rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2266/21
KIO 2266/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez
odwołującego Acanit Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Ministerstwo Klimatu i Środowiska w Warszawie przy udziale wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez
odwołującego Acanit Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Ministerstwo Klimatu i Środowiska w Warszawie przy udziale wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o. o. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Acanit Sp. z o. o.
w Warszawie
i zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia
2 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2266/21
Zamawiający – Ministerstwo Klimatu i Środowiska ul. Wawelska 52/54, 00 - 922
Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zakup licencji
subskrypcyjnych pakietu biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub
opro
gramowania równoważnego na okres 1 roku”, podzielone na części, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
7 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 108-284227
, dalej zwanej jako „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 28 lipca 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w post
ępowaniu w zakresie obydwu części wniósł wykonawca Acanit Sp. z o. o.
ul. Domaniewska 37/2, 43 02-672 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym
środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia
oryginalna):
art. 226 Ustawy polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 5 lipca
2021 r. mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w katalogu zawartym w przywołanym
art. 226 Ustawy, w tym w
szczególności w związku z faktem, że w ocenie Odwołującego
złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienia uznania oferty odwołującego za odrzuconą na postawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz dokonania powtórzenia badania i oceny ofert. Ponadto
wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Oferowane
oprogramowanie to Office 365 E3 firmy Microsoft dostępne w kanale sprzedażowym CSP
(Cloud Solution Provider) o kodzie produktu AAA-
06227, które jest oprogramowaniem
równoważnym. Zakres oferowanych aplikacji klienckich w ramach oferowanego pakietu,
parametry usługi, a także procesy administracyjne w oferowanym przez odwołującego
pakiecie są tożsame z produktem referencyjnym wskazanym przez zamawiającego, a jedyne
różnice związane są z kanałem dystrybucji oprogramowania i aktywacją licencji, w praktyce
przekładające się na różnice w portalach zakupu licencji, co nie wpływa zaś na zakres czy
funkcjonalności samego oprogramowania, które jest takie samo dla obu wariantów.
Dostępne w ramach oprogramowania oferowanego przez odwołującego aplikacje klienckie to
połączenie planu Office 365 E3 i aplikacji WWW takich jak Stream, Sway, PowerAutomate
z pakietem biurowym Office 365. W obu przypadkach (tj. w kanale dystrybucyjnym CSP
oferowanym przez o
dwołującego oraz MPSA wskazanym jako referencyjny przez
z
amawiającego) zakres aplikacji jest tożsamy. Parametry usługi, takie jak wielkość skrzynki
pocztowej, wielkość przestrzeni na dysku w chmurze czy funkcjonalności filtrowania SPAM
są analogiczne i zależne od poziomu planu – w tym przypadku jest to poziom E3. Poziom ten
jest
identyczny
dla
oprogramowania
wymaganego
przez
z
amawiającego, jak
i oprogramowania
oferowanego
przez
o
dwołującego.
Ponadto,
administracja
oprogramowaniem, przypisywanie licencji do
użytkowników, narzędzia administracyjne,
skrypty czy portal administracyjny Office 365 jest ten sam z uwagi na to, iż oferowane
oprogramowanie jest tego samego producenta, z tej samej rodziny i z analogicznego planu.
O
ferowane oprogramowanie równoważne pochodzi z innego kanału sprzedażowego niż
referencyjny produkt, tj. z kanału CSP i w związku z różnicami w kanale dystrybucji, mogą
zmaterial
izować się różnice wynikające z tego faktu. Oprogramowanie jest dostępne
z poziomu dedykowanego sklepu z oprogramowan
iem i może być ono w pełni zintegrowane
z infrastrukturą zamawiającego. Zakup oprogramowania w dedykowanym sklepie implikuje
przypisanie danych licencji w infrastrukturze z
amawiającego, jak również wszelkie
komponenty, które są instalowane na komputerach są dostępne z poziomu tenanta Office
365 i witryn producenta oprogramowania Microsoft. Dystrybucja oprogramowania
w
rozumieniu kanału CSP rozumiana jest tylko jako przyłączenie planu subskrypcyjnego do
instalacji z
amawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że w SWZ opisano początkowo w 16 punktach wymagania
jakie musi spełniać oprogramowanie równoważne. Następnie dodano nowe wymaganie nr
17 opisujące sposób licencjonowania. W toku oceny oferty zamawiający w dniu 12 lipca
2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i ustosunkowanie się do wymagań
punktu 17.
Po wyjaśnieniach złożonych w dniu 13 lipca 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę
zarzucając niespełnienie następujących wymogów zamówienia w zakresie licencjonowania:
1) aktywowania licencji przez zamaw
iającego (bez pośredników), 2) dokonywania
dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez producenta w trakcie trwania
licencji, 3) dostępu do strony producenta, na której zamawiający może sprawdzić liczbę
posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i termin
wygaśnięcia.
W ocenie
odwołującego oferowany produkt spełnia wszystkie wymagania
funkcjonalne
jako produkt równoważny. Z uwagi na inny kanał zakupowy wymagania te nie
mogą być zrealizowane w sposób identyczny jak w kanale MPSA. Należy jednak podkreślić,
że rozwiązanie równoważne nie jest tożsame z produktem referencyjnym, gdyż przeczy to
samej istocie równoważności i czyniłoby to oferowanie produktów równoważnych
niemożliwym. Jak również ograniczanie zakupu do wybranego kanału dystrybucyjnego może
negatywnie wpłynąć na konkurencję w prowadzonym postępowaniu, ponieważ oznacza to
ograniczenie potencjalnych dostawców do 8 dostawców w Polsce posiadających status LSP.
W zakresie aktywowania licencji przez zamawiającego (bez pośredników) należy
wskazać, że zamawiający uzasadnił niespełnianie wymogów w tym zakresie powołując się
na
§ 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 2 projektu umowy, jednak w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
nie zostało to wyspecyfikowane i potraktowane przez odwołującego jako aktywację licencji
oprogramowania biurowego dla użytkownika końcowego. Postanowienie to było analogiczne
do dodanego punktu projektu umowy i nie odnosiło się do aktywacji licencji zbiorczej.
