rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2201/21
KIO 2201/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 10 sierpnia 2021 roku, od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 roku przez
wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st
. Warszawie Spółkę Akcyjną w Warszawie
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 roku przez
wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st
. Warszawie Spółkę Akcyjną w Warszawie
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka
Akcyjna w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
3.
zasądza od wykonawcy Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie
na rzecz zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Ka
nalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2201/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowa dostawa oraz dystrybucja energii
cieplnej do obiektów Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 23 lipca 2021 roku wykonawca
Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w
Warszawie
wniósł odwołanie wobec opisu kryteriów oceny ofert w ramach treści specyfikacji
warunków zamówienia (s.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:
a)
art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez o
pisanie kryterium „Zatrudnianie osób
niepełnosprawnych” w sposób naruszający uczciwą konkurencję tj. w szczególności w
sposób dyskryminujący, skutkujący nieporównywalnością złożonych ofert oraz
nieza
pewniający realnej konkurencji pomiędzy wykonawcami;
b)
art. 240 ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz poprzez opisanie kryterium „Zatrudnianie osób
niepełnosprawnych” w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały w zakresie określenia, że
osoby niepełnosprawne mają być „zatrudnione do realizacji zamówienia”;
c)
art. 241 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. p
oprzez opisanie kryterium „Zatrudnianie osób
niepełnosprawnych” w sposób, który w istocie dotyczy właściwości wykonawcy i nie jest
związany z przedmiotem zamówienia.
Wobec przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 st. 1 pkt. 1 lit. a i b
ustawy
P.z.p. odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1)
nakazanie z
amawiającemu zmianę opisu kryteriów oceny ofert poprzez zastąpienie
kryterium „Zatrudnienia osób niepełnosprawnych” innym kryterium jakościowym zgodnym z
przepisami ustawy P.z.p.
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł o oddalenia odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 13 s.w.z. zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1. cena oferty z podatkiem VAT
– 95%
2.
zatrudnianie osób niepełnosprawnych – 5%
W zakresie opisu kryterium
zatrudnianie osób niepełnosprawnych” w pkt. 13.1.2.
zamawiający wskazał, co następuje:
„W zakresie kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” zostaną przyznane punkty za
zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia
27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½ pełnego wymiaru czasu
pracy
na podstawie deklaracji złożone w Formularzu ofertowym”.
W zakresie kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych zostaną przyznane
punkty wg następującego wzoru:
Z=
x 5
gdzie:
Z -
uzyskana liczba punktów dla badanej oferty,
Z max -
największa liczba osób niepełnosprawnych ze wszystkich nieodrzuconych złożonych
ofert,
Z of -
liczba osób niepełnosprawnych, do których zatrudnienia zobowiązał się wykonawca w
badanej ofercie.
W formularzu oferty z
amawiający zawarł treść oświadczenia: „Oświadczam, że przez
cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do zatrudniania do realizacji zamówienia
-
na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½ pełnego wymiaru czasu pracy - minimum
osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (nie wypełnienie
niniejszej deklaracji oznaczać będzie, że wykonawca nie zobowiązuje się do zatrudniania
osób niepełnosprawnych i jego oferta otrzyma 0 pkt w kryterium zatrudnianie osób
niepełnosprawnych”).
W Istotnych Warunkach Umowy z
amawiający przewidział następujący obowiązek
wykonawcy (§ 6 ust. 1): Wykonawca oświadcza, że na potrzeby realizacji umowy
zobowiązuje się zatrudnić osoby niepełnosprawne w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia
1997 r. o rehabilitacji zawodowej
społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych w
liczbie (liczba zgodnie z ofertą).
W dniu 29 lipca 2021 roku zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w zakresie
kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” w sposób następujący:
pkt 13.1.2 IDW otrzymuje brzmienie:
W zakresie kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych" zostaną przyznane punkty za
skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w
rozumieniu
ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½
pełnego wymiaru czasu pracy na podstawie deklaracji złożonej w Formularzu ofertowym.
