo to pozostało bez jakiejkolwiek odpowiedzi
ze strony Zamawiającego.
Z
godnie z art. 18 ust. 3 Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje
te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.;
dalej jako „ZNKU”) „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”. Krajowa Izby Odwoławcza stoi jednoznacznie na stanowisku,
że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko
ogólnego uzasadnienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja
jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia
26.02.2013 r. sygn. akt KIO 297/16.
P
oszczególni wykonawcy powinni wykazać, że w celu zachowania poufności informacji
zast
rzeżonych w ofercie podjęli szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu
odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów
ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze
zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie
wprowadzone przez wykonawcę wewnętrznych reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do
informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również
technologi
e zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa.
Okoliczności te powinny były zostać poparte odpowiednimi dowodami, takimi jak m.in.
polityka ochrony informacji poufnych czy polityka
wewnętrznego obiegu dokumentów bądź
też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności. „Ponadto można wskazać za
orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 211/01, z dn.
3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00), że informacja staje się
„tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób
trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby
przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do
osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia
przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych
nią danych. Działania te – jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu – powinny
zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią
informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę
me
chanizmów zabezpieczających przez niekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00).
W ocenie Odwołującego, dokonane przez wskazanych Wykonawców zastrzeżenie należy
ocenić jako nieskuteczne, a tym samym Zamawiający powinien był odtajnić całość wyjaśnień
i udostępnić go wykonawcom. Wykonawcy Ci nie przedstawili wystarczającego
uzasadnienia, które mogłoby stanowić podstawę do uznania określonych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zostały ograniczone do wyłącznie ogólnikowych
twierdzeń, w żaden sposób nie wykazując, że określone informacje mają jakąkolwiek
wartość gospodarczą. Nie jest bowiem wystarczające jedynie formalne spełnienie przesłanek
z art. 11 ust. 2 ZNKU. Z dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie,
że konkretne zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wątpliwym jest,
że Wykonawcy skutecznie wykazali, że podejmują jakiekolwiek czynności mające zapewnić
bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami. Wykonawcy nie przedłożyli bowiem
żadnych dowodów, które mogłyby w sposób wiarygodny potwierdzić stosowanie określonych
procedur. Ograniczyli się wyłącznie do wymienienia rzekomo stosowanych środków
ochronnych, co w żaden sposób nie potwierdza ich faktycznego obowiązywanie w
przedsiębiorstwie Wykonawców. Wykonawcy nie przedłożyli żadnego dokumentu, który
mógłby potwierdzić (lub chociażby uprawdopodobnić) stosowanie takich środków. Biorąc
pod uwagę, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy wykazania, że spełnione
zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy stwierdzić, że we wskazanym
powyżej zakresie Wykonawcy nie sprostali temu ciężarowi. Odwołujący odwołał się do
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt KIO 1626/19;
1628/19 oraz wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt
KIO 2166/18. Wykonawcy nie
wyjaśnili w sposób dostateczny na czym dokładnie miałaby
polegać szkoda w przypadku odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz jaka mogłaby być
wysokość takiej szkody. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego jedynym celem
utajnienia przez Wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej było uniemożliwienie
konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania prawdziwości podanych informacji,
a ty
m samym weryfikacji, czy złożona przez Wykonawców oferta nie podlega odrzuceniu
ze względu na przesłanki, o których mowa w art. 226 ustawy Pzp. Lakoniczność
merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na uznanie,
że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, że w przypadku gdy Wykaz czynności na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9) zostanie odtajniony, wówczas Odwołujący
powinien mieć możliwość naprowadzenia nowego środka ochrony prawnej, w zakresie
w jakim informacje te będą stanowić jego podstawę. W tym stanie rzeczy niniejsze
odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Odwołującego
i
uczestników/ uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego
materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 lipca 2021 roku od czynności Zamawiającego
przekazania Odwołującemu ofert wykonawców w dniu 19 lipca 2021 roku. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,
Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego - Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie.
Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w pismach procesowych: wykonawcy Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie z dnia 31
sierpnia 2021 roku oraz.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie z dnia 1 września
2021 roku („Pismo procesowe Zamawiającego”).
W sprawie zostało wniesione pismo przez wykonawcę GWW G. i Partnerzy Radcowie
Prawni i Doradcy Podatko
wi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie z dnia 31 sierpnia
2021 roku.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
1 września 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” -
uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wykonawca T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S.
Radca Prawny z siedzibą w Warszawie - nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Wykonawca GWW G.
i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z
siedzibą w Warszawie - nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.
Wykonawca
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie -
zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania w całości.
Mając na uwadze powyższe Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie jedynie zarzuty
podniesione w odwołaniu a odnoszące się do oferty wykonawcy Kancelaria Radców
Prawnych
Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie.
W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę GWW
G.
i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie oraz oferty złożonej przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Kancelaria
Prawna
T.
S.
Radca
Prawny
z siedzibą w Warszawie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwo
łaniu oraz niewniesienie przez ww. wykonawców sprzeciwów
co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
– postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie podlega umorzeniu.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: IDW) Tom I Instrukcja dla
Wykonawców (dalej: IDW) Rozdziałem 2 IDW opis przedmiotu zamówienia:
Przedmiotem Zamówienia jest świadczenie usług doradztwa prawnego w zakresie zadań
realizowanych przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. finansowanych ze środków UE w
szczególności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Connecting
Europe Facility oraz Programu Operacyjnego Polska Wschodnia.
2.2. Zamówienie obejmuje świadczenie usług doradztwa prawnego z obowiązkiem
osobistego stawiennictwa, świadczenia dyżurów oraz reprezentacji prawnej. Zamówienie
obejmuje 3
części tj. usługi na rzecz:
2.2.1. Część I – Regionu Centralnego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A. (IRE1)
– usługi prawne w Warszawie
2.2.2. Część II – Regionu Północnego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A. (IRE2)
– usługi prawne w Gdańsku
2.2.3. Część III – Regionu Zachodniego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A. (IRE5)
– usługi prawne w Poznaniu
W Rozdziale 14 - O
pis przygotowania i złożenia oferty, dokumentów i oświadczeń,
porozumiewanie się z zamawiającym
14.15. T
ajemnica przedsiębiorstwa
14.15.1. Wykonawca najpóźniej wraz z przekazaniem informacji może zastrzec, że
Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez złożenie stosownego
oświadczenia. W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy,
Wykonawca składa oświadczenie w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi Załącznik
nr 1 do IDW
14.15.2. W przypadku zastrzeżenia, o którym mowa w pkt. 14.15.1 IDW, Wykonawca
zobowiązany jest wydzielić dokumenty i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
do odrębnego pliku w taki sposób, aby fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa były
odłączone od pozostałej części oferty stanowiły odrębny załącznik do Formularza złożenia
oferty.
Zamawiający zaleca nazwać plik zawierający tajemnicę nazwą „Tajemnica
przedsiębiorstwa”. Wykonawca zobowiązany jest także zastrzec dokument jako tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa poprzez zaznaczenie opcji „tajemnica przedsiębiorstwa” w polu typ
dokumentu
na etapie załączania dokumentu do Formularza złożenia oferty na Platformie
Zakupowej. Analogicznie, Wykonawca jest zobowiązany do wydzielenia dokumentów i
informacj
i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku zastrzeżenia innych
informacji, niż zawartych w ofercie
14.15.3. W przypadku, gdy Wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 14.15.4 IDW w
zakresie wydzielenia części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od pozostałej części oferty,
Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich
zawartych np. podczas dokonywania wglądu do ofert przez osoby trzecie.
