rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-17
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2120/21
KIO 2128/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Ewa Sikorska, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2021 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez:
-
wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2120/21),
-
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie (KIO 2128/21)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w
sprawie o sygn. akt KIO 2128/21
przy udziale wykonawcy Stra
bag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21 oraz KIO 2128/21
przy
udziale
wykonawcy
Polimex
Infrastruktura
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21
oraz KIO 2128/21

orzeka:

1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21 obciąża
wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamaw
iającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2128/21 obciąża
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie,
Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt KIO 2120/21



2128/21

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, Oddział w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i
budowa drogi ekspresowej S19 na od
cinku węzeł Babica (bez węzła) – Jawornik długości
około 11,6 km. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa
Pzp” lub „PZP”, z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 127-
335663.
W dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
, dalej „Odwołujący, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2120/21), zarzucając
Zamawiającemu:
A. 1. Naruszenie art. 433 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 f ust. 3 ustawy o szczególnych
zasadach przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, w zw. z art.
124 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami, w zw. z § 43
rozporządzenia w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego:
-
przez przerzucenie na w
ykonawcę w specyfikacji warunków zamówienia, dalej
„SWZ”, obowiązku uzgodnienia i pokrycia kosztów odszkodowań z tytułu ograniczeń w
korzystaniu z nieruchomości w zakresie poniesionych przez właścicieli nieruchomości szkód
(pieniężne wyrównanie zniszczeń), pomimo że takie ograniczenia w korzystaniu z
nieruchomości spowodowane inwestycją Zamawiającego objętą zamówieniem stanowią
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający;
-
przez żądanie zawarcia ugód przez wykonawcę z właścicielami nieruchomości w
zakresie odszkodowań należnych właścicielom nieruchomości z tytułu ograniczeń w
korzystaniu z nieruchomości, pomimo braku w ustawie o gospodarce nieruchomościami
uprawienia do zawarcia takich ugód przez wykonawcę, bez przeprowadzenia wymaganego
ustawą o gospodarce nieruchomościami postępowania administracyjnego w przedmiocie
ustalenia odszkodowania z wyceną rzeczoznawcy majątkowego,

-
przez żądanie od wykonawcy uzyskiwania oświadczeń od właścicieli nieruchomości,
w stosunku do których to nieruchomości zezwolenie na realizację inwestycji drogowej, dalej
„decyzja ZRID”, wprowadziła ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości w zakresie
zaspokojenia wsz
elkich roszczeń z tytułu „czasowego zajęcia” nieruchomości, bez
przeprowadzenia wymaganego
ustawą o gospodarce nieruchomościami postępowania
administracyjnego w przedmiocie ustalenia odszkodowania z wy
ceną rzeczoznawcy
majątkowego,
-
przez żądanie od wykonawcy przywrócenia nieruchomości w stosunku do których
decyzja ZRID wprowadziła „ograniczenia w korzystaniu” – „do stanu poprzedniego”, pomimo
iż nie jest to w całości możliwe z uwagi na konieczność dokonania wynikających z decyzji
ZRID robót budowlanych polegających na: wycięciu drzew, dokonaniu wyburzeń,
zniszczeniu
istniejących nasadzeń, zniszczeniu istniejących trawników etc.,
-
przez żądanie zawierania przez wykonawcę z właścicielami nieruchomości ugód w
przedmiocie odszkodowania za małe wywłaszczenie skutkujących pozbawienie obywateli,
których prawo własności, czy prawo użytkowania wieczystego doznało ograniczeń w
korzystaniu z nieruchomości prawa do wypłaty, w wyniku postępowania administracyjnego
„słusznego odszkodowania”, a także prawa do kontroli instancyjnej przedmiotowego
p
ostępowania administracyjnego.
2. naruszenie art. 7 Konstytucji, art 6 kpa, art. 20 pkt 3,17,18 ustawy o drogach publicznych,
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansowaniu infra
struktury transportu lądowego przez
przerzucenie na wy
konawcę publicznoprawnego obowiązku ustalenia w postępowaniu
administracyjnym i pokrycia kosztów odszkodowań z tytułu ograniczeń w korzystaniu z
nieruchomości w zakresie poniesionych przez właścicieli nieruchomości szkód (pieniężne
wyrównanie zniszczeń) spowodowanych przez publiczną inwestycję drogową, które to
obowiązki należą do zadań własnych odpowiednich organów administracji publicznej i nie
mogą być przerzucane na podmioty prywatne.
3. naruszenie art. 103 ust. 2 w zw. z art. 103 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) przez wprowadzenie
do programu funkcjonalno-
użytkowego, dalej „PFU”, a także do Wzorcowych Warunków
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dalej „WWIORB”, postanowień niemających
związku z przedmiotem zamówienia na roboty budowlane, a wymuszających na wykonawcy
wypłatę odszkodowań tytułem „ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości”.