W zakresie
kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” zostaną przyznane punkty w
następujący sposób:
Liczba osób niepełnosprawnych
skierowanych do realizacji zamówienia
Liczba punktów, które
otrzyma oferta
20 osób
5 pkt
19 osób
4,75 pkt
18 osób
4,5 pkt
17 o
sób
4,25 pkt
16 osób
4 pkt
15 osób
3,75 pkt
14 osób
3,5 pkt
13 osób
3,25 pkt
12 osób
3 pkt
11 osób
2,75 pkt
10 osób
2,5 pkt
9 osób
2,25 pkt
8 osób
2 pkt
7 osób
1,75 pkt
6 osób
1,5 pkt
5 osób
1
pkt
4 osób
1 pkt
3 osoby
0,75 pkt
2 osoby
pkt
1 osoba
0,25 pkt
0 osób
0 pkt
Zatrudnienie
osoby niepełnosprawnej powinno trwać przez cały okres realizacji
zamówienia.
W przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania umowy o pracę przed zakończeniem tego
okresu, Wykonawca jest obowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby
niepełnosprawnej w terminie 30 dni.
Jeżeli Wykonawca nie wskaże żadnej liczby osób niepełnosprawnych, które zamierza
skierować do realizacji zamówienia, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie zamierza
skierować osób niepełnosprawnych i przyzna Wykonawcy w tym kryterium 0 pkt.
Przez
osobę skierowaną do realizacji zamówienia należy rozumieć następujących
pracowników wykonawcy, którzy wykonywali czynności bezpośrednio związane z realizacją
Umowy:
-
pracowników technicznych wykonujących obowiązki związane z procesem produkcyjnym
lub na
dzorujących lub kontrolujących proces produkcyjny energii cieplnej (w szczególności
technicy, inżynierowie oraz inne osoby zaangażowane w proces produkcji ciepła od strony
technicznej oraz w zakresie kontroli jakości i/lub bezpieczeństwa);
-
pracowników technicznych wykonujących obowiązki dystrybucji lub nadzorujących lub
kontrolujących proces dystrybucji energii cieplnej (w szczególności technicy, inżynierowie
oraz inne osoby zaangażowane w proces dystrybucji ciepła od strony technicznej oraz w
zakresie ko
ntroli jakości i/lub bezpieczeństwa);
-
pracowników składających się na kadrę administracyjno-organizacyjną odpowiedzialną za
obsługę umowy, która zostanie zawarta w wyniku udzielenia niniejszego zamówienia, w
zakresie kadrowo-
płacowym, finansowym (w szczególności wystawianie faktur) oraz BHP.
pkt Il Formularza oferty (załącznika nr 1 do SWZ) otrzymuje brzmienie:
Oświadczamy, że przez cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do skierowania
do realizacji zamówienia - na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½ pełnego wymiaru
czasu pracy -
minimum …… osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27
sierpnia 1997
r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (nie wypełnienie niniejszej deklaracji oznaczać będzie, że wykonawca
nie zobow
iązuje się do skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych i jego
oferta otrzyma 0 pkt w kryterium
„Zatrudnianie osób niepełnosprawnych").
Stan faktyczny został ustalony na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia oraz wyjaśnień oraz
zmian treści swz – pismo z dnia 30 lipca 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy P.z.p., n
ajkorzystniejsza oferta może zostać wybrana
na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Stosownie do ust. 2 pkt 2, k
ryteriami jakościowymi mogą być kryteria odnoszące się
do
aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w
art. 94 ust. 1, w tym
osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.
2021 r. poz. 573).
Zamawiający, konstruując kryteria oceny ofert, musi stosować się do treści art. 241
ustawy P.z.p., który w ust. 1 stanowi, że kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem
zamówienia. W myśl ust. 2, związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług,
będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do
dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces
produkcji, dostarczania
lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia. Stosownie zaś do ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej.
Wskazany w art. 241 ust. 1 ustawy P.z.p. wymóg, by określone przez zamawiającego
kryteria oceny ofert odnosi
ły się do przedmiotu zamówienia, oznacza, iż zamawiający nie
może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej
usługi, dostawy lub roboty budowlanej.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że ustawodawca położył wyraźny nacisk
na posługiwanie się kryteriami społecznymi w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający mają prawo wprowadzania do kryteriów oceny ofert klauzul o charakterze
społecznym. Zgodnie z tą koncepcją zamawiający nie są zainteresowani jedynie zakupem po
najniższej cenie lub o najlepszej relacji jakości do ceny, ale również zapewnieniem, aby
zamówienia publiczne przyniosły korzyści społeczne, oraz zapobieganiem niekorzystnym
skutkom społecznym podczas realizacji zamówienia lub ich łagodzeniem. Nabywca
publiczny może uwzględniać cele społeczne w całej procedurze udzielania zamówienia, pod
warunkiem że mają niedyskryminujący charakter i są związane z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby, zakwestionowane kryterium nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców ma dowolność co do przyjętej przez siebie polityki zatrudnienia i
strategii budowania przez siebie treści oferty. Jednocześnie kryterium nie uniemożliwia
zainteresowanym podmiotom wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca, który nie
zatrudnia osób niepełnosprawnych bądź też zatrudnia ich nieznaczną ilość, może tak
skonstruować pozostałe oceniane elementy oferty, by jego oferta była nadal konkurencyjna.