14.15.4. Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1913 z późn. zm.) (dalej jako: „tajemnica
przedsiębiorstwa”), o ile Wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt
14.15.6 IDW, n
ależy złożyć wraz z ofertą jako załącznik do Formularza złożenia oferty.
14.15.5. Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących
informacji: nazwy albo imion i nazwisk oraz adresu siedzib lub miejsca prowadzonej
działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców oraz cen lub kosztów
zawartych w ofertach.
14.15.6. Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące
pytania:
1. Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez
Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?
W oparciu o wyjaśnienia z dnia 6 lipca 2021 roku oraz dokonaną modyfikację postanowień
SWZ w Rozdziale 15
– Zawartość oferty Zamawiający określił:
15.1. Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy
Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty:
(…)
h) Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert sporządzony zgodnie ze
wzorem zawartym w Załącznik nr 9.
Zamawiający dokonanymi wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 1 lipca 2021 roku wprowadził
zmiany miedzy innymi w ramach kryteriów oceny ofert oraz w treści Załącznika nr 9 - Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert – wzór.
Wykonawca
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska
z siedzibą w Warszawie (dalej: Kancelaria) złożył w postępowaniu ofertę w zakresie
Części III zamówienia co wynika z Formularza oferty. Kancelaria założyła część dokumentów
w tym załącznik nr 9 – Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, które
objęła tajemnicą przedsiębiorstwa. Kancelaria złożyła przy ofercie pismo datowane
na 15 lipca 2021 roku U
zasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług oraz
wykazie osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument ten został złożony w pliku
do udostępnienia innym wykonawcom oraz w zestawieniu dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa wraz z załącznikami do tego dokumentu.
Izba zważyła:
Izba ustaliła, że w zakresie poddanym rozpoznaniu na rozprawie tj. w odniesieniu
do zarzutów odwołania nakierowanych na ofertę wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych
Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: Kancelaria), Odwołujący
wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamaw
iającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy
w związku z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odtajnienia w całości (przedstawionych przez Wykonawców) przedstawionego przez
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie
dokumentu o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert
(Załącznik nr 9), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała
za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa
, jednocześnie zaznacza, że z uwagi na argumentację uzasadnienia
rozpoznania zarzutu
odwołania określone podstawy prawne będą również wskazywane
w uzasadnieniu:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W oparciu o 18 ust. 1 ustawy -
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 516 ust. 1 -
Odwołanie zawiera:
(…)
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
A
rt. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Izba ustaliła, że wykonawca Kancelaria złożył wraz z ofertą dokumenty, w tym
Z
ałącznik nr 9 - Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, które objęła
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut i argumentacja jaką
wy
konawca Odwołujący przedstawia nie dowodzi, że wykonawca Kancelaria nie przedstawił
prawi
dłowego
uzasadnienia
dla
wykazania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do oferty, w tym Załącznik nr 9 - Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (dalej „Wykaz”).
Izba dostrzegła, że odwołanie w zakresie argumentacji faktycznej sprowadza się do kilku
bardzo ogólnych zdań, z pominięciem odniesienia się do argumentacji z dokumentu z dnia
15 lipca 2021 roku Uzasad
nienie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług oraz
wykazie osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Kancelarię, a którego
treść (przedstawiona w części jawnej) była znana Odwołującemu.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że uzasadnienie odwołania odnosi się
do prezentowanych
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich trzech wykonawców,
których wskazał Odwołujący w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego. Przy
czym Odwołujący nie odnosi się w prezentowanym stanowisku do dokonanej oceny
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego w odniesieniu do każdego
z wykonawców z osoba lecz ogólnie używając sformułowania „Wykonawcy”. Taka formuła
argumentacji Odwołującego przy uwzględnieniu tego, że każdy z wykonawców z osobna
przedstawia własne i jemu jedynie właściwe z uwagi na przedstawiane okoliczności
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z odwołaniem do indywidualnej
argumentacji zawartej w złożonych zastrzeżeniach, podkreśla że stanowisko prezentowane
przez Odwołującego odnoszące się do „ogółu” nie zawiera żadnej nakierowanej
na poszczególne zastrzeżenia tajemnicy każdego z wykonawców przedsiębiorstwa
argumentacji. W orzecznictwie Izby, jak również sądów powszechnych, wielokrotnie
podnoszono
, że podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest argumentacja
podniesieniowa w odwołaniu i ona w zasadzie wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Izba
poddaje ocenie stanowisko prezentowane w odwołaniu co do podnoszonej przez
Odwołującego niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, jednakże aby takie
stanowisko można poddać ocenie argumentacja nie może być ogólna i blankietowa.
Jednocześnie uzupełnianie stanowiska Odwołującego na rozprawie czy w piśmie
procesowym polegające na wskazywaniu bardziej skonkretyzowanej argumentacji,
nakierowanej na dokonaną ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynioną przez
wykonawcę Kancelaria stanowi w ocenie Izby nową argumentację. Brak wskazania takiego
stanowiska w odwołaniu nie może być poczytywane na tym etapie postępowania inaczej niż
rozszerzenie argumentacji, która po upływie terminu na wniesienie odwołania jest
niedopuszczalna i nie może zostać uwzględnioną przez Izbę przy ocenie zasadności
podnoszonego zarzutu. Dowodzi tego chociażby to, że w odwołaniu w żaden sposób
Odwołujący nie odnosi bezpośrednio do zastrzeżenia poczynionego przez Kancelarię
i argumentacji jaka kancelaria w zastrzeżeniu prezentuje. Dopiero na etapie składania pisma
procesowego i w argumentacji prezentowanej w trakcie rozprawy Odwołujący prezentuje
stanowisko bezpośrednio nawiązujące do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Kancelaria. Nie sposób zgodzić się również z tym, że stanowi to „poszerzenie
argumentacji”, bowiem w ocenie Izby jest to argumentacja nowa i nieznana żadnemu
z podmiotów po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia odwołania. Przyjęcie takiego sposobu
jaki proponuje
Odwołujący sprowadzałoby się do uznania, że argumentację jednostkową
odnoszącą się szczegółowo do konkretnego dokumentu, można budować dopiero na etapie
rozprawy, a wystarczające jest wskazanie w odwołaniu ogólnych twierdzeń opartych na
obowiązujących przepisach i dotychczasowych orzeczeniach – co w świetle obowiązujących
regulacji prawnych jest niedopuszczalne. Każdy wykonawca i Zamawiający mają prawo
zapoznać się ze stanowiskiem Odwołującego, które jest prezentowane w odwołaniu,
natomiast argumentacja jaka podnoszona jest w trakcie rozprawy to uzasadnicie tego
stanowiska a nie budowanie szczegółowej argumentacji jaka nie została zawarta
w
uzasadnieniu dowołania. Izba podkreśla również, że fakt, że dwóch z trzech wykonawców
nie wniosło sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
odwołania, co spowodowało umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów
podnos
zonych co do tych dwóch wykonawców nie prowadzi do zmiany postrzegania
prezentowanej
w
uzasadnieniu
dowołania
argumentacji,
która
odnosi
się
do wszystkich trzech wykonawców. Izba, bowiem nie została wyodrębniona argumentacja
w stosunku do Kancelarii, nie
ma możliwości postrzegania zawartej w odwołaniu
argumentacji li tylko do tego wykonawcy, co doprowadziłaby do zmiany stanowiska
Odwołującego. Skoro Odwołujący ogólnie odniósł się do wszystkich wykonawców
tak też musi być ono postrzegane przy ocenie czynności dokonanej przez Zamawiającego
w stosunku do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Kancelarię.
