rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2179/21
KIO 2179/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
września 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez
wykonawcę:
IV_ON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Obrony Narodowej
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KPMG
Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Pentacomp
Systemy Informatyczne S. A. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2021 r. w Warszawie, odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez
wykonawcę:
IV_ON Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Obrony Narodowej
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KPMG
Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa; Pentacomp
Systemy Informatyczne S. A. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2179/21
UZASADNIENIE
Ministerstwo Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawa Pzp"
postępowanie, którego przedmiotem są usługi zarządzania i
wsparcia (Inżyniera Kontraktu) świadczone w związku z realizacją projektu pn. Budowa
ogólnopolskiej platformy wysokiej jakości i dostępności e-usług publicznych w podmiotach
leczniczych utworzonych i nadzorowanych przez MON; znak sprawy 28/ZP/20 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa warto
ść przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 253-638731.
Zamawiający w dniu 8 lipca 2021 r. przesłał odwołującemu informację o
unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 19 lipc
a 2021 r. przez wykonawcę: IV_ON Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania przez zamawiającego z
uwagi na to, że w jego opinii jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą
na podejmowaniu w toku p
ostępowania czynności przez Pana M. B. - członka Komisji
Przetargowej -
który to w opinii zamawiającego podlegał wyłączeniu ze względu na to, że
pozostawał z jednym z wykonawców w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że mogło to
budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności, zaś czynności podejmowane
przez Pana M. B. - zdaniem zamawi
ającego - miały wpływ na wynik postępowania oraz nie
można ich już powtórzyć, podczas gdy Pan M. B. nie pozostawał z żadnym
z wykonawców w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który uzasadniałby jego
wyłączenie, a dodatkowo czynności podejmowane przez niego w toku postępowania nie
miały żadnego wpływu na jego wynik, a zatem nie trzeba ich powtarzać.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; dokończenie
badania i oceny ofert; wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) wniósł odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną przez
zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, jak też odpowiedzią
na nie
, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r.
poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.). Z uwagi na
powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek
odwołania wniesionego w dniu 15 marca 2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę
w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu oraz zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny
ofert winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego dalszą konsekwencją byłoby
udzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu. Na skutek bezpodstawnego
unieważnienia postępowania przez zamawiającego odwołujący został pozbawiony
możliwości jego uzyskania, co prowadzi do powstania u odwołującego szkody w postaci
utraconych korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania,
w charakterze świadka, członka komisji przetargowej - Pana M. B. na okoliczność tego, jaki
był
charakter
jego
relacji
z
Panią
I.
K.,
oraz
czy
potwierdza
on,
że notatka z 6 lipca 2021 r. wiernie oddaje jego wypowiedź, a jeżeli tak to jak należy
intepretować tezę, że był jedną osobą w komisji przetargowej posiadającą wiedzę
techniczną, w kontekście faktu, że nie on przygotowywał w tym postępowaniu opis
przedmiotu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp w art. 528
ustawy Pzp z 2019 r.
wymieniają otwarty katalog środków dowodowych w postępowaniu
odwoławczym, to jednak przeprowadzenie określonego dowodu ma mieć na celu
rozstrzygnięcie wątpliwości, które pojawiły się w toku postępowania odwoławczego, w tym
mające na celu prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania danej osoby w charakterze świadka na okoliczności, które zostały już
stwierdzone wcześniej za pomocą innych dowodów - dowodów z dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania, nie jest niezbędne do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Z
treści oświadczenia złożonego przez Pana M. B. wynika, że podlega on wyłączeniu z
postępowania, z kolei powody dla których uznał, że taka okoliczność wobec niego zaistniała,
wyjaśnione zostały przez niego w treści korespondencji e-mail z 18 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej k
olejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) są usługi zarządzania
i wsparcia (Inżyniera Kontraktu) świadczone w związku z realizacją projektu pn. Budowa
ogólnopolskiej platformy wysokiej jakości i dostępności e-usług publicznych w podmiotach
leczniczych utworzonych i nadzorowanych przez MON.
Zamawiający
wszczął
przedmiotowe
postępowanie
publikując
ogłoszenie
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29
grudnia 2020 r. pod
nr 2020/S 253-638731.
Izba ustaliła ponadto, że w toku postępowania składane były wnioski o wyjaśnienie
i zmianę treści SIWZ, w tym przez odwołującego (pytania z 26 stycznia 2021 r.). Pytania te
były składane drogą mailową z adresu: i..k.@iv-on.pl. Ponadto, jak wynika z akt sprawy
zamawiający pozostawił bez rozpatrzenia wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
z 24 lutego 2021 r. złożony przez K. G., działającego pod firmą ITSC K. G. . Podstawą
odmowy było stanowisko Komisji Przetargowej z dnia 26 lutego 2021 r., jak też
poprzedzający to stanowisko e-mail Pana M. B. z 26 lutego 2021 r., w którym wypowiadał się
na temat ustalonych w przetargu warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła także, że powołanie Pana M. B. w skład Komisji Przetargowej nastąpiło
w dniu 3 lutego 2021 r.
Termin otwarcia ofert w postępowaniu ustalono na 11 marca 2021 r. W tym terminie
oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i przystępujący.
Z kolei w dniu 18 marca 2021 r. Pan M. B.
złożył oświadczenie, opatrzone datą 11
marca 2021 r. informując, że zaistniały wobec niego okoliczności z powodu których podlega
wyłączeniu ze składu Komisji Przetargowej. Jednocześnie z treści korespondencji e-mail
z 18 marca 2021 r., kierowanej do Pana J. G.
wynika z jakich powodów złożył przedmiotowe
oświadczenie. Wyjaśnił między innymi, że ofertę złożyła firma IV_ON, w której prezesem i
właścicielem jest Pani I. K. . Ta sama osoba jest prokurentem samoistnym w spółce Signea
Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Sp. komandytowa, z którą Pan M. B. ma
podpisaną umowę zlecenie. Tym samym jak stwierdził, w świetle powyższych informacji,
jego obecność w komisji badającej oferty budziłaby uzasadnioną wątpliwość i byłaby
zagrożeniem dla tego postępowania.
Na skutek powyższej informacji, decyzją z 19 marca 2021 r. Pan M. B. został
wyłączony ze składu Komisji Przetargowej (Decyzja nr 42 Zastępcy Dyrektora Departamentu
Administracyjnego z dnia 19 marca 2021 r.).
Jak ustalił skład orzekający, zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w dniu 8 lipca 2021 r. Jako podstawę prawną zamawiający wskazał art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3 oraz art. 7 ust. 2
ustawy Pzp stwierdzając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Podstawą faktyczną takiego stanowiska były podejmowanie w toku postępowania czynności
przez Pana M. B.
, który w opinii zamawiającego podlegał wyłączeniu ze względu na to, że
pozostawał z wykonawcą IV_ON w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
że mogło to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności, zaś czynności
podejmowane przez Pana M. B.
miały wpływ na wynik postępowania oraz nie można ich już
powtórzyć. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania przedstawił
szczegółowe uzasadnienie podjętej decyzji.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie należy przytoczyć treść przepisów, mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za
mawiający unieważnia postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu,
jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez
ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo
art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem
umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym
systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym
systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa,
złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy
ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z
naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed
upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Jednocześnie przywołać należy także
treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Tym samym przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje
obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów
ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Stwierdzona przez
zamawiającego wada postępowania musi wskazywać na dokonanie czynności lub
zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem takiego przepisu ustawy Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Po drugie, wada ta ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić w
okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta uregulowana została w art. 146
ustawy Pzp. Na szczególną jednak uwagę zasługuje przesłanka unieważnienia z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, przewidująca możliwość unieważnienia umowy, w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że
jeśli zamawiający popełnił w trakcie postępowania takie błędy, które mogą mieć wpływ na
jego wynik -
to powinien postępowanie unieważnić z powodu jego wady. Po trzecie, wada ta
musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi
rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Nie każde
więc naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem postępowania a tylko jeśli mamy do
czynienia z wadą, której nie można już usunąć, pomimo działań które zamawiający mógłby
podjąć w tym postępowaniu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie
wskazywano, że wada niemożliwa do usunięcia to każde naruszenie przepisów ustawy Pzp,
którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z niej wynikających, a jej
usunięcie może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a
przede wszystkim nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. A zatem, wystąpienie
wady musi odnieść realny wpływ na wynik danego postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego o unieważnieniu postepowania,
podnosząc szereg okoliczności mających wskazywać na brak podstaw prawnych i
faktycznych dla dokonanej czynności.
Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się zatem do odpowiedzi
na pytan
ie, czy w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający prawidłowo unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp tj. czy w toku prowadzonego postępowania wystąpiły takie wady, które nie są
m
ożliwe do naprawienia na obecnym etapie, a które to są na tyle doniosłe, że uzasadniają
jego unieważnienie. Dodatkowo, powyższe Izba zobowiązana jest ocenić wyłącznie
opierając się na argumentacji przywołanej przez zamawiającego w treści decyzji o
unieważnieniu postępowania, przekazanej wykonawcom w toku prowadzonego
postepowania. W tym kontekście dodatkowe przesłanki, które miały decydować o tym, że
zamawiający uznał, że zastosowanie w sprawie znajduje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, nie podniesi
one w treści informacji o unieważnieniu (jak np. kwestia istnienia innych
powiązań Pana M. B. z podmiotami gospodarczymi, co zostało stwierdzone w toku czynności
podejmowanych przez przedstawicieli Komendy Głównej Żandarmerii Wojskowej - dowód
sta
nowisko członków Komisji Przetargowej z 28 czerwca 2021 r., pkt 1 - ustalenia Komendy
Głównej Żandarmerii Wojskowej) - nie były brane pod uwagę przez skład orzekający.
Analiza dokumentacji w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że na postawione
wyżej pytanie należy odpowiedzieć twierdząco, z niżej opisanych powodów.
O
dwołujący podnosił, że zamawiający jako podstawę „materialną” unieważnienia
p
ostępowania wskazał art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uzasadniając, że Pan M. B., będący
członkiem Komisji Przetargowej, podlegał wyłączeniu z postępowania ze względu
na jego rzekome związki z wykonawcą IV_ON. Tymczasem o zaistnieniu tej przesłanki
wyłączenia w stosunku do Pana M. B., zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej
sprawy nie może być mowy. Przy czym za bezsporne w niniejszej sprawie uznawał, że Pan
M. B.
w dniu 18 marca 2021 r. złożył oświadczenie ZP-1 datowane na dzień 11 marca 2021
r. wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami, w których wskazał, że właścicielem i prezesem
jednego z
wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu tj. IV_ON jest Pani I. K. . Ta
sama
osoba
jest
prokurentem
samoistnym
w
spółce
Signea
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, z którą Pan M. B. ma podpisaną
umowę zlecenie. Podkreślał jednak, że samo złożenie przez Pana M. B. ww. oświadczenia
nie może powodować automatycznie jego wyłączenia. Zamawiający winien był w tym
zakresie przeprowadzić szczegółową analizę oraz ustalić, czy tego rodzaju powiązania
powodują uzasadnione wątpliwości co do bezstronności Pana M. B., czego w jego ocenia
zaniechał. O braku jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego zaistnienia przesłanki, o
której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp miał świadczyć między innymi fakt, że już
następnego dnia po złożeniu oświadczenia przez Pana M. B., tj. 19 marca 2021 r.
Przewodnicząca Komisji Przetargowej - Pani T. A. złożyła wniosek o jego wyłączenie. W tym
samym dniu tj. 19 marca 2021 r. wniosek ten został zaaprobowany przez Zastępcę
Dyrektora Departamentu Administracyjnego MON - Pana M. B. .
Z powyższymi twierdzeniami odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących
powodów. Nie budzi wątpliwości, co sam przyznał odwołujący, że Pan M. B. złożył
w dniu
18 marca 2021 r. oświadczenie opatrzone datą 11 marca 2021 r., na mocy którego
wyłączył się z udziału w postępowaniu. Już sam fakt złożenia oświadczenia przez daną
osob
ę decyduje o uznaniu, że w danej sprawie istnieją pomiędzy nią podmiotem
u
biegającym się o udzielenie zamówienia takie powiązania, które powodują, że mogą istnieć
wątpliwości co do bezstronności tej osoby. Przepis art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, jak słusznie
zauważył zamawiający, jest adresowany do osób biorących udział w postępowaniu, i to one
w okolicznościach danej sprawy decydują czy poprzez fakt istniejących powiązań zachowają
obiektywizm
i bezstronność. W takiej sytuacji rola kierownika zamawiającego sprowadza się
zatem
wyłącznie do podjęcia decyzji o zmianie składu komisji przetargowej.
Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że rolą kierownika zamawiającego było
badanie faktycznych powiązań czy też relacji łączących Pana M. B. z Panią I. K. .
Wystarczającym dla podjęcia decyzji o wyłączeniu była okoliczność, że członek komisji takie
oświadczenie złożył, sam uznając, że stopień istniejących powiązań i jego relacja z danym
podmiotem czy osobą powoduje, że jego obecność w komisji przetargowej budziłaby
uzasadnioną wątpliwość.
W tym kontekście w istocie należy wziąć pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez
Pana M. B.
w treści maila z 18 marca 2021 r., ale nie w znaczeniu, które przypisuje im
odwołujący sugerując, że okoliczności podnoszone przez członka Komisji Przetragowej
- Pana M. B. n
ie były wsytarczające, aby uznać, że zaistniała przesłanka do jego wyłączenia
ze składu tej Komisji. W okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić należy raczej, że
wskazywane okoliczności tj. fakt, że Pan M. B. ma podpisaną umowę - zlecenie
z fir
mą Signea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, w której
prokurentem jest ta sama osoba, która jest współwłaścicielem i prezesem spółki, która
złożyła ofertę (odwołujący) potwierdzały, że istnieją w tym przypadku takie powiązania, które
mogłyby powodować istnienie watpliwości co do bezstronności Pana M. B. . Nie ma przy tym
znaczenia
czy łączące ww. osoby relacje sprowadzają się wyłacznie do kontaktów na
gr
uncie zawodowym, czy też miały charakter bliższych relacji tj. na gruncie towarzyskim.
Jeśli sam Pan M. B. w swoich wyjasnieniach przynał, że fakt istnienia tych okoliczności
mógłby powodować wątpliwości co do jego bezstronności i być zagrożeniem dla tego
postępowania - tak też należało przyjąć. Powyższe w pełni uzasadniało decyzję
z
amawiającego i w konsekwencji wyłączenie Pana M. B. ze składu komisji przetargowej,
co nastąpiło na podstawie Decyzji nr 42 Zastępcy Dyrektora Departamentu
Administracyjnego z 19 marca 2021 r., na mocy której został on wyłączony ze składu
Komisji.
Należy stwierdzić, że w przypadku gdy prokurentem w spółce, dla której członek
Komisji Przetargowej świadczy usługi, i z którą ma zawartą umowę zlecenie, jest ta sama
osoba, która jest współwłaścicielem i prezesem spółki odwołującego się wykonawcy
to
zachodzi sytuacja, która może być postrzegana jako zagrażająca bezstronności
(rozumianej jako wykonywanie
zadań służbowych bez osobistych preferencji dla
któregokolwiek z wykonawców) i niezależności (rozumianej jako brak powiązań i innych
r
elacji z wykonawcami mogących wpływać na podejmowane działania) w związku z tym
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Niezależnie od rzeczywistej roli jaką pełni Pani I.