Sama istota ustalania kryteriów oceny ofert w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opiera się bowiem na założeniu, że każdy wykonawca zaoferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach, które odpowiadają zasadom oceny ofert w większym
bądź mniejszym stopniu. Dopiero stosunek jakości do ceny lub kosztu decyduje o tym, czy
złożona oferta jest najkorzystniejsza, czy też nie.
Na podob
ną praktykę zezwolono również w wyroku Krajową Izbę Odwoławczą z
15.06.2015 r., KIO 1040/15; KIO 1043/15 wskazano w nim, że: „(...) W myśl art. 91 ust. 2
Pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty
środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji. (…) W żadnym stopniu postawione kryterium nie może być postrzegane jako
utrudnienie konkurencji.
(…) Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy Pzp nie ma
obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby w równym stopniu
spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku usług. Przyjęta przez
Zamawiającego waga przedmiotowego kryterium nie jawi się, jako nadmierna. (…)
Naturalnym stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji, w oparciu o
różne kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego (...)”.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż zakwestionowane kryterium nie odnosi się
do przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że argumentacja odwołującego wskazana w
odwołaniu utraciła swą aktualność w związku z dokonaną przez zamawiającego modyfikacją
s.w.z.
z dnia 29 lipca 2021 roku kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia, w której
zamawiający w sposób dokładny i precyzyjny wskazał, w jaki sposób zatrudnianie osób
niepełnosprawnych odnosi się do przedmiotu zamówienia, poprzez stwierdzenie, iż osoby
niepełnosprawne mają być zatrudnione przy procesie produkcyjnym lub dystrybucyjnym oraz
obsłudze administracyjno-organizacyjnej. W ten sposób zamawiający powiązał kryterium z
przedmiotem zamówienia, jednocześnie wychodząc naprzeciw twierdzeniom odwołującego,
iż w przedmiotowym postępowaniu wziąć mogą udział jedynie 2 podmioty – odwołujący jako
dystrybutor energii cieplnej oraz PGNiG Termika jako jej producent.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zakwestionowane przez niego
kryterium było dyskryminujące z uwagi na różnicę w ilości osób zatrudnionych przez obydwa
wskazane wyżej podmioty. Odwołujący złożył dowody w postaci zaświadczenia z dnia 9
sierpnia 2021 roku oraz wydruku ze strony internetowej https://termika.pgnig.pl/pracownicy,
na podstawie których wykazał, że odwołujący zatrudnia ogółem 711 osób, natomiast PGNiG
Termika
– około 1052. W ocenie Izby dysproporcja w ilości osób zatrudnionych nie jest na
tyle duża, by stawiała odwołującego w pozycji na tyle gorszej wobec konkurenta, że można
by mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Wskazać należy, że
zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest tylko jednym z kryteriów oceny ofert, w dodatku o
znaczeniu niewielkim wobec pozostałych kryteriów (5%). Jak już wyżej wskazano,
wykonawca
winien zatem zaoferować takie warunki wykonania przedmiotu zamówienia, by
inne oceniane kryteria stanowiły o jego przewadze konkurencyjnej w postępowaniu.
Izba zwraca również uwagę na fakt, iż kryterium społeczne oceny ofert w postaci
ilości zatrudnionych osób niepełnosprawnych zostało wskazane przez Urząd Zamówień
Społecznych jako dobry przykład zamówień zrównoważonych (patrz: „Dobry przykład
społeczny Urząd Miasta Łodzi” - Obsługa i utrzymanie szaletów komunalnych
zlokaliz
owanych na terenie miasta Łodzi w 2017 roku).
