rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2200/21
KIO 2200/21
po rozpoznaniu na rozprawie 2
września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 lipca 2021 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Blue Sky Travel sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
w postępowaniu pn. Świadczenie usług w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy
do
siedziby zamawiającego biletów lotniczych, kolejowych, autobusowych i promowych
na
służbowe podróże zagraniczne (nr postępowania 13/2021/DO RS)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Dowództwo Operacyjne Rodzajów
Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Business Travel Club sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 lipca 2021 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Blue Sky Travel sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
w postępowaniu pn. Świadczenie usług w zakresie rezerwacji, sprzedaży i dostawy
do
siedziby zamawiającego biletów lotniczych, kolejowych, autobusowych i promowych
na
służbowe podróże zagraniczne (nr postępowania 13/2021/DO RS)
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Dowództwo Operacyjne Rodzajów
Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
Business Travel Club sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2200/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Dowództwo Operacyjne Rodzajów Sił Zbrojnych z siedzibą
w Warszawie
{dalej: „Zamawiający” lub „Dowództwo”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług w zakresie rezerwacji,
sprzedaży i dostawy do siedziby zamawiającego biletów lotniczych, kolejowych,
autobusowych i promowych na
służbowe podróże zagraniczne (nr postępowania
13/2021/DO RS).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_098 pod poz. 256116.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne.
15 lipca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Business Travel Club sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej:
„Przystępujący” lub „BTC”}.
23 lipca 2021 r. WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Kielnarowej, Blue Sky
Travel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, którzy wspólnie złożyli ofertę w powyższym
postępowaniu {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności w związku z zaniechaniem wezwania BTC
do wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 pzp z uwagi
na zaniechanie wezwania
BTC do wyjaśnienia ceny.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Wezwania BTC do wyjaśnienia ceny.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
W ramach uzasadnienia
powyższy zarzut został sprecyzowany przez powołanie się
na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Oko
liczności faktyczne.
Brzmienie istotnych dla sprawy postanowień specyfikacji warunków zamówienia
{dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}.
Sygn. akt KIO 2200/21
Rozdział XI ust. 1.
Kryteria oceny ofert
– zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z ofert
spełniających wymagania co do formy i treści SWZ wg kryterium: 1) Cena – 50%, waga
kryterium 50 pkt., 2) Termin zmiany danych
– 20%, waga kryterium 20 pkt., 3) Termin
rezygnacji z biletu
– 20%, waga kryterium 20 pkt., 4) Dodatkowa liczba biletów, w których
zamawia
jący może dokonać zmiany danych – 5%, waga kryterium 5 pkt., 5) Dodatkowa
liczba biletów, z których zamawiający może zrezygnować – 5%, waga kryterium 5 pkt. Wynik
będzie traktowany jako wartość punktowa oferty wyliczona
na podstawie powyższych kryteriów.
Rozdział XI ust. 3 pkt 1
…opłata transakcyjna musi zawierać całkowity koszt związany z realizacją przedmiotu
zamówienia, zgodnie z jego opisem…
Rozdział XI ust. 5
Termin zmiany danych na bilecie lotniczym
– należy rozumieć przez to najkrótszy termin
(podany w dniach kalendarzowych liczonych do dnia wylotu, z
wyłączeniem dnia wylotu),
w
jakim zamawiający może dokonać zmiany danych pasażera na zakupionym bilecie
lotniczym lub zmiany termin
u wylotu bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów (opłat,
kar itp.). Zmiana danych d
otyczy 10 (słownie: dziesięciu) biletów lotniczych w okresie
obowiązywania umowy.
Rozdział XI ust. 6
Termin rezygnacji z biletu lotniczego
– należy rozumieć przez to najkrótszy termin (podany
w dniach kalendarzowych liczonych do dnia wylotu, z
wyłączeniem dnia wylotu), w jakim
zamawiający może zrezygnować z zakupionego biletu lotniczego i otrzyma zwrot
poniesionych kosztów zakupu. Rezygnacja z biletu dotyczy 10 (słownie: dziesięciu) biletów
w
okresie obowiązywania umowy.
Rozdział XI ust. 7
Dodatkowa licz
ba biletów lotniczych, w których można dokonać zmiany – należy rozumieć
przez to dodatkową liczbę biletów (oprócz 10 określonych w pkt. 5), w których zamawiający
będzie mógł dokonać zmiany danych na zasadach określonych w pkt. 5.
Rozdział XI ust. 8
Dodatko
wa liczba biletów lotniczych, z których można zrezygnować – należy rozumieć przez
to dodatkową liczbę biletów (oprócz 10 określonych w pkt. 6), z których zamawiający będzie
mógł zrezygnować na zasadach określonych w pkt. 6.
Przewidywana ilość biletów łącznie: 896 szt., w tym: a) bilety lotnicze: 830 szt., w tym:
• trasy pozaeuropejskie – klasa business – 2 szt.,• trasy pozaeuropejskie – klasa
ekonomiczna
– 331 szt., • trasy europejskie klasa ekonomiczna – 497 szt., b) bilety kolejowe
Sygn. akt KIO 2200/21
(trasy europejskie)
– 10 szt., c) bilety autobusowe (trasy europejskie) – 50 szt., d) bilety
promo
we (kierunki trasy bałtyckiej) – 6 szt.
Przebieg postępowania.
Kwota jaką Zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
4.060.000,00
zł.
BTC zaoferował:
-
możliwość rezygnacji z 10 biletów podstawowych oraz 48 biletów dodatkowych – w sumie
możliwość rezygnacji z 58 biletów lotniczych;
-
możliwość zmiany danych pasażera lub daty wylotu 10 biletów podstawowych oraz 48
biletów dodatkowych – w sumie możliwość zmiany tych danych w 58 biletach lotniczych.
Wykonawca UpHotel, który zaproponował drugą najwyższą liczbę biletów do wymiany
lub
zwrotu, zaoferował w sumie 28 biletów wymiany lub zwrotu.
Odwołujący zaoferowali trzecią najwyższą wartość, czyli 22 bilety do wymiany
lub zwrotu.
Zamawiający wezwał BTC do wyjaśnienia treści oferty w celu uzyskania informacji:
1) od
jakich czynników zależy wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów zwrotów
i
zmiany biletów oraz 2) co do szacowanej przez Wykonawcę wysokości kosztów zwrotów
i
zmiany biletów.
BTC nie odpowiedział na zadane pytania w piśmie z 8 lipca 2021 r..
Ponadto Odwołujący stwierdził, co następuje.
Po pierwsze, że zmiana danych pasażera lub zmiana daty wylotu wymaga zwrotu
biletu oraz wykupienia
nowego biletu, gdyż nie ma taryf, które umożliwiają dokonanie takich
zmian. Wykonawca musi
więc zwrócić bilet i kupić na swój koszt nowy bilet. Ponieważ będzie
on za
każdym razem kupowany o wiele bliżej daty wylotu niż bilety pierwotnie rezerwowane
przez Zamawiającego, będzie kupowany w wyższej cenie.
Po drugie, że możliwość zwrotu biletu bez potrącenia ceny podczas zwrotu biletu
wymaga dopłaty. Podstawowe taryfy, zarówno w klasie ekonomicznej, jak i w klasie biznes,
nie pozwalają na zwrot biletu bez poniesienia dodatkowych kosztów. Tymczasem
Zamawiającemu należy oferować bilety najtańsze na danej trasie.
Po trzecie, że Zamawiający zastrzegł kompletną dowolność co do wymienianych
biletów lotniczych, co oznacza, że może, a nawet powinien, wymieniać głównie najdroższe
bilety.
Po czwarte
, że zaoferowana przez BTC liczba biletów podlegających rezygnacji
lub
zmianie danych oznacza, że Wykonawca zobowiązał się do poniesienia kosztu 116
biletów lotniczych, w tym przynajmniej w 58 przypadkach będą to bilety w cenie
Sygn. akt KIO 2200/21
ponadprzeciętnie wysokiej.
Po piąte, że zamiast do wyjaśnienia ceny Zamawiający wezwał BTC do wyjaśnienia
treści oferty, a BTC nie odpowiedział na zadane pytania, natomiast z jego pisma wynika,
że nie zna wysokości tych kosztów. Jednocześnie BTC że nie poinformował Zamawiającego,
że: 1) najważniejszym czynnikiem przy wymianie lub zwrocie biletu są warunki wykupionej
tary
fy wprost powiązane z jej ceną – droższy bilet na ten sam lot i klasę będzie pozwalał
odzyskać większą część opłaty uiszczonej za bilet; 2) zwroty w ostatniej chwili w przypadku
klas
ekonomicznych są traktowane jako „no-show”, a są w ogóle możliwe do 24-6 h przed
wylotem, w zależności od linii.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. Art. 224
ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wylic
zenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wykładnia cytowanego przepisu prowadzi do wniosku, iż w każdym przypadku,
gdy cena
oferty wykonawcy może nie pokrywać wszystkich kosztów wykonania zamówienia,
z
amawiający ma obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W tych oko
licznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w okolicznościach niniejszej sprawy nadaje
si
ę do zastosowania odpowiednio tzn. w sytuacji, gdy różnica w wartości oferty wynika
z
faktu ujęcia w ofercie ponadstandardowych, rażąco wysokich kosztów wykonania
zamówienia.
Bilet w klasie ekonomicznej z Warszawy na trasie pozaeuropejskiej potrafi
kosztować
nawet ponad 20 tys. zł (do Australii), 11,5 tys. zł (do Ameryki Północnej), 39,5 tys. zł
(do Azji), 10 tys.
zł (do Ameryki Południowej), a średnio są kilkukrotnie droższe niż
na trasach europejskich. Oznacza to,
że każda oferta, w której zaproponowano wymianę
Sygn. akt KIO 2200/21
lub zwrot
więcej niż 31. biletów jest potencjalnie o ponad 30% tańsza niż szacunkowa
wartość zamówienia oraz niż średnia złożonych ofert, gdyż już 32 bilety po 40 tys. zł
stanowią ponad 30% wartości zamówienia.
W przypadku oferty BTC, aby
była ona o 30% tańsza od ofert konkurencji wystarczy,
że średni koszt zwrotu lub zmiany biletu będzie wynosił 10,5 tys. zł.