K.
w spółce, z którą Pan M. B. ma podpisaną umowę, formalnie pozostaje ona prokurentem
samoistnym w tej spółce, a zatem może samodzielnie zawierać umowy, podpisywać
dokumenty
i reprezentować ten podmiot na zewnatrz. Jest również bezsporne, że sam Pan
M. B.
dostrzegł (co wynika z treści maila z 18 marca 2021 r.) fakt, że Pani I. K. jest
jednocześnie prezesem zarządu odwołującego, jak też prokurentem w spółce Signea, z którą
zawarł on umowę, a zatem fakt ten był mu znany.
Dodatkowo, oceniając charakter powiązań istniejących pomiędzy Panem M. B. a
Panią I. K., w kontekście istnienia przesłanki z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, skład
orzekający wziął pod uwagę wyjaśnienia Pana M. B. składane podczas spotkania, które
odbyło się 6 lipca 2021 r. (notatka ze spotkania została złożona przez zamawiającego jako
dowód w sprawie). Pan M. B. potwierdził, że współpracował jako inżynier kontraktu z Panią I.
K. -
prezes zarządu wykonawcy przy projekcie Pomorskie e-Zdrowie, i że to może budzić
uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Oświadczył również, że poinformował płk
W. M., po otwarciu ofert i uzyskaniu wiedzy o wykonawcach
o tym, że podlega wyłączeniu z
postępowania. Wyjaśnił również, że uczestnicząc w opracowywaniu odpowiedzi na pytania
miał wiedzę o pytaniach przekazanych za pomocą platformy zakupowej z ujawnionym
adresem e-maliowym: i..k.@iv-on.pl
od powiązanego z nim wykonawcy - IV ON Sp. z o.o.,
gdzie prezesem zarządu jest Pani I. K., jednakże nie miał świadomości, że takie
oświadczenie o wyłączeniu z postępowania powinien złożyć już na etapie składania
wyjaśnień do SIWZ. W kontekście powyższego nie ulega zatem wątpliwości, że istniały
powiązania faktyczne pomiędzy członkiem Komisji Przetargowej a osobą, która pełniła
funkcję prezesa zarządu odwołującego, będącą jednocześnie współwłaścicielem w tej
spółce, których charakter opisał Pan M. B., jako mogące budzić wątpliwości co do jego
bezstronności.
Niezależnie od powyższego, nie sposób zgodzić się z odwołującym, że wykluczenie
Pana M. B.
ze składu Komisji Przetargowej nastąpiło automatycznie, bez uprzedniego
zbadania czy zaistniały przesłanki określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
O tym, że takie badanie zostało przeprowadzone świadczy w szczególności treść
korespondencji mailowej
z 18 marca 2021 r., który to mail, jak wskazał zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, został przygotowany na prośbę sekretarza komisji przetargowej
i
stanowił informację o faktycznych podstawach wyłączenia Pana M. B. ze składu Komisji
Przetargowej.
Odwołujący polemizował także z oceną zamawiającego, zaprezentowaną w treści
informacji o unieważnieniu postępowania, który wskazywał na naruszenie przez niego art. 17
ust. 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości
o okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz
innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Z kolei te, podjęte
w toku p
ostępowania przez Pana M. B. nie mogą zostać już powtórzone a miały one wpływ
na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji, w ocenie zamawiającego, w
postępowaniu mamy do czynienia z wadą niemożliwą do usunięcia, która skutkuje
koniecznością jego unieważnienia.
Izba, po analizie akt niniejszej sprawy, zgadza się z wyżej zaprezentowaną oceną
zamawiającego. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że szczegółowy zakres prac Pana
M. B. w Komisji Przetar
gowej, a tym samym rola jaką odgrywał w trakcie prowadzenia tego
postępowania (od dnia kiedy został powołany do składu Komisji Przetargowej do czasu jego
wyłączenia z prac) wynika z dokumentu pn. Decyzja nr 24 z dnia 3 lutego 2021 r. w sprawie
zmiany Decyz
ji nr 216 z dnia 15 grudnia 2020 r. dotyczącej powołania komisji przetargowej.
Zgodnie z jego treścią do zakresu jego obowiązków należało między innymi: opracowanie
odpowiedzi dotyczących wyjaśnień do treści SIWZ w kwestiach merytorycznych, w
szczególności odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz stawianych
wykonawcom
wymagań;
uzgadnianie
projektów
dokumentów
przygotowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia; udział w sesji otwarcia ofert; dokonanie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz badanie i ocena ofert; ustalenie
czy przedmiot zamówienia opisany w ofercie jest
tożsamy z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ; ustalenie czy treść złożonych ofert
odpowiada treści SIWZ; sprawdzenie kosztorysów ofertowych i formularzy cenowych;
ustalenie czy oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
czynn
y udział w pracach komisji przetargowej; złożenie pisemnego oświadczenia o braku lub
istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy; wykonywanie poleceń
prz
ewodniczącego; nieujawnianie żadnych informacji związanych z pracami komisji
przetargowej,
w tym w szczególności informacji związanych z przebiegiem badania, oceny
i porównywania treści złożonych ofert. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości rola
Pana M. B.,
którą powierzono mu formalnie, jako członkowi Komisji Przetargowej w tym, że
zakres powierzonych czynności świadczy, że był on osobą, która posiadała niezbędną
wiedzę i doświadczenie, aby wypowiadać się przede wszystkim w kwestiach
merytorycznych.
O roli, jaką miał pełnić Pan M. B. w Komisji Przetargowej świadczy również protokół z
zebrania komisji przetargowej z 2 lutego 2021 r. (złożony przez zamawiającego jako dowód
w sprawie
), jak też wyjaśnienia składane przez zamawiającego na rozprawie. Z treści
protokołu wynika, że w prowadzonym postępowaniu wpływało szereg wniosków o
wyjaśnienie treści SIWZ, które pozostawały bez odpowiedzi, pomimo monitowania przez
przewodniczącą Komisji. W konsekwencji przewodnicząca Komisji Przetargowej zwołała na
dzień 2 lutego 2021 r. spotkanie w którym, oprócz jej członków uczestniczył kierownik
zamawiającego. Na spotkaniu przedstawiciele wnioskodawcy (merytoryczni członkowie
K
omisji) zgłosili potrzebę powołania dodatkowych osób do jej składu, których pomoc jest
konieczna w sformułowaniu odpowiedzi na pytania. Tym nowym członkiem, który miał
wesprzeć Komisję był Pan M. B., którego opisano jako specjalistę z zakresu przedmiotu
zamówienia oraz znajomości rynku. Jak z kolei stwierdził pełnomocnik zamawiającego na
rozprawie,
po powołaniu Pana M. B. w skład Komisji Przetargowej prace tej komisji znacznie
przyspieszyły, z uwagi na jego wiedzę merytoryczną i udział w udzielaniu odpowiedzi (już
następnego dnia po jego powołaniu zaczęły napływać pierwsze propozycje odpowiedzi).
Świadczy to o tym, że chociaż zamawiający przygotował i opracował wcześniej
dokumentację postępowania, w tym opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w
postępowaniu, miał jednak trudności z udzielaniem odpowiedzi na konkretne, merytoryczne
pytania. Oznacza to, że wiedza członków Komisji Przetargowej co do merytorycznych
aspektów prowadzonego postępowania, przed powołaniem Pana M. B. w jej skład, mogła
być niewystarczająca.