4. naruszenie art. 32 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane oraz § 19 pkt 2 rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego przez brak zapewnienia przez Zamawiającego
dostępu do placu budowy i brak prawa Zamawiającego do dysponowania nieruchomościami
na cele budowlane
– w zakresie w jakim Zamawiający żąda od wykonawcy uregulowania z
właścicielami nieruchomości, w stosunku do których decyzja ZRID wprowadza „ograniczenia
w korzystaniu z nieruchomości” odszkodowań za „poniesione szkody”.
5. naruszenie art. 99 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez wprowadzenie do PFU,
a także WWIORB, obowiązków wykonawcy nie mających związku z przedmiotem
zamówienia na roboty budowlane, a wymuszających na wykonawcy wypłatę odszkodowań
dla o
sób trzecich tytułem spowodowanego przez Zamawiającego „ograniczenia w
korzystaniu z nieruchomości”, których oszacowanie w ofercie wykonawcy nie jest możliwe,
co skutkuje tym, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie
uwzględnia istotnych wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a także w postępowaniu nie zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości
po
stępowania.
B. 1. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SWZ w
pkt 2.1.7 PFU (Zjazdy z dróg) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców przez przerzucenie na
w
ykonawcę kosztów zapewnienia służebności gruntowych w przypadku braku możliwości
technicznych wykonania zjazdu, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowej wyceny ofert.
2. Naruszenie art. 103 ust. 2 w zw. z art. 103 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §19 pkt 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez wprowadzenia do PFU
wymagań, które nie stanowią stawianych inwestycji wymagań technicznych, ekonomicznych,
architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych zatem nie stanową elementu PFU, a są
elementem dostępu do placu budowy, który jak wynika z §19 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego jest objęty
oświadczeniem Zamawiającego o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane.
C. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak u
kształtowania treści SWZ w
PFU w pkt 1.1.3.10 [Sieci i infrastruktura niezwiązana z drogą] w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców przez przerzucenie na wykonawcę kosztów nie opisanej przez zamawiającego
w SWZ identyfikacji i rozpoznania oraz usunięcia kolizji z istniejącą infrastrukturą techniczną
sieci uzbrojenia terenu.
D. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SWZ PFU
w pkt 2.1.9 (
Odwodnienie) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji i r
ówne traktowanie wykonawców poprzez zobowiązanie
w
ykonawcy do wykonania w ramach Kontraktu „analizy kosztów budowy i 20 letniego
utrzymania dla 2 ro
związań odprowadzenia wód, w tym jednego bez zastosowania
przepompowni oraz zarekomendowania rozwiązania w oparciu o ww. analizy”.
E. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SWZ w pkt
2.1.17.22.2 PFU
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i r
ówne traktowanie wykonawców poprzez wskazanie, iż długość pasów
włączania i wyłączania zostanie ustalona na podstawie zaleceń Zarządcy drogi wynikające z
odniesienia się do Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących
p
rzepisów prawa.
F. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SWZ w pkt
1.1.3.6 PFU,
opisującym Procedurę Zmiany, dotyczącą ekranów akustycznych, w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i
r
ówne traktowanie wykonawców przez wykluczenie procedury zmiany ilości zabezpieczeń
akustycznych oraz konieczność bezwzględnego wprowadzenia rozwiązań decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, dalej „DŚU”, przez wykonawcę w przypadku
jakichkolwiek zastrzeżeń organu, wniesionych pisemnie w formie m.in. wezwania lub
p
ostanowienia w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na środowisko.
G. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SWZ w pkt
2.1.4 oraz w pkt 1.1.3.6 PFU
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców przez żądanie
uwzględnienia w ofercie kosztów „porealizacyjnej” budowy ekranów (zgodnie z treścią
punktu 1.1.3.6)
, których w żaden sposób nie można określić na etapie sporządzenia oferty,
który jest sprzeczny z punktem 2.1.4, gdzie w zakresie kosztów „porealizacyjnej” budowy
ekranów wskazano, iż będą mieć zastosowanie Warunki Kontraktu.
H. Naruszenie art. 16 w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SWZ w pkt
1.1.1 (Charakterystyczne parametry określające zakres Robót) oraz w pkt 1.1.3.2 (Węzły i
łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy teren) PFU w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie uczciwej