Zmieniając klucze produktu na zainstalowanym już oprogramowaniu biurowym lub instalując
na nowych komputerach z dedykowanym kluczem można osiągnąć efekt manualnej
aktywacji licencji, tym samym spełniając warunek. Oferent działając w dobrej wierze
zaproponował rozwiązanie automatycznej aktywacji pakietu biurowego, który to mechanizm
zmnie
jsza ilość pracy administracyjnej. W związku z powyższym należy traktować spełnienie
tych wymagań zgodnie ze złożonymi przez oferenta wyjaśnieniami.
Odwołujący dodał, że ciężar sprecyzowania oczekiwań co do przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r. (sygn. akt
KIO 1315/11),
spoczywa w całości na zamawiającym. „Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia winny być tak ukształtowane, by dać zamawiającemu możliwość
powzięcia wiedzy, czy ma do czynienie z rozwiązaniem równoważnym opisanemu, czy też
nie, już z samej treści oferty (...) Nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu
równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać, czy dana oferta jest
równoważna. Z faktu niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy
redagowaniu postanowień specyfikacji nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla
odwołującego, który zaoferował produkty odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Nie
można uznać za tożsamą z niespełnieniem wymagań równoważności sytuacji, w której nie
można wykazać z powodu braku danych, czy dana oferta jest równoważna".
W zakresie dokonywania
dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez
producenta w trakcie trwania licencji
odwołujący wyjaśnił, że odrzucono jego wyjaśnienia,
ponieważ zakup dodatkowego oprogramowania jest ograniczony jedynie do licencji/usług
oferowanych przez producenta w programie CSP.
Zaś w ocenie odwołującego wybrany
sposób licencjonowania oferowanego produktu w żaden sposób nie ogranicza dalszych
możliwości zakupu innych produktów oferowanych przez producenta od dostawcy (oferenta
lub innych firm).
Zamawiający nie wyspecyfikował produktów będących przedmiotem
wskazanego wymagania, a o
dwołujący wskazał funkcjonalność swojego sklepu jako
możliwość zakupu licencji. W kanale CSP dostępne są również produkty wieczyste, np.
Windows Server, Windows 10, Office 2019, Visual Studio.
Zdaniem odwołującego
o
fererowane oprogramowanie równoważne w żaden sposób nie ogranicza zamawiającego
do zakupu licencji, w tym licencji wieczystych (zgodnie z wymaganiami dla oprogramowania
równoważnego), zatem wymagania zamawiającego zostały spełnione.
W zakresie dostępu do strony producenta, na której zamawiający może sprawdzić
liczbę posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i terminu wygaśnięcia, odwołujący
wskazał, że odrzucono jego ofertę z powodu możliwość sprawdzenia tych informacji na
stronie sklepu o
dwołującego, co nie jest tożsame z dostępem do strony producenta.
Natomiast daty wygasania i aktywacji s
ą dostępne na portalu licencyjnym, zależnym od
modelu dystrybucji oprogramowania:
dla kanału zakupowego CSP jest to portal partnera
Microsoft
– dostawcy licencji, dla kanału zakupowego MPSA jest to dedykowany portal
Microsoft. Funkcja i cel wskazane w opis
anym wymogu są spełnione poprzez wskazany
przez o
dwołującego portal. W przypadku jednak chęci skorzystania z informacji
pochodzących bezpośrednio od producenta oprogramowania – Microsoft, tego rodzaju
informacje są zapisane w dzierżawie oprogramowania i są dostępne z poziomu innego
interfejsu (np. PowerShell), czyli z poziomu strony producenta. P
roponowane rozwiązanie
nie wiąże się dla zamawiającego z dodatkowymi kosztami lub brakiem oczekiwanych od
oprogramowania funkcjonalności.
Odwołujący dodał, że istotą oferty równoważnej jest przedstawienie przedmiotu
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych
do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz
oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. O
ferta równoważna
będzie posiadała zbliżone, lecz nietożsame cechy z produktem referencyjnym. Odwołujący
spełnia warunki zamówienia w postępowaniu i dopełnił obowiązków określonych przez
zamawiającego w SWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Integrated Solutions
Sp. z o. o. ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w
ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale 3
– opis przedmiotu zamówienia wskazano, że:
1.
przedmiotem zamówienia jest zakup licencji subskrypcyjnych pakietu
biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub oprogramowania
równoważnego na okres 1 roku i uruchomienie infolinii dla zamawiającego
(w
przypadku zaoferowania tej usługi przez wykonawcę w złożonej ofercie),
2.
p
ostępowanie zostało podzielone na dwie części: I część - zakup licencji
subskrypcyjnych pakietu biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver.
GOV lub oprogramowania równoważnego na okres 1 roku (365 dni) dla
340
użytkowników, II część - zakup licencji subskrypcyjnych pakietu
biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub oprogramowania
równoważnego na okres 1 roku (365 dni) dla 600 użytkowników,
3.
s
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji zostały
przedstawione w załączniku nr 1a do SWZ dla części I postępowania oraz
w
załączniku nr 1b do SWZ dla części II postępowania - wzory umów wraz ze
szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia.
II.
Zamawiający dokonywał modyfikacji SWZ, w tym w dniu 29 czerwca 2021 r.
zmieniono treść dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (odpowiedź na pytanie nr 10, do którego odwołują się również
odpowiedzi na pytania nr 12, 13 i 22).
III.
W dniu 12 lipca 2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 223 ust.
1 p.z.p.
do złożenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie, czy zaoferowane przez
wykonawcę oprogramowanie jest produktem równoważnym. W wezwaniu wskazano:
„Jeżeli oferowane oprogramowanie jest produktem równoważnym (w tym produkty
Microsoft licencjonowane w inny sposób niż w programie MPSA), Zamawiający
zwraca się o wyjaśnienie/wykazanie czy oferowane oprogramowanie spełnia
wszystkie wymagania zawarte w Załączniku nr 3 do Umów, w zakresie sposobu
licencjonowania, tj. czy umożliwia Zamawiającemu:
a.
aktywowanie Licencji przez Zamawiającego (bez pośredników);
b.
dokonywan
ie dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez
Producenta w trakcie trwania Licencji;
c.
skorzystanie ze wsparcia Producenta;
d.
sposób aktywacji Licencji i oprogramowania musi opierać się na aktywnym
przydziale
w sposób zautomatyzowany, bez konieczności dystrybucji kluczy
aktywacyjnych lub egzemplarzy op
rogramowania na każdą stację roboczą;
e.
dostęp do strony Producenta, na której Zamawiający może sprawdzić liczbę
posiadanych
licencji oraz daty ich aktywacji i terminu wygaśnięcia;
f.
udzielenie przez Zamawiającego sublicencji na wykupione Licencje swoim
jednos
tkom”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 13 lipca 2021 r. odwołując złożył
wymagane
wyjaśnienia.
