rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2254/21
KIO 2254/21
KIO 2255/21
KIO 2258/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
01 września 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2021 r. przez:
-
Odwołującego Foxmet sp. z o.o. (ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka – Leszczyny)
(
odwołania o sygnaturze akt: KIO 2254/21, KIO 2258/21)
-
Odwołującego
W.C.
prowadzącego
działalność
gospodarzą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W.C. (ul. 3 Maja 79,
44-230
Czerwionka-
Leszczyny (
odwołanie o sygnaturze akt: KIO 2255/21)
w
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A. (ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom)
przy udziale:
- wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o.
(ul. Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze)
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2254/21, KIO
2255/21, KIO 2258/21 po stronie
Zamawiającego
- wykonawcy DOMINEX Sp. z o.o.
(ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice)
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2254/21, KIO
2258/21 po stronie
Zamawiającego
- wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. (ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda
Śląska) zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO
2254/21, KIO 2255/21, KIO 2258/21 po stronie Z
amawiającego
- wykonawcy Konsorcjum: Dominex Sp. z o.o., NOMET Sp. z o.o.
(ul. Metalowców 3c,
41-
600 Świętochłowice) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2255/21 po stronie Z
amawiającego
01 września 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2021 r. przez:
-
Odwołującego Foxmet sp. z o.o. (ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka – Leszczyny)
(
odwołania o sygnaturze akt: KIO 2254/21, KIO 2258/21)
-
Odwołującego
W.C.
prowadzącego
działalność
gospodarzą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W.C. (ul. 3 Maja 79,
44-230
Czerwionka-
Leszczyny (
odwołanie o sygnaturze akt: KIO 2255/21)
w
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A. (ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom)
przy udziale:
- wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o.
(ul. Młodego Górnika 2d, 41-808 Zabrze)
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2254/21, KIO
2255/21, KIO 2258/21 po stronie
Zamawiającego
- wykonawcy DOMINEX Sp. z o.o.
(ul. Metalowców 3c, 41-600 Świętochłowice)
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2254/21, KIO
2258/21 po stronie
Zamawiającego
- wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. (ul. Hutnicza 2, 41-709 Ruda
Śląska) zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO
2254/21, KIO 2255/21, KIO 2258/21 po stronie Z
amawiającego
- wykonawcy Konsorcjum: Dominex Sp. z o.o., NOMET Sp. z o.o.
(ul. Metalowców 3c,
41-
600 Świętochłowice) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2255/21 po stronie Z
amawiającego
orzeka:
1)
oddala odwołania o sygnaturach akt: KIO 2254/21, 2255/21, 2258/21
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołujących:
- Foxmet sp. z o.o. (ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwonka
– Leszczyny) (w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO: 2254/21 i 2258/21) oraz
- W.C.
prowadzący działalność gospodarzą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe W.C. (ul. 3 Maja 79,
44-230
Czerwionka-Leszczyny (w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 2255/21) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) tytułem łącznej kwoty wpisów od odwołań w
postępowaniach odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2254/21, KIO 2255/21, KIO
2258/21, w tym:
-
kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego Foxmet sp. z o.o. (ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwonka –
Leszczyny)
tytułem łącznej kwoty wpisu od odwołań o sygnaturach akt: KIO 2254/21
i KIO 2258/21,
-
kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego W.C. prowadzącego działalność gospodarzą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W.C. (ul. 3 Maja 79, 44-230 Czerwionka-
Leszczyny)
tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 2255/21.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2254/21
KIO 2258/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowania, których
przedmiotem są:
-
Likwidacja wybranych obiektów budowlanych na powierzchni dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Śląsk”.
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 maja
2021 r. pod numerem 2021/BZP 00063507/01.
-
Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”.
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 maja
2021 r. pod numerem 2021/BZP 00068110/01.
Odwołujący Foxmet sp. z o.o. w każdym z postępowań wniósł odwołanie, w którym podniósł
jednakowe zarzuty do
tyczące niezgodności z ustawą czynności Zamawiającego,
polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania (na podstawie art. 111 pkt 4 w
zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 111 pkt 5 i 6 Pzp) oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp),
-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1.
art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez niezgodne z tym
przepisem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. dokonanie ustalenia, że
Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Zamawiający nie
dokonał pogłębionej analizy sprawy, bazując w swej decyzji na błędnych ustaleniach w
wyroku w
sprawie o sygn. KIO 1010/21, tym samym naruszając równe traktowanie
Odwołującego w Postępowaniu i naruszając bezstronność i obiektywizm;
2.
art. 111 pkt 4) w zw. z art 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niezgodne z tym
przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że
Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący
takiego porozumienia nie zawarł, a fakty, na które powołuje się Zamawiający wynikają z
nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1010/21, od
którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie,
3.
art. 111 pkt 5) w zw. z art 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez niezgodne z tym
przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że
Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych, gdy tymczasem Odwołujący nie dopuścił się takiego wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a fakty, na które powołuje się Zamawiający wynikają z
nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1434/21, od
którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie,
4.
art. 111 pkt 6) Pzp w zw. z art 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, poprzez niezgodne z tym
przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący nie
dopuścił się takiego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a fakty, na które powołuje się
Zamawiający wynikają z nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie KIO 1434/21, od którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w
Warszawie,
5.
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji
gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowań oraz odrzucenia ofert Odwołującego.
Od
wołujący wniósł także o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka p. W.C. na okoliczność
wykazania następujących faktów: przyczyn nie złożenia odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w postępowaniu na „Rozbiórkę wieży
szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy”
w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21.
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z przesłuchania stron M.C. - Prezesa
Zarządu Odwołującego (wezwanie na adres Odwołującego) - na okoliczność wykazania
następujących faktów: nie zawarcia z W.C. porozumienia mającego na celu ustalenie cen
ofert składanych przez niego lub Odwołującego w niniejszym postępowaniu lub w
postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w
SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21.
22 lipca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. z uwagi na zawarcie
pomiędzy Odwołującym a W.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W.C. porozumienia mającego na celu zalecenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co zostało
dodatkowo potwierdzone w toku postpowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1010/21.
Zamawiający wskazał, że w związku z treścią art. 111 pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku
stwierdzenia, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Ponadto, powołując się na art. 111 pkt 5 i art. 111 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wskazał, że wykluczenie Odwołującego
następuje z uwagi na wprowadzenia w ramach rażącego niedbalstwa Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz z powodu niedbalstwa polegającego na przedostawaniu
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, co zostało
dodatkowo potwierdzone w toku postpowania przed Krajowa Izba Odwoławczą w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1434/21.
Wyrok w sprawie KIO 1010/21 zapadł w dniu 24 czerwca 2021 r., zaś wyrok w sprawie KIO
1434/21 wydano w dniu 25 czerwca 2021 r.
Odwołujący wskazał, że wywód zawarty w protokole z posiedzenia i rozprawy z dnia 22
czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1010/21, Zamawiający zakończył stwierdzeniem, iż nie
przedstawiono dowodów na wystąpienie zmowy przetargowej. Ponadto Odwołujący wskazał,
że od czasu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 czerwca 2021 r. (w sprawie KIO 1434/21) i w
dniu 22 czerwca 2021 r. (w sprawie KIO 1010/21), a dniem 22 lipca 2021 r., kiedy
Zamawiający powiadomił Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania nie miało
miejsce jakkolwiek zdarzenie -
za wyjątkiem wydania rzeczonych orzeczeń przez Krajową
Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 1010/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO
1434/21 -
które miałoby zmienić zdanie Zamawiającego na temat tego, ( 1 ) czy Odwołujący
jest winny porozumienia skutkującego wykluczeniem na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
( 2 ) czy Odwołujący w wyniku rażącego niedbalstwa mógł wprowadzić Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący podkreślił, że odpis wyroku w sprawie KIO 1010/21 oraz odpis wyroku w sprawie
KIO 1434/21 zostały doręczone Odwołującemu w dniu 16 lipca 2021 r., a więc stosownie do
art. 580 ust. 2 Pzp -
nie upłynął jeszcze Odwołującemu termin na wniesienie skargi do Sądu
Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
W opinii Odwołującego ww. wyrok nie powinien wywoływać skutków z art. 365 § 1 ustawy z
dnia 1
7 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, zgodnie z którym: Orzeczenie
prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne
organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie
przewidzia
nych także inne osoby. Zastosowanie art. 365 § 1 KPC w sferze zamówieniowej
podnoszone jest na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. art. 185 § 7 Pzp z 2004 r. w zw. z art. 1212 § 1 KPC. W aktualnym stanie prawnym, w Pzp
n
ie ma odesłania do przepisów sądzie polubownym (arbitrażowym), ale ta okoliczność nie
powinna zmieniać uznania, że jedynie prawomocne orzeczenie może wiązać strony
(Zamawiającego i Odwołującego) oraz sąd (Krajową Izbę Odwoławczą).