konkurencji i r
ówne traktowanie wykonawców przez brak określenia maksymalnego wymiaru
długości/szerokości infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, który należy ująć w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej (punkt 1.1.3.2) oraz przez uzależnienie zakresu tej
infrastruktury (w tym długość i szerokość) od uzyskanych uzgodnień.
I. Naruszenie art. 16
w zw. z art. 99 ustawy Pzp przez brak ukształtowania treści SWZ w pkt
1.1.3.2 (Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz dodatkowe jezdnie obsługujące przyległy
teren) PFU
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a także umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i r
ówne traktowanie wykonawców przez brak określenia maksymalnego
wymiaru innych dróg niż droga ekspresowa który należy ująć w Zaakceptowanej Kwocie
Kontraktowej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści SWZ w sposób określony w odwołaniu.
W dniu 15 lipca 2021 r. wykonawca
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2128/21),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17 PZP przez
nieuzasadnione,
naruszające
zasadę
uczciwej
konkurencji
zastrzeżenie
przez
Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadań – robót mostowych w
zakresie robót betonowych, które nie mają charakteru kluczowych,
2.
art. 5, art. 353
1

i art. 387 kc w związku z art. 8 ust. 1 i art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP przez
wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym terminów wykonania Kamieni
Milowych w sposób sprzeciwiający się naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, prowadzący do nadużyć
prawa podmiotowego, a także czyniący świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością
stosunku zobowiązaniowego,
3.
§ 15, § 18 ust. 2 pkt 1 i 2, ust. 3 pkt 1, ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego w zw. z art. 103 ust. 4, art. 103 ust. 2 i 3 i art. 31 ust. 4 PZP oraz
w zw. z art. 97 ustawy z 11.09.2019
r. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sp
osób uwzględniający wskazane w tych przepisach wymogi i pozwalający na ustalenie
zakresu, a także kosztów prac związanych z koniecznością uzyskania nowej decyzji DŚU
(lub zmiany istniejącej decyzji), a w konsekwencji naruszenie:

4.
art. 99 ust. 1 i ust.
4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP przez zaniechanie sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ", w sposób uwzględniający wymogi tych
przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej,
porównywalnej oferty, a tym samym dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję,
w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 – 4 naruszenie:
5.
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 103 ust. 2 i 3, art. 16 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP przez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a tym samym zaniechanie przygotowania i prow
adzenia postępowania z należytą
starannością w szczególności wobec: a) nieuprawnionego zastrzeżenia do osobistego
wykonania zakresu prac betonowych w ramach robót mostowych, b) ustalenia niemożliwych
do dotrzymania terminów wykonania zamówienia, c)
zaniechania
opisu
przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający oszacowanie rozmiaru i kosztu prac.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawia
jącemu zmiany treści SWZ w sposób określony w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących przystąpili:
- w sprawie o sygn. akt KIO 2120/21:
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz
Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
- w sprawie o sygn. akt KIO 2128/21:
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Pismami z 12 sierpnia
2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc
o oddalenie obu odwołań. Przystępujący Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie
złożył pismo procesowe 12 sierpnia 2021 r., wnosząc o oddalenie odwołań w
całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, ja
k też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż oba odwołania zasługują
na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w
zakresie treści SWZ, modyfikacji SWZ. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone
w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do prot
okołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 sierpnia 2021 r. wraz z dowodami
przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do
skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach
czynności.
Dalej,
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, sk
utkujących odrzuceniem odwołań.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2120/21
Zarzut Ad A
1. Podstawa prawna ustalenia i wypłaty odszkodowań z tytułu „ograniczeń w korzystaniu z
nieruchomości”
2. Brak podstawy prawnej do przeniesienia na Wykonawcę obowiązku zapłaty odszkodowań
z tytułu ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że na podstawie
postanowień zawartych w SWZ przerzuca obowiązek wypłaty, a tym samym koszty
odszkodowań należnych na podstawie art. 11 f ust. 3 ustawy o szczególnych zasadach
przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych w zw. z art.124 ust. 4 w
zw. z art. 128 ust. 4 ustawy o gospodarce nieruchomościami w zw. z § 43 rozporządzenia w
sprawie wycen
y nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego z tytułu ograniczeń w