IV.
W dniu
19 lipca 2021 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
części I postępowania i poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty,
która jest niezgodna z warunkami
zamówienia, zaś w dniu 22 lipca 2021 r. dokonano wyboru w części II postępowania
i
również odrzucono ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami
zamówienia.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Skład
orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu oraz dodatkowe stanowiska stron złożone
pisemnie i ustnie
do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty
nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego całość zebranego
materiału procesowego wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. została wykonana w sposób
prawidłowy, zatem odwołanie zostało oddalone.
Jak trafnie podnosi się w doktrynie „Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na
rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że
w równoważnym stopniu spełniają one wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać potraktowana jako zgodna
z
warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie wykonawcy. Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane właściwości i parametry
danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu,
a
zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania przed
zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (wyr. KIO
z 23.4.2015
r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka,
A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art.
101 p.z.p., Legalis).
Ponadto
„Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać
również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust. 5 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art.
101 ust. 5], to na w
ykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że
oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie jest faktycznie rozwiązaniem równoważnym
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. W powyższym
zakresie wykonawca wszelkimi mo
żliwymi środkami dowodowymi musi przedstawić jasne,
precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości stanowisko, które u zamawiającego winno
wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych wątpliwości pewności, co do
prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia
i
prawidłowego skonfigurowania przedmiotu oferty równoważnej". (tak P. Granecki,
I.
Granecka w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2021 r., art.
101 p.z.p., Legalis).
W konsekwencji powyższego wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do
oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek
dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom
stawianym przez zamawiającego. Natomiast etapem, na którym należy sprostać temu
obowiązkowi, jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w tym wypadku
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia/wykazania, że spełniono wymagania SWZ. Nie
można bowiem zapominać, że próba wykazania spełnienia równoważności w toku
postępowania odwoławczego zostanie uznana za działanie spóźnione.
Izba weryfikuje
czynności w przetargu, a nie zastępuje zamawiającego w ocenie
i badaniu ofert, zatem podnoszenie
okoliczności, które wykonawca powinien wskazać na
wezwanie z dnia 12 lipca 2021 r., w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.,
dopiero przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie zasługuje na aprobatę. Wezwany do wyjaśnień wykonawca powinien
dochować należytej staranności i odpowiednio wykazać wszystkie wymagane cechy swojego
prod
uktu składając stosowne wyjaśnienia – ponieważ skład orzekający kontroluje działania
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (sprawdza, czy czynności
zamawiającego były zgodne z prawem), a nie bada i ocenia oferty. Innymi słowy,
p
ostępowanie odwoławcze przez Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed sądem
okręgowym, ma charakter weryfikacyjny – bada się, czy prawidłowo dokonano czynności
w
przetargu, więc nie może być wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie próbować
wykazywać, że oferta spełnia kryteria równoważności. Właściwym momentem na
przekonywanie
, że zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie jest produktem
równoważnym, który spełnia wszystkie wymagania w zakresie sposobu licencjonowania (pkt
17 z załącznika nr 3 do wzorów umów) było złożenie udowadniających równoważność
wyjaśnień w przetargu, a temu odwołujący niestety nie sprostał.
Jak wcześniej wspomniano, zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające
na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. (vide
pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)
i
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie/wykazanie czy oferowane oprogramowanie
spełnia wszystkie wymagania zawarte w załączniku nr 3 do umów w zakresie sposobu
licencjonowania,
w wyniku którego uznano, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu
w zakresie obydwu
części postępowania. Izba zweryfikowała czynności zamawiającego
w
przetargu i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia następujących wymagań.
Aktywowanie licencji przez zamawiającego (bez pośredników) – zgodnie
z w
yjaśnieniami „(…) wymagania są przez oferowane oprogramowanie spełnione
w
następujący sposób: Licencje są aktywowane automatycznie bazując na weryfikacji
użytkownika korzystającego z oprogramowania, dla którego została przypisana licencja
Office 365. Należy wziąć pod uwagę, iż automatyczna aktywacja licencji wymaga
udrożnienia ruchu sieciowego do witryn Microsoft”. Zatem w ocenie Izby zamawiający
właściwie ocenił i odrzucił ofertę odwołującego stwierdzając, że automatyczna aktywacja jest
niezgodna z warunka
mi zamówienia (w § 3 ust. 4 wzoru umów wymagano dostarczenia linku
aktywacyjnego służącego do aktywacji licencji, przekazanego zamawiającemu przez
wykonawcę – tak § 1 pkt 3 wzoru umowy). Dopiero w toku postępowania odwoławczego
wykonawca próbował podnosić, że spełnia rzeczone wymaganie i jest w stanie zaoferować
wymagany
w dokumentacji postępowania link aktywacyjny.
Odwołujący podnosił również, że mogło dojść do nieporozumienia przy definiowaniu
tego, czym jest aktywowanie licencji z lit. a pkt 17
załącznika nr 3 do wzoru umowy –
zdaniem odwołującego chodziło o aktywowanie subskrypcji (subskrypcji licencji, subskrypcji
produktu), a nie samych licencji (tak jak w lit. d pkt 17), a treść dokumentacji wprowadza
w
błąd, gdyż sformułowania są stosowane zamiennie (aktywacja subskrypcji usługi Office
365, a także aktywacja i dystrybucja kluczy produkty Office 365 na stacjach roboczych),
w
związku z czym odwołujący przyjął w wyjaśnieniach, że chodziło o aktywację subskrypcji,
a
nie licencji jak to było zapisane.
Skład orzekający wskazuje, że na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu
na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji
postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza
są związani treścią SWZ. Zatem w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź
rzeczywistych
– wątpliwości co do brzmienia wzoru umowy wykonawcy mieli prawo zwrócić
się do zamawiającego o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na
stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający
na rynku
zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p.
przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym
obrocie
– w obowiązek wykonawcy.
Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając
zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust.
1
p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku
od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art.