Po drugie, że zwrot lub wymiana biletów lotniczych wiąże się z istotnymi kosztami.
Możliwość rezygnacji lub wymiany biletów lotniczych stanowi istotną część składową ceny
oraz kosztu wykonania
zamówienia. W tym zakresie oferta Wykonawcy BTC w sposób
rażący odbiega od wartości zaproponowanych przez innych wykonawców. Wykorzystanie
oferty BTC w całkowitym zakresie, czyli wymiana przez Zamawiającego 58 biletów
oraz
zwrot kolejnych 58 biletów, spowoduje, że BTC poniesie stratę realizując zamówienie.
Po trzecie, że sama różnica w liczbie oferowanych przez BTC w porównaniu
do
pozostałych wykonawców biletów do zwrotu lub wymiany powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego.
Po czwarte, że dodatkowych argumentów przemawiających za koniecznością
wezwania BTC
do wyjaśnienia ceny, dostarczyło jego pismo z 8 lipca 2021 r., z którego
można wywnioskować, że nie dokonał prawidłowego wyliczenia ceny oferty, a przynajmniej
część kosztów zwrotów ma zamiar przenosić na Zamawiającego poprzez zakup droższych
biletów.
W odpowiedzi na odwołanie datowanej na 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający wniósł
o jego oddalenie,
następująco odnosząc się do jego treści.
Okoliczności faktyczne dotyczące badania oferty BTC.
2 lipca 2021 r. do Za
mawiającego wpłynęło pismo radcy prawnego reprezentującego
lidera Konsorcjum
, w którym wskazał, że jego zdaniem w przedstawionych przez niego
okolicznościach Zamawiający zobligowany jest do wezwania Wykonawcy BTC do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu na postawie art. 224 ust. 2 pzp.
Zamawiający 7 lipca 2021 r. zwrócił się do BTC o stosowne wyjaśnienia, wskazując
na wątpliwość co do oferowania przez BTC rażąco niskiej ceny w aspekcie zagwarantowania
przez BTC możliwości dokonania zwrotu do 58 biletów lotniczych i zmiany danych na 58
biletach.
Zamawiający poprosił ponadto o udzielenie niezbędnych wyjaśnień i informacji, a w
szczególności: 1) jakie koszty ponosi Wykonawca w przypadku dokonania przez
Zamawia
jącego zwrotu biletu lotniczego, 2) jakie koszty ponosi Wykonawca w przypadku
Sygn. akt KIO 2200/21
dokonania przez Zamawiającego zmiany danych na bilecie lotniczym: zmiany nazwiska
pasażera lub zmiany terminu lotu; 3) czy koszty, o których mowa w pkt 1 i 2 są uzależnione
od innych uwarunkowań, np. terminu dokonania zwrotu lub zmiany danych itp.
8 lipca
2021 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo BTC, w którym wyjaśnił on,
że ewentualne koszty ponoszone przy zwrocie biletów lotniczych lub zmianie danych
uzależnione są od trasy przelotu, dat, klasy rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji
taryfowych uruchamianych przez przewoźników. Wobec braku informacji na temat tras
i
terminów podróży w SWZ BTC nie może przedstawić konkretnych obliczeń. Natomiast
p
rzykładowe (załączone do pisma BTC) kopie biletów lotniczych wskazują, że możliwy jest
bezpłatny zwrot lub zmiana biletu.
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu przykłady podróży w klasach ekonomicznych
na trasach europejskich i pozaeuropejskich oraz w klasach biznes na trasie pozaeuropejskiej
potwierdzające różnorodność istniejących możliwości anulacji lub zmian danych biletów
lotniczych, w tym
przykłady rezerwacji, w których możliwe są anulacje lub zmiany na bilecie
nie
powodujące dodatkowych kosztów dla podmiotu rezerwującego i kupującego bilety.
Ponadto, przywołując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lipca 2019 r. sygn. akt
KIO 1140/19,
BTC wskazał, że kwestię ewentualnych kosztów zwrotu lub zmiany danych
biletu lotniczego i ich wpływu na cenę oferty można traktować podobnie jak kwestię
oferowanego przez wykonawcę upustu. Tym samym można wskazać, że liczba sztuk
biletów, które można anulować lub zmienić wskazana w ofercie nie jest elementem ceny
ofert, gdyż nie jest wyrażona w jednostkach pieniężnych. Ewentualna kwota potencjalnego
obciążenia BTC kosztem zwrotu lub zmiany biletu będzie znana dopiero w przypadku
wystąpienie takiej sytuacji w ramach realizacji zamówienia i w związku z tym na etapie oceny
ofert nie może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny.
Zamawiający podał, że przykładowe ceny dostępnych biletów (dla jednej osoby
w dwie strony) przy zakupie 4 sierpnia 2021 r. z wylotem 6 sierpnia 2021 r. (a
więc de facto
kupionych z
dnia na dzień) kształtują się następująco: do Nowego Jorku – ok. 4 tys. zł (3,5
tys.
zł bilet plus za bagaż rejestrowy 465 zł), do Tokio – ok. 5 tys. zł.
Okoliczności prawne.
Z
godnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny przepisy Prawa zamówień
publicznych nie określają minimalnej treści wezwania do wyjaśnień dokonywanego przez
zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1. Zasadne jest (choć brak nakazu), aby takie
wezwanie nie miało charakteru blankietowego, powielającego przepisy pzp, bez wskazania
szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań zamawiającego. Przyjmuje się
Sygn. akt KIO 2200/21
bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi
udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie
do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą wątpliwości
zmawiaj
ącego i które następnie będą wyjaśniane przez wykonawcę. Pytania lub też
zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy,
powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do
których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wezwania
do
wyjaśnień wystosowanego przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby
wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien
oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający
zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej
sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty [zob. A. Gawrońska-Baran
(w:)
E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224].
Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 8 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1617/09:
…ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę dokonuje się w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, a więc w oparciu o cenę całkowitą oferty. Jednolita i gruntowana
linia orzecznictwa p
otwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji,
gdy jej niektóre elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Ocenę
oferty pod względem potwierdzenia lub wykluczenia ewentualności podania rażąco niskiej
ceny odnosi
się do przedmiotu zamówienia jako całości, zaś skonkretyzowane zarzuty
odwołującego dotyczą elementów składowych ceny całkowitej. Wykonawca w ramach
zagr
egowanych cen jednostkowych może bowiem ujmować elementy kosztów w różnych
pozycjach kosztorysu.
W ty
ch okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze,
że prawidłowo wezwał BTC do wyjaśnienia ceny oferty w zgodzie z art.
224 ust. 1 pzp, precyzując że chodzi mu o wyjaśnienie kosztów zwrotu lub zmiany danych
biletów lotniczych.
Po drugie
, że uznał powyżej przywołane wyjaśnienia BTC za adekwatne
i
wystarczające. W szczególności stwierdził, że podane w piśmie pełnomocnika lidera
Konsorcjum
przykładowe ceny biletów lotniczych, jako kilkukrotnie zawyżone (i nie
potwierdzone w przykładach biletów w takich cenach), nie mogą stanowić podstawy
jakichkolwiek analiz w zakresie kosztów ponoszonych przez BTC w przypadku zwrotów
Sygn. akt KIO 2200/21
biletów lub zmiany danych biletów w ramach dodatkowej puli wymienionej w ofercie.
Zama
wiający uznał za trafne spostrzeżenie BTC, że wskazując ceny biletów, pełnomocnik
lidera Konsorcjum
nie znał tras, zastosowanych taryf, kosztów zmian lub anulowania biletów.
Nie przedstawił szczegółowych wyliczeń opartych na konkretnych przykładach, a jedynie
o
gólnikowe wyliczenia. Stąd obliczenia Odwołującego wskazujące jakoby BTC określił
rażąco niską cenę swojej oferty, należy uznać za błędne.
Po trzecie,
że każdy oferent miał dowolność w przedstawieniu swojej oferty, kosztów
oraz liczby dodatkowych biletów możliwych do zwrotu lub zmiany danych. Rozłożenie
akcentów cenowych leżało po stronie oferentów. Oferent sam decydował o metodach
kalkulacji ceny oraz uzasadnieniu poszczególnych składników oferty.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie zaistniały przesłanki odrzucenia
oferty wskazane w art. 224 ust. 6 pzp.
W piśmie z 30 sierpnia 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
prezentując okoliczności faktyczne, prawne i wnioski zbieżne z Zamawiającym.
Dodatkowe okoliczności faktyczne.
Rodział IV pkt 6. SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia”
Zakres usług będących przedmiotem zamówienia obejmuje:
1)
rezerwację, zakup, wystawianie oraz dostarczanie zamawiającemu biletów lotniczych,
kolejowych, autobusowych oraz promowych w międzynarodowym transporcie lotniczym,
kolejowym, autobusowym oraz promowym;
2)
zapewnienie optymalnych tras i połączeń w razie podania tylko docelowego miejsca
podróży oraz realizację tras podróży zgodnie z zamówieniami składanymi przez
zamawiającego;
Zgodnie ze
„Słownikiem języka polskiego” pod red. W. Doroszewskiego słowo
„optymalny” oznacza najlepszy, najkorzystniejszy, najbardziej sprzyjający. Zatem
„optymalny” nie jest synonimem określenia „najtańszy”.
Przystępujący wywiódł w związku z tym, że bieżące potrzeby Zamawiającego mogą
sprzyjać rozwiązaniom organizacyjnym ukierunkowanym na pewne określone aspekty i
niekoniecznie elemen
tem decydującym musi być cena, a trasa, liczba tranzytów, czas
podróży, możliwości zmian etc.
Według Przystępującego możliwość dokonania pewnej liczby zmian rezerwacyjnych
przez Zamawi
ającego rezerwacyjnych nie zwalnia go z konieczności bieżącej kontroli
Sygn. akt KIO 2200/21
warunków stosowanych, gdyż w pewnej chwili pula bezpłatnych anulacji lub zmian może
zostać wyczerpana i Zamawiający narażony będzie na ponoszenie kosztów z tym
związanych.
Dla Przystępującego niezrozumiałe jest stwierdzenie o konieczności wymieniania
przez Zamawiającego „głównie najdroższych biletów”, gdyż wydaje się, że ewentualne
zmiany lub anulacje realizowane będą wtedy, gdy taka konieczność zaistnieje, bez względu
na to, czy cena biletu jest wysoka czy niska.