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka
Akcyjna w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania;
3.
zasądza od wykonawcy Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w Warszawie
na rzecz zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Ka
nalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2201/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest kompleksowa dostawa oraz dystrybucja energii
cieplnej do obiektów Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 23 lipca 2021 roku wykonawca
Veolia Energia Warszawa Spółka Akcyjna w
Warszawie
wniósł odwołanie wobec opisu kryteriów oceny ofert w ramach treści specyfikacji
warunków zamówienia (s.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, które może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:
a)
art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez o
pisanie kryterium „Zatrudnianie osób
niepełnosprawnych” w sposób naruszający uczciwą konkurencję tj. w szczególności w
sposób dyskryminujący, skutkujący nieporównywalnością złożonych ofert oraz
nieza
pewniający realnej konkurencji pomiędzy wykonawcami;
b)
art. 240 ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz poprzez opisanie kryterium „Zatrudnianie osób
niepełnosprawnych” w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały w zakresie określenia, że
osoby niepełnosprawne mają być „zatrudnione do realizacji zamówienia”;
c)
art. 241 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. p
oprzez opisanie kryterium „Zatrudnianie osób
niepełnosprawnych” w sposób, który w istocie dotyczy właściwości wykonawcy i nie jest
związany z przedmiotem zamówienia.
Wobec przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 st. 1 pkt. 1 lit. a i b
ustawy
P.z.p. odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:
1)
nakazanie z
amawiającemu zmianę opisu kryteriów oceny ofert poprzez zastąpienie
kryterium „Zatrudnienia osób niepełnosprawnych” innym kryterium jakościowym zgodnym z
przepisami ustawy P.z.p.
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł o oddalenia odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 13 s.w.z. zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1. cena oferty z podatkiem VAT
– 95%
2.
zatrudnianie osób niepełnosprawnych – 5%
W zakresie opisu kryterium
zatrudnianie osób niepełnosprawnych” w pkt. 13.1.2.
zamawiający wskazał, co następuje:
„W zakresie kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” zostaną przyznane punkty za
zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia
27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½ pełnego wymiaru czasu
pracy
na podstawie deklaracji złożone w Formularzu ofertowym”.
W zakresie kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych zostaną przyznane
punkty wg następującego wzoru:
Z=
x 5
gdzie:
Z -
uzyskana liczba punktów dla badanej oferty,
Z max -
największa liczba osób niepełnosprawnych ze wszystkich nieodrzuconych złożonych
ofert,
Z of -
liczba osób niepełnosprawnych, do których zatrudnienia zobowiązał się wykonawca w
badanej ofercie.
W formularzu oferty z
amawiający zawarł treść oświadczenia: „Oświadczam, że przez
cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do zatrudniania do realizacji zamówienia
-
na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½ pełnego wymiaru czasu pracy - minimum
osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (nie wypełnienie
niniejszej deklaracji oznaczać będzie, że wykonawca nie zobowiązuje się do zatrudniania
osób niepełnosprawnych i jego oferta otrzyma 0 pkt w kryterium zatrudnianie osób
niepełnosprawnych”).
W Istotnych Warunkach Umowy z
amawiający przewidział następujący obowiązek
wykonawcy (§ 6 ust. 1): Wykonawca oświadcza, że na potrzeby realizacji umowy
zobowiązuje się zatrudnić osoby niepełnosprawne w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia
1997 r. o rehabilitacji zawodowej
społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych w
liczbie (liczba zgodnie z ofertą).
W dniu 29 lipca 2021 roku zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w zakresie
kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” w sposób następujący:
pkt 13.1.2 IDW otrzymuje brzmienie:
W zakresie kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych" zostaną przyznane punkty za
skierowanie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w
rozumieniu
ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½
pełnego wymiaru czasu pracy na podstawie deklaracji złożonej w Formularzu ofertowym.
W zakresie
kryterium „zatrudnienie osób niepełnosprawnych” zostaną przyznane punkty w
następujący sposób:
Liczba osób niepełnosprawnych
skierowanych do realizacji zamówienia
Liczba punktów, które
otrzyma oferta
20 osób
5 pkt
19 osób
4,75 pkt
18 osób
4,5 pkt
17 o
sób
4,25 pkt
16 osób
4 pkt
15 osób
3,75 pkt
14 osób
3,5 pkt
13 osób
3,25 pkt
12 osób
3 pkt
11 osób
2,75 pkt
10 osób
2,5 pkt
9 osób
2,25 pkt
8 osób
2 pkt
7 osób
1,75 pkt
6 osób
1,5 pkt
5 osób
1
pkt
4 osób
1 pkt
3 osoby
0,75 pkt
2 osoby
pkt
1 osoba
0,25 pkt
0 osób
0 pkt
Zatrudnienie
osoby niepełnosprawnej powinno trwać przez cały okres realizacji
zamówienia.