135 ust. 1
p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ. Wykonawca, który wątpliwości co
do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie
na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie
wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).
Mając ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej
w odniesieniu do regulacji wzoru umowy
, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie
od dalszych czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści dokumentacji
uznaje za spóźnione – nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania,
poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SWZ na etapie, na którym wykonawca
uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie
termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne. Zatem, jeżeli wykonawca zamiast dopytać
zamawiającego o rozumienie treści wymagań – czyli zamiast pozyskać wiedzę bezpośrednio
od jednostki zamawiającej – czyni własne, niepotwierdzone założenia co jest wymagane
w SWZ
naraża się na ryzyko poniesienia negatywnych konsekwencji subiektywnych założeń,
które mogą okazać się niezgodne z tym, co autor dokumentacji postępowania miał na myśli.
Izba nie znajduje również powodu, aby podzielić stanowisko odwołującego, że
pomimo, iż nie zapytano o to zamawiającego we właściwym trybie, obecnie należy przyjąć,
że pisząc o aktywacji subskrypcji jednostka zamawiająca miała na uwadze aktywację licencji.
Definicje z dodatkowego stanowiska procesowego odwołującego są jego własnymi
definicjami, które nie znajdują odzwierciedlenia w SWZ, a z drugiej strony odpowiadając na
pytanie nr 11 (str.
2 wyjaśnień z dnia 29.06.2021 r.) zamawiający wypowiedział się jak
rozumie określenie „subskrypcja licencji”, czyli dostawa licencji terminowych, co powoduje,
że dodatkowo z tego powodu nie można podzielić stanowiska odwołującego.
Jako kolejny powód odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał brak
spełnienia wymogu dokonywania dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez
producenta w trakcie trwania licencji. W tym zakresie w wyjaśnieniach wykonawcy
wskazano,
że „Realizacja dodatkowych zakupów możliwa jest poprzez dedykowany sklep
zintegrowany konkretną dzierżawą (Office 365 Tenant). Z daną dzierżawą może być
skorelowanych wiele sklepów od różnych odsprzedawców. Kolejne zakupy w ramach tej
samej subskrypcji lic
encji są realizowane w tej samej cenie. Przykład sklepu Acanit
przedstawia poniższa ilustracja (…)”.
Skład orzekający stwierdził, że zamawiający prawidłowo przyjął, iż zgodnie
z
wyjaśnieniami odwołujący zaoferował spełnienie wymagania w zakresie zakupów licencji
dostępnych w programie Cloud Solution Provide (CSP). Nie wykazano możliwości zakupu
usług oferowanych przez producenta, ograniczając wyjaśnienia do kanału sprzedażowego
CSP.
Dopiero w postępowaniu odwoławczym podjęto próbę bardzo szczegółowego
odni
esienia się do sposobu wykazania spełnienia spornego wymagania, co jest działaniem
spóźnionym, ponieważ powinno nastąpić w przetargu. W wyjaśnieniach nie sprostano
ciężarowi wykazania wszystkich wymaganych cech produktu wskazanych w dokumentacji
postępowania.
Ponadto,
poza zakresem sporu była weryfikacja prawidłowości przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego przez zamawiającego, bowiem odwołujący nie zdecydował się
postawić zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 p.z.p. i przykładowo zbyt
wczes
nego odrzucenia oferty, w miejsce pozyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień – co
jednak wymagałoby oceny przez jednoznaczną treść wezwania do wyjaśnienia/wykazania
spełnienia wymogów w zakresie sposobu licencjonowania z pkt 17 załącznika nr 3 do
wzorów umów.
Ostatnim powodem odrzucenia oferty było niespełnienie dostępu do strony
producenta,
na której zamawiający może sprawdzić liczbę posiadanych licencji oraz daty ich
aktywacji i terminu wygaśnięcia. W tym zakresie skład orzekający nie znalazł powodów do
stwierdzenia niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia, skoro
w
wyjaśnieniach dotyczących wykazania spełnienia kryteriów równoważności na str.
2 wskazano,
że „Można je wyświetlić Billing – Your Products w centrum administracyjnym
Office 365 (
…)”. Nie było także spornym, że przez producenta strony rozumieją producenta
oprogramowania objętego licencją (także § 1 pkt 6 wzoru umowy), więc trudno uznać, że
wymaganie nie zostało spełnione.
O ile
znaczącą część wyjaśnień w tym zakresie stanowi wywód wykonawcy
dotyczący rekomendowanych rozwiązań, które w jego ocenie stanowią rozwiązania
równoważne (chociaż odwołujący nie zdecydował się w tym zakresie zadbać, aby
korzystanie z interfejsu Microsoft PowerShell lub przez platformę udostępnioną przez
odwołującego było uznane za równoważne na kanwie dokumentacji postępowania, np.
dbając o taką treść zawartą w SWZ, i jest to jego własna ocena), co może być mylące, to
jednak
umknęło uwadze zamawiającego, że jako jeden ze sposobów spełnienia spornego
wymagania w
wyjaśnieniach bezsprzecznie wskazano na stronę producenta.
Konkludując, Izba stwierdziła, że odwołujący zaniechał prawidłowego udowodnienia
równoważności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
wymagań z lit. a pkt 17 załącznika nr 3 do wzoru umów – aktywowanie licencji przez
zamawiającego (bez pośredników) i lit. b pkt 17 załącznika nr 3 do wzoru umów –
dokonywania dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez producenta w trakcie
trwania licencji, zatem
zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego. Brak
podołania obowiązkowi wykazania równoważności powoduje brak możliwości przyjęcia, że
oferta spełnia wymagania warunków zamówienia i stanowi podstawę do jej odrzucenia na
kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
W istocie, odwołujący w miejsce prawidłowego wykorzystania instrumentów
procedury w odpowiednim czasie usiłował swoje działania konwalidować dopiero
w
postępowaniu odwoławczym, próbując tym samym przerzucić ciężar dokonania oceny
merytorycznej i weryfikac
ję prawidłowości treści SWZ na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej. Na działanie takie przywołane w orzeczeniu przepisy nie pozwalają,
wymagając od podmiotu profesjonalnego dbałości o swój interes na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie dopiero wtedy, gdy jego oferta
zostanie wyeliminowana.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego w obydwu
częściach postępowania, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
ob
ciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Acanit Sp. z o. o.
w Warszawie
i zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia
2 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2266/21
Zamawiający – Ministerstwo Klimatu i Środowiska ul. Wawelska 52/54, 00 - 922
Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zakup licencji
subskrypcyjnych pakietu biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub
opro
gramowania równoważnego na okres 1 roku”, podzielone na części, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
7 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 108-284227
, dalej zwanej jako „postępowaniem”.
Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 28 lipca 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w post
ępowaniu w zakresie obydwu części wniósł wykonawca Acanit Sp. z o. o.
ul. Domaniewska 37/2, 43 02-672 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym
środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia
oryginalna):
art. 226 Ustawy polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 5 lipca
2021 r. mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w katalogu zawartym w przywołanym
art. 226 Ustawy, w tym w
szczególności w związku z faktem, że w ocenie Odwołującego
złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienia uznania oferty odwołującego za odrzuconą na postawie
art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz dokonania powtórzenia badania i oceny ofert. Ponadto
wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Oferowane
oprogramowanie to Office 365 E3 firmy Microsoft dostępne w kanale sprzedażowym CSP
(Cloud Solution Provider) o kodzie produktu AAA-
06227, które jest oprogramowaniem
równoważnym. Zakres oferowanych aplikacji klienckich w ramach oferowanego pakietu,
parametry usługi, a także procesy administracyjne w oferowanym przez odwołującego
pakiecie są tożsame z produktem referencyjnym wskazanym przez zamawiającego, a jedyne
różnice związane są z kanałem dystrybucji oprogramowania i aktywacją licencji, w praktyce
przekładające się na różnice w portalach zakupu licencji, co nie wpływa zaś na zakres czy
funkcjonalności samego oprogramowania, które jest takie samo dla obu wariantów.
Dostępne w ramach oprogramowania oferowanego przez odwołującego aplikacje klienckie to
połączenie planu Office 365 E3 i aplikacji WWW takich jak Stream, Sway, PowerAutomate
z pakietem biurowym Office 365. W obu przypadkach (tj. w kanale dystrybucyjnym CSP
oferowanym przez o
dwołującego oraz MPSA wskazanym jako referencyjny przez
z
amawiającego) zakres aplikacji jest tożsamy. Parametry usługi, takie jak wielkość skrzynki
pocztowej, wielkość przestrzeni na dysku w chmurze czy funkcjonalności filtrowania SPAM
są analogiczne i zależne od poziomu planu – w tym przypadku jest to poziom E3. Poziom ten
jest
identyczny
dla
oprogramowania
wymaganego
przez
z
amawiającego, jak
i oprogramowania
oferowanego
przez
o
dwołującego.
Ponadto,
administracja
oprogramowaniem, przypisywanie licencji do
użytkowników, narzędzia administracyjne,
skrypty czy portal administracyjny Office 365 jest ten sam z uwagi na to, iż oferowane
oprogramowanie jest tego samego producenta, z tej samej rodziny i z analogicznego planu.
O
ferowane oprogramowanie równoważne pochodzi z innego kanału sprzedażowego niż
referencyjny produkt, tj. z kanału CSP i w związku z różnicami w kanale dystrybucji, mogą
zmaterial
izować się różnice wynikające z tego faktu. Oprogramowanie jest dostępne
z poziomu dedykowanego sklepu z oprogramowan
iem i może być ono w pełni zintegrowane
z infrastrukturą zamawiającego. Zakup oprogramowania w dedykowanym sklepie implikuje
przypisanie danych licencji w infrastrukturze z
amawiającego, jak również wszelkie
komponenty, które są instalowane na komputerach są dostępne z poziomu tenanta Office
365 i witryn producenta oprogramowania Microsoft. Dystrybucja oprogramowania
w
rozumieniu kanału CSP rozumiana jest tylko jako przyłączenie planu subskrypcyjnego do
instalacji z
amawiającego.
Odwołujący zaznaczył, że w SWZ opisano początkowo w 16 punktach wymagania
jakie musi spełniać oprogramowanie równoważne. Następnie dodano nowe wymaganie nr
17 opisujące sposób licencjonowania. W toku oceny oferty zamawiający w dniu 12 lipca
2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i ustosunkowanie się do wymagań
punktu 17.
Po wyjaśnieniach złożonych w dniu 13 lipca 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę
zarzucając niespełnienie następujących wymogów zamówienia w zakresie licencjonowania:
1) aktywowania licencji przez zamaw
iającego (bez pośredników), 2) dokonywania
dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez producenta w trakcie trwania
licencji, 3) dostępu do strony producenta, na której zamawiający może sprawdzić liczbę
posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i termin
wygaśnięcia.
W ocenie
odwołującego oferowany produkt spełnia wszystkie wymagania
funkcjonalne
jako produkt równoważny. Z uwagi na inny kanał zakupowy wymagania te nie
mogą być zrealizowane w sposób identyczny jak w kanale MPSA. Należy jednak podkreślić,
że rozwiązanie równoważne nie jest tożsame z produktem referencyjnym, gdyż przeczy to
samej istocie równoważności i czyniłoby to oferowanie produktów równoważnych
niemożliwym. Jak również ograniczanie zakupu do wybranego kanału dystrybucyjnego może
negatywnie wpłynąć na konkurencję w prowadzonym postępowaniu, ponieważ oznacza to
ograniczenie potencjalnych dostawców do 8 dostawców w Polsce posiadających status LSP.
W zakresie aktywowania licencji przez zamawiającego (bez pośredników) należy
wskazać, że zamawiający uzasadnił niespełnianie wymogów w tym zakresie powołując się
na
§ 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 2 projektu umowy, jednak w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
nie zostało to wyspecyfikowane i potraktowane przez odwołującego jako aktywację licencji
oprogramowania biurowego dla użytkownika końcowego. Postanowienie to było analogiczne
do dodanego punktu projektu umowy i nie odnosiło się do aktywacji licencji zbiorczej.
Zmieniając klucze produktu na zainstalowanym już oprogramowaniu biurowym lub instalując
na nowych komputerach z dedykowanym kluczem można osiągnąć efekt manualnej
aktywacji licencji, tym samym spełniając warunek. Oferent działając w dobrej wierze
zaproponował rozwiązanie automatycznej aktywacji pakietu biurowego, który to mechanizm
zmnie
jsza ilość pracy administracyjnej. W związku z powyższym należy traktować spełnienie
tych wymagań zgodnie ze złożonymi przez oferenta wyjaśnieniami.