Poza tym Przystępujący podniósł okoliczności faktyczne i prawne, które uprzednio
zawarł w piśmie z 8 lipca 2021 r. (którego treść została poniżej przytoczona w ramach
ustalenia okoliczności faktycznych sprawy).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp i
nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp,
gdyż ewentualne zaniechanie czynności, które powinny poprzedzać wybór
oferty najkorzystniejszej,
uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 2200/21
2 lipca 2021 r. Zamawiający otrzymał od pełnomocnika reprezentującego lidera
Konsorcjum pismo w następującym brzmieniu:
…uprzejmie informuję, iż jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert złożonych
w
Postępowaniu (…) Wykonawca BUSINESS TRAVEL CLUB sp. z o.o., ul. M. Kopernika
30/213, 00-336 Warszawa (
„UBTC”) zaoferował dodatkowe bilety, w których pozwała
na
zmianę danych do dnia wylotu w liczbie 48 sztuk oraz rezygnację z biletu w liczbie 48
sztuk. W sumie, łącznie z biletami oferowanymi w pozostałych kryteriach oceny ofert
Wykonawca BTC proponuje wymianę 116 biletów.
Należy wskazać, iż w przypadku zmiany lub anulowania biletu Wykonawca prawdopodobnie
będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu biletu. Zamawiający przewiduje zakup
830 sztuk biletów lotniczych, przy czym 333 na trasach poza europejskich oraz 497 sztuk
na trasach europejskich. Bilety w klasie ekonomicznej z Warszawy na trasie
pozaeuropejskiej potrafią kosztować nawet ponad 20.000 zł/sztuka (Australia), 11 500 zł
(Ameryka Północna), 39 500 zł (Azja), 10 000 zł (Ameryka Południowa), a średnio są
kilkukrotnie droższe niż na trasach Europejskich. Oznacza to, iż każda oferta, w której
zaproponowano wymianę lub zwrot więcej niż 31 biletów (łącznie) jest potencjalnie o ponad
30% tańsza niż szacunkowa wartość zamówienia oraz niż średnia złożonych ofert — już 32
bilety po 40.000 zł stanowią ponad 30% wartości zamówienia. Trzeba podkreślić, iż nawet
wysokie opłaty transakcyjne w przypadku Wykonawcy BTC nie stanowią rekompensaty
za
potencjalną konieczność zwrotu 96, a nawet 116 biletów. W takiej sytuacji Zamawiający
zobligowany jest do wezwania Wykonawcy BTC do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
lub kosztu na podstawie art. 224 ust. 2 pzp.
7 lipca 2021 r. Zamawiający wystosował do BTC wezwanie w następującym
brzmieniu:
W związku ze zgłoszeniem przez jednego z Wykonawców biorących udział
w
przedmiotowym postępowaniu możliwości oferowania przez Business Travel Club rażąco
niskiej ceny w aspekcie zagwarantowania Zamawiającemu dokonania zwrotu do 58 biletów
lotniczych i zmiany danych na kolejnych 58 biletach (
odnośny fragment ww. zgłoszenia
w
załączeniu), uprzejmie proszę o udzielenie Zamawiającemu niezbędnych wyjaśnień
i
informacji, a w szczególności:
1)
jakie koszty ponosi Wykonawca w przypadku dokonania przez Zamawiającego zwrotu
biletu lotniczego;
2) jakie
koszty ponosi Wykonawca w przypadku dokonania przez Zamawiającego zmiany
danych n
a bilecie lotniczym: a) zmiany nazwiska pasażera, b) zmiany terminu lotu;
Sygn. akt KIO 2200/21
3)
czy koszty, o których mowa w pkt. 1 i 2, są uzależnione od innych uwarunkowań, np.
terminu dokonania zwrotu/zmiany danych itp.
(…)
Do pisma załączono treść pisma z 2 lipca 2021 r. w powyżej przytoczonym zakresie
wraz z załącznikami (zanonimizowano jedynie dane autora pisma).
Pismem z 8 lipca 2021 r. BTC udzieliło następująco brzmiących wyjaśnień:
W
nawiązaniu do treści przedmiotowego pisma informujemy jak niżej :
1)
Koszty ponoszone przez Wykonawcę w przypadku dokonania przez Zamawiającego
zwrotu biletu lotniczego:
Informujemy , że ewent. koszty ponoszone przy zwrocie biletu lotniczego uzależnione są
od trasy przelotu, dat, klasy rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji taryfowych
uruchamianych przez przewoźników.
SIWZ postępowania nie obejmuje informacji nt. szczegółowych tras i dat podróży, nie jest
więc możliwym określenie, jakie ewent. obciążenia mogłyby wystąpić w przypadku anulacji
podróży. W zał. przekazujemy przykłady rezerwacji przelotowych, w których wszelkie
anulacje / zmiany są bezpłatne.
Załączniki nr 1 i nr 2 dotyczą podroży na trasach europejskich, natomiast zał. nr 3 dotyczy
podr
oży na trasie pozaeuropejskiej.
W
każdym przypadku dokonaliśmy stosownych tłumaczeń warunków anulacji / zmian
biletów.
Wobec braku szczegółowych, przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży , każdy z Oferentów winien
założyć taki wariant zdarzeń , który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z SIWZ
– w chwili przygotowywania i oceny ofert brak jest podstaw do określenia, która
analiza jest trafna , a która nie jest…
Załączone rezerwacje i zasady obciążeń są jedynie przykładowymi i mogą być zastosowane
na szeregu innych kierunków – można zakładać , ze analogiczne warunki pojawiać się będą
w przypadku wielu różnych przewoźników (brak podstaw do stwierdzenia, że tak nie
będzie...)
2)
Koszty ponoszone przez Wykonawcę w przypadku dokonania przez Zamawiającego
zmiany danych na bilecie lotniczy
m: a) zmiany nazwiska pasażera b) zmiany terminu lotu
Tak jak w przypadku pkt. 1) informujemy , że ewent. koszty ponoszone przy zmianach
in
formacji ujętych w bilecie lotniczym uzależnione są od trasy przelotu, dat, klasy
rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji taryfowych ur
uchamianych przez przewoźników.
SIWZ postępowania nie obejmuje informacji nt. szczegółowych tras i dat podróży, nie jest
Sygn. akt KIO 2200/21
więc możliwym określenie, jakie ewent. obciążenia mogłyby wystąpić w przypadku zmiany
warunków podróży.
W
przypadku zmiany nazwiska pasażera najprostszą procedura jest ta opisana w pkt. 1) tj.
anulowanie biletu pierwotnego i wystawienie biletu ujmującego nowe dane.
W zał. przekazujemy przykłady rezerwacji przelotowych, w których wszelkie anulacje /
zmiany są bezpłatne.
Załączniki nr 1 i nr 2 dotyczą podroży na trasach europejskich, natomiast zał. nr 3 dotyczy
podroży na trasie pozaeuropejskiej.
W każdym przypadku dokonaliśmy stosownych tłumaczeń warunków anulacji / zmian
biletów. Przykłady rezerwacji przelotowych, w których wszelkie anulacje / zmiany są
bezpłatne potwierdzają możliwość zastosowanie tego typu procedury.
Przy zmianie terminu podróży powyższa procedura jest również możliwa do zastosowania,
aczkolwiek w wielu
przypadkach możliwa jest prosta, bezkosztowa zmiana rezerwacji – w
zał. przekazujemy przykład tego typu sytuacji
Wobec braku szczegółowych, przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży , każdy z Oferentów winien
założyć taki wariant zdarzeń, który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z SIWZ
– w chwili przygotowywania i oceny ofert brak jest podstaw do określenia, która
analiza jest trafna
, a która nie jest…
Załączone rezerwacje i zasady obciążeń są jedynie przykładowymi i mogą być zastosowane
na szeregu innych kierunków – można zakładać , ze analogiczne warunki pojawiać się będą
w przypad
ku wielu różnych przewoźników (brak podstaw do stwierdzenia, że tak nie
będzie...)
3)
Zależność ewent. obciążeń dot. pkt. 1) i pkt. 2) od innych uwarunkowań, np. terminu
dokonania zwrotu / zmiany danych itp.
Tak jak wspominaliśmy w opisach dot. pkt. 1) i pkt. 2) ewent. obciążenia ewent. koszty
ponoszone przy zmianach informacji ujętych w bilecie lotniczym uzależnione są od trasy
przelotu , dat, klasy rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji taryfowych uruchamianych
przez przewoźników.
Każda sytuacja jest odrębna, tak więc, ze względu na fakt, że SIWZ postępowania nie
obejmuje (
nie może prawdopodobnie na chwilę obecną obejmować) informacji nt.
szczegółowych tras i dat podróży, nie jest więc możliwym określenie, jakie ewent. obciążenia
mogłyby wystąpić w przypadku zmiany/anulacji warunków podróży, a co za tym idzie, nie jest
możliwym wskazanie dodatkowych uwarunkowań z tym związanych – w wielu przypadkach
może wystąpić sytuacja , że uniknięcie kosztów wystąpi bez względu na termin przekazania
informacji o anulacji/zmia
nach w podroży ( zmienność taryf i promocji lotniczych jest duża).
Sygn. akt KIO 2200/21
Wobec braku szczegółowych , przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży , każdy z Oferentów winien
założyć taki wariant zdarzeń , który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z SIWZ
– w chwili przygotowywania i oceny ofert brak jest podstaw do określenia, która
analiza jest trafna , a która nie jest…
(…)
Odnosząc się do wyciągu z treści pisma Wykonawcy informujemy jak niżej:
Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o skierowanie w stosunku do
naszej Spółki wezwania „ …do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu na podstawie art.
224 ust. 2
pzp”
Otóż treść przedmiotowego punku ustawy pzp brzmi jak niżej: (…)
W przedmiotowym postępowaniu cena całkowita złożonej przez nas Oferty wynosi PLN
2.022.150,00 i jest druga w kolejności pod względem wysokości ceny – od oferty
najdroższej, oferty złożonej przez Wykonawcę UpHotel Sp. z o.o. jest niższa jedynie o
0,35%!!
W żaden, więc, sposób nie może być określona jako „ rażąco niska” , gdyż daleko jej
do zaniżenia w stosunku do średniej ceny ofert wszystkich Oferentów o 30%.