Dalej Odwołujący argumentował, że wyrok w sprawie KIO 1010/21 oraz wyrok w sprawie
KIO 1434/21 są orzeczeniami nieprawomocnymi, a z tego faktu wynika, że Zamawiający
powinien dokonać ponownie oceny odnośnie tego, czy doszło do porozumienia
ograniczającego konkurencję z udziałem Odwołującego, w tym powinien podjąć decyzję co
do uznania wystąpienia takiego porozumienia w oparciu o zebrany przez siebie materiał
dowodowy, niezależnie od nieprawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1010/21; czy
doszło do wprowadzenia w ramach rażącego niedbalstwa Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz z powodu niedbalstwa polegającego na przedostawaniu informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, niezależnie
od nieprawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1434/21.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał niedozwolonego porozumienia z udziałem
Odwołującego, bowiem nie posiadał dowodów na istnienie niedozwolonego porozumienia, a
jego ocenę sytuacji zmienił wyrok w sprawie KIO 1010/21, który za dowód nie może być
poczytany. Podobnie należy ocenić wadliwe zastosowanie przez Zamawiającego przepisów
art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, które to pozwalają na wykluczenie wykonawcy z
postępowania, pod warunkiem wystąpienia sytuacji związanych z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności, niedbalstwa czy zamierzonego działania. Z
treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie wynika, że
Zamawiający został wprowadzony w błąd, zaś jego optykę w tym zakresie zmienił wyrok w
sprawie KIO 1434/21, który nie jest prawomocny i nie wywołuje skutków w postępowaniach
prowadzonych prz
ez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego w toku postępowania w sprawie KIO 1010/21 Skład Orzekający nie
dokonał wnikliwej oraz kompleksowej analizy, czy porozumienie ograniczające konkurencję
faktycznie miało miejsce. W uzasadnieniu ww. wyroku, odniesiono się m.in. do art. 6 ust. 1
pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczący
porozumienia ograniczającego konkurencję. Tymczasem, porozumienie o którym mowa w
tym przepisie może stać się przedmiotem postępowania wyjaśniającego i ewentualnie także
antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów. To UOKiK jest wyspecjalizowanym organem, upoważnionym na mocy ustawy
do stwierdzenia czy wystąpiło porozumienie ograniczające konkurencję czy też takiego
poróżnienia nie było. Co więcej, dokonując oceny takiej sytuacji, UOKiK stara się nie
bazować wyłącznie na poszlakach, dokonując kompleksowej oceny sprawy, m.in.
poprzedzając postępowanie antymonopolowe postępowaniem wyjaśniającym (art. 46 ust. 1
uOKIK), występując do przedsiębiorców o przekazywanie koniecznych informacji i
dokumentów (art. 50 ust. 1 uOKIK) czy prowadząc rozprawę na którą może wezwać i
przesłuchać strony, świadków oraz zasięgnąć opinii biegłego (art. 60 ust. 3 uOKIK).
Odwołujący zwrócił także uwagę, że w sprawie KIO 1010/21 nie przeprowadzono dowodu z
zeznań świadków ani z przesłuchania stron. W toku postępowania odwoławczego nie
zasięgnięto informacji od p. W.C., nie przesłuchano Prezesa Zarządu Odwołującego - p.
M.C.. Krajowa Iz
ba Odwoławcza podjęła decyzję o stwierdzeniu niedozwolonego
porozumienia przez Odwołującego pomimo tego, że nie jest podmiotem wyspecjalizowanym
do stwierdzenia takiego porozumienia, a dodatkowo dokonując oceny stanu faktycznego w
sposób pobieżny, nie sięgając do tych dowodów, które są kluczowe i konieczne dla
stwierdzenia wystąpienia porozumienia ograniczającego konkurencję.
W opinii Odwołującego dopóki sprawa objęta wyrokiem KIO 1010/21 nie zostanie
rozpatrzona przez sąd zamówień publicznych, poprzestawanie przez Zamawiającego lub
Składu Orzekającego rozpoznającego niniejsze odwołanie, na ocenie okoliczności
faktycznych dokonanej przez Skład Orzekający w sprawie KIO 1010/21 powoduje
naruszenie obu reguł, a także - na gruncie Prawa zamówień publicznych - naruszenie art. 16
pkt 1), 2) i 3) Pzp.
Odwołujący wskazał, że z samego faktu bycia spowinowaconym z innym przedsiębiorcą nie
można wyciągać negatywnych konsekwencji dla Odwołującego.
Również to, że postępowaniu, którego przedmiotem była „Rozbiórka wieży szybu IV wraz z
wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”,
którego dotyczył wyrok KIO 1010/21, Odwołujący oraz W.C. podobnie skonstruowali
pierwotne oferty nie jest okolicznością wskazującą na porozumienie. Gdyby miało mieć
miejsce niedozwolone porozumienie pomiędzy Odwołującym a W.C., z pewnością nie
podjęliby oni decyzji o tak jawnym „wyróżnieniu” się na tle innych złożonych ofert. Zjawisko
formułowania abstrakcyjnie wysokich cen w przetargach organizowanych przez tego
Zamawiającego jest sytuacją powszechną, a to z tego względu, że ostateczne ceny ofert
ustalane są w ramach aukcji elektronicznej.
Odwołujący wyjaśnił także, że w postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem aukcji
elektronicznej wykonawcy często oferują na początku wyższe ceny z zamiarem ich obniżenia
w toku aukcji. Tak było również w innych, poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie świadczy to o porozumieniu
pomiędzy wykonawcami, lecz o przyjętej przez nich strategii składnia ofert i ich dalszego
licytowania. Jest to motywacja typowo taktyczna, bez szerszego, niecnego podtekstu. Ta
okoliczność nie może prowadzić do wniosku o istnieniu pomiędzy wykonawcami
niedozwolonego porozumienia, podobnie jak n
ie czyni tego np. podobieństwo składanych
przez wykonawców wyjaśnień w toku postępowania.
Dalej Odwołujący zauważył, że korzystanie z tych samych zasobów udostępnionych przez
podmiot trzeci, to takie działanie samo w sobie nie wypełnia definicji czynu niedozwolonego
naruszającego konkurencję, zwłaszcza na rynku, na którym działa niewielki krąg podmiotów.
W sprawie KIO 1010/21 Izba spuentowała wywód na temat tego, że doszło do
niedozwolonego porozumienia tym, że „całokształt pozostałych okoliczności w przebiegu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zachowanie W.
Cz. w toku i po aukcji elektronicznej, a także sposób działania Przystępującego i W. Cz. w
innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego obrazuje już
pewien przyjęty model (wzór) zachowania (działania) określonych podmiotów wykonujących
działalność gospodarczą o tożsamym zakresie...”
Odwołujący podkreślił, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania innych
wykonawców, w tym W.C.. To nie w ocenie Odwołującego jest bronienie ww. wykonawcy.
Stwierdzenie niedozwolonego porozumienia, jak to uczyniła Izba w sprawie KIO 1010/21,
wymaga jednak poznania stano
wiska głównego zainteresowanego, czyli W.C.. Tymczasem,
Izba wydała wyrok, który powoduje daleko idące, negatywne konsekwencje dla
Odwołującego, nie poznając stanowiska głównego elementu w „układance” prowadzonego
przez siebie wywodu.
Odwołujący wskazał także, że ustalenia faktyczne, będące podstawą do rozstrzygnięcia w
sprawie KIO 1434/21 również zostały poczynione wadliwie. Zdaniem Odwołującego
niesłusznie zarzuca się mu rażące niedbalstwo skutkujące wprowadzeniem Zamawiającego
w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/21, w toku
którego wydano wyrok KIO 1434/21.
Odwołujący wyjaśnił, że wykazując spełnianie warunków udziału bazował na zapewnieniach
podmiotów udostępniających zasoby (początkowo był to W. C., zaś następnie Business
Affairs Spol. s.r.o.). Ten drugi podmiot zapewniał Odwołującego, że posiada niezbędne
zasoby, co potwierdził umową w formie pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym,
przyjmując na siebie odpowiedzialność za niewykonanie umowy w postaci kary umownej.
W uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 1434/21 Izba uznała że Odwołujący wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ten sposób,
że powołał się na zasoby PHU W.C. (bez wskazania rodzaju zasobów oraz zakresu i
sposobu realizacji przez niego zamówienia), mimo że podmiot ten również nie spełniał w
żadnym zakresie warunków udziału w postepowaniu. Na żadnym etapie postępowania nr
ZP-BD-
0024/21, w toku którego wydano wyrok KIO 1434/21, Zamawiający nie badał
zdolności technicznych i zawodowych W.C. jako podmiotu udostępniającego zasoby
Odwołującemu. W toku ww. postępowania na żadnym jego etapie Zamawiający nie
kwestionował wskazania rodzaju zasobów udostępnionych przez W.C. oraz zakresu i
sposobu realizacji przez nieg
o zamówienia, zaś praktyka takiego przedstawiania zasobów
innych podmiotów była dotychczas powszechnie akceptowana przez Zamawiającego w
innych postępowaniach o udzielenie zamówień.