Odwołujący dodał, że ciężar sprecyzowania oczekiwań co do przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r. (sygn. akt
KIO 1315/11),
spoczywa w całości na zamawiającym. „Postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia winny być tak ukształtowane, by dać zamawiającemu możliwość
powzięcia wiedzy, czy ma do czynienie z rozwiązaniem równoważnym opisanemu, czy też
nie, już z samej treści oferty (...) Nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu
równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać, czy dana oferta jest
równoważna. Z faktu niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy
redagowaniu postanowień specyfikacji nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla
odwołującego, który zaoferował produkty odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Nie
można uznać za tożsamą z niespełnieniem wymagań równoważności sytuacji, w której nie
można wykazać z powodu braku danych, czy dana oferta jest równoważna".
W zakresie dokonywania
dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez
producenta w trakcie trwania licencji
odwołujący wyjaśnił, że odrzucono jego wyjaśnienia,
ponieważ zakup dodatkowego oprogramowania jest ograniczony jedynie do licencji/usług
oferowanych przez producenta w programie CSP.
Zaś w ocenie odwołującego wybrany
sposób licencjonowania oferowanego produktu w żaden sposób nie ogranicza dalszych
możliwości zakupu innych produktów oferowanych przez producenta od dostawcy (oferenta
lub innych firm).
Zamawiający nie wyspecyfikował produktów będących przedmiotem
wskazanego wymagania, a o
dwołujący wskazał funkcjonalność swojego sklepu jako
możliwość zakupu licencji. W kanale CSP dostępne są również produkty wieczyste, np.
Windows Server, Windows 10, Office 2019, Visual Studio.
Zdaniem odwołującego
o
fererowane oprogramowanie równoważne w żaden sposób nie ogranicza zamawiającego
do zakupu licencji, w tym licencji wieczystych (zgodnie z wymaganiami dla oprogramowania
równoważnego), zatem wymagania zamawiającego zostały spełnione.
W zakresie dostępu do strony producenta, na której zamawiający może sprawdzić
liczbę posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i terminu wygaśnięcia, odwołujący
wskazał, że odrzucono jego ofertę z powodu możliwość sprawdzenia tych informacji na
stronie sklepu o
dwołującego, co nie jest tożsame z dostępem do strony producenta.
Natomiast daty wygasania i aktywacji s
ą dostępne na portalu licencyjnym, zależnym od
modelu dystrybucji oprogramowania:
dla kanału zakupowego CSP jest to portal partnera
Microsoft
– dostawcy licencji, dla kanału zakupowego MPSA jest to dedykowany portal
Microsoft. Funkcja i cel wskazane w opis
anym wymogu są spełnione poprzez wskazany
przez o
dwołującego portal. W przypadku jednak chęci skorzystania z informacji
pochodzących bezpośrednio od producenta oprogramowania – Microsoft, tego rodzaju
informacje są zapisane w dzierżawie oprogramowania i są dostępne z poziomu innego
interfejsu (np. PowerShell), czyli z poziomu strony producenta. P
roponowane rozwiązanie
nie wiąże się dla zamawiającego z dodatkowymi kosztami lub brakiem oczekiwanych od
oprogramowania funkcjonalności.
Odwołujący dodał, że istotą oferty równoważnej jest przedstawienie przedmiotu
zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych
do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz
oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. O
ferta równoważna
będzie posiadała zbliżone, lecz nietożsame cechy z produktem referencyjnym. Odwołujący
spełnia warunki zamówienia w postępowaniu i dopełnił obowiązków określonych przez
zamawiającego w SWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego
piśmie procesowym.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Integrated Solutions
Sp. z o. o. ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,
w
ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:
I.
W rozdziale 3
– opis przedmiotu zamówienia wskazano, że:
1.
przedmiotem zamówienia jest zakup licencji subskrypcyjnych pakietu
biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub oprogramowania
równoważnego na okres 1 roku i uruchomienie infolinii dla zamawiającego
(w
przypadku zaoferowania tej usługi przez wykonawcę w złożonej ofercie),
2.
p
ostępowanie zostało podzielone na dwie części: I część - zakup licencji
subskrypcyjnych pakietu biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver.
GOV lub oprogramowania równoważnego na okres 1 roku (365 dni) dla
340
użytkowników, II część - zakup licencji subskrypcyjnych pakietu
biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub oprogramowania
równoważnego na okres 1 roku (365 dni) dla 600 użytkowników,
3.
s
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji zostały
przedstawione w załączniku nr 1a do SWZ dla części I postępowania oraz
w
załączniku nr 1b do SWZ dla części II postępowania - wzory umów wraz ze
szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia.
II.
Zamawiający dokonywał modyfikacji SWZ, w tym w dniu 29 czerwca 2021 r.
zmieniono treść dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia (odpowiedź na pytanie nr 10, do którego odwołują się również
odpowiedzi na pytania nr 12, 13 i 22).
III.
W dniu 12 lipca 2021 r.
zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 223 ust.
1 p.z.p.
do złożenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie, czy zaoferowane przez
wykonawcę oprogramowanie jest produktem równoważnym. W wezwaniu wskazano:
„Jeżeli oferowane oprogramowanie jest produktem równoważnym (w tym produkty
Microsoft licencjonowane w inny sposób niż w programie MPSA), Zamawiający
zwraca się o wyjaśnienie/wykazanie czy oferowane oprogramowanie spełnia
wszystkie wymagania zawarte w Załączniku nr 3 do Umów, w zakresie sposobu
licencjonowania, tj. czy umożliwia Zamawiającemu:
a.
aktywowanie Licencji przez Zamawiającego (bez pośredników);
b.
dokonywan
ie dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez
Producenta w trakcie trwania Licencji;
c.
skorzystanie ze wsparcia Producenta;
d.
sposób aktywacji Licencji i oprogramowania musi opierać się na aktywnym
przydziale
w sposób zautomatyzowany, bez konieczności dystrybucji kluczy
aktywacyjnych lub egzemplarzy op
rogramowania na każdą stację roboczą;
e.
dostęp do strony Producenta, na której Zamawiający może sprawdzić liczbę
posiadanych
licencji oraz daty ich aktywacji i terminu wygaśnięcia;
f.
udzielenie przez Zamawiającego sublicencji na wykupione Licencje swoim
jednos
tkom”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 13 lipca 2021 r. odwołując złożył
wymagane
wyjaśnienia.