Różnice w wysokości cen ofert wahały się w granicach 0,56%
Również wszelkie składniki cenotwórcze ( opłaty transakcyjne ) ujęte w złożonej przez nas
Ofercie w żaden sposób nie można uznać za zaniżone w stosunku od tego typu opłat ujętych
w pozostałych ofertach.
Generalnie ceny opłat transakcyjnych w omawianych ofertach są zbliżone, oprócz przypadku
oferty złożonej przez PLL LOT , kiedy to cena ta wynosi zaledwie PLN 0,01 za wystawiony
bilet…
Zgodnie z treścią Rozdz. XI pkt. 3 SIWZ opłaty transakcyjne winny pokrywać wszelkie koszty
niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.
Przytoczone
przez Wykonawcę wirtualne przykłady cen nie mogą być podstawą
do jakichkolwiek analiz w jakimkolwiek zakresie.
• Na jakiej podstawie wskazana jest np. cena PLN 20.000,00 lub PLN 40.000,00 skoro nie
jest wiadomo mym , czego miałaby ona dotyczyć , jakie byłyby warunki zastosowanych taryf
do
tyczące ze zmian, anulacji etc.?
• Być może właśnie przytoczone przez Wykonawcę ceny pozwalałaby na wszelkie zmiany?
• Skąd wiedza Wykonawcy , że w przyszłości powyższe, przytoczone, wirtualne taryfy nie
będą pozwalać na wszelkiego rodzaju zmiany / anulacje, skoro nawet nie jest w chwili
obecnej możliwym określenie daty i trasy podróży ??
• Skąd może być wiadomym , że aktualna, wirtualna oferta cenowa za przykładowy bilet
na
poziomie np. PLN 2.000,00 bez możliwości zmian/anulacji w niedalekiej przyszłości nie
Sygn. akt KIO 2200/21
będzie na poziomie PLN 1.000,00 z możliwością wszelkiego rodzaju zmian/anulacji?
Wobec braku szczegółowych, przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia
przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży, każdy z Oferentów
winien
założyć taki wariant zdarzeń , który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z treścią SIWZ postępowania.
Przytaczane przez Wykonawcę kwoty dotyczące, możliwych do uniknięcia przez
Zamawiającego, potencjalnych obciążeń za anulacje/zmiany biletowe i próba wysnuwania,
w
związku z tym, wniosku o zaniżaniu złożonej przez naszą Spółkę oferty o ponad 30%
w
stosunku do ofert pozostałych jest nierzeczowa, nielogiczna i niemająca nic wspólnego
z
uwarunkowaniami określonymi w zapisach ustawy Pzp.
Na poparcie bezzasadności artykułowanych przez konkurencyjnego Wykonawcę tez
załączamy treść Wyroku nr KIO nr 1140/19 wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dn.
08.07.2019 r.
W przedmiotowym dokumencie Izba Orzekająca KIO w sposób jednoznaczny wskazuje
na
elementy mogące być przyczynkiem do analizy elementów cenowych składanej oferty i
ich zgodności z wymogiem uniknięcia zastosowania tzw. „rażąco niskiej ceny”.
W postępowaniu, którego dotyczył wyrok, sytuacja była bardzo podobna, jedynie zamiast
om
awianego w treści wyroku tzw. „opustu” mamy do czynienia aktualnie z potencjalnymi,
ewentualnymi kosztami anulacji / zmian biletowych, które Zamawiający mógłby uniknąć.
Izb
a Orzekająca KIO wskazała m.in., że podważana oferta nie była najtańsza (a wręcz była
najdroższa, co prawie ma miejsce również w sytuacji aktualnej) , co wskazywało na fakt, że
„brak było podstaw do wzywania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 PZP ).
D
odatkowo Izba stwierdziła, że „nie sposób uznać, że opust stanowi część składową ceny
lub kosztu
, który podlegałby wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust 1 Pzp. (str. 9 dokumentu)
Wskazana przez Wykonawcę procedura jakoby zaniżania ceny oferty poprzez odstępowanie
od naliczania obciążeń za anulowane/zmieniane bilety ma właśnie analogiczny charakter
omawianego tzw. „opustu”.
W dalszej części (str. 10 dokumentu) Izba Orzekająca KIO stwierdza: „uwzględniając
ustawową definicję ceny nie można utożsamiać kryterium ceny, obejmującym opłaty
transakc
yjne od określonych czynności (usług) z kryterium opustu od ceny biletu lotniczego.
Oczywiste jest, że powyższe kryteria są mierzone w postępowaniu w różnych jednostkach,
w
szczególności wielkość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych, co przeczy
stwierdzeniu , ze j
est element stanowiący cenę i tym samym kryterium ceny.
Trzeba zauważyć, że konkretna kwota wynikająca z opustu jest znana dopiero w momencie
dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena
biletów. Zatem wartość ta, choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji
Sygn. akt KIO 2200/21
umowy
, to na etapie oceny ofert nie może być porównywana w ramach kryterium ceny , gdyż
nie stanowi ceny..”
Zarówno w przytoczonym w wyroku KIO 1140/19 postępowaniu jak również
w przypadku p
ostępowania nr 13/2021/DO RSZ elementami cenotwórczymi są opłaty
transak
cyjne i cena całkowita oferty (i tylko te elementy mogłyby podlegać analizie
w zakresie rozpatrywania
tzw. „rażąco niskiej ceny” )
Pozostałe elementy ofert nie mają charakteru cenotwórczego i nie podlegają ewent.
zarzutom określonym w ustawie Pzp.
W przypadku postępowania ujętego w wyroku KIO 1140/19 takim elementem jest tzw. opust
(
określony w % od wartości taryfy), natomiast w przypadku postępowania nr 13/2021/DO
RSZ takim elemente
m jest wskazana w ofercie liczba możliwych zmian i anulacji biletów
(
określona w sztukach).
Ilość możliwych do zmiany/ anulacji biletów potwierdza stanowisko KIO, że element ten„ nie
jest wyrażany w jednostkach pieniężnych, co przeczy stwierdzeniu , ze jest elementem
stanowiącym cenę i tym samym kryterium ceny”
Dodatkowo spełniona jest też kolejna teza wyroku KIO polegająca na tym, że ewent. kwota
potencjalnego obciążenia wynikającego ze zmiany / anulacji biletu znana będzie dopiero
w przypadku ewent. w
ystąpienia tego typu sytuacji natomiast „na etapie oceny ofert nie
może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny..”
Reasumując, Izba ustaliła, co następuje.
Po pierwsze, jako oczywiste, że Zamawiający – choć nie wskazał w swoim piśmie
żadnego przepisu – wezwał BTC do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 pzp.
Czynność Zamawiającego nie sposób inaczej odczytać niż jako podzielenie przez niego
wątpliwości zgłoszonych mu de facto przez Konsorcjum co do tego, czy cena oferty BTC
nie
jest rażąco niska w kontekście konkretnych uwarunkowań.
Po drugie,
zakres merytoryczny wystosowanego wezwania do wyjaśnienia ceny
oferty wynika wprost z wątpliwości odnośnie wiarygodności ceny oferty BTC zgłoszonych
w
piśmie pełnomocnika lidera Konsorcjum, które Zamawiający, dla uniknięcia jakichkolwiek
przekłamań, dodatkowo załączył.
Po trzecie, w konsekwencji bez znaczenia dla oceny charakteru prawnego tej
czynności jest to, jak ją nazwał Zamawiający następczo w piśmie, które wystosował
do
pełnomocnika lidera Konsorcjum jako odpowiedź na jego pismo.
Po czwarte, o
dwołanie zostało wniesione od zaniechania wezwania przez
Zamawiającego BTC do wyjaśnienia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pzp
(ten przepis wskazano na
wstępie odwołania), względnie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
Sygn. akt KIO 2200/21
pzp (ten przepis dodatkowo wskazano w uzasadnieniu odwołania).
Po piąte, wyłącznie w kontekście zarzutu naruszenia powyższych przepisów
w
uzasadnieniu odwołania odniesiono się do wyjaśnień BTC zawartych w piśmie z 8 lipca
2021 r.,
wyrażając jednym zdaniem negatywną ocenę, że nie wskazują one na prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty. Poza tym postawiono
tezę, że BTC ma zamiar przynajmniej część
kosztów za zwroty biletów ma zamiar przerzucić na Zamawiającego, co jednak nie zostało
rozwinięte, aby mogło zostać uznane za odrębny zarzut dotyczący błędnej oceny złożonych
wyjaśnień i zaniechania w związku z tym odrzucenia oferty BTC jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Po szóste, bez znaczenia dla sprawy są okoliczności dodatkowo podniesione
na
rozprawie, gdyż zgodnie art. 555 pzp (analogiczny przepis zawierał art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 r.) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanyc
h w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące
znaczenie dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawi
ającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012 r. s
ygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności
zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Po siódme, w konsekwencji nie mają znaczenia dla sprawy dowody przedstawione
na
rozprawie przez Odwołującego, gdyż nie mogą wykraczać poza granice odwołania, które
zostało wniesione od zaniechania czynności, która de iure i de facto została przez
Zamawiającego już przeprowadzona.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Sygn. akt KIO 2200/21
Zgodnie z art. 224 ust
. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minim
alnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
Sygn. akt KIO 2200/21
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Podkreślić przy tym należy, że relacja pomiędzy pierwszymi dwoma ustępami art 224
pzp jest taka, że ten drugi określa dwa szczególne przypadki, w których wezwanie
do
wyjaśnienia ceny oferty ma charakter obligatoryjny (w każdym z nich dodatkowo
przewidując wyjątek), zawsze jednak generalną podstawą prawną wezwania w tym
przedmiocie jest ust. 1, do którego zresztą wprost ust. 2 odsyła.
Nadmienić również należy, że z uwagi na specyfikę usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia oczywiste jest, że zbędne było wzywanie do przedstawienia wyjaśnień odnośnie
kosztów pracy przy jej wykonywaniu.