Również w tym zakresie Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie powinien podejmować
decyzji o wykluczaniu Odwołującego z postępowania bez przeprowadzenia własnych,
dogłębnych ustaleń faktycznych.
Odwołujący wskazał także, że prawidłowa wykładnia przepisach krajowych nie może pomijać
sensu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Przesłankę wykluczenia z postępowania ujętej
ramach regulacji art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
termin „sankcyjnego” wykluczenia na podstawie
art.
111 pkt 4) Pzp należy liczyć od daty wydania decyzji organu właściwego do ustalania
naruszenia prawa antymonopolowego (UOKiK). Zgodnie ze stanowiskiem TSUE,
artykuł 57
ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca
dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej
dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza
się od daty wydania decyzji tego organu. Sankcyjne wykluczenie Odwołującego z
postępowania w trybie art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp powinno zostać
poprzedzone wydaniem decyzji
uprawnionego organu (UOKiK), a już w szczególności
wykluczenie nie powinno mieć miejsca przed uprawomocnieniem się wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie KIO 1010/21.
Sygn. akt KIO 2255/21
Odwołujący W.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe W.C. wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., którego przedmiotem jest "Likwidacja
pompowni przy osadnikach popłuczki oraz osadników wody popłuczkowej z podtorzem
suwnicy zlokalizowanych w rejonie szybu „Pułaski" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w
Bytomiu w Katowicach KWK „Wieczorek II"
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
pub
licznych, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzedzone nieuprawnionym przyjęciem, iż Odwołujący zawarł z
innymi przedsiębiorcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Odwołujący nie
dopuścił się zawarcia tego rodzaju porozumienia, a Zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów przeciwnych,
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo za
mówień
publicznych, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania i
nieuprawnione przyjęcie, iż doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miało miejsca i nie zostało przez Zamawiającego
potwierdzone,
-
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
poprzez przyjęcie, iż oferta Odwołującego uznana została za odrzuconą, gdy Odwołujący nie
powinien być z postępowania wykluczony,
-
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z powodu rzekomego zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
gdy Odwołujący nie dopuścił się zawarcia tego rodzaju porozumienia, co stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu w sposób bezpośredni dotykającego
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wniósł także o:
- przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka M.C. - Prezesa Zarządu Foxmet sp. z o.o. na
okolic
zność: nie zawarcia przez tego Wykonawcę z W.C. porozumienia zakłócającego
konkurencję przez w postępowaniu, w którym został wydany wyrok KIO 1010/21, na który
powołuje się Zamawiający,
- przeprowadzenie
dowodu z przesłuchania stron W.C. na okoliczność nie zawarcia przez
Odwo
łującego z Foxmet sp. z o.o. porozumienia zakłócającego konkurencję przez w
postępowaniu, w którym został wydany wyrok KIO 1010/21, na który powołuje się
Zamawiający.
Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż został wykluczony z postępowania z uwagi na
zawa
rcie pomiędzy Odwołującym Foxmet sp. z o.o., porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zdaniem Zamawiającego fakt ten został również potwierdzony w toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w Warszawie w sprawie prowadzonej pod
sygn. akt KIO 1010/21.
Odwołujący wskazał, że nie był stroną postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w
przywołanej sprawie stanowiącej - jak wynika z sekwencji podejmowanych przez
Zamawiającego czynności - podstawę do wykluczenia Odwołującego w niniejszym
postępowaniu. Wskazał także, że bez możliwości obrony swych praw, np. poprzez
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka, Odwołujący w chwili obecnej ponosi
negatywne skutki wydanego orzecz
enia, które Zamawiający w sposób bezrefleksyjny, a z
pewnością pochopny uznał za podstawę do niejako automatycznego wykluczenia
Odwołującego z postępowania bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania
wyjaśniającego.
Odwołujący wskazał, że jego oferta winna być sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Ofertę
Odwołującego z ofertą złożoną przez Wykonawcę Foxmet sp. z o.o. dzieliło 6 ofert innych
wykonawców. Trudno w takiej sytuacji mówić o zmowie cenowej.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że wyrok KIO 1010/21 nie jest jeszcze prawomocny,
albowiem nie upłynął termin do jego zaskarżenia przez uprawnione do tego strony. W tej
sytuacji przedmiotowy wyrok nie może stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu, a tym
bardziej nie może być podstawą do podejmowania przez Zamawiającego tak drastycznego
kroku,
jakim jest wykluczenie wykonawcy. Fakt nieprawomocności wskazanego wyroku KIO
1010/21
zdaniem Odwołującego powoduje, iż nie zostało przesądzone czy orzeczenie, na
które powołuje się Zamawiający pozostanie w obrocie prawnym. Tym samym nie może on
stanowić podstawy do podejmowania czynności skutkujących uniemożliwieniem
Odwołującemu uczestnictwa w postępowaniach o zamówienie publiczne. Stanowi to również
jaskrawy dowód na naruszenie art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także, że bez swojej winy, a także beż żadnej możliwości obrony -
znalazł się w bardzo trudnym położeniu. Z tego też względu, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający winien przeprowadzić szczegółowe postępowanie wyjaśniające, a przede
wszystkim umożliwić Odwołującemu odniesienie się do potencjalnych wątpliwości
Zamawiającego, jeśli ten powziął je po otrzymaniu wyroku w sprawie o sygn. 1010/21 i łączy
je jego osobą. Zamawiający zaniechał dokonania takich czynności, a dodatkowo dokonał
czynności, na które Odwołujący nie miał żadnego wpływu.
Zdaniem Odwołującego nie może on ponosić negatywnych konsekwencji działań bądź
zaniechań po stronie Zamawiającego, które w sposób rażący naruszają przepisy ustawy
pr
awo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, w tym pisma procesowe stron i
uczestników postępowania Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania podlegały oddaleniu.
Zgodnie z artykułem 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 roku),
wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5,
art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych (z 2019 roku), wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 roku), wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku
od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004 roku), z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 24 ust 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004 roku), wykonawca
podlega wykluczeniu przez okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia.
Powyżej przytoczone przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mają charakter obligatoryjny.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustalił, że Odwołujący zawarli porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, a zatem w konsekwencji Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołujących ze wskazanych postępowań.
Skoro Zamawiający ustalił, że pomiędzy Wykonawcami Foxmet sp. z o.o. oraz W.C.,
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
W.C.,
doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co znalazło potwierdzenie w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1010/21, to należy uznać, że Zamawiający
w sposób prawidłowy zastosował art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019
roku) i wykluczył Wykonawcę Foxmet sp. z o.o. z kolejnych postępowań, tj. postępowań,
których przedmiotem jest - Likwidacja wybranych obiektów budowlanych na powierzchni dla
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I -
Śląsk” Ruch „Śląsk”, oraz Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”.
Analogicznie, Zamawiający również w sposób prawidłowy zastosował art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004 roku) i wykluczył Wykonawcę W.C.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
W.C.,
z kolejnego postępowania, którego przedmiotem jest: „Likwidacja pompowni przy
osadnikach popłuczki oraz osadników wody popłuczkowej z podtorzem suwnicy
zlokalizo
wanych w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
w Katowicach KWK „Wieczorek II””.
Jak wskazał Zamawiający, dokonał analizy okoliczności, która potwierdziła, że doszło do
zawarcia porozumienia pomiędzy oboma Wykonawcami. Ustalenia dokonane przez
Zamawiającego znalazły potwierdzenie w wyrokach Izby o sygnaturach KIO 1010/21 oraz
1434/21.
Dokonując ustaleń, tak Zamawiający, jak i Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie
KIO 1010/21,
wskazała na zespół okoliczności, które oceniane łącznie potwierdzały, iż
pomiędzy tymi Wykonawcami doszło do zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia, w
tym: powiązania rodzinne, podobieństwo cenowe pierwotnych ofert, korzystanie z tych
samych, wzajemnych zasobów, nieuzasadnione zaniechanie złożenia przez W.C. wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, powielanie się podobnych zachowań tych Wykonawców w
toku innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.
Każda z ww. okoliczności samodzielnie byłaby niewystarczająca dla stwierdzenia
wystąpienia niezgodnego z prawem porozumienia. Dopiero wszystkie te okoliczności razem
pozwalają przyjąć, że takie porozumienie wystąpiło. Zamawiający wykazywał, że zachowania
Wykonawców powtarzają się w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie są to zatem jednostkowe przypadki. Powtarzalność poszczególnych
zachowań wskazywała na zawarcie porozumienia pomiędzy Wykonawcami i uprawniała
Zamawiającego do oceny, iż pomiędzy Wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia (w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zapadł wyrok Krajowej Izy Odwoławczej o
sygnaturze akt KIO 1010/21).