korzystaniu z nieruchomości zwanych „małym wywłaszczeniem” w zakresie poniesionych
przez właścicieli nieruchomości szkód (pieniężne wyrównanie zniszczeń) na wykonawcę.
Izba ustaliła, że pkt 1.2.3.2 ppkt 2 PFU stanowi, że Wykonawca odpowiada za
przywrócenie nieruchomości do stanu pierwotnego po wykonaniu prac wynikających z
czasowych ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości i ponosi wszelkie koszty z tym
związane. W przypadku braku możliwości przywrócenia nieruchomości do stanu pierwotnego
Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia kosztów odszkodowań z tytułu szkód powstałych
na nieruchomości, wynikających z wykonania robót objętych czasowymi ograniczeniami w
korzystaniu z nieruchomości w wysokości uzgodnionej przez Wykonawcę z właścicielem tej
nieruchomości lub ustalonej przez właściwe organy administracji publicznej (wraz z kosztami
ustalenia wysokości odszkodowania). Na potwierdzenie zaspokojenia roszczeń właściciela
nieruchomości z tytułu przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego Wykonawca
odbierze od właściciela oświadczenie wskazane w załączniku nr 5 SP30.20.00. Zamawiający
ponosi jedynie koszty wynikające z powstania trwałego ograniczenia w korzystaniu z
nieruchomości na skutek wybudowania i pozostawienia na nieruchomości infrastruktury
technicznej. Dodatkowo Zamawiający ponosi koszt odszkodowania za budynki
nieprzeznaczone do dalszego użytkowania, które znajdują się w części w docelowym pasie
drogowym. Wykonawca ponosi odpowied
zialność za wszelkie szkody wyrządzone swoim
działaniem na nieruchomościach znajdujących się poza terenem objętym ograniczeniem
sposob
u korzystania z nieruchomości.
W Załączniku nr 5 SP30.20.0. jest: Niniejszym oświadczam, że Wykonawca prac
budowlanych… wypłacił mi odszkodowanie z tytułu czasowego zajęcia części mojej
nieruchomości oznaczonej jako działka nr …, położonej w obrębie …gmina….zajętej pod
przebudowę ... Odszkodowanie to zaspokaja moje wszelkie roszczenia względem Skarbu
Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, z tytułu czasowego zajęcia
wyżej opisanej nieruchomości, na podstawie decyzji nr …. Wojewody …. z dnia ……r.
znak….udzielającej zezwolenia na realizację inwestycji pn. …. której nadano rygor
natychmiastowej wykonalności.
W W
WIORB Wymagania ogólne DM 00 00 00 pkt 1.6.9 wskazano: b) Informację o
przywróceniu nieruchomości do stanu pierwotnego bądź braku takiej możliwości wraz z
podaniem przyczyny (np. wskutek umieszczenia nowego urządzenia infrastruktury
technicznej) oraz opisa
nia ilości i rodzaju Robót wraz z dokumentacją fotograficzną. c)
Pozyskania przez Wykonawcę oświadczenia właścicieli działek o braku roszczeń z tytułu
zniszczeń w naniesieniach i nasadzeniach. Wykonawca pokryje koszty odszkodowań z
tytułu czasowego zajęcia oraz zniszczeń i szkód powstałych na skutek działań Wykonawcy
na działkach poza projektowanym pasem drogowym. Wykonawca uzgodni z właścicielami