Skoro
– jak to już zostało powyżej ustalone – Zamawiający wzywał BTC do wyjaśnień
dotyczących ceny złożonej oferty i takie wyjaśnienia zostały przez BTC udzielone, zarzut
zawarty w odwołaniu – jako bezprzedmiotowy – należało uznać za bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575
pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 2200/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Dowództwo Operacyjne Rodzajów Sił Zbrojnych z siedzibą
w Warszawie
{dalej: „Zamawiający” lub „Dowództwo”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług w zakresie rezerwacji,
sprzedaży i dostawy do siedziby zamawiającego biletów lotniczych, kolejowych,
autobusowych i promowych na
służbowe podróże zagraniczne (nr postępowania
13/2021/DO RS).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_098 pod poz. 256116.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijne.
15 lipca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Business Travel Club sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej:
„Przystępujący” lub „BTC”}.
23 lipca 2021 r. WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Kielnarowej, Blue Sky
Travel sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, którzy wspólnie złożyli ofertę w powyższym
postępowaniu {dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”}, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności w związku z zaniechaniem wezwania BTC
do wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 pzp z uwagi
na zaniechanie wezwania
BTC do wyjaśnienia ceny.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Wezwania BTC do wyjaśnienia ceny.
3. Ponownego badania i oceny ofert.
W ramach uzasadnienia
powyższy zarzut został sprecyzowany przez powołanie się
na następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Oko
liczności faktyczne.
Brzmienie istotnych dla sprawy postanowień specyfikacji warunków zamówienia
{dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}.
Sygn. akt KIO 2200/21
Rozdział XI ust. 1.
Kryteria oceny ofert
– zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty z ofert
spełniających wymagania co do formy i treści SWZ wg kryterium: 1) Cena – 50%, waga
kryterium 50 pkt., 2) Termin zmiany danych
– 20%, waga kryterium 20 pkt., 3) Termin
rezygnacji z biletu
– 20%, waga kryterium 20 pkt., 4) Dodatkowa liczba biletów, w których
zamawia
jący może dokonać zmiany danych – 5%, waga kryterium 5 pkt., 5) Dodatkowa
liczba biletów, z których zamawiający może zrezygnować – 5%, waga kryterium 5 pkt. Wynik
będzie traktowany jako wartość punktowa oferty wyliczona
na podstawie powyższych kryteriów.
Rozdział XI ust. 3 pkt 1
…opłata transakcyjna musi zawierać całkowity koszt związany z realizacją przedmiotu
zamówienia, zgodnie z jego opisem…
Rozdział XI ust. 5
Termin zmiany danych na bilecie lotniczym
– należy rozumieć przez to najkrótszy termin
(podany w dniach kalendarzowych liczonych do dnia wylotu, z
wyłączeniem dnia wylotu),
w
jakim zamawiający może dokonać zmiany danych pasażera na zakupionym bilecie
lotniczym lub zmiany termin
u wylotu bez ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów (opłat,
kar itp.). Zmiana danych d
otyczy 10 (słownie: dziesięciu) biletów lotniczych w okresie
obowiązywania umowy.
Rozdział XI ust. 6
Termin rezygnacji z biletu lotniczego
– należy rozumieć przez to najkrótszy termin (podany
w dniach kalendarzowych liczonych do dnia wylotu, z
wyłączeniem dnia wylotu), w jakim
zamawiający może zrezygnować z zakupionego biletu lotniczego i otrzyma zwrot
poniesionych kosztów zakupu. Rezygnacja z biletu dotyczy 10 (słownie: dziesięciu) biletów
w
okresie obowiązywania umowy.
Rozdział XI ust. 7
Dodatkowa licz
ba biletów lotniczych, w których można dokonać zmiany – należy rozumieć
przez to dodatkową liczbę biletów (oprócz 10 określonych w pkt. 5), w których zamawiający
będzie mógł dokonać zmiany danych na zasadach określonych w pkt. 5.
Rozdział XI ust. 8
Dodatko
wa liczba biletów lotniczych, z których można zrezygnować – należy rozumieć przez
to dodatkową liczbę biletów (oprócz 10 określonych w pkt. 6), z których zamawiający będzie
mógł zrezygnować na zasadach określonych w pkt. 6.
Przewidywana ilość biletów łącznie: 896 szt., w tym: a) bilety lotnicze: 830 szt., w tym:
• trasy pozaeuropejskie – klasa business – 2 szt.,• trasy pozaeuropejskie – klasa
ekonomiczna
– 331 szt., • trasy europejskie klasa ekonomiczna – 497 szt., b) bilety kolejowe
Sygn. akt KIO 2200/21
(trasy europejskie)
– 10 szt., c) bilety autobusowe (trasy europejskie) – 50 szt., d) bilety
promo
we (kierunki trasy bałtyckiej) – 6 szt.
Przebieg postępowania.
Kwota jaką Zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi
4.060.000,00
zł.
BTC zaoferował:
-
możliwość rezygnacji z 10 biletów podstawowych oraz 48 biletów dodatkowych – w sumie
możliwość rezygnacji z 58 biletów lotniczych;
-
możliwość zmiany danych pasażera lub daty wylotu 10 biletów podstawowych oraz 48
biletów dodatkowych – w sumie możliwość zmiany tych danych w 58 biletach lotniczych.
Wykonawca UpHotel, który zaproponował drugą najwyższą liczbę biletów do wymiany
lub
zwrotu, zaoferował w sumie 28 biletów wymiany lub zwrotu.
Odwołujący zaoferowali trzecią najwyższą wartość, czyli 22 bilety do wymiany
lub zwrotu.
Zamawiający wezwał BTC do wyjaśnienia treści oferty w celu uzyskania informacji:
1) od
jakich czynników zależy wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów zwrotów
i
zmiany biletów oraz 2) co do szacowanej przez Wykonawcę wysokości kosztów zwrotów
i
zmiany biletów.
BTC nie odpowiedział na zadane pytania w piśmie z 8 lipca 2021 r..
Ponadto Odwołujący stwierdził, co następuje.
Po pierwsze, że zmiana danych pasażera lub zmiana daty wylotu wymaga zwrotu
biletu oraz wykupienia
nowego biletu, gdyż nie ma taryf, które umożliwiają dokonanie takich
zmian. Wykonawca musi
więc zwrócić bilet i kupić na swój koszt nowy bilet. Ponieważ będzie
on za
każdym razem kupowany o wiele bliżej daty wylotu niż bilety pierwotnie rezerwowane
przez Zamawiającego, będzie kupowany w wyższej cenie.
Po drugie, że możliwość zwrotu biletu bez potrącenia ceny podczas zwrotu biletu
wymaga dopłaty. Podstawowe taryfy, zarówno w klasie ekonomicznej, jak i w klasie biznes,
nie pozwalają na zwrot biletu bez poniesienia dodatkowych kosztów. Tymczasem
Zamawiającemu należy oferować bilety najtańsze na danej trasie.
Po trzecie, że Zamawiający zastrzegł kompletną dowolność co do wymienianych
biletów lotniczych, co oznacza, że może, a nawet powinien, wymieniać głównie najdroższe
bilety.
Po czwarte
, że zaoferowana przez BTC liczba biletów podlegających rezygnacji
lub
zmianie danych oznacza, że Wykonawca zobowiązał się do poniesienia kosztu 116
biletów lotniczych, w tym przynajmniej w 58 przypadkach będą to bilety w cenie
Sygn. akt KIO 2200/21
ponadprzeciętnie wysokiej.
Po piąte, że zamiast do wyjaśnienia ceny Zamawiający wezwał BTC do wyjaśnienia
treści oferty, a BTC nie odpowiedział na zadane pytania, natomiast z jego pisma wynika,
że nie zna wysokości tych kosztów. Jednocześnie BTC że nie poinformował Zamawiającego,
że: 1) najważniejszym czynnikiem przy wymianie lub zwrocie biletu są warunki wykupionej
tary
fy wprost powiązane z jej ceną – droższy bilet na ten sam lot i klasę będzie pozwalał
odzyskać większą część opłaty uiszczonej za bilet; 2) zwroty w ostatniej chwili w przypadku
klas
ekonomicznych są traktowane jako „no-show”, a są w ogóle możliwe do 24-6 h przed
wylotem, w zależności od linii.
Okoliczności prawne.
Zgodnie z art. Art. 224
ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wylic
zenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Wykładnia cytowanego przepisu prowadzi do wniosku, iż w każdym przypadku,
gdy cena
oferty wykonawcy może nie pokrywać wszystkich kosztów wykonania zamówienia,
z
amawiający ma obowiązek wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W tych oko
licznościach Odwołujący wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w okolicznościach niniejszej sprawy nadaje
si
ę do zastosowania odpowiednio tzn. w sytuacji, gdy różnica w wartości oferty wynika
z
faktu ujęcia w ofercie ponadstandardowych, rażąco wysokich kosztów wykonania
zamówienia.
Bilet w klasie ekonomicznej z Warszawy na trasie pozaeuropejskiej potrafi
kosztować
nawet ponad 20 tys. zł (do Australii), 11,5 tys. zł (do Ameryki Północnej), 39,5 tys. zł
(do Azji), 10 tys.
zł (do Ameryki Południowej), a średnio są kilkukrotnie droższe niż
na trasach europejskich. Oznacza to,
że każda oferta, w której zaproponowano wymianę
Sygn. akt KIO 2200/21
lub zwrot
więcej niż 31. biletów jest potencjalnie o ponad 30% tańsza niż szacunkowa
wartość zamówienia oraz niż średnia złożonych ofert, gdyż już 32 bilety po 40 tys. zł
stanowią ponad 30% wartości zamówienia.
W przypadku oferty BTC, aby
była ona o 30% tańsza od ofert konkurencji wystarczy,
że średni koszt zwrotu lub zmiany biletu będzie wynosił 10,5 tys. zł.
Po drugie, że zwrot lub wymiana biletów lotniczych wiąże się z istotnymi kosztami.
Możliwość rezygnacji lub wymiany biletów lotniczych stanowi istotną część składową ceny
oraz kosztu wykonania
zamówienia. W tym zakresie oferta Wykonawcy BTC w sposób
rażący odbiega od wartości zaproponowanych przez innych wykonawców. Wykorzystanie
oferty BTC w całkowitym zakresie, czyli wymiana przez Zamawiającego 58 biletów
oraz
zwrot kolejnych 58 biletów, spowoduje, że BTC poniesie stratę realizując zamówienie.