Wymaga odnotowania, że Odwołującemu znana była treść złożonego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej i miał on możliwość, a budując
zarzut odwołania a w zasadzie obowiązek, odniesienia się do przedstawionego
uzasadnienia
w sposób potwierdzający dlaczego elementy uzasadnią zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie spełniają w ocenie Odwołującego „wykazania” zasadności objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżonych
elementów. Ogólne
odniesienie
się
do przedstawionego przez
Kancelarię wyjaśnienia nie dowodzi w żaden sposób,
że czynność oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez
Zamawiającego był nieprawidłowa.
Odwołujący twierdząc, że wykonawca powinien podjąć działania o „charakterze zarówno
fizycznym jak
i prawnym” dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
nie wyjaśnia i nie wskazuje w odwołaniu jakich to tych czynności nie podjął wykonawca
Kancelaria. Samo podanie, wyliczenie czynności jakie można byłoby do tego katalogu
zaliczyć – a co czyni w kolejnym zdaniu Odwołujący – nie uzasadnia podjęcia czy też nie
podjęcia określonych działań przez danego wykonawcę. To Odwołującym ma podać,
wskazać co też w jego ocenie kwalifikuje zasadność podniesionego zarzutu odwołania oraz
co w ocenie Odwołującego uzasadnia jego twierdzenia przez wskazanie tych konkretnych
okoliczności. Podobnie należy ocenić stanowisko Odwołującego, że „z dokonanego
zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że konkretne zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To jest twierdzenie oczywiste wynikające z
obowiązujących regulacji prawnych jednakże nie zawiera ono żadnej argumentacji
o
dnoszącej się do tego dlaczego owe zastrzeżenia i poczynione uzasadnienia przez
Kancelarię nie wypełniają tego obowiązku. Samo wskazanie, że coś ma być, dany dokument
ma zwierać określone treści nie przesądza tego, że ich nie zawiera. To waśnie po stronie
Odwołującego pozostaje ten obowiązek wykazania czego też w jego ocenie te dokumenty
nie zawierały w perspektywie obowiązujących regulacji prawnych.
W prezentowanym w uzasadnieniu odwołania stanowisku Odwołujący powołuje się
na konieczność złożenia wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wyliczonych jako
ewentualne dokumentów. Izba stwierdziła, po zapoznaniu się z całością dokumentacji,
że złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kancelaria, w części
nieudostępnionej Odwołującemu i objętej tajemnicą przedsiębiorstwa zawierają stosowne
dowody również wymienione w załącznikach w piśmie jakie zostało udostępnione
Odwołującemu. Izba podkreśla, że Odwołujący twierdził w uzasadnieniu odwołania,
że stosowne dowody nie zostały przedstawione, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym tej
sprawy. Nie znajduje również uzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego o braku
przedstawienia dowodów przez Kancelarię argumentacja z rozprawy wskazująca na to,
że brak przekazania załączników do pisma z dnia 15 lipca 2021 roku uzasadniała takie
stanowisko Odwołującego. Po pierwsze argumentacja taka podnoszona była dopiero
na rozprawie, co powoduje, że ze swej istoty jest ona spóźniona. Niemniej Odwołujący
nie kwestionował w odwołaniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów
wymienionych jako załączniki do pisma z dnia 15 lipca 2021 roku zawierającego
zastrzeżenia Kancelarii. Wymaga wskazania, że ogólne odniesienie się w odwołaniu
do nieujawnienia, nieprzekazania Odwołującemu dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa przez Kancelarię w ocenie Izby nie może być ocenione jako
kwestionowanie nieujawnienia tych załączników do pisma, bowiem były one jednoznacznie
nazwane przez wykonawcę Kancelaria. Tym samym Odwołującym miał możliwość
ich wskazan
ia tak jak to uczynił w przypadku Załącznika nr 9. Izba podkreśla w tym miejscu,
że Kancelaria załączyła dowody do złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co jest zgodne ze sposobem złożenia dokumentów
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w IDW, takie dokumenty jak: wzór
umowy o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych w związku z postępowaniem o
udzielenie za
mówienia publicznego – dokument podpisywany przez osoby stale
współpracujące z Wykonawców; wzór zobowiązania do zachowania poufności – dokument
podpisywany przez
osoby współpracujące z Wykonawcą na etapie przygotowania i złożenia
oferty;
wzór oferty handlowej od podmiotów dysponujących bezpośrednio odpowiednią
kadrą, na podstawie której Wykonawca pozyskuje pracowników / osoby zdolne
do wykonania danego zamówienia – niemniej Odwołujący w tym zakresie nie kwestionował
w odwołaniu tego, że są to wzory dokumentów.
Co do podnoszenia przez
Odwołującego braku wykazania stosowania odpowiednich
procedur
co do dochowania tajemnicy przedsiębiorstwa nazwanych jako „środki ochronne”
przez Odwołującego Izba wskazuje, że w przedstawionych dokumentach przez Kancelarię
znajdują się dowody potwierdzające podjęcie przez tego wykonawcę działań mających
na ce
lu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo Izba dostrzegła w złożonych
zastrzeżeniach
wskazanie
Kancelarii
posiada
nia
poświadczenia
bezpieczeństwa
przemysłowego 3 stopnia, uprawniające do przetwarzania informacji niejawnych
w rozumieniu przepisów prawa. Stanowisko to w żadne sposób nie było kwestionowane
przez Odwołującego, a niewątpliwie posiadanie takiego poświadczenia wymaga
od wykonawcy szczególnego sposobu zorganizowania pracy kancelarii w tym także obiegu
dokumentów w kancelarii oraz podejmowania działań mających na celu ochronę
przetwarzanych informacji.
W odniesieniu do wskazania Odwołującego, że „wykonawcy nie wyjaśnili w sposób
dostateczny na czym miałaby polegać szkoda w przypadku odtajnienia zastrzeżonych
informacji oraz jaka mogłaby być wysokość takiej szkody” Izba ponownie wskazuje,
że odniesienie to jest ogólne i nakierowane na wszystkie podmioty składające oferty w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Dodać należy, że Odwołujący podnosząc
brak dostatecznego wyjaśnienia nie podaje jakich okoliczności i czego w jego ocenie w tych
zastrzeżeniach zabrakło w związku z dostatecznym wykazaniem szkody. Nie sposób tym
samym poddać ocenie to wskazanie Odwołującego, bowiem nie wyjaśnia dlaczego
to
zastrzeżenie Kancelarii nie jest wystarczające. Samo podniesienie, że zastrzeżenia
w tym zakresie są niedostateczne nie uzasadnia w żaden sposób twierdzeń Odwołującego.
Co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wykonawca Kancelaria wskazał,
że dokładne określenie nie jest możliwe z uwagi na charakter, co nie było kwestionowane
w zasadzie przez
Odwołującego w zakresie tej argumentacji w zastrzeżeniach. Odwołujący
sam zastrzegł tożsame informacje tj. zawarte w załączniku nr 9, co oznacz, że niewątpliwie
zdaje sobie sprawę z ich wartości gospodarczej oraz niewątpliwie dokonał analizy takiej
wartości gospodarczej i szkody jaka powstałaby po jego stronie z uwagi na ujawnienie tych
informacji.
Kancelaria podała w złożonych zastrzeżeniach, że informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wpływają na zdolność do figurowania na rynku „zamówień publicznych”
oraz konkurowania na tym rynku, jak również, że te działania nakierowane są na
zapobieganie próbą przejęcia personelu. Odwołujący nie odniósł się do przedstawionej
argumentacji w za
strzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelarii, przy czym w złożonym
własnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument jawny) kierował się podobnymi
argumentami uzasadniającymi wartość zastrzeżonych informacji.