terenu i szczegółowy sposób realizacji Robót przy założeniu doprowadzenia po Robotach do
stanu pierwotnego.
Zgodnie z art. 11 f ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r.
o szczególnych zasadach
przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych decyzja o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej zawiera w szczególności: 1) wymagania dotyczące powiązania
drogi z innymi drogami publicznymi, z określeniem ich kategorii; 2) określenie linii
rozgraniczających teren, w tym określenie granic pasów drogowych innych dróg publicznych
w przypadku gdy wniosek, o którym mowa w art. 11d, zawiera określenie granic tych pasów;
3) warunki wynikające z potrzeb ochrony środowiska, ochrony zabytków i dóbr kultury
współczesnej oraz potrzeb obronności państwa; 4) wymagania dotyczące ochrony
uzasadn
ionych interesów osób trzecich; 5) zatwierdzenie podziału nieruchomości, o którym
mowa w art. 12 ust. 1;
6) oznaczenie nieruchomości lub ich części, według katastru
nieruchomości, które stają się własnością Skarbu Państwa lub właściwej jednostki
samorządu terytorialnego; 7) zatwierdzenie projektu zagospodarowania działki lub terenu
oraz projektu architektoniczno-budowlanego; 8) w razie potrzeby inne ustalen
ia dotyczące:
a) określenia szczególnych warunków zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót
budowlanych,
b) określenia obowiązku budowy i okresu użytkowania tymczasowych
obiektów budowlanych, c) określenia obowiązku i terminów rozbiórki istniejących obiektów
budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania oraz tymczasowych obiektów
budowlanych,
d) określenia szczegółowych wymagań dotyczących nadzoru na budowie, e)
obowiązku budowy lub przebudowy sieci uzbrojenia terenu, f) obowiązku budowy lub
przebudowy urządzeń wodnych lub urządzeń melioracji wodnych szczegółowych, g)
obowiązku budowy lub przebudowy innych dróg publicznych, h) obowiązku budowy lub
przebudowy zj
azdów, i) określenia ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości dla realizacji
obowiązków, o których mowa w lit. b, c oraz e-h, j) zezwolenia na wykonanie obowiązków, o
których mowa w lit. b, c oraz e-h.
Zgodnie z ust. 2 art. 11 f ww. ustawy
do ograniczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 8 lit.
i, przepisy art. 124 ust. 4-7 i art. 124a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami (Dz.U. z 2020 r. poz. 65, 284, 471 i 782) stosuje się odpowiednio.
Zgodnie zaś z art. 124 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami na osobie lub jednostce organizacyjnej występującej o zezwolenie ciąży
obowiązek przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, niezwłocznie po założeniu
lub przeprowadzeniu ciągów, przewodów i urządzeń, o których mowa w ust. 1. Jeżeli
przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego jest niemożliwe albo powoduje
nadmierne trudności lub koszty, stosuje się odpowiednio przepis art. 128 ust. 4.

Stosownie do art. 128 ust. 4 ww. ustawy
odszkodowanie przysługuje również za
szkody powstałe wskutek zdarzeń, o których mowa w art. 120 i 124-126. Odszkodowanie
powinno odpowiadać wartości poniesionych szkód. Jeżeli wskutek tych zdarzeń zmniejszy
się wartość nieruchomości, odszkodowanie powiększa się o kwotę odpowiadającą temu
zmniejszeniu.
W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w
formule zaprojektuj i wybuduj. To
przyszły wykonawca będzie autorem projektu budowlanego
i zdecyduje o przebiegu
planowanej inwestycji, a także zakresie (terytorialnym i czasowym)
dokonanego czasowego zajęcia cudzych nieruchomości. Dopiero bowiem w projekcie
budowlanym, a następnie w decyzji ZRID, zatwierdzającej ten projekt, określa się przebieg
inwestycji,
jak i związaną z nią przebudowę infrastruktury na cudzych nieruchomościach, jak
również zakres uszczuplenia władztwa właściciela.
Zgodnie z pkt 1.2.3.2 pkt 2 PFU obowiązkiem wykonawcy jest przywrócenie
nieruchomości do stanu pierwotnego, co jest zgodne z art. 124 ust. 4 ustawy o gospodarce
nieruchomościami. Gdy przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego jest niemożliwe
albo powoduje nadmierne trudności lub koszty, stosuje się odpowiednio art. 128 ust. 4 ww.
ustawy. D
opiero w sytuacji nieprzywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego,
właścicielowi lub użytkownikowi wieczystemu przysługiwać będzie odszkodowanie, które
powinno odpowiadać wartości poniesionych szkód.
Reasumując, to od wykonawcy zależy rozmiar szkód powstałych na nieruchomości i
czas trwania zajęcia. Jak słusznie zauważył Zamawiający, powiązanie ekonomicznego
ciężaru odpowiedzialności za przywrócenie stanu poprzedniego, a w dalszej kolejności za
naprawienie szkód na nieruchomościach osób trzecich, wynikające z przyjętych rozwiązań
projektowych i sposobu wykonania robót w tymże układzie sytuacyjnym ma na celu
zapobieżenie nieuzasadnionemu, nadmiernemu czy też nieracjonalnemu wykorzystywaniu
zajętych przez wykonawcę nieruchomości. Ponadto, uzasadniony interes właściciela
nieruchomości wymaga, aby przebieg planowanej inwestycji był dla jego nieruchomości jak
najmniej uciążliwy, a zakres ingerencji inwestora w prawa właściciela nieruchomości
sprowadzony do niezbędnego minimum (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 3 grudnia 2009 r.,
sygn. akt II SA/Ol 927/09, wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt II
SA/Łd 315/08). Dodatkowo, to wybrany wykonawca, nie zaś Zamawiający jest do czasu
odbioru zadania inwestycyjnego posiadaczem placu budowy (w tym nieruchomości objętych
zezwoleniem na czasowe korzystanie), a zatem nie sposób wyobrazić sobie możliwości
zrealizowania przez inwestora obowiązku przywrócenia nieruchomości do stanu
poprzedniego (co powinno nastąpić niezwłocznie po zakończeniu robót).

