rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-07-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2129/21
KIO 2129/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 30 lipca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 lipca 2021 r. przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny
im. Ludwika
Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
z udziałem stron w dniu 30 lipca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 lipca 2021 r. przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny
im. Ludwika
Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
orzeka:
1.
odrzuca odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o.,
os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków kwotę 3 870 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenia.
KIO 2129/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………………..
KIO 2129/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do zadania 1 przetargu nieograniczonego, prowadzonego przez
Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., 31-826
Kraków,
os. Złotej Jesieni 1 (dalej zamawiający”), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2021/S062-156530 z dnia 30 marca 2021 r.
spółka Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-
305 Warszawa (dalej „Fresenius”) złożyła odwołanie
wobec
zaniechania i czynności zamawiającego, tj.:
1.
zaniechania wykonania żądań Fresenius jako odwołującego w sprawach o sygn. akt
KIO 1341/21 i KIO 1474/21 pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości,
2.
unieważnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
(dalej „ustawa Pzp”) pomimo, że wskazana przez zamawiającego wada postępowania była
możliwa do usunięcia na tym etapie postępowania, jak również nie była wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Fresenius zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
zasady
przejrzystości postępowania, poprzez:
• niewykonanie żądań Fresenius sformułowanych w sprawie o sygn. akt KIO 1341/21
pomimo
uwzględnienia odwołania w całości, co skutkowało umorzeniem
postępowania,
• pozorne uwzględnienie żądania sformułowanego w sprawie o sygn. akt KIO 1474/21
w zakresie
żądania unieważnienia niezgodnej z prawem czynności unieważnienia
postępowania, a następnie unieważnienie postępowania w celu doprowadzenia do
umorzenia
postępowania,
2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 255 ust. 6, tj. zasady uczciwej konkurencji, poprzez
unieważnienie
postępowania wskazując, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego pomimo,
że na tym etapie postępowania możliwym jest konwalidacja
postępowania zarówno co do treści SWZ jak i ogłoszenia,
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 240, poprzez opisanie
kryteriów oceny ofert innych niż cena
w
sposób niezrozumiały, niejasny, za pomocą niedookreślonych sformułowań, co skutkuje
pozostawieniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej
jak
również uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach,
KIO 2129/21
4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 240, poprzez
określenie kryteriów oceny ofert innych niż cena,
tworząc warunki preferencyjne dla konkretnego produktu wykonawcy Braun w sposób
nieuzasadniony potrzebami zamawiającego,
5. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 240, poprzez
określenie kryteriów oceny ofert w sposób
niezmierzający do wyboru oferty gwarantującej najlepszą jakość dostawy, bowiem
z
amawiający dokonał doboru kryteriów oceny ofert z zamiarem ograniczenia konkurencji,
posługując się wyłącznie różnicami pomiędzy opakowaniami produktów leczniczych
oferowanych przez Fresenius i jego konkurenta Braun, bez
uwzględnienia okoliczności
faktycznych i potrzeb
wynikających z zasad stosowania płynoterapii.
6. oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 522 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. nadużycie
prawa
podmiotowego,
poprzez
uwzględnienie
odwołania
w
sprawie
o sygn. akt KIO 1474/21 w całości w celu umorzenia postępowania odwoławczego
i z zamiarem pozbawienia Fresenius możliwości uzyskania prawomocnego wyroku, a tym
samym pozbawienia możliwości wszczęcia postępowania egzekucyjnego w przypadku
niewykonania tenoru wyroku,
Fresenius wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
modyfikacji treści SWZ w zakresie części i w sposób wskazany przez Fresenius,
3. wyznaczenia nowego terminu
składania i otwarcia ofert,
4. zmiany, zakresie, w jaki zmiana SWZ skutkuje
taką koniecznością, ogłoszenia.
Na podstawie dokumentacji
, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym
nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 21 lipca 2021 r. oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron zaprezentowane na posiedzeniu,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie
z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 2) odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej określone w ustawie
Pzp, w
tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
KIO 2129/21
niniejszej ustawy, z
zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów
zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa
w art. 469 pkt 15 ustawy
Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorstw.
Powyższe oznacza, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do
tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania,
a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 6 pkt 30) ustawy Pzp wykonawca to osoba fizyczna, osoba prawna
albo jednostka organizacyjna
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W dotychczas obowi
ązującej ustawie Prawo zamówień publicznych wykonawca
definiowany był niemal identycznie [art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), tj. przez wykonawcę należało
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Przytoczone definicje legalne pojęcia „wykonawcy” odwołują się do poszczególnych
etapów postępowania o udzielenie zamówienia, zawężając krąg podmiotów mogących
posiadać status wykonawcy w miarę kolejnych etapów. W przypadku etapu postępowania
prowadzo
nego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu
składania ofert, lecz przed zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie
podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na
części – wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia.