Odwołując twierdzi, że Kancelaria nie wykazała spełnienia przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący pominął w swoim
stanowisku odni
esienie się do tego jakie faktycznie przesłanki, do których się odwołuje,
a które zawarte są w podnoszonym przepisie prawa nie zostały wykazane. Izba
nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, Izba dokonuje jedynie oceny zasadności
podniesionej argument
acji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak argumentacji Odwołującego
powoduje, że na podstawie stwierdzenia o tak ogromnym poziomie ogólności nie sposób
uznać czynności Zamawiającego za nieprawidłową.
Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne.
Dlatego tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane
działanie wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości
wymagane jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący
nie przedstawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby
się poddać ocenie i pozwalała na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne
i powinny być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla,
że konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje
tajemnicą przedsiębiorstw zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego
z podnoszenia argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny
zastrzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego. Jedyne odnoszenie się do wskazania
co powinno być zawarte w zastrzeżeniach nie dowodzi w żaden sposób tego, że w tych
zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa tych danych nie ma. Odwołujący winien jest
wskazać czego w jego ocenie nie wykazał wykonawca zastrzegający tajemnicą
przedsiębiorstwa określone dokumenty, jakich to wymaganych prawem informacji nie ma
wskazanych,
a które w jego ocenie powinny zostać ujęte w takim zastrzeżeniu i taka waśnie
argumentacja podlega ocenie Izby.
W prezentowanym na rozprawie stanowisku, po uwzględnieniu w całości Zarzutów
odwołania sam Zamawiający nie przeprowadził argumentacji w zakresie niewypełnienia
przesłanek z art. 18 ust. 3 ustawy oraz z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
. W żaden sposób nie odniósł się Zamawiający do przedstawionych przez
Kancelarię dowodów przy złożonych zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa,
a poprzestał na odwoływaniu się do orzeczeń Izby i na tym opierał prezentowaną
argumentację i uzasadnienie uwzględnienia zarzutów odwołania.
W odniesieniu do dowodu złożonego przez Kancelarię Izba stwierdziła, że potwierdza
on możliwość zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji odnoszących
się do zespołu doradców na etapie realizacji umowy. Jednocześnie w obliczu powyższej
argumentacji Izby, mając na uwadze bardzo ogólną argumentację z odwołania nieodnoszącą
się do okoliczności wykazywanych dowodem uznała, że dowód ten dla rozpoznania zarzutu
jest zbędny.
W zakresie zarzutu (c) naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego
traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości
w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba
mając na uwadze całą argumentację poczynioną powyżej przy rozpoznaniu
zarzutu 1 uznała, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia
wskazanych przez Odwołującego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się, w części skierowanej do rozpoznania
niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania a podniesionych
w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę GWW G. i Partnerzy Radcowie
Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie oraz oferty
złożonej przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Kancelaria Prawna T. S.
Radca Prawny z siedzibą w Warszawie z uwagi na
uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu oraz niewniesienie przez ww. wykonawców sprzeciwów co do
u
względnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
2.
Oddala odwołanie w zakresie poddanym rozpoznaniu.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców
Prawnych
P.J.
S.
&
T.
spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą
w Poznaniu i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. spółka komandytowo –
akcyjna
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od wykonawcę Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T.
spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy
Kancelaria
Radców
Prawnych
Ć.
i
Partnerzy
spółka
partnerska
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2284/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: usługi
doradztwa praw
nego w zakresie zadań realizowanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Centrum Realizacji Inwestycji (Regiony) świadczone w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko (POIiŚ), Connecting Europe Facility (CEF) oraz Programu
Operacyjnego Pol
ska Wschodnia (POPW) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych
finansowanych ze środków UE w ramach Pomocy Technicznej POIiŚ.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 16 czerwca 2021 roku pod numerem 2021/S 115-303367.
29 lipca 2021 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 2 w zw. z art. 515
u
st. 3 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.) -
zwana dalej „ustawą Pzp / ustawa”, wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego, polegających na:
− zaniechaniu odtajnienia całości przedstawionych przez Wykonawców (T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S. Radca
Prawny; GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p.;
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P.) dokumentów składających się
na ofertę, w szczególności w zakresie dokumentu o nazwie Wykaz czynności na
potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), zastrzeżonych przez ww.
Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnien
ia w całości
przedstawionych przez powyższych Wykonawców dokumentu o nazwie Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9),
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania
wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości
w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o odtajnienie w całości przedstawionych przez powyższych Wykonawców
dokumentów o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert
(Załącznik nr 9), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz zasądzenie
od Zama
wiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu
określonego w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj.: 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa
albo przekracza progi unijne. Zamawi
ający przekazał Odwołującemu oferty wraz
z załącznikami pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu w dniu
19.07.2021 r. Odwołujący dowiedział się o naruszeniu dnia 19.07.2021 r., kiedy to
Zamawiający udostępnił oferty wykonawców z wyłączeniem załącznika nr 9 Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert. Termin na złożenie niniejszego
odwołania stosowanie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - upływa zatem w dniu 29.07.2021
r.. Oznacza to, że Odwołujący zachował przewidziany 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania.
Odwołujący podał, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą
(pod względem ceny) złożoną w postępowaniu w zakresie Zadania nr 3.
Uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu zweryfikowanie podanych przez
Wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P. informacji na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert, a tym samym zweryfikowanie podjętych przez
Za
mawiającego czynności w zakresie przyznania określonej ilości punktów w ramach
określonych w SWZ Kryteriów. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy
zaniechania udostępnienia informacji zastrzeżonych przez pozostałych Wykonawców jako
tajemnica przeds
iębiorstwa spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci
braku mo
żliwości weryfikacji czynności Zamawiającego ze względu na przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w dalszej kolejności braku skorzystania ze środków ochrony
prawnej. Co dop
rowadzić może do nieuzyskania zamówienia w sytuacji zaniechania przez
Z
amawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy Sp. P. lub niezasadnego (błędnego) przyznania punktów w ramach ustalonych
w SWZ Kryteriów oceny ofert.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odwołujący podał, że w ramach prowadzonego postępowania – zgodnie z wymaganiami
SWZ
– Zamawiający określił kryteria oceny ofert dotyczące doświadczenia Personelu
Wykonawcy.
Zgodnie z SWZ
„zamawiający wymaga, aby doświadczenie przedstawione przez
Wykonawcę do oceny Kryteriów było doświadczeniem osób z Zespołu Ekspertów
określonych w punkcie 8.6.2 ponad wymagane w punkcie 8.6.1. SWZ w okresie nie
dłuższym niż 5 lat przed dniem składania ofert, a każdy członek Zespołu Ekspertów wykazał
się realizacją co najmniej 15 czynności w kryteriach D1-D4. W przypadku niespełnienia tego,
punkty za dane kryterium nie zostaną przyznane.” – s. 36 SWZ.
Nadto, zgodnie z SWZ -
ocena ofert w ramach kryteriów D1-D4 zostanie dokonana na
podstawie doświadczenia opisanego przez Wykonawcę w dołączonym do oferty Załączniku
nr 9 do IDW. W przypadku nie zamieszczenia przez Wykonawcę w Załączniku nr 9 do IDW,
w stosunku do każdej czynności, wszystkich informacji niezbędnych do prawidłowej oceny,
czynności te nie będą podlegały ocenie.
Zgodnie z treścią załącznika nr 9 wykonawca składający ofertę zobowiązany był do podania
następujących informacji:
Kryterium D1: Dla każdej usługi reprezentacji należy podać co najmniej: a. Przedmiot
reprezentacji b. Data reprezentacji c. Nazwa podmiotu reprezentowanego, adres, numer
kontaktowy d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby reprezentującej f. Wartość umowy
(brutto) g. Przedmiot umowy Dla każdej usługi doradztwa należy podać co najmniej: a.
Temat, zakres opinii b. Data wydania opinii c. Nazwa podmiotu zlecającego opiniowanie,
adres, numer kontaktowy d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę f.