Wbrew twierdzeniu Odwołującego Foxmet sp. z o.o., wskazywane przez niego działania, w
tym
także złożenie oferty, z której Wykonawca wycofuje się, czy to poprzez brak
przedłużenia terminu związania ofertą, czy poprzez zaniechanie składania wyjaśnień w
postępowaniu, nie należą do częstych, powszechnych działań wykonawców. Zatem jedynym
logicznym uzasadnieniem dla notorycznego braku składania wyjaśnień przez Wykonawcę
W.C.
jest porozumienie wykonawców, mające na celu umożliwienie uzyskania zamówienia
Wykonawcy Foxmet sp. z o.o., który oferuje w postępowaniu wyższą cenę.
Żaden z Odwołujących nie przedstawił innego logicznego wytłumaczenia dla takich działań.
W trakcie niniejszego postępowania odwoławczego żaden z Odwołujących nie przedstawił
dowodu, który przeczyłby ustaleniom Zamawiającego, czy też przeczyłby okoliczności, że
Odwołujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego W.C., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe W.C., zgodnie z którym argumentacja w
postępowaniu koncentruje się na sprawach i orzeczeniach zapadłych głównie w odniesieniu i
z udziałem Odwołującego Foxmet sp. z o.o., należy stwierdzić, że Odwołujący pomija
okoliczność notoryjną, tj. fakt, że porozumienie wymaga więcej niż jednego
podmiotu/Wykonawcy, a jak zostało powyżej wskazane, także w wyrokach zapadłych przed
Krajową Izbą Odwoławczą, to właśnie obydwa podmioty, tj. Foxmet sp. z o.o. oraz W.C.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
W.C.,
dokonywały czynności wskazujących na zawarcie porozumienia. Dotyczy to zatem nie
tylko powiązań rodzinnych (którym Odwołujący wcale nie zaprzeczają), ale także innych
działań jak: podobieństwo cenowe pierwotnych ofert, korzystanie z tych samych,
wzajemnych zasobów, nieuzasadnione zaniechanie składania przez W.C. wyjaśnień w
zakresie ra
żąco niskiej ceny, powielanie się podobnych zachowań tych wykonawców w toku
innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający ustalił,
że pomiędzy Wykonawcami Foxmet sp. z o.o. oraz W.C., prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe W.C., doszło do zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co znalazło potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 1010/21, to należy uznać, że Zamawiający w sposób prawidłowy
zastosował art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku także w
odniesieniu do Wykonawcy W.C..
Ponadto należy wskazać, że Wykonawca W.C. podkreślał, że nie brał udziału w
pos
tępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 1010/21.
Co istotne,
Wykonawca ten nawet nie próbował zgłosić przystąpienia do wskazanego
postępowania odwoławczego. Prawidłowe wykazanie interesu w zgłoszeniu przystąpienia, w
szczególności, gdy w interesie tego Wykonawcy leżało ustalenie jego sytuacji tak w tym, jak i
w kolejnych postępowaniach, wykazanie braku istnienia porozumienia z innym Wykonawcą
w postępowaniu, umożliwiłoby Wykonawcy udział w tym postępowaniu. Wykonawca nie
skorzystał jednak (chociaż mógł) z tego uprawnienia. Nie może zatem w tej sytuacji
twierdzić, że nie miał możliwości wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i złożenia
wyjaśnień, a orzeczenia zapadły głównie w odniesieniu i z udziałem Odwołującego Foxmet
sp. z o.o.
i nie mają odniesienia do jego oferty.
Odwołujący Foxmet sp. z o.o. w argumentacji podniósł, że sankcyjne wykluczenie
Odwołującego z postępowania w trybie art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy
Prawo z
amówień publicznych (z 2019 roku) powinno zostać poprzedzone wydaniem decyzji
uprawnionego organu (UOKiK), a już w szczególności wykluczenie nie powinno mieć miejsca
przed uprawomocnieniem się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1010/21.
Jednakże ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku, jak i przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, od uprzedniego wydania w stosunku do
takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji
stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Gdyby tak było, ustawodawca wyraźnie
wskazałby to w treści przepisu.
Przeciwnie - ustawodaw
ca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy to właśnie Zamawiający
(a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie,
że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia.
Ustawodawca nie wskazał także, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest nieprawomocny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest wykonalny i żaden przepis prawa nie zabrania
Zamawiającemu wykonania wyroku Izby oraz uwzględnienia konsekwencji wydanego przez
Krajowa Izbę Odwoławczą wyroku, nawet pomimo jego zaskarżenia przez wykonawcę czy
inny podmiot.
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z obu przedmiotowych
postępowań także z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w postępowaniu,
którego dotyczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 1434/21.
Jak zostało ustalone, wprowadzenie w błąd Zamawiającego polegało na złożeniu
oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, mimo że Odwołujący ich nic spełniał, ani też nic polegał na
potencíale podmiotu trzeciego. Działanie Wykonawcy Foxmet sp. z o.o. ukierunkowane było
na wytworzenie u Zamawiającego przekonania, że Wykonawca ten dysponuje niezbędnymi
zasobami wymaganymi w ramach postępowania, mimo iż faktycznie nimi nie dysponował.
Z uwagi na ok
oliczność, że Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy Foxmet sp. z o.o.
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd (co zostało ustalone w postępowaniu zakończonym
wyrokiem Krajow
ej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 1434/21), zasadnym było
wykluczenie tego Wykonawcy w niniejszych postępowaniach na podstawie art. 111 pkt 5 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku.
Jedynie zatem na marginesie
należy zauważyć, że Odwołujący Foxmet sp. z o.o. w
niniejszym postępowaniu odwoławczym nie złożył żadnych wyjaśnień czy dowodów, które
pozwalałyby uznać, że ustalenia Zamawiającego, jak również Krajowej Izby Odwoławczej,
były nieprawidłowe. Przeciwnie, składane w trakcie rozprawy oświadczenia Wykonawcy
Foxmet sp. z o.o. potwierdzały prawidłowość ustaleń i wniosków Zamawiającego oraz
Krajowej Izby Odwoławczej.
W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący Foxmet sp. z o.o. stwierdził, że nie miał
wiedzy co do faktu, że Pan W.C. nie posiada zasobów wymaganych treścią warunku udziału
w postępowaniu. Jednocześnie nie zaprzeczał, a wręcz przyznawał, że istnieją ścisłe relacje
rodzinne pomiędzy nim a Wykonawcą W.C. (które to relacje rodzinne miały wpływ na
okoliczność, że nie zawierano żadnych umówi w formie pisemnej i stąd niemożliwość
przedstawienia w sprawie jakichkolwiek dowodów). Skoro zatem istnieją powiązania
rodzinne pomiędzy Wykonawcami, to nie jest wiarygodne twierdzenie Wykonawcy Foxmet
sp. z o.o., że nie posiadał wiedzy co do faktu, że Wykonawca W.C. nie dysponuje
odpowiednimi zasobami. Składane zatem przez Odwołującego Foxmet sp. z o.o.
oświadczenie jest niewiarygodne i jako takie nie potwierdza, aby ustalenia tak
Zamawiającego, jak i Krajowej Izby Odwoławczej (w postępowaniu odwoławczym o
sygnaturze akt KIO 1434/21),
były nieprawidłowe.
W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 roku). Skoro
Wykonawca Foxmet
sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, to w konsekwencji oferta złożona przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu.
Za bezzasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004r.). Skoro Wykonawca W.C. podlegał
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, to w konsekwencji oferta złożona
przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu.
Izba oddaliła wnioski Odwołujących Foxmet sp. z o.o. oraz W.C. o przeprowadzenie dowodu:
-
z zeznań świadka W.C. na okoliczność wykazania następujących faktów: przyczyn nie
złożenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w
postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w
SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21,
-
z przesłuchania strony M.C. - Prezesa Zarządu Odwołującego Foxmet sp. z o.o. na
okoliczność wykazania następujących faktów: nie zawarcia z W.C. porozumienia mającego
na celu ustalenie cen ofert składanych przez niego lub Odwołującego w niniejszym
postępowaniu lub w postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty
zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok
KIO 1010/21,
-
z zeznań świadka M.C. - Prezesa Zarządu Foxmet sp. z.o.o. w Czerwionce - Leszczynach
oraz w charakterze strony W.C.
, na okoliczność nie zawarcia przez Odwołującego z Foxmet
sp. z o.o. porozumienia zakłócającego konkurencję w postępowaniu.
Przeprowadzenie powyższych dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania.
Wykonawca Foxmet sp. z o.o. nie zg
łosił takich dowodów w postępowaniu o sygnaturze akt
KIO 1010/21. Z
głoszone dowody nie są przydatne dla dokonania ustaleń w niniejszej
sprawie.