2. Brak uprawnienia wynikającego z ustawy o gospodarce nieruchomościami do zawarcia
ugody przez Wy
konawcę robót w właścicielem nieruchomości

Odwołujący podnosił, że wbrew oczekiwaniom Zamawiającego art. 124 ust. 4-7 w zw.
z art. 128 ust. 4 ww. ustawy,
stanowiący podstawę wypłaty odszkodowania za ograniczenia
w korzystaniu z nieruchomości nie przewiduje uprawnienia do zawarcia ugody przez
w
ykonawcę robót z właścicielem nieruchomości.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, że postanowienia PFU nie dają podstawy do
stwierdzenia
, iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy „zawierania ugód” z właścicielami
nieruch
omości w zakresie należnych im odszkodowań, ale przywrócenia zajętych
nieruchomości do stanu poprzedniego. Dopiero zaś w przypadku zaistnienia przesłanek
uzasadniających przyznanie odszkodowania właścicielowi nieruchomości przewiduje, że
koszt ten pokryje wykonawca.
. W takiej sytuacji zobowiązany będzie on jednocześnie do
odebrania od
właściciela oświadczenia, zgodnie z treścią zawartą w załączniku nr 5 do
SP30.20.0.
Równocześnie Zamawiający wyjaśnił, że z dotychczasowej praktyki przy prowadzeniu
tożsamych postępowań wynika, iż organ administracji, po oszacowaniu wartości szkód przez
rzeczoznawcę majątkowego uwzględnia wartość odszkodowania już otrzymanego przez
właściciela nieruchomości wskutek rozliczeń z danym podmiotem. W konsekwencji objęta
decyzją administracyjną, której adresatem jest w każdym przypadku inwestor, kwota
odszkodowania należnego właścicielowi odpowiada wyłącznie zakresowi szkody, który nie
został wyrównany przez wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia.
3. Brak
możliwości przywrócenia przez wykonawcę nieruchomości do stanu poprzedniego
zgodnie z potocznym rozumieniem tego nakazu
Odwołujący podnosił, że nie ma podstaw faktycznych, aby Zamawiający przyjmował,
że wykonawca robót budowlanych będzie miał realną możliwość przywrócenia
n
ieruchomości do stanu, w jakim była przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych,
bowiem wykonawca na zlecenie i
nwestora wykonał i pozostawił w nieruchomości
infrastrukturę techniczną, a wykonanie przedmiotowej infrastruktury wymagało od
wykonawcy doko
nania wyburzeń, czy wycięcia istniejących nasadzeń, zniszczenia
trawników, ogrodzeń. W przypadku każdej nieruchomości nie będzie możliwości
przywrócenia jej do stanu poprzedniego w literalnym znaczeniu tego słowa.
Należy wskazać, że w ramach pojęcia „czasowego ograniczenia korzystania z
nieruchomości” nie mieści się przywrócenie do stanu poprzedniego nieruchomości w
zakresie w jakim
zostaną dokonane nieodwracalne zmiany. Niemniej, w przypadku szeregu