Z kolei co do faktycznego zakresu zadań Pana M. B., jako członka Komisji
Przetargowej
nie budzi wątpliwości, że brał udział we wszystkich posiedzeniach w czasie od
jego powołania do składu Komisji Przetargowej do chwili jego odwołania, gdyż świadczą o
tym podpisy przez niego składane na wnioskach Komisji Przetargowej. Oznacza to, że Pan
M. B.
brał udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców zadawane do treści
SIWZ, w tym w czynności pozostawienia bez rozpoznania wniosku o wyjaśnienie treści
SIWZ,
dotyczącym zmiany warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego, że
wniosek wykonawcy o zmianę warunków udziału w postępowaniu wpłynął na 2 tygodnie
przed upływem terminu wyznaczonego na składanie ofert i już po upływie połowy terminu
składania ofert, a zatem zamawiający nie był zobowiązany na ten wniosek odpowiadać, nie
może umknąć uwadze, że w konsekwencji dokonania zmiany treści SIWZ mogło dojść do
złagodzenia wymagań stawianych wykonawcom i zwiększenia konkurencyjności w
postępowaniu. Nie ulega również wątpliwości, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ został
pozostawiony bez rozpoznania,
po zapoznaniu się członków Komisji Przetargowej z opinią
przedstawioną przez Pana M. B. w dniu 26 lutego 2021 r. Opinia wyrażona w e-mailu
przekazanym przewodniczącej komisji przetargowej zawierała bowiem argumenty
przemawiające za pozostawieniem pytania bez odpowiedzi, z uwagi na przeprowadzoną
analizę rynku w zakresie projektów z obszaru infotechnologii medycznych, wysoką
konkurencyjność postępowania nie tylko na polskim, ale i europejskim rynku, które będzie
miało przełożenie w liczbie ofert, opinię o bardzo niskich, a nie jak twierdzili w pytaniach
wykonawcy, wysokich warunkach
udziału w tym postępowaniu. Informacje te, a nie
okoliczność, że powyższe pytania wpłynęły po terminie, stanowiły zasadniczy powód
pozostawienia wniosku o
wyjaśnienie treści SIWZ bez rozpoznania (dowodem na to są
informacje zawarte we wniosku komisji przetargowej zatwierdzonym przez kierownika
zamawiającego z 26 lutego 2021 r. - załączony do pisma procesowego zamawiającego).
Odwołujący opierał argumentację odnośnie faktycznego zakresu zadań
wykonywanych w postępowaniu przez Pana M. B. na, znajdującym się w aktach sprawy,
stanowisku cz
ęści składu Komisji Przetargowej przedstawicieli Departamentu Wojskowej
Służby Zdrowia tj. komórki organizacyjnej Ministerstwa Obrony Narodowej, wnioskującej o
wszczęcie i przeprowadzenie przedmiotowego postępowania (dowód załączony do
odwołania). Nie wziął jednak przy tym pod uwagę, że to ulegało następnie modyfikacjom, o
czym
świadczy
z
kolei
dokument
załączony
przez
zamawiającego
do odpowiedzi na odwołanie pn. „Uzupełnienie stanowiska członków komisji przetargowej
wyznaczonych z Zespołu e-zdrowie DWSZdr MON z 1 lipca 2021 r.” w którym, w odpowiedzi
na uwagi Przewodniczącej Komisji Przetargowej sformułowane drogą mailową (dowód
zamawiającego załączony do odpowiedzi na odwołanie - Uwagi i komentarze
Przewodniczącej Komisji Przetargowej do dokumentu pn. Stanowisko członków Komisji
Przetargowej wyznaczonych z zespołu e-zdrowie DWSZdr MON z 28 czerwca 2021 r.) -
osoby te modyfikują swoją ocenę w tym zakresie. Dodatkowo odwołujący nie wziął pod
uwagę, że zaprezentowana ocena nie odzwierciedla oceny całego składu Komisji
Przetargowej. Jak zauważył zamawiający stanowisko, na którym opiera się odwołujący, ze
względu na liczne rozbieżności i niezgodności ze stanem faktycznym zaistniałym w realiach
sprawy budziło i budzi wątpliwości pozostałych członków Komisji Przetargowej oraz
kierownika zamawiającego, który w efekcie podjął decyzję o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania.
Z kolei teza odwołującego, że niezależnie od tego jaki byłby skład komisji, w sprawie
przedmiotowego wniosku o zmianę warunków udziału w postępowaniu zostałaby podjęta
taka sama decyzja stanowi jedynie jego przypuszczenia i nie znajduje oparcia w
dokumentacji postępowania. Faktem jest natomiast, że wykonawcy w toku postępowania,
zadając pytania do treści SIWZ wskazywali na zawyżone wymagania zamawiającego,
dotyczące warunków udziału w tym postępowaniu, mające jednocześnie wpływ na
konkurencyjność. Tak w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. wykonawca K. G. prowadzący
działalność pod firmą ITSC IT PROFESSIONAL stwierdził, że warunki udziału wykluczają
udział szeregu podmiotów, które świadczą obecnie analogiczne usługi w zakresie doradztwa
w obszarze zdrowia i posiadają odpowiednie doświadczenie w analogicznych projektach.
Pomimo tego zamawiający, opierając się na opinii Pana M. B., przeniesionej później do
wniosku komisji z dnia 26 lutego 2021 r., pozostawił wiele podważanych przez wykonawców
zapisów bez zmian. Mogło to mieć wpływ na ilość ofert, które zostały złożone w tym
przetargu, a przypomnieć należy że w odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło tylko dwóch
wykonawców, z których wyłącznie złożona przez odwołującego mieści się w kwocie, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Przeczy to twierdzeniom
, że czynności dokonywane w postępowaniu przez Pana M.
B.
pozostawały bez wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji na wynik
tego postępowania. Będąc członkiem Komisji Przetargowej, niewątpliwie jako osoba
posiadająca wiedzę z zakresu spraw technicznych i znajomości rynku, przedstawił swoją
ocenę w kwestii poprawności sformułowanych w postępowaniu warunków, na czym oparli
swoje stanowisko pozostali członkowie Komisji Przetargowej.
Izba, orzekając w przedmiotowej sprawie, wzięła również pod uwagę okoliczność,
że Pan M. B. przyznał, że odpowiadając na pytania do treści SIWZ, wiedział, że te były
składane przez Panią I. K. (wynika to zarówno z treści notatki ze spotkania z 6 lipca 2021 r.
oraz z treści wyjaśnień składanych na rozprawie przez pełnomocnika zamawiającego - Panią
T. An.
, która pełniła funkcję przewodniczącej Komisji Przetargowej) i pomimo tego faktu,
wraz z pozostałymi przedstawicielami Zespołu e-Zdrowie (jako merytorycznymi członkami
Komisji Przetargowej)
brał udział w opracowywaniu odpowiedzi na zadane pytania.
Jednakże samo oświadczenie o tym, że podlega wyłączeniu z postępowania, Pan M.
B.
złożył dopiero po otwarciu ofert, przy czym powołał się na okoliczność, że Pani I. K. jest
osobą związaną jednocześnie z odwołującym, jak też spółką, z którą ma on zawartą umowę
- zlecenie.
W konsekwencji
uznać należy, że rację ma zamawiający, iż wszystkie czynności
podejmowane w postępowaniu przez Pana M. B. (poza otwarciem ofert), w których ten
uczestniczył jako członek Komisji Przetargowej, w świetle przepisu art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
są nieskuteczne i podlegają obowiązkowi powtórzenia. Mając na względzie etap,
na którym członek komisji złożył oświadczenie i został wyłączony z postępowania
-
powtórzenie tych czynności nie jest już możliwe, a co za tym idzie wada postepowania
ma charakter nieusuwalny.
W konsekwencji podjęta przez zamawiającego decyzja
o unieważnieniu postępowania, wyrażona w piśmie kierowanym do wykonawców - była
zasadna.
Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadził szczegółową
analiz
ę pod kątem przesłanek unieważnienia umowy. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym
opisał okoliczności, które miały miejsce w prowadzonym postępowaniu, a które
spowodowały, że powstała w postępowaniu wada jest niemożliwa do usunięcia, co
doprowadzi
do unieważnienia umowy w oparciu o przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Podsumowując, Izba mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy, po
analizie całości dokumentacji z prowadzonego postępowania uznała, że zamawiający
wykazał, iż przedmiotowe postępowanie obarczone było wadą niemożliwą do usunięcia,
niweczącą możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w
szczególności mając na względzie dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
146 ust. 6 ustawy Pzp
, że wada postępowania polega na naruszeniu przepisów, mogącym
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania
nie zasługują na uwzględnienie, orzekając jak w sentencji.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2179/21
UZASADNIENIE
Ministerstwo Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”),
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
zwanej dalej "ustawa Pzp"
postępowanie, którego przedmiotem są usługi zarządzania i
wsparcia (Inżyniera Kontraktu) świadczone w związku z realizacją projektu pn. Budowa
ogólnopolskiej platformy wysokiej jakości i dostępności e-usług publicznych w podmiotach
leczniczych utworzonych i nadzorowanych przez MON; znak sprawy 28/ZP/20 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa warto
ść przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2021 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 253-638731.