IV.
W dniu
19 lipca 2021 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
części I postępowania i poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty,
która jest niezgodna z warunkami
zamówienia, zaś w dniu 22 lipca 2021 r. dokonano wyboru w części II postępowania
i
również odrzucono ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami
zamówienia.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Skład
orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.
554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu oraz dodatkowe stanowiska stron złożone
pisemnie i ustnie
do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty
nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego całość zebranego
materiału procesowego wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. została wykonana w sposób
prawidłowy, zatem odwołanie zostało oddalone.
Jak trafnie podnosi się w doktrynie „Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na
rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że
w równoważnym stopniu spełniają one wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać potraktowana jako zgodna
z
warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie wykonawcy. Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane właściwości i parametry
danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu,
a
zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania przed
zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (wyr. KIO
z 23.4.2015
r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka,
A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art.
101 p.z.p., Legalis).
Ponadto
„Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać
również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust. 5 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art.
101 ust. 5], to na w
ykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że
oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie jest faktycznie rozwiązaniem równoważnym
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. W powyższym
zakresie wykonawca wszelkimi mo
żliwymi środkami dowodowymi musi przedstawić jasne,
precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości stanowisko, które u zamawiającego winno
wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych wątpliwości pewności, co do
prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia
i
prawidłowego skonfigurowania przedmiotu oferty równoważnej". (tak P. Granecki,
I.
Granecka w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2021 r., art.
101 p.z.p., Legalis).
W konsekwencji powyższego wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do
oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek
dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom
stawianym przez zamawiającego. Natomiast etapem, na którym należy sprostać temu
obowiązkowi, jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w tym wypadku
odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia/wykazania, że spełniono wymagania SWZ. Nie
można bowiem zapominać, że próba wykazania spełnienia równoważności w toku
postępowania odwoławczego zostanie uznana za działanie spóźnione.
Izba weryfikuje
czynności w przetargu, a nie zastępuje zamawiającego w ocenie
i badaniu ofert, zatem podnoszenie
okoliczności, które wykonawca powinien wskazać na
wezwanie z dnia 12 lipca 2021 r., w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p.,
dopiero przed Krajową Izbą
Odwoławczą nie zasługuje na aprobatę. Wezwany do wyjaśnień wykonawca powinien
dochować należytej staranności i odpowiednio wykazać wszystkie wymagane cechy swojego
prod
uktu składając stosowne wyjaśnienia – ponieważ skład orzekający kontroluje działania
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (sprawdza, czy czynności
zamawiającego były zgodne z prawem), a nie bada i ocenia oferty. Innymi słowy,
p
ostępowanie odwoławcze przez Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed sądem
okręgowym, ma charakter weryfikacyjny – bada się, czy prawidłowo dokonano czynności
w
przetargu, więc nie może być wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie próbować
wykazywać, że oferta spełnia kryteria równoważności. Właściwym momentem na
przekonywanie
, że zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie jest produktem
równoważnym, który spełnia wszystkie wymagania w zakresie sposobu licencjonowania (pkt
17 z załącznika nr 3 do wzorów umów) było złożenie udowadniających równoważność
wyjaśnień w przetargu, a temu odwołujący niestety nie sprostał.
Jak wcześniej wspomniano, zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające
na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. (vide
pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)
i
zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie/wykazanie czy oferowane oprogramowanie
spełnia wszystkie wymagania zawarte w załączniku nr 3 do umów w zakresie sposobu
licencjonowania,
w wyniku którego uznano, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu
w zakresie obydwu
części postępowania. Izba zweryfikowała czynności zamawiającego
w
przetargu i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia następujących wymagań.
Aktywowanie licencji przez zamawiającego (bez pośredników) – zgodnie
z w
yjaśnieniami „(…) wymagania są przez oferowane oprogramowanie spełnione
w
następujący sposób: Licencje są aktywowane automatycznie bazując na weryfikacji
użytkownika korzystającego z oprogramowania, dla którego została przypisana licencja
Office 365. Należy wziąć pod uwagę, iż automatyczna aktywacja licencji wymaga
udrożnienia ruchu sieciowego do witryn Microsoft”. Zatem w ocenie Izby zamawiający
właściwie ocenił i odrzucił ofertę odwołującego stwierdzając, że automatyczna aktywacja jest
niezgodna z warunka
mi zamówienia (w § 3 ust. 4 wzoru umów wymagano dostarczenia linku
aktywacyjnego służącego do aktywacji licencji, przekazanego zamawiającemu przez
wykonawcę – tak § 1 pkt 3 wzoru umowy). Dopiero w toku postępowania odwoławczego
wykonawca próbował podnosić, że spełnia rzeczone wymaganie i jest w stanie zaoferować
wymagany
w dokumentacji postępowania link aktywacyjny.
Odwołujący podnosił również, że mogło dojść do nieporozumienia przy definiowaniu
tego, czym jest aktywowanie licencji z lit. a pkt 17
załącznika nr 3 do wzoru umowy –
zdaniem odwołującego chodziło o aktywowanie subskrypcji (subskrypcji licencji, subskrypcji
produktu), a nie samych licencji (tak jak w lit. d pkt 17), a treść dokumentacji wprowadza
w
błąd, gdyż sformułowania są stosowane zamiennie (aktywacja subskrypcji usługi Office
365, a także aktywacja i dystrybucja kluczy produkty Office 365 na stacjach roboczych),
w
związku z czym odwołujący przyjął w wyjaśnieniach, że chodziło o aktywację subskrypcji,
a
nie licencji jak to było zapisane.
Skład orzekający wskazuje, że na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu
na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji
postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści – uczestnicy
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza
są związani treścią SWZ. Zatem w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź
rzeczywistych
– wątpliwości co do brzmienia wzoru umowy wykonawcy mieli prawo zwrócić
się do zamawiającego o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na
stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający
na rynku
zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p.
przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym
obrocie
– w obowiązek wykonawcy.
Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając
zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust.
1
p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku
od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art.