Wartość umowy (brutto) g. Przedmiot umowy
Kryterium D2:
Dla każdej usługi i należy podać co najmniej: a. Przedmiot, zakres doradztwa
b. Wartość umowy brutto c. Data sporządzenia opinii/umowy/aneksu d. Nazwa podmiotu
reprezentowanego, adres, numer kontaktowy e. Zakres Inwestycji f. Imię i nazwisko osoby
wykonującej usługę
Kryterium D3: Dla każdej usługi należy podać co najmniej: a. Temat, zakres usługi b. Datę
reprezentacji/porozumienia/usługi c. Nazwa podmiotu zlecającego, adres, numer kontaktowy
d. Zakres Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę
Kryterium D4: Dla każdej usługi należy podać co najmniej: a. Przedmiot, zakres doradztwa
lub reprezentacji b. Data świadczenia usługi c. Nazwa zamawiającego/inwestora, na rzecz
którego świadczone było doradztwo lub reprezentacja, adres i numer telefonu d. Zakres
Inwestycji e. Imię i nazwisko osoby wykonującej usługę.
Odwołujący w dniu 16.07.2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert wraz z
załącznikami wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, tj.:
1. T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S. Radca
Prawny;
2. GWW G. i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi Sp.p.,
3. Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. P.
Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 19.07.2021 r. tzn. udostępnił oferty oraz załączniki
bez Wykazu czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9), które
zostały zastrzeżone przez ww. Wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że informacje zawarte w treści wykazu są jawne i ogólnodostępne
w związku z tym, nie mogą zasługiwać na ochronę z uwagi na treść art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym, Z
amawiający zobowiązany był do ich
odtajnienia zgodnie z wnioskiem Odwołującego.
Dodatk
owo, Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia
20.07.2021 r.
o odtajnieniu ww. Wykazu (załącznik nr 9). Pismo to pozostało bez jakiejkolwiek odpowiedzi
ze strony Zamawiającego.
Z
godnie z art. 18 ust. 3 Pzp, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest zastrzec i wykazać, że informacje
te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 419 ze zm.;
dalej jako „ZNKU”) „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”. Krajowa Izby Odwoławcza stoi jednoznacznie na stanowisku,
że skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko
ogólnego uzasadnienia, ale także udowodnienia, tj. wykazania, że zastrzeżona informacja
jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza m.in. wyrok z dnia
26.02.2013 r. sygn. akt KIO 297/16.
P
oszczególni wykonawcy powinni wykazać, że w celu zachowania poufności informacji
zast
rzeżonych w ofercie podjęli szereg, odpowiednich działań polegających na zapewnieniu
odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca powinien m.in. wykazać, że dla celów
ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa podjął działania o charakterze
zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można byłoby m.in. ewentualnie
wprowadzone przez wykonawcę wewnętrznych reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do
informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również
technologi
e zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa.
Okoliczności te powinny były zostać poparte odpowiednimi dowodami, takimi jak m.in.
polityka ochrony informacji poufnych czy polityka
wewnętrznego obiegu dokumentów bądź
też klauzule umowy lub umowy o zachowaniu poufności. „Ponadto można wskazać za
orzecznictwem Sądu Najwyższego (por. m.in. wyroki z dn. 6.06.2003 r. IV CKN 211/01, z dn.
3.10.2000 r. I CKN 304/00, z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00), że informacja staje się
„tajemnicą”, kiedy przedsiębiorca wyraża wolę jej zachowania jako niepoznawalnej dla osób
trzecich. Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby
przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do
osób trzecich w normalnych toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych
starań. Jednocześnie art. 11 ust. 4 ZNKU uzależnia istnienie stanu tajemnicy od podjęcia
przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych
nią danych. Działania te – jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu – powinny
zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią
informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę
me
chanizmów zabezpieczających przez niekontrolowanym wypływem danych” (tak Sąd
Najwyższy w wyroku z dn. 5.09.2001 r. I CKN 1159/00).
W ocenie Odwołującego, dokonane przez wskazanych Wykonawców zastrzeżenie należy
ocenić jako nieskuteczne, a tym samym Zamawiający powinien był odtajnić całość wyjaśnień
i udostępnić go wykonawcom. Wykonawcy Ci nie przedstawili wystarczającego
uzasadnienia, które mogłoby stanowić podstawę do uznania określonych informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zostały ograniczone do wyłącznie ogólnikowych
twierdzeń, w żaden sposób nie wykazując, że określone informacje mają jakąkolwiek
wartość gospodarczą. Nie jest bowiem wystarczające jedynie formalne spełnienie przesłanek
z art. 11 ust. 2 ZNKU. Z dokonanego zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie,
że konkretne zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wątpliwym jest,
że Wykonawcy skutecznie wykazali, że podejmują jakiekolwiek czynności mające zapewnić
bezpieczeństwo informacjom objętym wyjaśnieniami. Wykonawcy nie przedłożyli bowiem
żadnych dowodów, które mogłyby w sposób wiarygodny potwierdzić stosowanie określonych
procedur. Ograniczyli się wyłącznie do wymienienia rzekomo stosowanych środków
ochronnych, co w żaden sposób nie potwierdza ich faktycznego obowiązywanie w
przedsiębiorstwie Wykonawców. Wykonawcy nie przedłożyli żadnego dokumentu, który
mógłby potwierdzić (lub chociażby uprawdopodobnić) stosowanie takich środków. Biorąc
pod uwagę, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy wykazania, że spełnione
zostały wszystkie przesłanki art. 11 ust. 2 ZNKU, należy stwierdzić, że we wskazanym
powyżej zakresie Wykonawcy nie sprostali temu ciężarowi. Odwołujący odwołał się do
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. sygn. akt KIO 1626/19;
1628/19 oraz wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt
KIO 2166/18. Wykonawcy nie
wyjaśnili w sposób dostateczny na czym dokładnie miałaby
polegać szkoda w przypadku odtajnienia zastrzeżonych informacji oraz jaka mogłaby być
wysokość takiej szkody. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego jedynym celem
utajnienia przez Wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej było uniemożliwienie
konkurencyjnym wykonawcom skontrolowania prawdziwości podanych informacji,
a ty
m samym weryfikacji, czy złożona przez Wykonawców oferta nie podlega odrzuceniu
ze względu na przesłanki, o których mowa w art. 226 ustawy Pzp. Lakoniczność
merytorycznej części zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na uznanie,
że zastrzeżenie to zostało dokonane skutecznie.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, że w przypadku gdy Wykaz czynności na potrzeby
weryfikacji kryteriów oceny ofert (Załącznik nr 9) zostanie odtajniony, wówczas Odwołujący
powinien mieć możliwość naprowadzenia nowego środka ochrony prawnej, w zakresie
w jakim informacje te będą stanowić jego podstawę. W tym stanie rzeczy niniejsze
odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Odwołującego
i
uczestników/ uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego
materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 lipca 2021 roku od czynności Zamawiającego
przekazania Odwołującemu ofert wykonawców w dniu 19 lipca 2021 roku. Kopia odwołania
została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego,
Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego - Kancelaria Radców Prawnych Ć.
i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie.
Izba uwzględnia stanowiska prezentowane w pismach procesowych: wykonawcy Kancelaria
Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie z dnia 31
sierpnia 2021 roku oraz.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie z dnia 1 września
2021 roku („Pismo procesowe Zamawiającego”).
W sprawie zostało wniesione pismo przez wykonawcę GWW G. i Partnerzy Radcowie
Prawni i Doradcy Podatko
wi spółka partnerska z siedzibą w Warszawie z dnia 31 sierpnia
2021 roku.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia
1 września 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” -
uwzględnienie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wykonawca T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T. S.