W przypadku wygaśnięcia lub rozwiązania umowy o pracę przed zakończeniem tego
okresu, Wykonawca jest obowiązany do zatrudnienia na to miejsce innej osoby
niepełnosprawnej w terminie 30 dni.
Jeżeli Wykonawca nie wskaże żadnej liczby osób niepełnosprawnych, które zamierza
skierować do realizacji zamówienia, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie zamierza
skierować osób niepełnosprawnych i przyzna Wykonawcy w tym kryterium 0 pkt.
Przez
osobę skierowaną do realizacji zamówienia należy rozumieć następujących
pracowników wykonawcy, którzy wykonywali czynności bezpośrednio związane z realizacją
Umowy:
-
pracowników technicznych wykonujących obowiązki związane z procesem produkcyjnym
lub na
dzorujących lub kontrolujących proces produkcyjny energii cieplnej (w szczególności
technicy, inżynierowie oraz inne osoby zaangażowane w proces produkcji ciepła od strony
technicznej oraz w zakresie kontroli jakości i/lub bezpieczeństwa);
-
pracowników technicznych wykonujących obowiązki dystrybucji lub nadzorujących lub
kontrolujących proces dystrybucji energii cieplnej (w szczególności technicy, inżynierowie
oraz inne osoby zaangażowane w proces dystrybucji ciepła od strony technicznej oraz w
zakresie ko
ntroli jakości i/lub bezpieczeństwa);
-
pracowników składających się na kadrę administracyjno-organizacyjną odpowiedzialną za
obsługę umowy, która zostanie zawarta w wyniku udzielenia niniejszego zamówienia, w
zakresie kadrowo-
płacowym, finansowym (w szczególności wystawianie faktur) oraz BHP.
pkt Il Formularza oferty (załącznika nr 1 do SWZ) otrzymuje brzmienie:
Oświadczamy, że przez cały okres realizacji zamówienia zobowiązujemy się do skierowania
do realizacji zamówienia - na podstawie umowy o pracę co najmniej w ½ pełnego wymiaru
czasu pracy -
minimum …… osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27
sierpnia 1997
r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (nie wypełnienie niniejszej deklaracji oznaczać będzie, że wykonawca
nie zobow
iązuje się do skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych i jego
oferta otrzyma 0 pkt w kryterium
„Zatrudnianie osób niepełnosprawnych").
Stan faktyczny został ustalony na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia oraz wyjaśnień oraz
zmian treści swz – pismo z dnia 30 lipca 2021 roku.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy P.z.p., n
ajkorzystniejsza oferta może zostać wybrana
na podstawie:
1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
2) ceny lub kosztu.
Stosownie do ust. 2 pkt 2, k
ryteriami jakościowymi mogą być kryteria odnoszące się
do
aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w
art. 94 ust. 1, w tym
osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.
o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.
2021 r. poz. 573).
Zamawiający, konstruując kryteria oceny ofert, musi stosować się do treści art. 241
ustawy P.z.p., który w ust. 1 stanowi, że kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem
zamówienia. W myśl ust. 2, związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług,
będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do
dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces
produkcji, dostarczania
lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną
cechą przedmiotu zamówienia. Stosownie zaś do ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą
dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,
technicznej lub finansowej.
Wskazany w art. 241 ust. 1 ustawy P.z.p. wymóg, by określone przez zamawiającego
kryteria oceny ofert odnosi
ły się do przedmiotu zamówienia, oznacza, iż zamawiający nie
może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej
usługi, dostawy lub roboty budowlanej.
Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że ustawodawca położył wyraźny nacisk
na posługiwanie się kryteriami społecznymi w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający mają prawo wprowadzania do kryteriów oceny ofert klauzul o charakterze
społecznym. Zgodnie z tą koncepcją zamawiający nie są zainteresowani jedynie zakupem po
najniższej cenie lub o najlepszej relacji jakości do ceny, ale również zapewnieniem, aby
zamówienia publiczne przyniosły korzyści społeczne, oraz zapobieganiem niekorzystnym
skutkom społecznym podczas realizacji zamówienia lub ich łagodzeniem. Nabywca
publiczny może uwzględniać cele społeczne w całej procedurze udzielania zamówienia, pod
warunkiem że mają niedyskryminujący charakter i są związane z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Izby, zakwestionowane kryterium nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Każdy z wykonawców ma dowolność co do przyjętej przez siebie polityki zatrudnienia i
strategii budowania przez siebie treści oferty. Jednocześnie kryterium nie uniemożliwia
zainteresowanym podmiotom wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca, który nie
zatrudnia osób niepełnosprawnych bądź też zatrudnia ich nieznaczną ilość, może tak
skonstruować pozostałe oceniane elementy oferty, by jego oferta była nadal konkurencyjna.