Niezależnie od powyższego, każda ze stron ma prawo złożenia dowodów, oświadczeń do
zamknięcia rozprawy. Każda ze wskazanych osób miała możliwość niezależnego
stawiennictwa przed Izbą, złożenia oświadczenia. Żadna ze wskazanych osób nie tylko nie
stawiła się, ale nie złożyła żadnego oświadczenia, pisemnych wyjaśnień, czy innych
dowodów. Podkreślić należy, nie istniały żadne przeszkody, aby osoby te stawiły się na
rozprawie celem przedstawienia własnego stanowiska. To strony postępowania
odwoławczego decydują samodzielnie, która z osób stawi się na rozprawie. Oczywistym jest,
że w sytuacji, gdyby strona postępowania była zainteresowana całkowitym wyjaśnieniem
sprawy i uzyskaniem korzystnego dla niej rozstrzygnięcia, powyższe osoby stawiłyby się na
rozprawie lub złożyły pisemne oświadczenia i wyjaśnienia. Jedynie na marginesie należy
zauważyć, że trudno uznać powyżej wymienione osoby za obiektywne i niezależne, w
sytuacji,
gdy mają interes w rozstrzygnięciu postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł
00 gr
uiszczoną tytułem wpisu od każdego z odwołań.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………..……..
C
złonkowie:
….……………………………
….…………………………….
1)
oddala odwołania o sygnaturach akt: KIO 2254/21, 2255/21, 2258/21
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołujących:
- Foxmet sp. z o.o. (ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwonka
– Leszczyny) (w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO: 2254/21 i 2258/21) oraz
- W.C.
prowadzący działalność gospodarzą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe W.C. (ul. 3 Maja 79,
44-230
Czerwionka-Leszczyny (w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 2255/21) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) tytułem łącznej kwoty wpisów od odwołań w
postępowaniach odwoławczych o sygnaturach akt: KIO 2254/21, KIO 2255/21, KIO
2258/21, w tym:
-
kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Odwołującego Foxmet sp. z o.o. (ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwonka –
Leszczyny)
tytułem łącznej kwoty wpisu od odwołań o sygnaturach akt: KIO 2254/21
i KIO 2258/21,
-
kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego W.C. prowadzącego działalność gospodarzą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe W.C. (ul. 3 Maja 79, 44-230 Czerwionka-
Leszczyny)
tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 2255/21.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2254/21
KIO 2258/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowania, których
przedmiotem są:
-
Likwidacja wybranych obiektów budowlanych na powierzchni dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk” Ruch „Śląsk”.
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 maja
2021 r. pod numerem 2021/BZP 00063507/01.
-
Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”.
O
głoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 maja
2021 r. pod numerem 2021/BZP 00068110/01.
Odwołujący Foxmet sp. z o.o. w każdym z postępowań wniósł odwołanie, w którym podniósł
jednakowe zarzuty do
tyczące niezgodności z ustawą czynności Zamawiającego,
polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania (na podstawie art. 111 pkt 4 w
zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 111 pkt 5 i 6 Pzp) oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp),
-
w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia:
1.
art. 16 pkt 1), 2) i 3) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez niezgodne z tym
przepisem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. dokonanie ustalenia, że
Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Zamawiający nie
dokonał pogłębionej analizy sprawy, bazując w swej decyzji na błędnych ustaleniach w
wyroku w
sprawie o sygn. KIO 1010/21, tym samym naruszając równe traktowanie
Odwołującego w Postępowaniu i naruszając bezstronność i obiektywizm;
2.
art. 111 pkt 4) w zw. z art 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez niezgodne z tym
przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że
Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący
takiego porozumienia nie zawarł, a fakty, na które powołuje się Zamawiający wynikają z
nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1010/21, od
którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie,
3.
art. 111 pkt 5) w zw. z art 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez niezgodne z tym
przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że
Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych, gdy tymczasem Odwołujący nie dopuścił się takiego wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, a fakty, na które powołuje się Zamawiający wynikają z
nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1434/21, od
którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie,
4.
art. 111 pkt 6) Pzp w zw. z art 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, poprzez niezgodne z tym
przepisaniem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. błędne ustalenie, że
Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący nie
dopuścił się takiego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a fakty, na które powołuje się
Zamawiający wynikają z nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie KIO 1434/21, od którego Odwołującemu przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w
Warszawie,
5.
art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji
gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowań oraz odrzucenia ofert Odwołującego.
Od
wołujący wniósł także o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka p. W.C. na okoliczność
wykazania następujących faktów: przyczyn nie złożenia odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w postępowaniu na „Rozbiórkę wieży
szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy”
w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21.
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z przesłuchania stron M.C. - Prezesa
Zarządu Odwołującego (wezwanie na adres Odwołującego) - na okoliczność wykazania
następujących faktów: nie zawarcia z W.C. porozumienia mającego na celu ustalenie cen
ofert składanych przez niego lub Odwołującego w niniejszym postępowaniu lub w
postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w
SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21.
22 lipca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, tj. z uwagi na zawarcie
pomiędzy Odwołującym a W.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W.C. porozumienia mającego na celu zalecenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co zostało
dodatkowo potwierdzone w toku postpowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1010/21.
Zamawiający wskazał, że w związku z treścią art. 111 pkt 4) ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku
stwierdzenia, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Ponadto, powołując się na art. 111 pkt 5 i art. 111 pkt 6) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wskazał, że wykluczenie Odwołującego
następuje z uwagi na wprowadzenia w ramach rażącego niedbalstwa Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz z powodu niedbalstwa polegającego na przedostawaniu
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, co zostało
dodatkowo potwierdzone w toku postpowania przed Krajowa Izba Odwoławczą w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1434/21.
Wyrok w sprawie KIO 1010/21 zapadł w dniu 24 czerwca 2021 r., zaś wyrok w sprawie KIO
1434/21 wydano w dniu 25 czerwca 2021 r.
Odwołujący wskazał, że wywód zawarty w protokole z posiedzenia i rozprawy z dnia 22
czerwca 2021 r. w sprawie KIO 1010/21, Zamawiający zakończył stwierdzeniem, iż nie
przedstawiono dowodów na wystąpienie zmowy przetargowej. Ponadto Odwołujący wskazał,
że od czasu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 czerwca 2021 r. (w sprawie KIO 1434/21) i w
dniu 22 czerwca 2021 r. (w sprawie KIO 1010/21), a dniem 22 lipca 2021 r., kiedy
Zamawiający powiadomił Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania nie miało
miejsce jakkolwiek zdarzenie -
za wyjątkiem wydania rzeczonych orzeczeń przez Krajową
Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 1010/21 oraz w sprawie o sygn. akt KIO
1434/21 -
które miałoby zmienić zdanie Zamawiającego na temat tego, ( 1 ) czy Odwołujący
jest winny porozumienia skutkującego wykluczeniem na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
( 2 ) czy Odwołujący w wyniku rażącego niedbalstwa mógł wprowadzić Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący podkreślił, że odpis wyroku w sprawie KIO 1010/21 oraz odpis wyroku w sprawie
KIO 1434/21 zostały doręczone Odwołującemu w dniu 16 lipca 2021 r., a więc stosownie do
art. 580 ust. 2 Pzp -
nie upłynął jeszcze Odwołującemu termin na wniesienie skargi do Sądu
Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
W opinii Odwołującego ww. wyrok nie powinien wywoływać skutków z art. 365 § 1 ustawy z
dnia 1
7 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, zgodnie z którym: Orzeczenie
prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne
organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie
przewidzia
nych także inne osoby. Zastosowanie art. 365 § 1 KPC w sferze zamówieniowej
podnoszone jest na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. art. 185 § 7 Pzp z 2004 r. w zw. z art. 1212 § 1 KPC. W aktualnym stanie prawnym, w Pzp
n
ie ma odesłania do przepisów sądzie polubownym (arbitrażowym), ale ta okoliczność nie
powinna zmieniać uznania, że jedynie prawomocne orzeczenie może wiązać strony
(Zamawiającego i Odwołującego) oraz sąd (Krajową Izbę Odwoławczą).
Dalej Odwołujący argumentował, że wyrok w sprawie KIO 1010/21 oraz wyrok w sprawie
KIO 1434/21 są orzeczeniami nieprawomocnymi, a z tego faktu wynika, że Zamawiający
powinien dokonać ponownie oceny odnośnie tego, czy doszło do porozumienia
ograniczającego konkurencję z udziałem Odwołującego, w tym powinien podjąć decyzję co
do uznania wystąpienia takiego porozumienia w oparciu o zebrany przez siebie materiał
dowodowy, niezależnie od nieprawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1010/21; czy
doszło do wprowadzenia w ramach rażącego niedbalstwa Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz z powodu niedbalstwa polegającego na przedostawaniu informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia, niezależnie
od nieprawomocnego rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1434/21.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał niedozwolonego porozumienia z udziałem
Odwołującego, bowiem nie posiadał dowodów na istnienie niedozwolonego porozumienia, a
jego ocenę sytuacji zmienił wyrok w sprawie KIO 1010/21, który za dowód nie może być
poczytany. Podobnie należy ocenić wadliwe zastosowanie przez Zamawiającego przepisów
art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp, które to pozwalają na wykluczenie wykonawcy z
postępowania, pod warunkiem wystąpienia sytuacji związanych z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności, niedbalstwa czy zamierzonego działania. Z
treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie wynika, że
Zamawiający został wprowadzony w błąd, zaś jego optykę w tym zakresie zmienił wyrok w
sprawie KIO 1434/21, który nie jest prawomocny i nie wywołuje skutków w postępowaniach
prowadzonych prz
ez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego w toku postępowania w sprawie KIO 1010/21 Skład Orzekający nie
dokonał wnikliwej oraz kompleksowej analizy, czy porozumienie ograniczające konkurencję
faktycznie miało miejsce. W uzasadnieniu ww. wyroku, odniesiono się m.in. do art. 6 ust. 1
pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczący
porozumienia ograniczającego konkurencję. Tymczasem, porozumienie o którym mowa w
tym przepisie może stać się przedmiotem postępowania wyjaśniającego i ewentualnie także
antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów. To UOKiK jest wyspecjalizowanym organem, upoważnionym na mocy ustawy
do stwierdzenia czy wystąpiło porozumienie ograniczające konkurencję czy też takiego
poróżnienia nie było. Co więcej, dokonując oceny takiej sytuacji, UOKiK stara się nie
bazować wyłącznie na poszlakach, dokonując kompleksowej oceny sprawy, m.in.