Po trzecie, że sama różnica w liczbie oferowanych przez BTC w porównaniu
do
pozostałych wykonawców biletów do zwrotu lub wymiany powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego.
Po czwarte, że dodatkowych argumentów przemawiających za koniecznością
wezwania BTC
do wyjaśnienia ceny, dostarczyło jego pismo z 8 lipca 2021 r., z którego
można wywnioskować, że nie dokonał prawidłowego wyliczenia ceny oferty, a przynajmniej
część kosztów zwrotów ma zamiar przenosić na Zamawiającego poprzez zakup droższych
biletów.
W odpowiedzi na odwołanie datowanej na 5 sierpnia 2021 r. Zamawiający wniósł
o jego oddalenie,
następująco odnosząc się do jego treści.
Okoliczności faktyczne dotyczące badania oferty BTC.
2 lipca 2021 r. do Za
mawiającego wpłynęło pismo radcy prawnego reprezentującego
lidera Konsorcjum
, w którym wskazał, że jego zdaniem w przedstawionych przez niego
okolicznościach Zamawiający zobligowany jest do wezwania Wykonawcy BTC do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu na postawie art. 224 ust. 2 pzp.
Zamawiający 7 lipca 2021 r. zwrócił się do BTC o stosowne wyjaśnienia, wskazując
na wątpliwość co do oferowania przez BTC rażąco niskiej ceny w aspekcie zagwarantowania
przez BTC możliwości dokonania zwrotu do 58 biletów lotniczych i zmiany danych na 58
biletach.
Zamawiający poprosił ponadto o udzielenie niezbędnych wyjaśnień i informacji, a w
szczególności: 1) jakie koszty ponosi Wykonawca w przypadku dokonania przez
Zamawia
jącego zwrotu biletu lotniczego, 2) jakie koszty ponosi Wykonawca w przypadku
Sygn. akt KIO 2200/21
dokonania przez Zamawiającego zmiany danych na bilecie lotniczym: zmiany nazwiska
pasażera lub zmiany terminu lotu; 3) czy koszty, o których mowa w pkt 1 i 2 są uzależnione
od innych uwarunkowań, np. terminu dokonania zwrotu lub zmiany danych itp.
8 lipca
2021 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo BTC, w którym wyjaśnił on,
że ewentualne koszty ponoszone przy zwrocie biletów lotniczych lub zmianie danych
uzależnione są od trasy przelotu, dat, klasy rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji
taryfowych uruchamianych przez przewoźników. Wobec braku informacji na temat tras
i
terminów podróży w SWZ BTC nie może przedstawić konkretnych obliczeń. Natomiast
p
rzykładowe (załączone do pisma BTC) kopie biletów lotniczych wskazują, że możliwy jest
bezpłatny zwrot lub zmiana biletu.
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu przykłady podróży w klasach ekonomicznych
na trasach europejskich i pozaeuropejskich oraz w klasach biznes na trasie pozaeuropejskiej
potwierdzające różnorodność istniejących możliwości anulacji lub zmian danych biletów
lotniczych, w tym
przykłady rezerwacji, w których możliwe są anulacje lub zmiany na bilecie
nie
powodujące dodatkowych kosztów dla podmiotu rezerwującego i kupującego bilety.
Ponadto, przywołując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lipca 2019 r. sygn. akt
KIO 1140/19,
BTC wskazał, że kwestię ewentualnych kosztów zwrotu lub zmiany danych
biletu lotniczego i ich wpływu na cenę oferty można traktować podobnie jak kwestię
oferowanego przez wykonawcę upustu. Tym samym można wskazać, że liczba sztuk
biletów, które można anulować lub zmienić wskazana w ofercie nie jest elementem ceny
ofert, gdyż nie jest wyrażona w jednostkach pieniężnych. Ewentualna kwota potencjalnego
obciążenia BTC kosztem zwrotu lub zmiany biletu będzie znana dopiero w przypadku
wystąpienie takiej sytuacji w ramach realizacji zamówienia i w związku z tym na etapie oceny
ofert nie może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny.
Zamawiający podał, że przykładowe ceny dostępnych biletów (dla jednej osoby
w dwie strony) przy zakupie 4 sierpnia 2021 r. z wylotem 6 sierpnia 2021 r. (a
więc de facto
kupionych z
dnia na dzień) kształtują się następująco: do Nowego Jorku – ok. 4 tys. zł (3,5
tys.
zł bilet plus za bagaż rejestrowy 465 zł), do Tokio – ok. 5 tys. zł.
Okoliczności prawne.
Z
godnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny przepisy Prawa zamówień
publicznych nie określają minimalnej treści wezwania do wyjaśnień dokonywanego przez
zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1. Zasadne jest (choć brak nakazu), aby takie
wezwanie nie miało charakteru blankietowego, powielającego przepisy pzp, bez wskazania
szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań zamawiającego. Przyjmuje się
Sygn. akt KIO 2200/21
bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi
udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie
do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą wątpliwości
zmawiaj
ącego i które następnie będą wyjaśniane przez wykonawcę. Pytania lub też
zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione wykonawcy,
powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do
których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wezwania
do
wyjaśnień wystosowanego przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby
wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia
zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien
oczekiwać od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający
zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej
sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty [zob. A. Gawrońska-Baran
(w:)
E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224].
Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 8 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1617/09:
…ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę dokonuje się w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, a więc w oparciu o cenę całkowitą oferty. Jednolita i gruntowana
linia orzecznictwa p
otwierdza, że nie można stawiać zarzutu rażąco niskiej ceny w sytuacji,
gdy jej niektóre elementy składowe skalkulowane są nawet na zaniżonym poziomie. Ocenę
oferty pod względem potwierdzenia lub wykluczenia ewentualności podania rażąco niskiej
ceny odnosi
się do przedmiotu zamówienia jako całości, zaś skonkretyzowane zarzuty
odwołującego dotyczą elementów składowych ceny całkowitej. Wykonawca w ramach
zagr
egowanych cen jednostkowych może bowiem ujmować elementy kosztów w różnych
pozycjach kosztorysu.
W ty
ch okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje.
Po pierwsze,
że prawidłowo wezwał BTC do wyjaśnienia ceny oferty w zgodzie z art.
224 ust. 1 pzp, precyzując że chodzi mu o wyjaśnienie kosztów zwrotu lub zmiany danych
biletów lotniczych.
Po drugie
, że uznał powyżej przywołane wyjaśnienia BTC za adekwatne
i
wystarczające. W szczególności stwierdził, że podane w piśmie pełnomocnika lidera
Konsorcjum
przykładowe ceny biletów lotniczych, jako kilkukrotnie zawyżone (i nie
potwierdzone w przykładach biletów w takich cenach), nie mogą stanowić podstawy
jakichkolwiek analiz w zakresie kosztów ponoszonych przez BTC w przypadku zwrotów
Sygn. akt KIO 2200/21
biletów lub zmiany danych biletów w ramach dodatkowej puli wymienionej w ofercie.
Zama
wiający uznał za trafne spostrzeżenie BTC, że wskazując ceny biletów, pełnomocnik
lidera Konsorcjum
nie znał tras, zastosowanych taryf, kosztów zmian lub anulowania biletów.
Nie przedstawił szczegółowych wyliczeń opartych na konkretnych przykładach, a jedynie
o
gólnikowe wyliczenia. Stąd obliczenia Odwołującego wskazujące jakoby BTC określił
rażąco niską cenę swojej oferty, należy uznać za błędne.
Po trzecie,
że każdy oferent miał dowolność w przedstawieniu swojej oferty, kosztów
oraz liczby dodatkowych biletów możliwych do zwrotu lub zmiany danych. Rozłożenie
akcentów cenowych leżało po stronie oferentów. Oferent sam decydował o metodach
kalkulacji ceny oraz uzasadnieniu poszczególnych składników oferty.
Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego nie zaistniały przesłanki odrzucenia
oferty wskazane w art. 224 ust. 6 pzp.
W piśmie z 30 sierpnia 2021 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania,
prezentując okoliczności faktyczne, prawne i wnioski zbieżne z Zamawiającym.
Dodatkowe okoliczności faktyczne.
Rodział IV pkt 6. SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia”
Zakres usług będących przedmiotem zamówienia obejmuje:
1)
rezerwację, zakup, wystawianie oraz dostarczanie zamawiającemu biletów lotniczych,
kolejowych, autobusowych oraz promowych w międzynarodowym transporcie lotniczym,
kolejowym, autobusowym oraz promowym;
2)
zapewnienie optymalnych tras i połączeń w razie podania tylko docelowego miejsca
podróży oraz realizację tras podróży zgodnie z zamówieniami składanymi przez
zamawiającego;
Zgodnie ze
„Słownikiem języka polskiego” pod red. W. Doroszewskiego słowo
„optymalny” oznacza najlepszy, najkorzystniejszy, najbardziej sprzyjający. Zatem
„optymalny” nie jest synonimem określenia „najtańszy”.
Przystępujący wywiódł w związku z tym, że bieżące potrzeby Zamawiającego mogą
sprzyjać rozwiązaniom organizacyjnym ukierunkowanym na pewne określone aspekty i
niekoniecznie elemen
tem decydującym musi być cena, a trasa, liczba tranzytów, czas
podróży, możliwości zmian etc.
Według Przystępującego możliwość dokonania pewnej liczby zmian rezerwacyjnych
przez Zamawi
ającego rezerwacyjnych nie zwalnia go z konieczności bieżącej kontroli
Sygn. akt KIO 2200/21
warunków stosowanych, gdyż w pewnej chwili pula bezpłatnych anulacji lub zmian może
zostać wyczerpana i Zamawiający narażony będzie na ponoszenie kosztów z tym
związanych.
Dla Przystępującego niezrozumiałe jest stwierdzenie o konieczności wymieniania
przez Zamawiającego „głównie najdroższych biletów”, gdyż wydaje się, że ewentualne
zmiany lub anulacje realizowane będą wtedy, gdy taka konieczność zaistnieje, bez względu
na to, czy cena biletu jest wysoka czy niska.