robót wykonywanych w ramach czasowego zajęcia jest możliwe przywrócenie
nieruchomości do stanu poprzedniego.
Powyższe potwierdza stanowisko doktryny, cytowane również przez Zamawiającego
w piśmie procesowym, Przywrócenie nieruchomości do stanu poprzedniego należy zatem
odnieść do stanu sprzed realizacji inwestycji, ale z uwzględnieniem zaistnienia na
nieruchomości urządzeń, przewodów lub ciągów, które stanowią dopuszczalną zmianę
wynikłą z decyzji zezwalającej na ich założenie. Przywrócenie stanu poprzedniego będzie
zatem polegać na odtworzeniu takiego stanu zagospodarowania nieruchomości, w tym
zabudowy, zadrzewienia, zakrzewienia oraz struktury gleby, jaki występował przed realizacją
inwestycji, ale z uwzględnieniem pozostawienia na nieruchomości powstałych w wyniku
realizacji inwestycji urządzeń, przewodów i ciągów. W zależności więc od rodzajów zmian,
jakich dokonano na zajętych nieruchomościach, różny będzie zakres działań zmierzających
do przywrócenia stanu poprzedniego, w szczególności obejmuje to odtworzenie
zniszczonych dróg, chodników, murów, nasadzenie roślin (drzew, krzewów, trawników,
kwiatów). Odtworzenie powinno być dokonane z uwzględnieniem stosowanych pierwotnie
materiałów i technik. W przypadku umieszczenia urządzeń pod powierzchnią winny zostać
zasypane według reguł sztuki rekultywacyjnej, tak aby uniknąć lejów depresyjnych oraz
zapadlisk, ale w taki sposób aby zachować możliwie najbardziej zbliżone walory użytkowe
tego odcinka, który był przedmiotem prac ziemnych (np. umożliwienie kontynuowania
zasiewów nad urządzeniem). W przypadku urządzeń znajdujących się na powierzchni gruntu
czy nad nią, przywrócenie stanu poprzedniego obejmuje usunięcie tymczasowych urządzeń
konstrukcyjnych służących do umieszczenia urządzenia nad gruntem (np. rusztowań,
warsztatów, kiosków), ale także likwidację dróg dojazdowych wykonanych na czas robót,
kolei
n i innych śladów ingerencji. (P. Wojciechowski, Ustawa o gospodarce
nieruchomościami. Komentarz, red. P. Czechowski, Warszawa 2015, art. 124).
4. Powierzenie Wykonawcy wypłaty odszkodowań za „ograniczenia w korzystaniu z
nieruchomości” wynikające z decyzji ZRID jako zamówienie publiczne na roboty budowlane

Odwołujący podnosił, że zapłata odszkodowań nie stanowi ani usługi, ani roboty
budowlanej ani dostawy,
a zatem nie może być objęta zamówieniem publicznym. Dodatkowo
wypłata odszkodowań nie stanowi stawianych inwestycji wymagań technicznych,
ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych, zatem nie stanowi
elementu PFU.
Zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp p
rzez pojęcie zamówienia publicznego rozumie
się umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem
jest nabycie przez
zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub

usług. Definicja ta podkreśla cel zamówienia jako umowy zorientowanej na wykonanie
zadania, które może określać szereg obowiązków spoczywających na wykonawcy,
niezbędnych do realizacji inwestycji i mieszczących się w pojęciu robót budowlanych.
Ponadto, zgodnie z wyrokiem TSUE
z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98
Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej definicja roboty budowlanej
powinna
być rozpatrywana w kontekście funkcji technicznej i gospodarczej rezultatu robót
budowlanych.
Zgodnie z art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp j
eżeli przedmiotem zamówienia jest
z
aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu
funkcjonalno-
użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania
budowlanego,
w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i
funkcjonalne.
Stosownie do §18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004r. w spr
awie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) cześć opisowa programu funkcjonalno-
użytkowego obejmuje opis ogólny przedmiotu zamówienia oraz opis wymagań
zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z §18 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia wymagania zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy
określić, podając, odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego, wymagania
dotyczące przygotowania terenu budowy.
W związku z powyższym Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że celem
zakończenia etapu polegającego na przygotowaniu terenu budowy i uprawnionego
rozpoczęcia prac niezbędne jest uregulowanie wszelkich roszczeń właścicieli (użytkowników
wiecz
ystych) zajętych nieruchomości. Zatem, postanowienia PFU mieszczą się w dyspozycji
ww. przepisów rozporządzenia, wbrew twierdzeniom Odwołującego.
5.
Brak możliwości wyceny przedmiotu zamówienia przez wykonawców

Odwołujący podnosił, że nie jest możliwe wycenienie pozycji wypłaty odszkodowań z
tytułu czasowego zajęcie nieruchomości w wysokości uzgodnionej przez wykonawcę z
właścicielami nieruchomości.