Zamawiający w dniu 8 lipca 2021 r. przesłał odwołującemu informację o
unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 19 lipc
a 2021 r. przez wykonawcę: IV_ON Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec
czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3 oraz
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania przez zamawiającego z
uwagi na to, że w jego opinii jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą
na podejmowaniu w toku p
ostępowania czynności przez Pana M. B. - członka Komisji
Przetargowej -
który to w opinii zamawiającego podlegał wyłączeniu ze względu na to, że
pozostawał z jednym z wykonawców w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że mogło to
budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności, zaś czynności podejmowane
przez Pana M. B. - zdaniem zamawi
ającego - miały wpływ na wynik postępowania oraz nie
można ich już powtórzyć, podczas gdy Pan M. B. nie pozostawał z żadnym
z wykonawców w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który uzasadniałby jego
wyłączenie, a dodatkowo czynności podejmowane przez niego w toku postępowania nie
miały żadnego wpływu na jego wynik, a zatem nie trzeba ich powtarzać.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; dokończenie
badania i oceny ofert; wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) wniósł odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożoną przez
zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, jak też odpowiedzią
na nie
, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r.
poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.). Z uwagi na
powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek
odwołania wniesionego w dniu 15 marca 2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę
w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu oraz zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny
ofert winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego dalszą konsekwencją byłoby
udzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu. Na skutek bezpodstawnego
unieważnienia postępowania przez zamawiającego odwołujący został pozbawiony
możliwości jego uzyskania, co prowadzi do powstania u odwołującego szkody w postaci
utraconych korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania,
w charakterze świadka, członka komisji przetargowej - Pana M. B. na okoliczność tego, jaki
był
charakter
jego
relacji
z
Panią
I.
K.,
oraz
czy
potwierdza
on,
że notatka z 6 lipca 2021 r. wiernie oddaje jego wypowiedź, a jeżeli tak to jak należy
intepretować tezę, że był jedną osobą w komisji przetargowej posiadającą wiedzę
techniczną, w kontekście faktu, że nie on przygotowywał w tym postępowaniu opis
przedmiotu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp w art. 528
ustawy Pzp z 2019 r.
wymieniają otwarty katalog środków dowodowych w postępowaniu
odwoławczym, to jednak przeprowadzenie określonego dowodu ma mieć na celu
rozstrzygnięcie wątpliwości, które pojawiły się w toku postępowania odwoławczego, w tym
mające na celu prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy. Przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania danej osoby w charakterze świadka na okoliczności, które zostały już
stwierdzone wcześniej za pomocą innych dowodów - dowodów z dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania, nie jest niezbędne do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Z
treści oświadczenia złożonego przez Pana M. B. wynika, że podlega on wyłączeniu z
postępowania, z kolei powody dla których uznał, że taka okoliczność wobec niego zaistniała,
wyjaśnione zostały przez niego w treści korespondencji e-mail z 18 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej k
olejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) są usługi zarządzania
i wsparcia (Inżyniera Kontraktu) świadczone w związku z realizacją projektu pn. Budowa
ogólnopolskiej platformy wysokiej jakości i dostępności e-usług publicznych w podmiotach
leczniczych utworzonych i nadzorowanych przez MON.
Zamawiający
wszczął
przedmiotowe
postępowanie
publikując
ogłoszenie
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29
grudnia 2020 r. pod
nr 2020/S 253-638731.
Izba ustaliła ponadto, że w toku postępowania składane były wnioski o wyjaśnienie
i zmianę treści SIWZ, w tym przez odwołującego (pytania z 26 stycznia 2021 r.). Pytania te
były składane drogą mailową z adresu: i..k.@iv-on.pl. Ponadto, jak wynika z akt sprawy
zamawiający pozostawił bez rozpatrzenia wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ
z 24 lutego 2021 r. złożony przez K. G., działającego pod firmą ITSC K. G. . Podstawą
odmowy było stanowisko Komisji Przetargowej z dnia 26 lutego 2021 r., jak też
poprzedzający to stanowisko e-mail Pana M. B. z 26 lutego 2021 r., w którym wypowiadał się
na temat ustalonych w przetargu warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła także, że powołanie Pana M. B. w skład Komisji Przetargowej nastąpiło
w dniu 3 lutego 2021 r.
Termin otwarcia ofert w postępowaniu ustalono na 11 marca 2021 r. W tym terminie
oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i przystępujący.
Z kolei w dniu 18 marca 2021 r. Pan M. B.
złożył oświadczenie, opatrzone datą 11
marca 2021 r. informując, że zaistniały wobec niego okoliczności z powodu których podlega
wyłączeniu ze składu Komisji Przetargowej. Jednocześnie z treści korespondencji e-mail
z 18 marca 2021 r., kierowanej do Pana J. G.
wynika z jakich powodów złożył przedmiotowe
oświadczenie. Wyjaśnił między innymi, że ofertę złożyła firma IV_ON, w której prezesem i
właścicielem jest Pani I. K. . Ta sama osoba jest prokurentem samoistnym w spółce Signea
Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Sp. komandytowa, z którą Pan M. B. ma
podpisaną umowę zlecenie. Tym samym jak stwierdził, w świetle powyższych informacji,
jego obecność w komisji badającej oferty budziłaby uzasadnioną wątpliwość i byłaby
zagrożeniem dla tego postępowania.
Na skutek powyższej informacji, decyzją z 19 marca 2021 r. Pan M. B. został
wyłączony ze składu Komisji Przetargowej (Decyzja nr 42 Zastępcy Dyrektora Departamentu
Administracyjnego z dnia 19 marca 2021 r.).
Jak ustalił skład orzekający, zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania w dniu 8 lipca 2021 r. Jako podstawę prawną zamawiający wskazał art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 i art. 17 ust. 3 oraz art. 7 ust. 2
ustawy Pzp stwierdzając, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
Podstawą faktyczną takiego stanowiska były podejmowanie w toku postępowania czynności
przez Pana M. B.
, który w opinii zamawiającego podlegał wyłączeniu ze względu na to, że
pozostawał z wykonawcą IV_ON w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
że mogło to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności, zaś czynności
podejmowane przez Pana M. B.
miały wpływ na wynik postępowania oraz nie można ich już
powtórzyć. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania przedstawił
szczegółowe uzasadnienie podjętej decyzji.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie należy przytoczyć treść przepisów, mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za
mawiający unieważnia postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z kolei art. 146 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu,
jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez
ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu
w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo
art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem
umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym
systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym
systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa,
złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy
ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z
naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed
upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Jednocześnie przywołać należy także
treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Tym samym przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje
obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów
ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Stwierdzona przez
zamawiającego wada postępowania musi wskazywać na dokonanie czynności lub
zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem takiego przepisu ustawy Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Po drugie, wada ta ma skutkować
niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić w
okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta uregulowana została w art. 146
ustawy Pzp. Na szczególną jednak uwagę zasługuje przesłanka unieważnienia z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, przewidująca możliwość unieważnienia umowy, w przypadku dokonania
przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że
jeśli zamawiający popełnił w trakcie postępowania takie błędy, które mogą mieć wpływ na
jego wynik -
to powinien postępowanie unieważnić z powodu jego wady. Po trzecie, wada ta
musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi
rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Nie każde
więc naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem postępowania a tylko jeśli mamy do
czynienia z wadą, której nie można już usunąć, pomimo działań które zamawiający mógłby
podjąć w tym postępowaniu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie
wskazywano, że wada niemożliwa do usunięcia to każde naruszenie przepisów ustawy Pzp,
którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z niej wynikających, a jej
usunięcie może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a
przede wszystkim nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. A zatem, wystąpienie
wady musi odnieść realny wpływ na wynik danego postępowania, w tym przypadku na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego o unieważnieniu postepowania,
podnosząc szereg okoliczności mających wskazywać na brak podstaw prawnych i
faktycznych dla dokonanej czynności.
Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się zatem do odpowiedzi
na pytan
ie, czy w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający prawidłowo unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp tj. czy w toku prowadzonego postępowania wystąpiły takie wady, które nie są
m
ożliwe do naprawienia na obecnym etapie, a które to są na tyle doniosłe, że uzasadniają
jego unieważnienie. Dodatkowo, powyższe Izba zobowiązana jest ocenić wyłącznie
opierając się na argumentacji przywołanej przez zamawiającego w treści decyzji o
unieważnieniu postępowania, przekazanej wykonawcom w toku prowadzonego
postepowania. W tym kontekście dodatkowe przesłanki, które miały decydować o tym, że
zamawiający uznał, że zastosowanie w sprawie znajduje przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, nie podniesi
one w treści informacji o unieważnieniu (jak np. kwestia istnienia innych
powiązań Pana M. B. z podmiotami gospodarczymi, co zostało stwierdzone w toku czynności
podejmowanych przez przedstawicieli Komendy Głównej Żandarmerii Wojskowej - dowód
sta
nowisko członków Komisji Przetargowej z 28 czerwca 2021 r., pkt 1 - ustalenia Komendy
Głównej Żandarmerii Wojskowej) - nie były brane pod uwagę przez skład orzekający.
Analiza dokumentacji w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że na postawione
wyżej pytanie należy odpowiedzieć twierdząco, z niżej opisanych powodów.
O
dwołujący podnosił, że zamawiający jako podstawę „materialną” unieważnienia
p
ostępowania wskazał art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uzasadniając, że Pan M. B., będący
członkiem Komisji Przetargowej, podlegał wyłączeniu z postępowania ze względu
na jego rzekome związki z wykonawcą IV_ON. Tymczasem o zaistnieniu tej przesłanki
wyłączenia w stosunku do Pana M. B., zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej
sprawy nie może być mowy. Przy czym za bezsporne w niniejszej sprawie uznawał, że Pan
M. B.
w dniu 18 marca 2021 r. złożył oświadczenie ZP-1 datowane na dzień 11 marca 2021
r. wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami, w których wskazał, że właścicielem i prezesem
jednego z
wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu tj. IV_ON jest Pani I. K. . Ta
sama
osoba
jest
prokurentem
samoistnym
w
spółce
Signea
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, z którą Pan M. B. ma podpisaną
umowę zlecenie. Podkreślał jednak, że samo złożenie przez Pana M. B. ww. oświadczenia
nie może powodować automatycznie jego wyłączenia. Zamawiający winien był w tym
zakresie przeprowadzić szczegółową analizę oraz ustalić, czy tego rodzaju powiązania
powodują uzasadnione wątpliwości co do bezstronności Pana M. B., czego w jego ocenia
zaniechał. O braku jakiejkolwiek weryfikacji przez zamawiającego zaistnienia przesłanki, o
której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp miał świadczyć między innymi fakt, że już
następnego dnia po złożeniu oświadczenia przez Pana M. B., tj. 19 marca 2021 r.
Przewodnicząca Komisji Przetargowej - Pani T. A. złożyła wniosek o jego wyłączenie. W tym
samym dniu tj. 19 marca 2021 r. wniosek ten został zaaprobowany przez Zastępcę
Dyrektora Departamentu Administracyjnego MON - Pana M. B. .
Z powyższymi twierdzeniami odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących
powodów. Nie budzi wątpliwości, co sam przyznał odwołujący, że Pan M. B. złożył
w dniu
18 marca 2021 r. oświadczenie opatrzone datą 11 marca 2021 r., na mocy którego
wyłączył się z udziału w postępowaniu. Już sam fakt złożenia oświadczenia przez daną
osob
ę decyduje o uznaniu, że w danej sprawie istnieją pomiędzy nią podmiotem
u
biegającym się o udzielenie zamówienia takie powiązania, które powodują, że mogą istnieć
wątpliwości co do bezstronności tej osoby. Przepis art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, jak słusznie
zauważył zamawiający, jest adresowany do osób biorących udział w postępowaniu, i to one
w okolicznościach danej sprawy decydują czy poprzez fakt istniejących powiązań zachowają
obiektywizm
i bezstronność. W takiej sytuacji rola kierownika zamawiającego sprowadza się
zatem
wyłącznie do podjęcia decyzji o zmianie składu komisji przetargowej.
Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że rolą kierownika zamawiającego było
badanie faktycznych powiązań czy też relacji łączących Pana M. B. z Panią I. K. .
Wystarczającym dla podjęcia decyzji o wyłączeniu była okoliczność, że członek komisji takie
oświadczenie złożył, sam uznając, że stopień istniejących powiązań i jego relacja z danym
podmiotem czy osobą powoduje, że jego obecność w komisji przetargowej budziłaby
uzasadnioną wątpliwość.
W tym kontekście w istocie należy wziąć pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez
Pana M. B.
w treści maila z 18 marca 2021 r., ale nie w znaczeniu, które przypisuje im
odwołujący sugerując, że okoliczności podnoszone przez członka Komisji Przetragowej
- Pana M. B. n
ie były wsytarczające, aby uznać, że zaistniała przesłanka do jego wyłączenia
ze składu tej Komisji. W okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzić należy raczej, że
wskazywane okoliczności tj. fakt, że Pan M. B. ma podpisaną umowę - zlecenie
z fir
mą Signea Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, w której
prokurentem jest ta sama osoba, która jest współwłaścicielem i prezesem spółki, która
złożyła ofertę (odwołujący) potwierdzały, że istnieją w tym przypadku takie powiązania, które
mogłyby powodować istnienie watpliwości co do bezstronności Pana M. B. . Nie ma przy tym
znaczenia
czy łączące ww. osoby relacje sprowadzają się wyłacznie do kontaktów na
gr
uncie zawodowym, czy też miały charakter bliższych relacji tj. na gruncie towarzyskim.
Jeśli sam Pan M. B. w swoich wyjasnieniach przynał, że fakt istnienia tych okoliczności
mógłby powodować wątpliwości co do jego bezstronności i być zagrożeniem dla tego
postępowania - tak też należało przyjąć. Powyższe w pełni uzasadniało decyzję
z
amawiającego i w konsekwencji wyłączenie Pana M. B. ze składu komisji przetargowej,
co nastąpiło na podstawie Decyzji nr 42 Zastępcy Dyrektora Departamentu
Administracyjnego z 19 marca 2021 r., na mocy której został on wyłączony ze składu
Komisji.
Należy stwierdzić, że w przypadku gdy prokurentem w spółce, dla której członek
Komisji Przetargowej świadczy usługi, i z którą ma zawartą umowę zlecenie, jest ta sama
osoba, która jest współwłaścicielem i prezesem spółki odwołującego się wykonawcy
to
zachodzi sytuacja, która może być postrzegana jako zagrażająca bezstronności
(rozumianej jako wykonywanie
zadań służbowych bez osobistych preferencji dla
któregokolwiek z wykonawców) i niezależności (rozumianej jako brak powiązań i innych
r
elacji z wykonawcami mogących wpływać na podejmowane działania) w związku z tym
postępowaniem o udzielenie zamówienia. Niezależnie od rzeczywistej roli jaką pełni Pani I.
K.
w spółce, z którą Pan M. B. ma podpisaną umowę, formalnie pozostaje ona prokurentem
samoistnym w tej spółce, a zatem może samodzielnie zawierać umowy, podpisywać
dokumenty
i reprezentować ten podmiot na zewnatrz. Jest również bezsporne, że sam Pan
M. B.
dostrzegł (co wynika z treści maila z 18 marca 2021 r.) fakt, że Pani I. K. jest
jednocześnie prezesem zarządu odwołującego, jak też prokurentem w spółce Signea, z którą
zawarł on umowę, a zatem fakt ten był mu znany.