Poza tym Przystępujący podniósł okoliczności faktyczne i prawne, które uprzednio
zawarł w piśmie z 8 lipca 2021 r. (którego treść została poniżej przytoczona w ramach
ustalenia okoliczności faktycznych sprawy).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp i
nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp,
gdyż ewentualne zaniechanie czynności, które powinny poprzedzać wybór
oferty najkorzystniejszej,
uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 2200/21
2 lipca 2021 r. Zamawiający otrzymał od pełnomocnika reprezentującego lidera
Konsorcjum pismo w następującym brzmieniu:
…uprzejmie informuję, iż jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert złożonych
w
Postępowaniu (…) Wykonawca BUSINESS TRAVEL CLUB sp. z o.o., ul. M. Kopernika
30/213, 00-336 Warszawa (
„UBTC”) zaoferował dodatkowe bilety, w których pozwała
na
zmianę danych do dnia wylotu w liczbie 48 sztuk oraz rezygnację z biletu w liczbie 48
sztuk. W sumie, łącznie z biletami oferowanymi w pozostałych kryteriach oceny ofert
Wykonawca BTC proponuje wymianę 116 biletów.
Należy wskazać, iż w przypadku zmiany lub anulowania biletu Wykonawca prawdopodobnie
będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu biletu. Zamawiający przewiduje zakup
830 sztuk biletów lotniczych, przy czym 333 na trasach poza europejskich oraz 497 sztuk
na trasach europejskich. Bilety w klasie ekonomicznej z Warszawy na trasie
pozaeuropejskiej potrafią kosztować nawet ponad 20.000 zł/sztuka (Australia), 11 500 zł
(Ameryka Północna), 39 500 zł (Azja), 10 000 zł (Ameryka Południowa), a średnio są
kilkukrotnie droższe niż na trasach Europejskich. Oznacza to, iż każda oferta, w której
zaproponowano wymianę lub zwrot więcej niż 31 biletów (łącznie) jest potencjalnie o ponad
30% tańsza niż szacunkowa wartość zamówienia oraz niż średnia złożonych ofert — już 32
bilety po 40.000 zł stanowią ponad 30% wartości zamówienia. Trzeba podkreślić, iż nawet
wysokie opłaty transakcyjne w przypadku Wykonawcy BTC nie stanowią rekompensaty
za
potencjalną konieczność zwrotu 96, a nawet 116 biletów. W takiej sytuacji Zamawiający
zobligowany jest do wezwania Wykonawcy BTC do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
lub kosztu na podstawie art. 224 ust. 2 pzp.
7 lipca 2021 r. Zamawiający wystosował do BTC wezwanie w następującym
brzmieniu:
W związku ze zgłoszeniem przez jednego z Wykonawców biorących udział
w
przedmiotowym postępowaniu możliwości oferowania przez Business Travel Club rażąco
niskiej ceny w aspekcie zagwarantowania Zamawiającemu dokonania zwrotu do 58 biletów
lotniczych i zmiany danych na kolejnych 58 biletach (
odnośny fragment ww. zgłoszenia
w
załączeniu), uprzejmie proszę o udzielenie Zamawiającemu niezbędnych wyjaśnień
i
informacji, a w szczególności:
1)
jakie koszty ponosi Wykonawca w przypadku dokonania przez Zamawiającego zwrotu
biletu lotniczego;
2) jakie
koszty ponosi Wykonawca w przypadku dokonania przez Zamawiającego zmiany
danych n
a bilecie lotniczym: a) zmiany nazwiska pasażera, b) zmiany terminu lotu;
Sygn. akt KIO 2200/21
3)
czy koszty, o których mowa w pkt. 1 i 2, są uzależnione od innych uwarunkowań, np.
terminu dokonania zwrotu/zmiany danych itp.
(…)
Do pisma załączono treść pisma z 2 lipca 2021 r. w powyżej przytoczonym zakresie
wraz z załącznikami (zanonimizowano jedynie dane autora pisma).
Pismem z 8 lipca 2021 r. BTC udzieliło następująco brzmiących wyjaśnień:
W
nawiązaniu do treści przedmiotowego pisma informujemy jak niżej :
1)
Koszty ponoszone przez Wykonawcę w przypadku dokonania przez Zamawiającego
zwrotu biletu lotniczego:
Informujemy , że ewent. koszty ponoszone przy zwrocie biletu lotniczego uzależnione są
od trasy przelotu, dat, klasy rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji taryfowych
uruchamianych przez przewoźników.
SIWZ postępowania nie obejmuje informacji nt. szczegółowych tras i dat podróży, nie jest
więc możliwym określenie, jakie ewent. obciążenia mogłyby wystąpić w przypadku anulacji
podróży. W zał. przekazujemy przykłady rezerwacji przelotowych, w których wszelkie
anulacje / zmiany są bezpłatne.
Załączniki nr 1 i nr 2 dotyczą podroży na trasach europejskich, natomiast zał. nr 3 dotyczy
podr
oży na trasie pozaeuropejskiej.
W
każdym przypadku dokonaliśmy stosownych tłumaczeń warunków anulacji / zmian
biletów.
Wobec braku szczegółowych, przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży , każdy z Oferentów winien
założyć taki wariant zdarzeń , który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z SIWZ
– w chwili przygotowywania i oceny ofert brak jest podstaw do określenia, która
analiza jest trafna , a która nie jest…
Załączone rezerwacje i zasady obciążeń są jedynie przykładowymi i mogą być zastosowane
na szeregu innych kierunków – można zakładać , ze analogiczne warunki pojawiać się będą
w przypadku wielu różnych przewoźników (brak podstaw do stwierdzenia, że tak nie
będzie...)
2)
Koszty ponoszone przez Wykonawcę w przypadku dokonania przez Zamawiającego
zmiany danych na bilecie lotniczy
m: a) zmiany nazwiska pasażera b) zmiany terminu lotu
Tak jak w przypadku pkt. 1) informujemy , że ewent. koszty ponoszone przy zmianach
in
formacji ujętych w bilecie lotniczym uzależnione są od trasy przelotu, dat, klasy
rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji taryfowych ur
uchamianych przez przewoźników.
SIWZ postępowania nie obejmuje informacji nt. szczegółowych tras i dat podróży, nie jest
Sygn. akt KIO 2200/21
więc możliwym określenie, jakie ewent. obciążenia mogłyby wystąpić w przypadku zmiany
warunków podróży.
W
przypadku zmiany nazwiska pasażera najprostszą procedura jest ta opisana w pkt. 1) tj.
anulowanie biletu pierwotnego i wystawienie biletu ujmującego nowe dane.
W zał. przekazujemy przykłady rezerwacji przelotowych, w których wszelkie anulacje /
zmiany są bezpłatne.
Załączniki nr 1 i nr 2 dotyczą podroży na trasach europejskich, natomiast zał. nr 3 dotyczy
podroży na trasie pozaeuropejskiej.
W każdym przypadku dokonaliśmy stosownych tłumaczeń warunków anulacji / zmian
biletów. Przykłady rezerwacji przelotowych, w których wszelkie anulacje / zmiany są
bezpłatne potwierdzają możliwość zastosowanie tego typu procedury.
Przy zmianie terminu podróży powyższa procedura jest również możliwa do zastosowania,
aczkolwiek w wielu
przypadkach możliwa jest prosta, bezkosztowa zmiana rezerwacji – w
zał. przekazujemy przykład tego typu sytuacji
Wobec braku szczegółowych, przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży , każdy z Oferentów winien
założyć taki wariant zdarzeń, który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z SIWZ
– w chwili przygotowywania i oceny ofert brak jest podstaw do określenia, która
analiza jest trafna
, a która nie jest…
Załączone rezerwacje i zasady obciążeń są jedynie przykładowymi i mogą być zastosowane
na szeregu innych kierunków – można zakładać , ze analogiczne warunki pojawiać się będą
w przypad
ku wielu różnych przewoźników (brak podstaw do stwierdzenia, że tak nie
będzie...)
3)
Zależność ewent. obciążeń dot. pkt. 1) i pkt. 2) od innych uwarunkowań, np. terminu
dokonania zwrotu / zmiany danych itp.
Tak jak wspominaliśmy w opisach dot. pkt. 1) i pkt. 2) ewent. obciążenia ewent. koszty
ponoszone przy zmianach informacji ujętych w bilecie lotniczym uzależnione są od trasy
przelotu , dat, klasy rezerwacyjnej, aktualnych zasad i promocji taryfowych uruchamianych
przez przewoźników.
Każda sytuacja jest odrębna, tak więc, ze względu na fakt, że SIWZ postępowania nie
obejmuje (
nie może prawdopodobnie na chwilę obecną obejmować) informacji nt.
szczegółowych tras i dat podróży, nie jest więc możliwym określenie, jakie ewent. obciążenia
mogłyby wystąpić w przypadku zmiany/anulacji warunków podróży, a co za tym idzie, nie jest
możliwym wskazanie dodatkowych uwarunkowań z tym związanych – w wielu przypadkach
może wystąpić sytuacja , że uniknięcie kosztów wystąpi bez względu na termin przekazania
informacji o anulacji/zmia
nach w podroży ( zmienność taryf i promocji lotniczych jest duża).
Sygn. akt KIO 2200/21
Wobec braku szczegółowych , przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży , każdy z Oferentów winien
założyć taki wariant zdarzeń , który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z SIWZ
– w chwili przygotowywania i oceny ofert brak jest podstaw do określenia, która
analiza jest trafna , a która nie jest…
(…)
Odnosząc się do wyciągu z treści pisma Wykonawcy informujemy jak niżej:
Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o skierowanie w stosunku do
naszej Spółki wezwania „ …do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny lub kosztu na podstawie art.
224 ust. 2
pzp”
Otóż treść przedmiotowego punku ustawy pzp brzmi jak niżej: (…)
W przedmiotowym postępowaniu cena całkowita złożonej przez nas Oferty wynosi PLN
2.022.150,00 i jest druga w kolejności pod względem wysokości ceny – od oferty
najdroższej, oferty złożonej przez Wykonawcę UpHotel Sp. z o.o. jest niższa jedynie o
0,35%!!
W żaden, więc, sposób nie może być określona jako „ rażąco niska” , gdyż daleko jej
do zaniżenia w stosunku do średniej ceny ofert wszystkich Oferentów o 30%.
Różnice w wysokości cen ofert wahały się w granicach 0,56%
Również wszelkie składniki cenotwórcze ( opłaty transakcyjne ) ujęte w złożonej przez nas
Ofercie w żaden sposób nie można uznać za zaniżone w stosunku od tego typu opłat ujętych
w pozostałych ofertach.