poprzedzając postępowanie antymonopolowe postępowaniem wyjaśniającym (art. 46 ust. 1
uOKIK), występując do przedsiębiorców o przekazywanie koniecznych informacji i
dokumentów (art. 50 ust. 1 uOKIK) czy prowadząc rozprawę na którą może wezwać i
przesłuchać strony, świadków oraz zasięgnąć opinii biegłego (art. 60 ust. 3 uOKIK).
Odwołujący zwrócił także uwagę, że w sprawie KIO 1010/21 nie przeprowadzono dowodu z
zeznań świadków ani z przesłuchania stron. W toku postępowania odwoławczego nie
zasięgnięto informacji od p. W.C., nie przesłuchano Prezesa Zarządu Odwołującego - p.
M.C.. Krajowa Iz
ba Odwoławcza podjęła decyzję o stwierdzeniu niedozwolonego
porozumienia przez Odwołującego pomimo tego, że nie jest podmiotem wyspecjalizowanym
do stwierdzenia takiego porozumienia, a dodatkowo dokonując oceny stanu faktycznego w
sposób pobieżny, nie sięgając do tych dowodów, które są kluczowe i konieczne dla
stwierdzenia wystąpienia porozumienia ograniczającego konkurencję.
W opinii Odwołującego dopóki sprawa objęta wyrokiem KIO 1010/21 nie zostanie
rozpatrzona przez sąd zamówień publicznych, poprzestawanie przez Zamawiającego lub
Składu Orzekającego rozpoznającego niniejsze odwołanie, na ocenie okoliczności
faktycznych dokonanej przez Skład Orzekający w sprawie KIO 1010/21 powoduje
naruszenie obu reguł, a także - na gruncie Prawa zamówień publicznych - naruszenie art. 16
pkt 1), 2) i 3) Pzp.
Odwołujący wskazał, że z samego faktu bycia spowinowaconym z innym przedsiębiorcą nie
można wyciągać negatywnych konsekwencji dla Odwołującego.
Również to, że postępowaniu, którego przedmiotem była „Rozbiórka wieży szybu IV wraz z
wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”,
którego dotyczył wyrok KIO 1010/21, Odwołujący oraz W.C. podobnie skonstruowali
pierwotne oferty nie jest okolicznością wskazującą na porozumienie. Gdyby miało mieć
miejsce niedozwolone porozumienie pomiędzy Odwołującym a W.C., z pewnością nie
podjęliby oni decyzji o tak jawnym „wyróżnieniu” się na tle innych złożonych ofert. Zjawisko
formułowania abstrakcyjnie wysokich cen w przetargach organizowanych przez tego
Zamawiającego jest sytuacją powszechną, a to z tego względu, że ostateczne ceny ofert
ustalane są w ramach aukcji elektronicznej.
Odwołujący wyjaśnił także, że w postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem aukcji
elektronicznej wykonawcy często oferują na początku wyższe ceny z zamiarem ich obniżenia
w toku aukcji. Tak było również w innych, poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nie świadczy to o porozumieniu
pomiędzy wykonawcami, lecz o przyjętej przez nich strategii składnia ofert i ich dalszego
licytowania. Jest to motywacja typowo taktyczna, bez szerszego, niecnego podtekstu. Ta
okoliczność nie może prowadzić do wniosku o istnieniu pomiędzy wykonawcami
niedozwolonego porozumienia, podobnie jak n
ie czyni tego np. podobieństwo składanych
przez wykonawców wyjaśnień w toku postępowania.
Dalej Odwołujący zauważył, że korzystanie z tych samych zasobów udostępnionych przez
podmiot trzeci, to takie działanie samo w sobie nie wypełnia definicji czynu niedozwolonego
naruszającego konkurencję, zwłaszcza na rynku, na którym działa niewielki krąg podmiotów.
W sprawie KIO 1010/21 Izba spuentowała wywód na temat tego, że doszło do
niedozwolonego porozumienia tym, że „całokształt pozostałych okoliczności w przebiegu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zachowanie W.
Cz. w toku i po aukcji elektronicznej, a także sposób działania Przystępującego i W. Cz. w
innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego obrazuje już
pewien przyjęty model (wzór) zachowania (działania) określonych podmiotów wykonujących
działalność gospodarczą o tożsamym zakresie...”
Odwołujący podkreślił, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania innych
wykonawców, w tym W.C.. To nie w ocenie Odwołującego jest bronienie ww. wykonawcy.
Stwierdzenie niedozwolonego porozumienia, jak to uczyniła Izba w sprawie KIO 1010/21,
wymaga jednak poznania stano
wiska głównego zainteresowanego, czyli W.C.. Tymczasem,
Izba wydała wyrok, który powoduje daleko idące, negatywne konsekwencje dla
Odwołującego, nie poznając stanowiska głównego elementu w „układance” prowadzonego
przez siebie wywodu.
Odwołujący wskazał także, że ustalenia faktyczne, będące podstawą do rozstrzygnięcia w
sprawie KIO 1434/21 również zostały poczynione wadliwie. Zdaniem Odwołującego
niesłusznie zarzuca się mu rażące niedbalstwo skutkujące wprowadzeniem Zamawiającego
w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu nr ZP-BD-0024/21, w toku
którego wydano wyrok KIO 1434/21.
Odwołujący wyjaśnił, że wykazując spełnianie warunków udziału bazował na zapewnieniach
podmiotów udostępniających zasoby (początkowo był to W. C., zaś następnie Business
Affairs Spol. s.r.o.). Ten drugi podmiot zapewniał Odwołującego, że posiada niezbędne
zasoby, co potwierdził umową w formie pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym,
przyjmując na siebie odpowiedzialność za niewykonanie umowy w postaci kary umownej.
W uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 1434/21 Izba uznała że Odwołujący wprowadził
Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, w ten sposób,
że powołał się na zasoby PHU W.C. (bez wskazania rodzaju zasobów oraz zakresu i
sposobu realizacji przez niego zamówienia), mimo że podmiot ten również nie spełniał w
żadnym zakresie warunków udziału w postepowaniu. Na żadnym etapie postępowania nr
ZP-BD-
0024/21, w toku którego wydano wyrok KIO 1434/21, Zamawiający nie badał
zdolności technicznych i zawodowych W.C. jako podmiotu udostępniającego zasoby
Odwołującemu. W toku ww. postępowania na żadnym jego etapie Zamawiający nie
kwestionował wskazania rodzaju zasobów udostępnionych przez W.C. oraz zakresu i
sposobu realizacji przez nieg
o zamówienia, zaś praktyka takiego przedstawiania zasobów
innych podmiotów była dotychczas powszechnie akceptowana przez Zamawiającego w
innych postępowaniach o udzielenie zamówień.
Również w tym zakresie Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie powinien podejmować
decyzji o wykluczaniu Odwołującego z postępowania bez przeprowadzenia własnych,
dogłębnych ustaleń faktycznych.
Odwołujący wskazał także, że prawidłowa wykładnia przepisach krajowych nie może pomijać
sensu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Przesłankę wykluczenia z postępowania ujętej
ramach regulacji art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp,
termin „sankcyjnego” wykluczenia na podstawie
art.
111 pkt 4) Pzp należy liczyć od daty wydania decyzji organu właściwego do ustalania
naruszenia prawa antymonopolowego (UOKiK). Zgodnie ze stanowiskiem TSUE,
artykuł 57
ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca
dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej
dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza
się od daty wydania decyzji tego organu. Sankcyjne wykluczenie Odwołującego z
postępowania w trybie art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp powinno zostać
poprzedzone wydaniem decyzji
uprawnionego organu (UOKiK), a już w szczególności
wykluczenie nie powinno mieć miejsca przed uprawomocnieniem się wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie KIO 1010/21.