Radca Prawny z siedzibą w Warszawie - nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w całości.
Wykonawca GWW G.
i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z
siedzibą w Warszawie - nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania w całości.
Wykonawca
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie -
zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
odwołania w całości.
Mając na uwadze powyższe Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie jedynie zarzuty
podniesione w odwołaniu a odnoszące się do oferty wykonawcy Kancelaria Radców
Prawnych
Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie.
W zakresie zarzutów odwołania odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę GWW
G.
i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi spółka partnerska z siedzibą
w Warszawie oraz oferty złożonej przez wykonawcę T. S. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Kancelaria
Prawna
T.
S.
Radca
Prawny
z siedzibą w Warszawie z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwo
łaniu oraz niewniesienie przez ww. wykonawców sprzeciwów
co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
– postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie podlega umorzeniu.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: IDW) Tom I Instrukcja dla
Wykonawców (dalej: IDW) Rozdziałem 2 IDW opis przedmiotu zamówienia:
Przedmiotem Zamówienia jest świadczenie usług doradztwa prawnego w zakresie zadań
realizowanych przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. finansowanych ze środków UE w
szczególności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, Connecting
Europe Facility oraz Programu Operacyjnego Polska Wschodnia.
2.2. Zamówienie obejmuje świadczenie usług doradztwa prawnego z obowiązkiem
osobistego stawiennictwa, świadczenia dyżurów oraz reprezentacji prawnej. Zamówienie
obejmuje 3
części tj. usługi na rzecz:
2.2.1. Część I – Regionu Centralnego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A. (IRE1)
– usługi prawne w Warszawie
2.2.2. Część II – Regionu Północnego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A. (IRE2)
– usługi prawne w Gdańsku
2.2.3. Część III – Regionu Zachodniego Centrum Realizacji Inwestycji PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A. (IRE5)
– usługi prawne w Poznaniu
W Rozdziale 14 - O
pis przygotowania i złożenia oferty, dokumentów i oświadczeń,
porozumiewanie się z zamawiającym
14.15. T
ajemnica przedsiębiorstwa
14.15.1. Wykonawca najpóźniej wraz z przekazaniem informacji może zastrzec, że
Zamawiający nie będzie mógł ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez złożenie stosownego
oświadczenia. W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy,
Wykonawca składa oświadczenie w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi Załącznik
nr 1 do IDW
14.15.2. W przypadku zastrzeżenia, o którym mowa w pkt. 14.15.1 IDW, Wykonawca
zobowiązany jest wydzielić dokumenty i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
do odrębnego pliku w taki sposób, aby fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa były
odłączone od pozostałej części oferty stanowiły odrębny załącznik do Formularza złożenia
oferty.
Zamawiający zaleca nazwać plik zawierający tajemnicę nazwą „Tajemnica
przedsiębiorstwa”. Wykonawca zobowiązany jest także zastrzec dokument jako tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa poprzez zaznaczenie opcji „tajemnica przedsiębiorstwa” w polu typ
dokumentu
na etapie załączania dokumentu do Formularza złożenia oferty na Platformie
Zakupowej. Analogicznie, Wykonawca jest zobowiązany do wydzielenia dokumentów i
informacj
i stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w przypadku zastrzeżenia innych
informacji, niż zawartych w ofercie
14.15.3. W przypadku, gdy Wykonawca nie zastosuje się do zapisów pkt 14.15.4 IDW w
zakresie wydzielenia części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa od pozostałej części oferty,
Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności w przypadku ujawnienia informacji w nich
zawartych np. podczas dokonywania wglądu do ofert przez osoby trzecie.
14.15.4. Zamawiający nie ujawni informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1913 z późn. zm.) (dalej jako: „tajemnica
przedsiębiorstwa”), o ile Wykonawca wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt
14.15.6 IDW, n
ależy złożyć wraz z ofertą jako załącznik do Formularza złożenia oferty.
14.15.5. Wykonawca nie może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujących
informacji: nazwy albo imion i nazwisk oraz adresu siedzib lub miejsca prowadzonej
działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców oraz cen lub kosztów
zawartych w ofertach.
14.15.6. Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji musi odpowiadać na następujące
pytania:
1. Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2. Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3. Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4. Jakie niezbędne działania - przy zachowaniu należytej staranności - zostały przez
Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?
W oparciu o wyjaśnienia z dnia 6 lipca 2021 roku oraz dokonaną modyfikację postanowień
SWZ w Rozdziale 15
– Zawartość oferty Zamawiający określił:
15.1. Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy
Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty:
(…)
h) Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert sporządzony zgodnie ze
wzorem zawartym w Załącznik nr 9.
Zamawiający dokonanymi wyjaśnieniami treści SWZ z dnia 1 lipca 2021 roku wprowadził
zmiany miedzy innymi w ramach kryteriów oceny ofert oraz w treści Załącznika nr 9 - Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert – wzór.
Wykonawca
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska
z siedzibą w Warszawie (dalej: Kancelaria) złożył w postępowaniu ofertę w zakresie
Części III zamówienia co wynika z Formularza oferty. Kancelaria założyła część dokumentów
w tym załącznik nr 9 – Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, które
objęła tajemnicą przedsiębiorstwa. Kancelaria złożyła przy ofercie pismo datowane
na 15 lipca 2021 roku U
zasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług oraz
wykazie osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument ten został złożony w pliku
do udostępnienia innym wykonawcom oraz w zestawieniu dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa wraz z załącznikami do tego dokumentu.
Izba zważyła:
Izba ustaliła, że w zakresie poddanym rozpoznaniu na rozprawie tj. w odniesieniu
do zarzutów odwołania nakierowanych na ofertę wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych
Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej: Kancelaria), Odwołujący
wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody
w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamaw
iającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy
w związku z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie
odtajnienia w całości (przedstawionych przez Wykonawców) przedstawionego przez
Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie
dokumentu o nazwie Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert
(Załącznik nr 9), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała
za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa
, jednocześnie zaznacza, że z uwagi na argumentację uzasadnienia
rozpoznania zarzutu
odwołania określone podstawy prawne będą również wskazywane
w uzasadnieniu:
Zgodnie z art. 16 ustawy
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W oparciu o 18 ust. 1 ustawy -
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz
z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 516 ust. 1 -
Odwołanie zawiera:
(…)
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych
okoliczności.
A
rt. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 8 października 2020 r.
Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji
lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Izba ustaliła, że wykonawca Kancelaria złożył wraz z ofertą dokumenty, w tym
Z
ałącznik nr 9 - Wykaz czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, które objęła
tajemnicą przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut i argumentacja jaką
wy
konawca Odwołujący przedstawia nie dowodzi, że wykonawca Kancelaria nie przedstawił
prawi
dłowego
uzasadnienia
dla
wykazania
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do oferty, w tym Załącznik nr 9 - Wykaz
czynności na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert (dalej „Wykaz”).