Sama istota ustalania kryteriów oceny ofert w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opiera się bowiem na założeniu, że każdy wykonawca zaoferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach, które odpowiadają zasadom oceny ofert w większym
bądź mniejszym stopniu. Dopiero stosunek jakości do ceny lub kosztu decyduje o tym, czy
złożona oferta jest najkorzystniejsza, czy też nie.
Na podob
ną praktykę zezwolono również w wyroku Krajową Izbę Odwoławczą z
15.06.2015 r., KIO 1040/15; KIO 1043/15 wskazano w nim, że: „(...) W myśl art. 91 ust. 2
Pzp kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty
środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty
eksploatacji. (…) W żadnym stopniu postawione kryterium nie może być postrzegane jako
utrudnienie konkurencji.
(…) Zamawiający w oparciu o przepisy ustawy Pzp nie ma
obowiązku precyzowania kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby w równym stopniu
spełniać oczekiwania każdego z wykonawców na danym rynku usług. Przyjęta przez
Zamawiającego waga przedmiotowego kryterium nie jawi się, jako nadmierna. (…)
Naturalnym stanem rzeczy jest sytuacja, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawcy konkurują ze sobą na zasadach uczciwej konkurencji, w oparciu o
różne kryteria oceny ofert opisane przez Zamawiającego (...)”.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego, iż zakwestionowane kryterium nie odnosi się
do przedmiotu zamówienia, Izba wskazuje, że argumentacja odwołującego wskazana w
odwołaniu utraciła swą aktualność w związku z dokonaną przez zamawiającego modyfikacją
s.w.z.
z dnia 29 lipca 2021 roku kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia, w której
zamawiający w sposób dokładny i precyzyjny wskazał, w jaki sposób zatrudnianie osób
niepełnosprawnych odnosi się do przedmiotu zamówienia, poprzez stwierdzenie, iż osoby
niepełnosprawne mają być zatrudnione przy procesie produkcyjnym lub dystrybucyjnym oraz
obsłudze administracyjno-organizacyjnej. W ten sposób zamawiający powiązał kryterium z
przedmiotem zamówienia, jednocześnie wychodząc naprzeciw twierdzeniom odwołującego,
iż w przedmiotowym postępowaniu wziąć mogą udział jedynie 2 podmioty – odwołujący jako
dystrybutor energii cieplnej oraz PGNiG Termika jako jej producent.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zakwestionowane przez niego
kryterium było dyskryminujące z uwagi na różnicę w ilości osób zatrudnionych przez obydwa
wskazane wyżej podmioty. Odwołujący złożył dowody w postaci zaświadczenia z dnia 9
sierpnia 2021 roku oraz wydruku ze strony internetowej https://termika.pgnig.pl/pracownicy,
na podstawie których wykazał, że odwołujący zatrudnia ogółem 711 osób, natomiast PGNiG
Termika
– około 1052. W ocenie Izby dysproporcja w ilości osób zatrudnionych nie jest na
tyle duża, by stawiała odwołującego w pozycji na tyle gorszej wobec konkurenta, że można
by mówić o naruszeniu uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Wskazać należy, że
zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest tylko jednym z kryteriów oceny ofert, w dodatku o
znaczeniu niewielkim wobec pozostałych kryteriów (5%). Jak już wyżej wskazano,
wykonawca
winien zatem zaoferować takie warunki wykonania przedmiotu zamówienia, by
inne oceniane kryteria stanowiły o jego przewadze konkurencyjnej w postępowaniu.
Izba zwraca również uwagę na fakt, iż kryterium społeczne oceny ofert w postaci
ilości zatrudnionych osób niepełnosprawnych zostało wskazane przez Urząd Zamówień
Społecznych jako dobry przykład zamówień zrównoważonych (patrz: „Dobry przykład
społeczny Urząd Miasta Łodzi” - Obsługa i utrzymanie szaletów komunalnych
zlokaliz
owanych na terenie miasta Łodzi w 2017 roku).
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 1936/21 z dnia 2021-08-20