Generalnie ceny opłat transakcyjnych w omawianych ofertach są zbliżone, oprócz przypadku
oferty złożonej przez PLL LOT , kiedy to cena ta wynosi zaledwie PLN 0,01 za wystawiony
bilet…
Zgodnie z treścią Rozdz. XI pkt. 3 SIWZ opłaty transakcyjne winny pokrywać wszelkie koszty
niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.
Przytoczone
przez Wykonawcę wirtualne przykłady cen nie mogą być podstawą
do jakichkolwiek analiz w jakimkolwiek zakresie.
• Na jakiej podstawie wskazana jest np. cena PLN 20.000,00 lub PLN 40.000,00 skoro nie
jest wiadomo mym , czego miałaby ona dotyczyć , jakie byłyby warunki zastosowanych taryf
do
tyczące ze zmian, anulacji etc.?
• Być może właśnie przytoczone przez Wykonawcę ceny pozwalałaby na wszelkie zmiany?
• Skąd wiedza Wykonawcy , że w przyszłości powyższe, przytoczone, wirtualne taryfy nie
będą pozwalać na wszelkiego rodzaju zmiany / anulacje, skoro nawet nie jest w chwili
obecnej możliwym określenie daty i trasy podróży ??
• Skąd może być wiadomym , że aktualna, wirtualna oferta cenowa za przykładowy bilet
na
poziomie np. PLN 2.000,00 bez możliwości zmian/anulacji w niedalekiej przyszłości nie
Sygn. akt KIO 2200/21
będzie na poziomie PLN 1.000,00 z możliwością wszelkiego rodzaju zmian/anulacji?
Wobec braku szczegółowych, przypuszczalnie niemożliwych aktualnie do określenia
przez
Zamawiającego, warunków brzegowych planowanych podróży, każdy z Oferentów
winien
założyć taki wariant zdarzeń , który uważa za optymalny dla jego działalności i zgodny
z treścią SIWZ postępowania.
Przytaczane przez Wykonawcę kwoty dotyczące, możliwych do uniknięcia przez
Zamawiającego, potencjalnych obciążeń za anulacje/zmiany biletowe i próba wysnuwania,
w
związku z tym, wniosku o zaniżaniu złożonej przez naszą Spółkę oferty o ponad 30%
w
stosunku do ofert pozostałych jest nierzeczowa, nielogiczna i niemająca nic wspólnego
z
uwarunkowaniami określonymi w zapisach ustawy Pzp.
Na poparcie bezzasadności artykułowanych przez konkurencyjnego Wykonawcę tez
załączamy treść Wyroku nr KIO nr 1140/19 wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w dn.
08.07.2019 r.
W przedmiotowym dokumencie Izba Orzekająca KIO w sposób jednoznaczny wskazuje
na
elementy mogące być przyczynkiem do analizy elementów cenowych składanej oferty i
ich zgodności z wymogiem uniknięcia zastosowania tzw. „rażąco niskiej ceny”.
W postępowaniu, którego dotyczył wyrok, sytuacja była bardzo podobna, jedynie zamiast
om
awianego w treści wyroku tzw. „opustu” mamy do czynienia aktualnie z potencjalnymi,
ewentualnymi kosztami anulacji / zmian biletowych, które Zamawiający mógłby uniknąć.
Izb
a Orzekająca KIO wskazała m.in., że podważana oferta nie była najtańsza (a wręcz była
najdroższa, co prawie ma miejsce również w sytuacji aktualnej) , co wskazywało na fakt, że
„brak było podstaw do wzywania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 PZP ).
D
odatkowo Izba stwierdziła, że „nie sposób uznać, że opust stanowi część składową ceny
lub kosztu
, który podlegałby wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust 1 Pzp. (str. 9 dokumentu)
Wskazana przez Wykonawcę procedura jakoby zaniżania ceny oferty poprzez odstępowanie
od naliczania obciążeń za anulowane/zmieniane bilety ma właśnie analogiczny charakter
omawianego tzw. „opustu”.
W dalszej części (str. 10 dokumentu) Izba Orzekająca KIO stwierdza: „uwzględniając
ustawową definicję ceny nie można utożsamiać kryterium ceny, obejmującym opłaty
transakc
yjne od określonych czynności (usług) z kryterium opustu od ceny biletu lotniczego.
Oczywiste jest, że powyższe kryteria są mierzone w postępowaniu w różnych jednostkach,
w
szczególności wielkość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych, co przeczy
stwierdzeniu , ze j
est element stanowiący cenę i tym samym kryterium ceny.
Trzeba zauważyć, że konkretna kwota wynikająca z opustu jest znana dopiero w momencie
dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena
biletów. Zatem wartość ta, choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji
Sygn. akt KIO 2200/21
umowy
, to na etapie oceny ofert nie może być porównywana w ramach kryterium ceny , gdyż
nie stanowi ceny..”
Zarówno w przytoczonym w wyroku KIO 1140/19 postępowaniu jak również
w przypadku p
ostępowania nr 13/2021/DO RSZ elementami cenotwórczymi są opłaty
transak
cyjne i cena całkowita oferty (i tylko te elementy mogłyby podlegać analizie
w zakresie rozpatrywania
tzw. „rażąco niskiej ceny” )
Pozostałe elementy ofert nie mają charakteru cenotwórczego i nie podlegają ewent.
zarzutom określonym w ustawie Pzp.
W przypadku postępowania ujętego w wyroku KIO 1140/19 takim elementem jest tzw. opust
(
określony w % od wartości taryfy), natomiast w przypadku postępowania nr 13/2021/DO
RSZ takim elemente
m jest wskazana w ofercie liczba możliwych zmian i anulacji biletów
(
określona w sztukach).
Ilość możliwych do zmiany/ anulacji biletów potwierdza stanowisko KIO, że element ten„ nie
jest wyrażany w jednostkach pieniężnych, co przeczy stwierdzeniu , ze jest elementem
stanowiącym cenę i tym samym kryterium ceny”
Dodatkowo spełniona jest też kolejna teza wyroku KIO polegająca na tym, że ewent. kwota
potencjalnego obciążenia wynikającego ze zmiany / anulacji biletu znana będzie dopiero
w przypadku ewent. w
ystąpienia tego typu sytuacji natomiast „na etapie oceny ofert nie
może być porównywana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny..”
Reasumując, Izba ustaliła, co następuje.
Po pierwsze, jako oczywiste, że Zamawiający – choć nie wskazał w swoim piśmie
żadnego przepisu – wezwał BTC do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 pzp.
Czynność Zamawiającego nie sposób inaczej odczytać niż jako podzielenie przez niego
wątpliwości zgłoszonych mu de facto przez Konsorcjum co do tego, czy cena oferty BTC
nie
jest rażąco niska w kontekście konkretnych uwarunkowań.
Po drugie,
zakres merytoryczny wystosowanego wezwania do wyjaśnienia ceny
oferty wynika wprost z wątpliwości odnośnie wiarygodności ceny oferty BTC zgłoszonych
w
piśmie pełnomocnika lidera Konsorcjum, które Zamawiający, dla uniknięcia jakichkolwiek
przekłamań, dodatkowo załączył.
Po trzecie, w konsekwencji bez znaczenia dla oceny charakteru prawnego tej
czynności jest to, jak ją nazwał Zamawiający następczo w piśmie, które wystosował
do
pełnomocnika lidera Konsorcjum jako odpowiedź na jego pismo.
Po czwarte, o
dwołanie zostało wniesione od zaniechania wezwania przez
Zamawiającego BTC do wyjaśnienia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pzp
(ten przepis wskazano na
wstępie odwołania), względnie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
Sygn. akt KIO 2200/21
pzp (ten przepis dodatkowo wskazano w uzasadnieniu odwołania).
Po piąte, wyłącznie w kontekście zarzutu naruszenia powyższych przepisów
w
uzasadnieniu odwołania odniesiono się do wyjaśnień BTC zawartych w piśmie z 8 lipca
2021 r.,
wyrażając jednym zdaniem negatywną ocenę, że nie wskazują one na prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty. Poza tym postawiono
tezę, że BTC ma zamiar przynajmniej część
kosztów za zwroty biletów ma zamiar przerzucić na Zamawiającego, co jednak nie zostało
rozwinięte, aby mogło zostać uznane za odrębny zarzut dotyczący błędnej oceny złożonych
wyjaśnień i zaniechania w związku z tym odrzucenia oferty BTC jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Po szóste, bez znaczenia dla sprawy są okoliczności dodatkowo podniesione
na
rozprawie, gdyż zgodnie art. 555 pzp (analogiczny przepis zawierał art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 r.) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanyc
h w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące
znaczenie dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawi
ającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012 r. s
ygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę
zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale
również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności
zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Po siódme, w konsekwencji nie mają znaczenia dla sprawy dowody przedstawione
na
rozprawie przez Odwołującego, gdyż nie mogą wykraczać poza granice odwołania, które
zostało wniesione od zaniechania czynności, która de iure i de facto została przez
Zamawiającego już przeprowadzona.
W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Sygn. akt KIO 2200/21
Zgodnie z art. 224 ust
. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minim
alnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
Sygn. akt KIO 2200/21
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Podkreślić przy tym należy, że relacja pomiędzy pierwszymi dwoma ustępami art 224
pzp jest taka, że ten drugi określa dwa szczególne przypadki, w których wezwanie
do
wyjaśnienia ceny oferty ma charakter obligatoryjny (w każdym z nich dodatkowo
przewidując wyjątek), zawsze jednak generalną podstawą prawną wezwania w tym
przedmiocie jest ust. 1, do którego zresztą wprost ust. 2 odsyła.
Nadmienić również należy, że z uwagi na specyfikę usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia oczywiste jest, że zbędne było wzywanie do przedstawienia wyjaśnień odnośnie
kosztów pracy przy jej wykonywaniu.
Skoro
– jak to już zostało powyżej ustalone – Zamawiający wzywał BTC do wyjaśnień
dotyczących ceny złożonej oferty i takie wyjaśnienia zostały przez BTC udzielone, zarzut
zawarty w odwołaniu – jako bezprzedmiotowy – należało uznać za bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575
pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