Dodatkowo, oceniając charakter powiązań istniejących pomiędzy Panem M. B. a
Panią I. K., w kontekście istnienia przesłanki z art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, skład
orzekający wziął pod uwagę wyjaśnienia Pana M. B. składane podczas spotkania, które
odbyło się 6 lipca 2021 r. (notatka ze spotkania została złożona przez zamawiającego jako
dowód w sprawie). Pan M. B. potwierdził, że współpracował jako inżynier kontraktu z Panią I.
K. -
prezes zarządu wykonawcy przy projekcie Pomorskie e-Zdrowie, i że to może budzić
uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności. Oświadczył również, że poinformował płk
W. M., po otwarciu ofert i uzyskaniu wiedzy o wykonawcach
o tym, że podlega wyłączeniu z
postępowania. Wyjaśnił również, że uczestnicząc w opracowywaniu odpowiedzi na pytania
miał wiedzę o pytaniach przekazanych za pomocą platformy zakupowej z ujawnionym
adresem e-maliowym: i..k.@iv-on.pl
od powiązanego z nim wykonawcy - IV ON Sp. z o.o.,
gdzie prezesem zarządu jest Pani I. K., jednakże nie miał świadomości, że takie
oświadczenie o wyłączeniu z postępowania powinien złożyć już na etapie składania
wyjaśnień do SIWZ. W kontekście powyższego nie ulega zatem wątpliwości, że istniały
powiązania faktyczne pomiędzy członkiem Komisji Przetargowej a osobą, która pełniła
funkcję prezesa zarządu odwołującego, będącą jednocześnie współwłaścicielem w tej
spółce, których charakter opisał Pan M. B., jako mogące budzić wątpliwości co do jego
bezstronności.
Niezależnie od powyższego, nie sposób zgodzić się z odwołującym, że wykluczenie
Pana M. B.
ze składu Komisji Przetargowej nastąpiło automatycznie, bez uprzedniego
zbadania czy zaistniały przesłanki określone w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
O tym, że takie badanie zostało przeprowadzone świadczy w szczególności treść
korespondencji mailowej
z 18 marca 2021 r., który to mail, jak wskazał zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, został przygotowany na prośbę sekretarza komisji przetargowej
i
stanowił informację o faktycznych podstawach wyłączenia Pana M. B. ze składu Komisji
Przetargowej.
Odwołujący polemizował także z oceną zamawiającego, zaprezentowaną w treści
informacji o unieważnieniu postępowania, który wskazywał na naruszenie przez niego art. 17
ust. 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości
o okolicznościach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz
innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Z kolei te, podjęte
w toku p
ostępowania przez Pana M. B. nie mogą zostać już powtórzone a miały one wpływ
na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji, w ocenie zamawiającego, w
postępowaniu mamy do czynienia z wadą niemożliwą do usunięcia, która skutkuje
koniecznością jego unieważnienia.
Izba, po analizie akt niniejszej sprawy, zgadza się z wyżej zaprezentowaną oceną
zamawiającego. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że szczegółowy zakres prac Pana
M. B. w Komisji Przetar
gowej, a tym samym rola jaką odgrywał w trakcie prowadzenia tego
postępowania (od dnia kiedy został powołany do składu Komisji Przetargowej do czasu jego
wyłączenia z prac) wynika z dokumentu pn. Decyzja nr 24 z dnia 3 lutego 2021 r. w sprawie
zmiany Decyz
ji nr 216 z dnia 15 grudnia 2020 r. dotyczącej powołania komisji przetargowej.
Zgodnie z jego treścią do zakresu jego obowiązków należało między innymi: opracowanie
odpowiedzi dotyczących wyjaśnień do treści SIWZ w kwestiach merytorycznych, w
szczególności odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz stawianych
wykonawcom
wymagań;
uzgadnianie
projektów
dokumentów
przygotowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia; udział w sesji otwarcia ofert; dokonanie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz badanie i ocena ofert; ustalenie
czy przedmiot zamówienia opisany w ofercie jest
tożsamy z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ; ustalenie czy treść złożonych ofert
odpowiada treści SIWZ; sprawdzenie kosztorysów ofertowych i formularzy cenowych;
ustalenie czy oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
czynn
y udział w pracach komisji przetargowej; złożenie pisemnego oświadczenia o braku lub
istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy; wykonywanie poleceń
prz
ewodniczącego; nieujawnianie żadnych informacji związanych z pracami komisji
przetargowej,
w tym w szczególności informacji związanych z przebiegiem badania, oceny
i porównywania treści złożonych ofert. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości rola
Pana M. B.,
którą powierzono mu formalnie, jako członkowi Komisji Przetargowej w tym, że
zakres powierzonych czynności świadczy, że był on osobą, która posiadała niezbędną
wiedzę i doświadczenie, aby wypowiadać się przede wszystkim w kwestiach
merytorycznych.
O roli, jaką miał pełnić Pan M. B. w Komisji Przetargowej świadczy również protokół z
zebrania komisji przetargowej z 2 lutego 2021 r. (złożony przez zamawiającego jako dowód
w sprawie
), jak też wyjaśnienia składane przez zamawiającego na rozprawie. Z treści
protokołu wynika, że w prowadzonym postępowaniu wpływało szereg wniosków o
wyjaśnienie treści SIWZ, które pozostawały bez odpowiedzi, pomimo monitowania przez
przewodniczącą Komisji. W konsekwencji przewodnicząca Komisji Przetargowej zwołała na
dzień 2 lutego 2021 r. spotkanie w którym, oprócz jej członków uczestniczył kierownik
zamawiającego. Na spotkaniu przedstawiciele wnioskodawcy (merytoryczni członkowie
K
omisji) zgłosili potrzebę powołania dodatkowych osób do jej składu, których pomoc jest
konieczna w sformułowaniu odpowiedzi na pytania. Tym nowym członkiem, który miał
wesprzeć Komisję był Pan M. B., którego opisano jako specjalistę z zakresu przedmiotu
zamówienia oraz znajomości rynku. Jak z kolei stwierdził pełnomocnik zamawiającego na
rozprawie,
po powołaniu Pana M. B. w skład Komisji Przetargowej prace tej komisji znacznie
przyspieszyły, z uwagi na jego wiedzę merytoryczną i udział w udzielaniu odpowiedzi (już
następnego dnia po jego powołaniu zaczęły napływać pierwsze propozycje odpowiedzi).
Świadczy to o tym, że chociaż zamawiający przygotował i opracował wcześniej
dokumentację postępowania, w tym opis przedmiotu zamówienia i warunki udziału w
postępowaniu, miał jednak trudności z udzielaniem odpowiedzi na konkretne, merytoryczne
pytania. Oznacza to, że wiedza członków Komisji Przetargowej co do merytorycznych
aspektów prowadzonego postępowania, przed powołaniem Pana M. B. w jej skład, mogła
być niewystarczająca.