Izba dostrzegła, że odwołanie w zakresie argumentacji faktycznej sprowadza się do kilku
bardzo ogólnych zdań, z pominięciem odniesienia się do argumentacji z dokumentu z dnia
15 lipca 2021 roku Uzasad
nienie zastrzeżenia informacji zawartych w wykazie usług oraz
wykazie osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Kancelarię, a którego
treść (przedstawiona w części jawnej) była znana Odwołującemu.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że uzasadnienie odwołania odnosi się
do prezentowanych
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich trzech wykonawców,
których wskazał Odwołujący w zakresie kwestionowanych czynności Zamawiającego. Przy
czym Odwołujący nie odnosi się w prezentowanym stanowisku do dokonanej oceny
zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przez Zamawiającego w odniesieniu do każdego
z wykonawców z osoba lecz ogólnie używając sformułowania „Wykonawcy”. Taka formuła
argumentacji Odwołującego przy uwzględnieniu tego, że każdy z wykonawców z osobna
przedstawia własne i jemu jedynie właściwe z uwagi na przedstawiane okoliczności
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z odwołaniem do indywidualnej
argumentacji zawartej w złożonych zastrzeżeniach, podkreśla że stanowisko prezentowane
przez Odwołującego odnoszące się do „ogółu” nie zawiera żadnej nakierowanej
na poszczególne zastrzeżenia tajemnicy każdego z wykonawców przedsiębiorstwa
argumentacji. W orzecznictwie Izby, jak również sądów powszechnych, wielokrotnie
podnoszono
, że podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest argumentacja
podniesieniowa w odwołaniu i ona w zasadzie wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Izba
poddaje ocenie stanowisko prezentowane w odwołaniu co do podnoszonej przez
Odwołującego niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, jednakże aby takie
stanowisko można poddać ocenie argumentacja nie może być ogólna i blankietowa.
Jednocześnie uzupełnianie stanowiska Odwołującego na rozprawie czy w piśmie
procesowym polegające na wskazywaniu bardziej skonkretyzowanej argumentacji,
nakierowanej na dokonaną ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynioną przez
wykonawcę Kancelaria stanowi w ocenie Izby nową argumentację. Brak wskazania takiego
stanowiska w odwołaniu nie może być poczytywane na tym etapie postępowania inaczej niż
rozszerzenie argumentacji, która po upływie terminu na wniesienie odwołania jest
niedopuszczalna i nie może zostać uwzględnioną przez Izbę przy ocenie zasadności
podnoszonego zarzutu. Dowodzi tego chociażby to, że w odwołaniu w żaden sposób
Odwołujący nie odnosi bezpośrednio do zastrzeżenia poczynionego przez Kancelarię
i argumentacji jaka kancelaria w zastrzeżeniu prezentuje. Dopiero na etapie składania pisma
procesowego i w argumentacji prezentowanej w trakcie rozprawy Odwołujący prezentuje
stanowisko bezpośrednio nawiązujące do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę Kancelaria. Nie sposób zgodzić się również z tym, że stanowi to „poszerzenie
argumentacji”, bowiem w ocenie Izby jest to argumentacja nowa i nieznana żadnemu
z podmiotów po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia odwołania. Przyjęcie takiego sposobu
jaki proponuje
Odwołujący sprowadzałoby się do uznania, że argumentację jednostkową
odnoszącą się szczegółowo do konkretnego dokumentu, można budować dopiero na etapie
rozprawy, a wystarczające jest wskazanie w odwołaniu ogólnych twierdzeń opartych na
obowiązujących przepisach i dotychczasowych orzeczeniach – co w świetle obowiązujących
regulacji prawnych jest niedopuszczalne. Każdy wykonawca i Zamawiający mają prawo
zapoznać się ze stanowiskiem Odwołującego, które jest prezentowane w odwołaniu,
natomiast argumentacja jaka podnoszona jest w trakcie rozprawy to uzasadnicie tego
stanowiska a nie budowanie szczegółowej argumentacji jaka nie została zawarta
w
uzasadnieniu dowołania. Izba podkreśla również, że fakt, że dwóch z trzech wykonawców
nie wniosło sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
odwołania, co spowodowało umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów
podnos
zonych co do tych dwóch wykonawców nie prowadzi do zmiany postrzegania
prezentowanej
w
uzasadnieniu
dowołania
argumentacji,
która
odnosi
się
do wszystkich trzech wykonawców. Izba, bowiem nie została wyodrębniona argumentacja
w stosunku do Kancelarii, nie
ma możliwości postrzegania zawartej w odwołaniu
argumentacji li tylko do tego wykonawcy, co doprowadziłaby do zmiany stanowiska
Odwołującego. Skoro Odwołujący ogólnie odniósł się do wszystkich wykonawców
tak też musi być ono postrzegane przy ocenie czynności dokonanej przez Zamawiającego
w stosunku do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Kancelarię.
Wymaga odnotowania, że Odwołującemu znana była treść złożonego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej i miał on możliwość, a budując
zarzut odwołania a w zasadzie obowiązek, odniesienia się do przedstawionego
uzasadnienia
w sposób potwierdzający dlaczego elementy uzasadnią zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie spełniają w ocenie Odwołującego „wykazania” zasadności objęcia
tajemnicą
przedsiębiorstwa zastrzeżonych
elementów. Ogólne
odniesienie
się
do przedstawionego przez
Kancelarię wyjaśnienia nie dowodzi w żaden sposób,
że czynność oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana przez
Zamawiającego był nieprawidłowa.
Odwołujący twierdząc, że wykonawca powinien podjąć działania o „charakterze zarówno
fizycznym jak
i prawnym” dla celów ochrony informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
nie wyjaśnia i nie wskazuje w odwołaniu jakich to tych czynności nie podjął wykonawca
Kancelaria. Samo podanie, wyliczenie czynności jakie można byłoby do tego katalogu
zaliczyć – a co czyni w kolejnym zdaniu Odwołujący – nie uzasadnia podjęcia czy też nie
podjęcia określonych działań przez danego wykonawcę. To Odwołującym ma podać,
wskazać co też w jego ocenie kwalifikuje zasadność podniesionego zarzutu odwołania oraz
co w ocenie Odwołującego uzasadnia jego twierdzenia przez wskazanie tych konkretnych
okoliczności. Podobnie należy ocenić stanowisko Odwołującego, że „z dokonanego
zastrzeżenia musi jednoznacznie wynikać wykazanie, że konkretne zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. To jest twierdzenie oczywiste wynikające z
obowiązujących regulacji prawnych jednakże nie zawiera ono żadnej argumentacji
o
dnoszącej się do tego dlaczego owe zastrzeżenia i poczynione uzasadnienia przez
Kancelarię nie wypełniają tego obowiązku. Samo wskazanie, że coś ma być, dany dokument
ma zwierać określone treści nie przesądza tego, że ich nie zawiera. To waśnie po stronie
Odwołującego pozostaje ten obowiązek wykazania czego też w jego ocenie te dokumenty
nie zawierały w perspektywie obowiązujących regulacji prawnych.
W prezentowanym w uzasadnieniu odwołania stanowisku Odwołujący powołuje się
na konieczność złożenia wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wyliczonych jako
ewentualne dokumentów. Izba stwierdziła, po zapoznaniu się z całością dokumentacji,
że złożone zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Kancelaria, w części
nieudostępnionej Odwołującemu i objętej tajemnicą przedsiębiorstwa zawierają stosowne
dowody również wymienione w załącznikach w piśmie jakie zostało udostępnione
Odwołującemu. Izba podkreśla, że Odwołujący twierdził w uzasadnieniu odwołania,
że stosowne dowody nie zostały przedstawione, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym tej
sprawy. Nie znajduje również uzasadnienia dla twierdzenia Odwołującego o braku
przedstawienia dowodów przez Kancelarię argumentacja z rozprawy wskazująca na to,
że brak przekazania załączników do pisma z dnia 15 lipca 2021 roku uzasadniała takie
stanowisko Odwołującego. Po pierwsze argumentacja taka podnoszona była dopiero
na rozprawie, co powoduje, że ze swej istoty jest ona spóźniona. Niemniej Odwołujący
nie kwestionował w odwołaniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów
wymienionych jako załączniki do pisma z dnia 15 lipca 2021 roku zawierającego
zastrzeżenia Kancelarii. Wymaga wskazania, że ogólne odniesienie się w odwołaniu
do nieujawnienia, nieprzekazania Odwołującemu dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa przez Kancelarię w ocenie Izby nie może być ocenione jako
kwestionowanie nieujawnienia tych załączników do pisma, bowiem były one jednoznacznie
nazwane przez wykonawcę Kancelaria. Tym samym Odwołującym miał możliwość
ich wskazan
ia tak jak to uczynił w przypadku Załącznika nr 9. Izba podkreśla w tym miejscu,
że Kancelaria załączyła dowody do złożonego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co jest zgodne ze sposobem złożenia dokumentów
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w IDW, takie dokumenty jak: wzór
umowy o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych w związku z postępowaniem o
udzielenie za
mówienia publicznego – dokument podpisywany przez osoby stale
współpracujące z Wykonawców; wzór zobowiązania do zachowania poufności – dokument
podpisywany przez
osoby współpracujące z Wykonawcą na etapie przygotowania i złożenia
oferty;
wzór oferty handlowej od podmiotów dysponujących bezpośrednio odpowiednią
kadrą, na podstawie której Wykonawca pozyskuje pracowników / osoby zdolne
do wykonania danego zamówienia – niemniej Odwołujący w tym zakresie nie kwestionował
w odwołaniu tego, że są to wzory dokumentów.