Jak wynika tak z art. 6 pkt 30) ustawy Pzp, jak i art. 2 pkt 11) ustawy dotychczas
obowiązującej, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu składania ofert status
wykonawcy
przysługuje temu podmiotowi (osobie), który złożył ofertę.
Na podstawie dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego
(Specyfikacja warunków zamówienia po modyfikacji – rozdział III pkt III oraz pismo
zamawiającego z dnia 5 lipca 2021 r. Oświadczenie o unieważnieniu postępowania) skład
KIO 2129/21
orzekający Izby ustalił, że wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert
w unieważnionym 5 maja 2021 r. postępowaniu upływał 6 maja 2021 r.
6 maja 2021 r. to kluczowa data dla oceny statusu odwołującego się 15 lipca 2021 r.
podmiotu ze względu na ww. definicję legalną wykonawcy i konieczność czynnego
uczestnictwa w postępowaniu dla zachowania statusu wykonawcy po terminie składania
ofert.
Przyjmując perspektywę Fresenius (nieważność czynności unieważnienia
postępowania) winien on złożyć ofertę w wyznaczonym terminie, tj. do 6 maja 2021 r., co
gwarantowałoby mu utrzymanie statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby zauważa przy tym, że gdyby Fresenius
złożył ofertę w wyznaczonym przez zamawiającego terminie to byłaby to druga oferta
w postępowaniu (ofertę, jak wskazał zamawiający na posiedzeniu, złożył Braun), co
oznaczałoby szansę Fresenius na uzyskanie zamówienia.
Przy
jmując natomiast perspektywę zamawiającego (zasadne unieważnienie
post
ępowania), Fresenius, który posiadał status wykonawcy na wcześniejszym etapie
postępowania (do upływu terminu składania ofert) status ten utracił, ponieważ status ten
przysługuje wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro jednak
przyjąć, że postępowanie to zakończyło się 5 maja 2021 r. to tak jak zakończył się „byt”
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak zakończył się „byt statusu”
Fresenius jako wykonawcy tego
postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdził zatem, że Fresenius nie posiada statusu wykonawcy
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym
do skorzystania ze
środka ochrony prawnej.
Wobec powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2)
ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
KIO 2129/21
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………………………..
1.
odrzuca odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134,
02-305 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o.,
os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków kwotę 3 870 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
siedemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenia.
KIO 2129/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………………………..
KIO 2129/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do zadania 1 przetargu nieograniczonego, prowadzonego przez
Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., 31-826
Kraków,
os. Złotej Jesieni 1 (dalej zamawiający”), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2021/S062-156530 z dnia 30 marca 2021 r.
spółka Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-
305 Warszawa (dalej „Fresenius”) złożyła odwołanie
wobec
zaniechania i czynności zamawiającego, tj.:
1.
zaniechania wykonania żądań Fresenius jako odwołującego w sprawach o sygn. akt
KIO 1341/21 i KIO 1474/21 pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania w całości,
2.
unieważnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
(dalej „ustawa Pzp”) pomimo, że wskazana przez zamawiającego wada postępowania była
możliwa do usunięcia na tym etapie postępowania, jak również nie była wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Fresenius zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
zasady
przejrzystości postępowania, poprzez:
• niewykonanie żądań Fresenius sformułowanych w sprawie o sygn. akt KIO 1341/21
pomimo
uwzględnienia odwołania w całości, co skutkowało umorzeniem
postępowania,
• pozorne uwzględnienie żądania sformułowanego w sprawie o sygn. akt KIO 1474/21
w zakresie
żądania unieważnienia niezgodnej z prawem czynności unieważnienia
postępowania, a następnie unieważnienie postępowania w celu doprowadzenia do
umorzenia
postępowania,
2. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 255 ust. 6, tj. zasady uczciwej konkurencji, poprzez
unieważnienie
postępowania wskazując, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego pomimo,
że na tym etapie postępowania możliwym jest konwalidacja
postępowania zarówno co do treści SWZ jak i ogłoszenia,
3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 240, poprzez opisanie
kryteriów oceny ofert innych niż cena
w
sposób niezrozumiały, niejasny, za pomocą niedookreślonych sformułowań, co skutkuje
pozostawieniem zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty najkorzystniejszej
jak
również uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach,
KIO 2129/21
4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 240, poprzez
określenie kryteriów oceny ofert innych niż cena,
tworząc warunki preferencyjne dla konkretnego produktu wykonawcy Braun w sposób
nieuzasadniony potrzebami zamawiającego,
5. art. 17 ust. 1 w zw. z art. 240, poprzez
określenie kryteriów oceny ofert w sposób
niezmierzający do wyboru oferty gwarantującej najlepszą jakość dostawy, bowiem
z
amawiający dokonał doboru kryteriów oceny ofert z zamiarem ograniczenia konkurencji,
posługując się wyłącznie różnicami pomiędzy opakowaniami produktów leczniczych
oferowanych przez Fresenius i jego konkurenta Braun, bez
uwzględnienia okoliczności
faktycznych i potrzeb
wynikających z zasad stosowania płynoterapii.
6. oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 522 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. nadużycie
prawa
podmiotowego,
poprzez
uwzględnienie
odwołania
w
sprawie
o sygn. akt KIO 1474/21 w całości w celu umorzenia postępowania odwoławczego
i z zamiarem pozbawienia Fresenius możliwości uzyskania prawomocnego wyroku, a tym
samym pozbawienia możliwości wszczęcia postępowania egzekucyjnego w przypadku
niewykonania tenoru wyroku,
Fresenius wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
modyfikacji treści SWZ w zakresie części i w sposób wskazany przez Fresenius,
3. wyznaczenia nowego terminu
składania i otwarcia ofert,
4. zmiany, zakresie, w jaki zmiana SWZ skutkuje
taką koniecznością, ogłoszenia.
Na podstawie dokumentacji
, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym
nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 21 lipca 2021 r. oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron zaprezentowane na posiedzeniu,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie
z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 2) odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
środki ochrony prawnej określone w ustawie
Pzp, w
tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
KIO 2129/21
niniejszej ustawy, z
zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów
zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa
w art. 469 pkt 15 ustawy
Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorstw.
Powyższe oznacza, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do
tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania,
a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 6 pkt 30) ustawy Pzp wykonawca to osoba fizyczna, osoba prawna
albo jednostka organizacyjna
nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku
wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W dotychczas obowi
ązującej ustawie Prawo zamówień publicznych wykonawca
definiowany był niemal identycznie [art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), tj. przez wykonawcę należało
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Przytoczone definicje legalne pojęcia „wykonawcy” odwołują się do poszczególnych
etapów postępowania o udzielenie zamówienia, zawężając krąg podmiotów mogących
posiadać status wykonawcy w miarę kolejnych etapów. W przypadku etapu postępowania
prowadzo
nego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu
składania ofert, lecz przed zawarciem umowy, status wykonawcy może posiadać wyłącznie
podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na
części – wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia.
Jak wynika tak z art. 6 pkt 30) ustawy Pzp, jak i art. 2 pkt 11) ustawy dotychczas
obowiązującej, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie terminu składania ofert status
wykonawcy
przysługuje temu podmiotowi (osobie), który złożył ofertę.
Na podstawie dokumentacji
postępowania przekazanej przez zamawiającego
(Specyfikacja warunków zamówienia po modyfikacji – rozdział III pkt III oraz pismo
zamawiającego z dnia 5 lipca 2021 r. Oświadczenie o unieważnieniu postępowania) skład
KIO 2129/21
orzekający Izby ustalił, że wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert
w unieważnionym 5 maja 2021 r. postępowaniu upływał 6 maja 2021 r.
6 maja 2021 r. to kluczowa data dla oceny statusu odwołującego się 15 lipca 2021 r.
podmiotu ze względu na ww. definicję legalną wykonawcy i konieczność czynnego
uczestnictwa w postępowaniu dla zachowania statusu wykonawcy po terminie składania
ofert.
Przyjmując perspektywę Fresenius (nieważność czynności unieważnienia
postępowania) winien on złożyć ofertę w wyznaczonym terminie, tj. do 6 maja 2021 r., co
gwarantowałoby mu utrzymanie statusu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby zauważa przy tym, że gdyby Fresenius
złożył ofertę w wyznaczonym przez zamawiającego terminie to byłaby to druga oferta
w postępowaniu (ofertę, jak wskazał zamawiający na posiedzeniu, złożył Braun), co
oznaczałoby szansę Fresenius na uzyskanie zamówienia.
Przy
jmując natomiast perspektywę zamawiającego (zasadne unieważnienie
post
ępowania), Fresenius, który posiadał status wykonawcy na wcześniejszym etapie
postępowania (do upływu terminu składania ofert) status ten utracił, ponieważ status ten
przysługuje wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro jednak
przyjąć, że postępowanie to zakończyło się 5 maja 2021 r. to tak jak zakończył się „byt”
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak zakończył się „byt statusu”
Fresenius jako wykonawcy tego
postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdził zatem, że Fresenius nie posiada statusu wykonawcy
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym
do skorzystania ze
środka ochrony prawnej.
Wobec powyższego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2)
ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
KIO 2129/21
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 557 i 575 ustawy
Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