Sygn. akt KIO 2255/21
Odwołujący W.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe W.C. wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., którego przedmiotem jest "Likwidacja
pompowni przy osadnikach popłuczki oraz osadników wody popłuczkowej z podtorzem
suwnicy zlokalizowanych w rejonie szybu „Pułaski" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w
Bytomiu w Katowicach KWK „Wieczorek II"
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie art. 24 ust. 7 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
pub
licznych, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzedzone nieuprawnionym przyjęciem, iż Odwołujący zawarł z
innymi przedsiębiorcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy Odwołujący nie
dopuścił się zawarcia tego rodzaju porozumienia, a Zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów przeciwnych,
- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo za
mówień
publicznych, poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania i
nieuprawnione przyjęcie, iż doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co
wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie miało miejsca i nie zostało przez Zamawiającego
potwierdzone,
-
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
poprzez przyjęcie, iż oferta Odwołującego uznana została za odrzuconą, gdy Odwołujący nie
powinien być z postępowania wykluczony,
-
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z powodu rzekomego zawarcia porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
gdy Odwołujący nie dopuścił się zawarcia tego rodzaju porozumienia, co stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu w sposób bezpośredni dotykającego
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Wniósł także o:
- przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka M.C. - Prezesa Zarządu Foxmet sp. z o.o. na
okolic
zność: nie zawarcia przez tego Wykonawcę z W.C. porozumienia zakłócającego
konkurencję przez w postępowaniu, w którym został wydany wyrok KIO 1010/21, na który
powołuje się Zamawiający,
- przeprowadzenie
dowodu z przesłuchania stron W.C. na okoliczność nie zawarcia przez
Odwo
łującego z Foxmet sp. z o.o. porozumienia zakłócającego konkurencję przez w
postępowaniu, w którym został wydany wyrok KIO 1010/21, na który powołuje się
Zamawiający.
Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż został wykluczony z postępowania z uwagi na
zawa
rcie pomiędzy Odwołującym Foxmet sp. z o.o., porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zdaniem Zamawiającego fakt ten został również potwierdzony w toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w Warszawie w sprawie prowadzonej pod
sygn. akt KIO 1010/21.
Odwołujący wskazał, że nie był stroną postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w
przywołanej sprawie stanowiącej - jak wynika z sekwencji podejmowanych przez
Zamawiającego czynności - podstawę do wykluczenia Odwołującego w niniejszym
postępowaniu. Wskazał także, że bez możliwości obrony swych praw, np. poprzez
przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka, Odwołujący w chwili obecnej ponosi
negatywne skutki wydanego orzecz
enia, które Zamawiający w sposób bezrefleksyjny, a z
pewnością pochopny uznał za podstawę do niejako automatycznego wykluczenia
Odwołującego z postępowania bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania
wyjaśniającego.
Odwołujący wskazał, że jego oferta winna być sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Ofertę
Odwołującego z ofertą złożoną przez Wykonawcę Foxmet sp. z o.o. dzieliło 6 ofert innych
wykonawców. Trudno w takiej sytuacji mówić o zmowie cenowej.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że wyrok KIO 1010/21 nie jest jeszcze prawomocny,
albowiem nie upłynął termin do jego zaskarżenia przez uprawnione do tego strony. W tej
sytuacji przedmiotowy wyrok nie może stanowić dowodu w niniejszym postępowaniu, a tym
bardziej nie może być podstawą do podejmowania przez Zamawiającego tak drastycznego
kroku,
jakim jest wykluczenie wykonawcy. Fakt nieprawomocności wskazanego wyroku KIO
1010/21
zdaniem Odwołującego powoduje, iż nie zostało przesądzone czy orzeczenie, na
które powołuje się Zamawiający pozostanie w obrocie prawnym. Tym samym nie może on
stanowić podstawy do podejmowania czynności skutkujących uniemożliwieniem
Odwołującemu uczestnictwa w postępowaniach o zamówienie publiczne. Stanowi to również
jaskrawy dowód na naruszenie art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także, że bez swojej winy, a także beż żadnej możliwości obrony -
znalazł się w bardzo trudnym położeniu. Z tego też względu, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający winien przeprowadzić szczegółowe postępowanie wyjaśniające, a przede
wszystkim umożliwić Odwołującemu odniesienie się do potencjalnych wątpliwości
Zamawiającego, jeśli ten powziął je po otrzymaniu wyroku w sprawie o sygn. 1010/21 i łączy
je jego osobą. Zamawiający zaniechał dokonania takich czynności, a dodatkowo dokonał
czynności, na które Odwołujący nie miał żadnego wpływu.
Zdaniem Odwołującego nie może on ponosić negatywnych konsekwencji działań bądź
zaniechań po stronie Zamawiającego, które w sposób rażący naruszają przepisy ustawy
pr
awo zamówień publicznych.
Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, w tym pisma procesowe stron i
uczestników postępowania Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania podlegały oddaleniu.
Zgodnie z artykułem 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 roku),
wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5,
art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych (z 2019 roku), wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 roku), wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku
od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004 roku), z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zgodnie z art. 24 ust 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004 roku), wykonawca
podlega wykluczeniu przez okres 3 lat od dnia zaistnienia zdarzenia.
Powyżej przytoczone przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego mają charakter obligatoryjny.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustalił, że Odwołujący zawarli porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji, a zatem w konsekwencji Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał wykluczenia Odwołujących ze wskazanych postępowań.
Skoro Zamawiający ustalił, że pomiędzy Wykonawcami Foxmet sp. z o.o. oraz W.C.,
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
W.C.,
doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co znalazło potwierdzenie w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1010/21, to należy uznać, że Zamawiający
w sposób prawidłowy zastosował art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019
roku) i wykluczył Wykonawcę Foxmet sp. z o.o. z kolejnych postępowań, tj. postępowań,
których przedmiotem jest - Likwidacja wybranych obiektów budowlanych na powierzchni dla
Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I -
Śląsk” Ruch „Śląsk”, oraz Likwidacja infrastruktury kolejowej dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I – Śląsk” Ruch „Śląsk”.
Analogicznie, Zamawiający również w sposób prawidłowy zastosował art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004 roku) i wykluczył Wykonawcę W.C.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
W.C.,
z kolejnego postępowania, którego przedmiotem jest: „Likwidacja pompowni przy
osadnikach popłuczki oraz osadników wody popłuczkowej z podtorzem suwnicy
zlokalizo
wanych w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
w Katowicach KWK „Wieczorek II””.
Jak wskazał Zamawiający, dokonał analizy okoliczności, która potwierdziła, że doszło do
zawarcia porozumienia pomiędzy oboma Wykonawcami. Ustalenia dokonane przez
Zamawiającego znalazły potwierdzenie w wyrokach Izby o sygnaturach KIO 1010/21 oraz
1434/21.
Dokonując ustaleń, tak Zamawiający, jak i Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie
KIO 1010/21,
wskazała na zespół okoliczności, które oceniane łącznie potwierdzały, iż
pomiędzy tymi Wykonawcami doszło do zawarcia niezgodnego z prawem porozumienia, w
tym: powiązania rodzinne, podobieństwo cenowe pierwotnych ofert, korzystanie z tych
samych, wzajemnych zasobów, nieuzasadnione zaniechanie złożenia przez W.C. wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, powielanie się podobnych zachowań tych Wykonawców w
toku innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego.
Każda z ww. okoliczności samodzielnie byłaby niewystarczająca dla stwierdzenia
wystąpienia niezgodnego z prawem porozumienia. Dopiero wszystkie te okoliczności razem
pozwalają przyjąć, że takie porozumienie wystąpiło. Zamawiający wykazywał, że zachowania
Wykonawców powtarzają się w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie są to zatem jednostkowe przypadki. Powtarzalność poszczególnych
zachowań wskazywała na zawarcie porozumienia pomiędzy Wykonawcami i uprawniała
Zamawiającego do oceny, iż pomiędzy Wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia (w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zapadł wyrok Krajowej Izy Odwoławczej o
sygnaturze akt KIO 1010/21).
Wbrew twierdzeniu Odwołującego Foxmet sp. z o.o., wskazywane przez niego działania, w
tym
także złożenie oferty, z której Wykonawca wycofuje się, czy to poprzez brak
przedłużenia terminu związania ofertą, czy poprzez zaniechanie składania wyjaśnień w
postępowaniu, nie należą do częstych, powszechnych działań wykonawców. Zatem jedynym
logicznym uzasadnieniem dla notorycznego braku składania wyjaśnień przez Wykonawcę
W.C.
jest porozumienie wykonawców, mające na celu umożliwienie uzyskania zamówienia
Wykonawcy Foxmet sp. z o.o., który oferuje w postępowaniu wyższą cenę.
Żaden z Odwołujących nie przedstawił innego logicznego wytłumaczenia dla takich działań.