Co do podnoszenia przez
Odwołującego braku wykazania stosowania odpowiednich
procedur
co do dochowania tajemnicy przedsiębiorstwa nazwanych jako „środki ochronne”
przez Odwołującego Izba wskazuje, że w przedstawionych dokumentach przez Kancelarię
znajdują się dowody potwierdzające podjęcie przez tego wykonawcę działań mających
na ce
lu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo Izba dostrzegła w złożonych
zastrzeżeniach
wskazanie
Kancelarii
posiada
nia
poświadczenia
bezpieczeństwa
przemysłowego 3 stopnia, uprawniające do przetwarzania informacji niejawnych
w rozumieniu przepisów prawa. Stanowisko to w żadne sposób nie było kwestionowane
przez Odwołującego, a niewątpliwie posiadanie takiego poświadczenia wymaga
od wykonawcy szczególnego sposobu zorganizowania pracy kancelarii w tym także obiegu
dokumentów w kancelarii oraz podejmowania działań mających na celu ochronę
przetwarzanych informacji.
W odniesieniu do wskazania Odwołującego, że „wykonawcy nie wyjaśnili w sposób
dostateczny na czym miałaby polegać szkoda w przypadku odtajnienia zastrzeżonych
informacji oraz jaka mogłaby być wysokość takiej szkody” Izba ponownie wskazuje,
że odniesienie to jest ogólne i nakierowane na wszystkie podmioty składające oferty w tym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Dodać należy, że Odwołujący podnosząc
brak dostatecznego wyjaśnienia nie podaje jakich okoliczności i czego w jego ocenie w tych
zastrzeżeniach zabrakło w związku z dostatecznym wykazaniem szkody. Nie sposób tym
samym poddać ocenie to wskazanie Odwołującego, bowiem nie wyjaśnia dlaczego
to
zastrzeżenie Kancelarii nie jest wystarczające. Samo podniesienie, że zastrzeżenia
w tym zakresie są niedostateczne nie uzasadnia w żaden sposób twierdzeń Odwołującego.
Co do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wykonawca Kancelaria wskazał,
że dokładne określenie nie jest możliwe z uwagi na charakter, co nie było kwestionowane
w zasadzie przez
Odwołującego w zakresie tej argumentacji w zastrzeżeniach. Odwołujący
sam zastrzegł tożsame informacje tj. zawarte w załączniku nr 9, co oznacz, że niewątpliwie
zdaje sobie sprawę z ich wartości gospodarczej oraz niewątpliwie dokonał analizy takiej
wartości gospodarczej i szkody jaka powstałaby po jego stronie z uwagi na ujawnienie tych
informacji.
Kancelaria podała w złożonych zastrzeżeniach, że informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wpływają na zdolność do figurowania na rynku „zamówień publicznych”
oraz konkurowania na tym rynku, jak również, że te działania nakierowane są na
zapobieganie próbą przejęcia personelu. Odwołujący nie odniósł się do przedstawionej
argumentacji w za
strzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelarii, przy czym w złożonym
własnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument jawny) kierował się podobnymi
argumentami uzasadniającymi wartość zastrzeżonych informacji.
Odwołując twierdzi, że Kancelaria nie wykazała spełnienia przesłanek wynikających z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący pominął w swoim
stanowisku odni
esienie się do tego jakie faktycznie przesłanki, do których się odwołuje,
a które zawarte są w podnoszonym przepisie prawa nie zostały wykazane. Izba
nie poszukuje argumentacji za Odwołującego, Izba dokonuje jedynie oceny zasadności
podniesionej argument
acji co do podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak argumentacji Odwołującego
powoduje, że na podstawie stwierdzenia o tak ogromnym poziomie ogólności nie sposób
uznać czynności Zamawiającego za nieprawidłową.
Wymaga wskazania, że wyżej przytoczony art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie precyzuje jakie konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, aby można było te informacje uznać jako poufne.
Dlatego tak ważne na etapie budowania argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane
działanie wykonawcy nie może być pozytywnie ocenione, bowiem dla jego prawidłowości
wymagane jest zaistnienie w takich okolicznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący
nie przedstawia takiej argumentacji, w odwołaniu brak jest takiego stanowiska, które dałoby
się poddać ocenie i pozwalała na dokonanie oceny, że pewne elementy są niezbędne
i powinny być zawarte w takim zastrzeżeniu, aby mogło być ono skuteczne. Izba podkreśla,
że konieczność wykazania przez wykonawcę zastrzegającego określone informacje
tajemnicą przedsiębiorstw zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie zwalnia Odwołującego
z podnoszenia argumentacji faktycznej w odwołaniu pozwalającej na dokonanie oceny
zastrzeżenia w pryzmacie stanowiska Odwołującego. Jedyne odnoszenie się do wskazania
co powinno być zawarte w zastrzeżeniach nie dowodzi w żaden sposób tego, że w tych
zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa tych danych nie ma. Odwołujący winien jest
wskazać czego w jego ocenie nie wykazał wykonawca zastrzegający tajemnicą
przedsiębiorstwa określone dokumenty, jakich to wymaganych prawem informacji nie ma
wskazanych,
a które w jego ocenie powinny zostać ujęte w takim zastrzeżeniu i taka waśnie
argumentacja podlega ocenie Izby.
W prezentowanym na rozprawie stanowisku, po uwzględnieniu w całości Zarzutów
odwołania sam Zamawiający nie przeprowadził argumentacji w zakresie niewypełnienia
przesłanek z art. 18 ust. 3 ustawy oraz z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
. W żaden sposób nie odniósł się Zamawiający do przedstawionych przez
Kancelarię dowodów przy złożonych zastrzeżeniach tajemnicy przedsiębiorstwa,
a poprzestał na odwoływaniu się do orzeczeń Izby i na tym opierał prezentowaną
argumentację i uzasadnienie uwzględnienia zarzutów odwołania.
W odniesieniu do dowodu złożonego przez Kancelarię Izba stwierdziła, że potwierdza
on możliwość zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji odnoszących
się do zespołu doradców na etapie realizacji umowy. Jednocześnie w obliczu powyższej
argumentacji Izby, mając na uwadze bardzo ogólną argumentację z odwołania nieodnoszącą
się do okoliczności wykazywanych dowodem uznała, że dowód ten dla rozpoznania zarzutu
jest zbędny.
W zakresie zarzutu (c) naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego
traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości
w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba
mając na uwadze całą argumentację poczynioną powyżej przy rozpoznaniu
zarzutu 1 uznała, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia
wskazanych przez Odwołującego.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie
odwołanie okazało się, w części skierowanej do rozpoznania
niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 9 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