135 ust. 1
p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ. Wykonawca, który wątpliwości co
do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie
na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie
wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).
Mając ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej
w odniesieniu do regulacji wzoru umowy
, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie
od dalszych czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści dokumentacji
uznaje za spóźnione – nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania,
poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SWZ na etapie, na którym wykonawca
uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie
termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne. Zatem, jeżeli wykonawca zamiast dopytać
zamawiającego o rozumienie treści wymagań – czyli zamiast pozyskać wiedzę bezpośrednio
od jednostki zamawiającej – czyni własne, niepotwierdzone założenia co jest wymagane
w SWZ
naraża się na ryzyko poniesienia negatywnych konsekwencji subiektywnych założeń,
które mogą okazać się niezgodne z tym, co autor dokumentacji postępowania miał na myśli.
Izba nie znajduje również powodu, aby podzielić stanowisko odwołującego, że
pomimo, iż nie zapytano o to zamawiającego we właściwym trybie, obecnie należy przyjąć,
że pisząc o aktywacji subskrypcji jednostka zamawiająca miała na uwadze aktywację licencji.
Definicje z dodatkowego stanowiska procesowego odwołującego są jego własnymi
definicjami, które nie znajdują odzwierciedlenia w SWZ, a z drugiej strony odpowiadając na
pytanie nr 11 (str.
2 wyjaśnień z dnia 29.06.2021 r.) zamawiający wypowiedział się jak
rozumie określenie „subskrypcja licencji”, czyli dostawa licencji terminowych, co powoduje,
że dodatkowo z tego powodu nie można podzielić stanowiska odwołującego.
Jako kolejny powód odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał brak
spełnienia wymogu dokonywania dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez
producenta w trakcie trwania licencji. W tym zakresie w wyjaśnieniach wykonawcy
wskazano,
że „Realizacja dodatkowych zakupów możliwa jest poprzez dedykowany sklep
zintegrowany konkretną dzierżawą (Office 365 Tenant). Z daną dzierżawą może być
skorelowanych wiele sklepów od różnych odsprzedawców. Kolejne zakupy w ramach tej
samej subskrypcji lic
encji są realizowane w tej samej cenie. Przykład sklepu Acanit
przedstawia poniższa ilustracja (…)”.
Skład orzekający stwierdził, że zamawiający prawidłowo przyjął, iż zgodnie
z
wyjaśnieniami odwołujący zaoferował spełnienie wymagania w zakresie zakupów licencji
dostępnych w programie Cloud Solution Provide (CSP). Nie wykazano możliwości zakupu
usług oferowanych przez producenta, ograniczając wyjaśnienia do kanału sprzedażowego
CSP.
Dopiero w postępowaniu odwoławczym podjęto próbę bardzo szczegółowego
odni
esienia się do sposobu wykazania spełnienia spornego wymagania, co jest działaniem
spóźnionym, ponieważ powinno nastąpić w przetargu. W wyjaśnieniach nie sprostano
ciężarowi wykazania wszystkich wymaganych cech produktu wskazanych w dokumentacji
postępowania.
Ponadto,
poza zakresem sporu była weryfikacja prawidłowości przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego przez zamawiającego, bowiem odwołujący nie zdecydował się
postawić zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 p.z.p. i przykładowo zbyt
wczes
nego odrzucenia oferty, w miejsce pozyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień – co
jednak wymagałoby oceny przez jednoznaczną treść wezwania do wyjaśnienia/wykazania
spełnienia wymogów w zakresie sposobu licencjonowania z pkt 17 załącznika nr 3 do
wzorów umów.
Ostatnim powodem odrzucenia oferty było niespełnienie dostępu do strony
producenta,
na której zamawiający może sprawdzić liczbę posiadanych licencji oraz daty ich
aktywacji i terminu wygaśnięcia. W tym zakresie skład orzekający nie znalazł powodów do
stwierdzenia niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia, skoro
w
wyjaśnieniach dotyczących wykazania spełnienia kryteriów równoważności na str.
2 wskazano,
że „Można je wyświetlić Billing – Your Products w centrum administracyjnym
Office 365 (
…)”. Nie było także spornym, że przez producenta strony rozumieją producenta
oprogramowania objętego licencją (także § 1 pkt 6 wzoru umowy), więc trudno uznać, że
wymaganie nie zostało spełnione.
O ile
znaczącą część wyjaśnień w tym zakresie stanowi wywód wykonawcy
dotyczący rekomendowanych rozwiązań, które w jego ocenie stanowią rozwiązania
równoważne (chociaż odwołujący nie zdecydował się w tym zakresie zadbać, aby
korzystanie z interfejsu Microsoft PowerShell lub przez platformę udostępnioną przez
odwołującego było uznane za równoważne na kanwie dokumentacji postępowania, np.
dbając o taką treść zawartą w SWZ, i jest to jego własna ocena), co może być mylące, to
jednak
umknęło uwadze zamawiającego, że jako jeden ze sposobów spełnienia spornego
wymagania w
wyjaśnieniach bezsprzecznie wskazano na stronę producenta.
Konkludując, Izba stwierdziła, że odwołujący zaniechał prawidłowego udowodnienia
równoważności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
wymagań z lit. a pkt 17 załącznika nr 3 do wzoru umów – aktywowanie licencji przez
zamawiającego (bez pośredników) i lit. b pkt 17 załącznika nr 3 do wzoru umów –
dokonywania dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez producenta w trakcie
trwania licencji, zatem
zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego. Brak
podołania obowiązkowi wykazania równoważności powoduje brak możliwości przyjęcia, że
oferta spełnia wymagania warunków zamówienia i stanowi podstawę do jej odrzucenia na
kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
W istocie, odwołujący w miejsce prawidłowego wykorzystania instrumentów
procedury w odpowiednim czasie usiłował swoje działania konwalidować dopiero
w
postępowaniu odwoławczym, próbując tym samym przerzucić ciężar dokonania oceny
merytorycznej i weryfikac
ję prawidłowości treści SWZ na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej. Na działanie takie przywołane w orzeczeniu przepisy nie pozwalają,
wymagając od podmiotu profesjonalnego dbałości o swój interes na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie dopiero wtedy, gdy jego oferta
zostanie wyeliminowana.
Brak
potwierdzenia zarzutów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego w obydwu
częściach postępowania, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
ob
ciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