Z kolei co do faktycznego zakresu zadań Pana M. B., jako członka Komisji
Przetargowej
nie budzi wątpliwości, że brał udział we wszystkich posiedzeniach w czasie od
jego powołania do składu Komisji Przetargowej do chwili jego odwołania, gdyż świadczą o
tym podpisy przez niego składane na wnioskach Komisji Przetargowej. Oznacza to, że Pan
M. B.
brał udział w udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców zadawane do treści
SIWZ, w tym w czynności pozostawienia bez rozpoznania wniosku o wyjaśnienie treści
SIWZ,
dotyczącym zmiany warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego, że
wniosek wykonawcy o zmianę warunków udziału w postępowaniu wpłynął na 2 tygodnie
przed upływem terminu wyznaczonego na składanie ofert i już po upływie połowy terminu
składania ofert, a zatem zamawiający nie był zobowiązany na ten wniosek odpowiadać, nie
może umknąć uwadze, że w konsekwencji dokonania zmiany treści SIWZ mogło dojść do
złagodzenia wymagań stawianych wykonawcom i zwiększenia konkurencyjności w
postępowaniu. Nie ulega również wątpliwości, że wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ został
pozostawiony bez rozpoznania,
po zapoznaniu się członków Komisji Przetargowej z opinią
przedstawioną przez Pana M. B. w dniu 26 lutego 2021 r. Opinia wyrażona w e-mailu
przekazanym przewodniczącej komisji przetargowej zawierała bowiem argumenty
przemawiające za pozostawieniem pytania bez odpowiedzi, z uwagi na przeprowadzoną
analizę rynku w zakresie projektów z obszaru infotechnologii medycznych, wysoką
konkurencyjność postępowania nie tylko na polskim, ale i europejskim rynku, które będzie
miało przełożenie w liczbie ofert, opinię o bardzo niskich, a nie jak twierdzili w pytaniach
wykonawcy, wysokich warunkach
udziału w tym postępowaniu. Informacje te, a nie
okoliczność, że powyższe pytania wpłynęły po terminie, stanowiły zasadniczy powód
pozostawienia wniosku o
wyjaśnienie treści SIWZ bez rozpoznania (dowodem na to są
informacje zawarte we wniosku komisji przetargowej zatwierdzonym przez kierownika
zamawiającego z 26 lutego 2021 r. - załączony do pisma procesowego zamawiającego).
Odwołujący opierał argumentację odnośnie faktycznego zakresu zadań
wykonywanych w postępowaniu przez Pana M. B. na, znajdującym się w aktach sprawy,
stanowisku cz
ęści składu Komisji Przetargowej przedstawicieli Departamentu Wojskowej
Służby Zdrowia tj. komórki organizacyjnej Ministerstwa Obrony Narodowej, wnioskującej o
wszczęcie i przeprowadzenie przedmiotowego postępowania (dowód załączony do
odwołania). Nie wziął jednak przy tym pod uwagę, że to ulegało następnie modyfikacjom, o
czym
świadczy
z
kolei
dokument
załączony
przez
zamawiającego
do odpowiedzi na odwołanie pn. „Uzupełnienie stanowiska członków komisji przetargowej
wyznaczonych z Zespołu e-zdrowie DWSZdr MON z 1 lipca 2021 r.” w którym, w odpowiedzi
na uwagi Przewodniczącej Komisji Przetargowej sformułowane drogą mailową (dowód
zamawiającego załączony do odpowiedzi na odwołanie - Uwagi i komentarze
Przewodniczącej Komisji Przetargowej do dokumentu pn. Stanowisko członków Komisji
Przetargowej wyznaczonych z zespołu e-zdrowie DWSZdr MON z 28 czerwca 2021 r.) -
osoby te modyfikują swoją ocenę w tym zakresie. Dodatkowo odwołujący nie wziął pod
uwagę, że zaprezentowana ocena nie odzwierciedla oceny całego składu Komisji
Przetargowej. Jak zauważył zamawiający stanowisko, na którym opiera się odwołujący, ze
względu na liczne rozbieżności i niezgodności ze stanem faktycznym zaistniałym w realiach
sprawy budziło i budzi wątpliwości pozostałych członków Komisji Przetargowej oraz
kierownika zamawiającego, który w efekcie podjął decyzję o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania.
Z kolei teza odwołującego, że niezależnie od tego jaki byłby skład komisji, w sprawie
przedmiotowego wniosku o zmianę warunków udziału w postępowaniu zostałaby podjęta
taka sama decyzja stanowi jedynie jego przypuszczenia i nie znajduje oparcia w
dokumentacji postępowania. Faktem jest natomiast, że wykonawcy w toku postępowania,
zadając pytania do treści SIWZ wskazywali na zawyżone wymagania zamawiającego,
dotyczące warunków udziału w tym postępowaniu, mające jednocześnie wpływ na
konkurencyjność. Tak w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. wykonawca K. G. prowadzący
działalność pod firmą ITSC IT PROFESSIONAL stwierdził, że warunki udziału wykluczają
udział szeregu podmiotów, które świadczą obecnie analogiczne usługi w zakresie doradztwa
w obszarze zdrowia i posiadają odpowiednie doświadczenie w analogicznych projektach.
Pomimo tego zamawiający, opierając się na opinii Pana M. B., przeniesionej później do
wniosku komisji z dnia 26 lutego 2021 r., pozostawił wiele podważanych przez wykonawców
zapisów bez zmian. Mogło to mieć wpływ na ilość ofert, które zostały złożone w tym
przetargu, a przypomnieć należy że w odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło tylko dwóch
wykonawców, z których wyłącznie złożona przez odwołującego mieści się w kwocie, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Przeczy to twierdzeniom
, że czynności dokonywane w postępowaniu przez Pana M.
B.
pozostawały bez wpływu na krąg potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji na wynik
tego postępowania. Będąc członkiem Komisji Przetargowej, niewątpliwie jako osoba
posiadająca wiedzę z zakresu spraw technicznych i znajomości rynku, przedstawił swoją
ocenę w kwestii poprawności sformułowanych w postępowaniu warunków, na czym oparli
swoje stanowisko pozostali członkowie Komisji Przetargowej.
Izba, orzekając w przedmiotowej sprawie, wzięła również pod uwagę okoliczność,
że Pan M. B. przyznał, że odpowiadając na pytania do treści SIWZ, wiedział, że te były
składane przez Panią I. K. (wynika to zarówno z treści notatki ze spotkania z 6 lipca 2021 r.
oraz z treści wyjaśnień składanych na rozprawie przez pełnomocnika zamawiającego - Panią
T. An.
, która pełniła funkcję przewodniczącej Komisji Przetargowej) i pomimo tego faktu,
wraz z pozostałymi przedstawicielami Zespołu e-Zdrowie (jako merytorycznymi członkami
Komisji Przetargowej)
brał udział w opracowywaniu odpowiedzi na zadane pytania.
Jednakże samo oświadczenie o tym, że podlega wyłączeniu z postępowania, Pan M.
B.
złożył dopiero po otwarciu ofert, przy czym powołał się na okoliczność, że Pani I. K. jest
osobą związaną jednocześnie z odwołującym, jak też spółką, z którą ma on zawartą umowę
- zlecenie.
W konsekwencji
uznać należy, że rację ma zamawiający, iż wszystkie czynności
podejmowane w postępowaniu przez Pana M. B. (poza otwarciem ofert), w których ten
uczestniczył jako członek Komisji Przetargowej, w świetle przepisu art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
są nieskuteczne i podlegają obowiązkowi powtórzenia. Mając na względzie etap,
na którym członek komisji złożył oświadczenie i został wyłączony z postępowania
-
powtórzenie tych czynności nie jest już możliwe, a co za tym idzie wada postepowania
ma charakter nieusuwalny.
W konsekwencji podjęta przez zamawiającego decyzja
o unieważnieniu postępowania, wyrażona w piśmie kierowanym do wykonawców - była
zasadna.
Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadził szczegółową
analiz
ę pod kątem przesłanek unieważnienia umowy. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym
opisał okoliczności, które miały miejsce w prowadzonym postępowaniu, a które
spowodowały, że powstała w postępowaniu wada jest niemożliwa do usunięcia, co
doprowadzi
do unieważnienia umowy w oparciu o przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Podsumowując, Izba mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy, po
analizie całości dokumentacji z prowadzonego postępowania uznała, że zamawiający
wykazał, iż przedmiotowe postępowanie obarczone było wadą niemożliwą do usunięcia,
niweczącą możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w
szczególności mając na względzie dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
146 ust. 6 ustawy Pzp
, że wada postępowania polega na naruszeniu przepisów, mogącym
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania
nie zasługują na uwzględnienie, orzekając jak w sentencji.
O kosz
tach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