W trakcie niniejszego postępowania odwoławczego żaden z Odwołujących nie przedstawił
dowodu, który przeczyłby ustaleniom Zamawiającego, czy też przeczyłby okoliczności, że
Odwołujący zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego W.C., prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe W.C., zgodnie z którym argumentacja w
postępowaniu koncentruje się na sprawach i orzeczeniach zapadłych głównie w odniesieniu i
z udziałem Odwołującego Foxmet sp. z o.o., należy stwierdzić, że Odwołujący pomija
okoliczność notoryjną, tj. fakt, że porozumienie wymaga więcej niż jednego
podmiotu/Wykonawcy, a jak zostało powyżej wskazane, także w wyrokach zapadłych przed
Krajową Izbą Odwoławczą, to właśnie obydwa podmioty, tj. Foxmet sp. z o.o. oraz W.C.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
W.C.,
dokonywały czynności wskazujących na zawarcie porozumienia. Dotyczy to zatem nie
tylko powiązań rodzinnych (którym Odwołujący wcale nie zaprzeczają), ale także innych
działań jak: podobieństwo cenowe pierwotnych ofert, korzystanie z tych samych,
wzajemnych zasobów, nieuzasadnione zaniechanie składania przez W.C. wyjaśnień w
zakresie ra
żąco niskiej ceny, powielanie się podobnych zachowań tych wykonawców w toku
innych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Skoro zatem Zamawiający ustalił,
że pomiędzy Wykonawcami Foxmet sp. z o.o. oraz W.C., prowadzącym działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe W.C., doszło do zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co znalazło potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 1010/21, to należy uznać, że Zamawiający w sposób prawidłowy
zastosował art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku także w
odniesieniu do Wykonawcy W.C..
Ponadto należy wskazać, że Wykonawca W.C. podkreślał, że nie brał udziału w
pos
tępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 1010/21.
Co istotne,
Wykonawca ten nawet nie próbował zgłosić przystąpienia do wskazanego
postępowania odwoławczego. Prawidłowe wykazanie interesu w zgłoszeniu przystąpienia, w
szczególności, gdy w interesie tego Wykonawcy leżało ustalenie jego sytuacji tak w tym, jak i
w kolejnych postępowaniach, wykazanie braku istnienia porozumienia z innym Wykonawcą
w postępowaniu, umożliwiłoby Wykonawcy udział w tym postępowaniu. Wykonawca nie
skorzystał jednak (chociaż mógł) z tego uprawnienia. Nie może zatem w tej sytuacji
twierdzić, że nie miał możliwości wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i złożenia
wyjaśnień, a orzeczenia zapadły głównie w odniesieniu i z udziałem Odwołującego Foxmet
sp. z o.o.
i nie mają odniesienia do jego oferty.
Odwołujący Foxmet sp. z o.o. w argumentacji podniósł, że sankcyjne wykluczenie
Odwołującego z postępowania w trybie art. 111 pkt 4) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy
Prawo z
amówień publicznych (z 2019 roku) powinno zostać poprzedzone wydaniem decyzji
uprawnionego organu (UOKiK), a już w szczególności wykluczenie nie powinno mieć miejsca
przed uprawomocnieniem się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 1010/21.
Jednakże ustawodawca nie uzależnił ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku, jak i przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, od uprzedniego wydania w stosunku do
takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji
stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Gdyby tak było, ustawodawca wyraźnie
wskazałby to w treści przepisu.
Przeciwnie - ustawodaw
ca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy to właśnie Zamawiający
(a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie,
że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia.
Ustawodawca nie wskazał także, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest nieprawomocny.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest wykonalny i żaden przepis prawa nie zabrania
Zamawiającemu wykonania wyroku Izby oraz uwzględnienia konsekwencji wydanego przez
Krajowa Izbę Odwoławczą wyroku, nawet pomimo jego zaskarżenia przez wykonawcę czy
inny podmiot.
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z obu przedmiotowych
postępowań także z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w postępowaniu,
którego dotyczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 1434/21.
Jak zostało ustalone, wprowadzenie w błąd Zamawiającego polegało na złożeniu
oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, mimo że Odwołujący ich nic spełniał, ani też nic polegał na
potencíale podmiotu trzeciego. Działanie Wykonawcy Foxmet sp. z o.o. ukierunkowane było
na wytworzenie u Zamawiającego przekonania, że Wykonawca ten dysponuje niezbędnymi
zasobami wymaganymi w ramach postępowania, mimo iż faktycznie nimi nie dysponował.
Z uwagi na ok
oliczność, że Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy Foxmet sp. z o.o.
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd (co zostało ustalone w postępowaniu zakończonym
wyrokiem Krajow
ej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt KIO 1434/21), zasadnym było
wykluczenie tego Wykonawcy w niniejszych postępowaniach na podstawie art. 111 pkt 5 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku.
Jedynie zatem na marginesie
należy zauważyć, że Odwołujący Foxmet sp. z o.o. w
niniejszym postępowaniu odwoławczym nie złożył żadnych wyjaśnień czy dowodów, które
pozwalałyby uznać, że ustalenia Zamawiającego, jak również Krajowej Izby Odwoławczej,
były nieprawidłowe. Przeciwnie, składane w trakcie rozprawy oświadczenia Wykonawcy
Foxmet sp. z o.o. potwierdzały prawidłowość ustaleń i wniosków Zamawiającego oraz
Krajowej Izby Odwoławczej.
W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący Foxmet sp. z o.o. stwierdził, że nie miał
wiedzy co do faktu, że Pan W.C. nie posiada zasobów wymaganych treścią warunku udziału
w postępowaniu. Jednocześnie nie zaprzeczał, a wręcz przyznawał, że istnieją ścisłe relacje
rodzinne pomiędzy nim a Wykonawcą W.C. (które to relacje rodzinne miały wpływ na
okoliczność, że nie zawierano żadnych umówi w formie pisemnej i stąd niemożliwość
przedstawienia w sprawie jakichkolwiek dowodów). Skoro zatem istnieją powiązania
rodzinne pomiędzy Wykonawcami, to nie jest wiarygodne twierdzenie Wykonawcy Foxmet
sp. z o.o., że nie posiadał wiedzy co do faktu, że Wykonawca W.C. nie dysponuje
odpowiednimi zasobami. Składane zatem przez Odwołującego Foxmet sp. z o.o.
oświadczenie jest niewiarygodne i jako takie nie potwierdza, aby ustalenia tak
Zamawiającego, jak i Krajowej Izby Odwoławczej (w postępowaniu odwoławczym o
sygnaturze akt KIO 1434/21),
były nieprawidłowe.
W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art.
226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2019 roku). Skoro
Wykonawca Foxmet
sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, to w konsekwencji oferta złożona przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu.
Za bezzasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (z 2004r.). Skoro Wykonawca W.C. podlegał
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, to w konsekwencji oferta złożona
przez tego Wykonawcę podlegała odrzuceniu.
Izba oddaliła wnioski Odwołujących Foxmet sp. z o.o. oraz W.C. o przeprowadzenie dowodu:
-
z zeznań świadka W.C. na okoliczność wykazania następujących faktów: przyczyn nie
złożenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w
postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w
SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21,
-
z przesłuchania strony M.C. - Prezesa Zarządu Odwołującego Foxmet sp. z o.o. na
okoliczność wykazania następujących faktów: nie zawarcia z W.C. porozumienia mającego
na celu ustalenie cen ofert składanych przez niego lub Odwołującego w niniejszym
postępowaniu lub w postępowaniu na „Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty
zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok
KIO 1010/21,
-
z zeznań świadka M.C. - Prezesa Zarządu Foxmet sp. z.o.o. w Czerwionce - Leszczynach
oraz w charakterze strony W.C.
, na okoliczność nie zawarcia przez Odwołującego z Foxmet
sp. z o.o. porozumienia zakłócającego konkurencję w postępowaniu.
Przeprowadzenie powyższych dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania.
Wykonawca Foxmet sp. z o.o. nie zg
łosił takich dowodów w postępowaniu o sygnaturze akt
KIO 1010/21. Z
głoszone dowody nie są przydatne dla dokonania ustaleń w niniejszej
sprawie.
Niezależnie od powyższego, każda ze stron ma prawo złożenia dowodów, oświadczeń do
zamknięcia rozprawy. Każda ze wskazanych osób miała możliwość niezależnego
stawiennictwa przed Izbą, złożenia oświadczenia. Żadna ze wskazanych osób nie tylko nie
stawiła się, ale nie złożyła żadnego oświadczenia, pisemnych wyjaśnień, czy innych
dowodów. Podkreślić należy, nie istniały żadne przeszkody, aby osoby te stawiły się na
rozprawie celem przedstawienia własnego stanowiska. To strony postępowania
odwoławczego decydują samodzielnie, która z osób stawi się na rozprawie. Oczywistym jest,
że w sytuacji, gdyby strona postępowania była zainteresowana całkowitym wyjaśnieniem
sprawy i uzyskaniem korzystnego dla niej rozstrzygnięcia, powyższe osoby stawiłyby się na
rozprawie lub złożyły pisemne oświadczenia i wyjaśnienia. Jedynie na marginesie należy
zauważyć, że trudno uznać powyżej wymienione osoby za obiektywne i niezależne, w
sytuacji,
gdy mają interes w rozstrzygnięciu postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł
00 gr
uiszczoną tytułem wpisu od każdego z odwołań.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………..……..
C
złonkowie:
….……………………………
….…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