Z powyższym nie sposób się zgodzić. Ponownego przypomnienia wymaga, że
postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj. To wykonawca, będąc
autorem projektu budowlanego, winien
zaproponować określone rozwiązania projektowe (np.

w zakresie sposobu usunięcia kolizji sieci uzbrojenia terenu), tym samym również jest
niejako zmuszony posiadać wiedzę co do zakresu niezbędnej ingerencji w cudze
nieruchomości, w szczególności, iż istnieje możliwość zapoznania się przez każdego z
uczestników postępowania ze stanem i sposobem zagospodarowania nieruchomości przed
złożeniem oferty.
Ponadto, biorąc pod uwagę obowiązujące zasady ustalania wysokości
odszkodowania przez rzeczoznawców majątkowych (§ 43 rozporządzenia Rady Ministrów z
21 września 2004 r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu
szacunkowego
), nie ma żadnych przeszkód, aby oszacować wartości ewentualnego
odszkodowania,
mającego zrekompensować szkody „zaplanowane do wyrządzenia” na
cudzych nieruchomościach w celu realizacji zamówienia.
6. Obowiązek inwestora dysponowania nieruchomością na cele budowlane

Odwołujący podnosił, że żądanie od wykonawcy uregulowania z właścicielami
nieruchomości, w stosunku do których decyzja ZRID wprowadza ograniczenia w korzystaniu
z nieruchomości odszkodowań za „czasowe zajęcia”, „poniesione szkody” wynikające z
realizacji robót budowlanych stanowi naruszenie art. 32 ust.2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane
przez brak zapewnienia dostępu do placu budowy i dysponowania nieruchomościami
koniecznym
i celem prawidłowego wykonania inwestycji na cele budowlane.
Prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane jest kreowane na
mocy decyzji ZRID, którą zgodnie z założeniami kontraktu, w imieniu Zamawiającego,
obowiązany jest uzyskać wykonawca, na mocy udzielonego mu pełnomocnictwa. Kwestia
ur
egulowania z właścicielami roszczeń będących konsekwencją czasowego zajęcia na mocy
decyzji ZRID dotyczy zdarzeń zaistniałych po wykonaniu robót budowlanych, realizowanych
przez wykonawcę na udostępnionym mu placu budowy. Ponadto, Zamawiający nakłada na
wy
konawcę jedynie obowiązek zapłaty odszkodowania w przypadku nieprzywrócenia
nieruchomości do „stanu poprzedniego”, o którym była już mowa powyżej.
7. Odwołujący podnosił także, że Zamawiający pozbawia właścicieli (użytkowników
wieczystych) nieruchomości możliwości dochodzenia odszkodowania przed organami
administracji.

Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić, abstrahując już od braku wypełnienia
przesłanki materialno-prawnej, tj. posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, w
szczególności w kontekście szkody wykonawcy oraz braku wskazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Pojęcie zarzutu w
postępowaniu odwoławczym nie posiada definicji ustawowej, jednak orzecznictwo
wypracowało pogląd, zgodnie z którym zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne
wskazujące na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy w związku z dokonaną
przez niego czynnością lub zaniechaniem czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. Z
askarżeniu, mogą podlegać tylko niezgodne z przepisami ustawy
Pzp
czynności lub zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W konsekwencji naruszenie przepisów odrębnych ustaw nie może stanowić
samodzielnego zarzutu odwołania.
Ponadto, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
należy wykazać się zarówno
posiadaniem interesu
w uzyskaniu zamówienia, jak również poniesieniem lub możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1609/18
celem postępowania
odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in
abstracto
. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby
wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie
nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania (wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11).
Izba nie znalazła podstawy do stwierdzenia, że jakiekolwiek z zakwestionowanych
postanowień SWZ skutkuje pozbawieniem prawa do otrzymania słusznego odszkodowania,
przeprowadzenia postępowania administracyjnego na wniosek danego właściciela czy też do
uniemożliwienia instancyjnej kontroli decyzji wydanej w jego wyniku. Tym bardziej, że
zgodnie z pkt 1.2.3.2 ppkt 2 PFU
W przypadku braku możliwości przywrócenia
nieruchomości do stanu pierwotnego Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia kosztów
odszkodowań z tytułu szkód powstałych na nieruchomości, wynikających z wykonania robót
objętych czasowymi ograniczeniami w korzystaniu z nieruchomości w wysokości
uzgodnionej przez Wykonawcę z właścicielem tej nieruchomości lub ustalonej przez
właściwe organy administracji publicznej (wraz z kosztami ustalenia wysokości
odszkodowania).
Zarzut ad B.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający przenosi na wykonawcę koszty zapewnienia
dostępu nieruchomości do drogi publicznej w przypadku konieczności ponoszenia kosztów
za ustanowienia służebności gruntowej, a zatem kosztów opłat notarialnych, wpisów do
ksiąg wieczystych, wynagrodzenia na rzecz właściciela nieruchomości obciążonej, jak

również zapewne w przypadku braku zgody właściciela nieruchomości obciążonej, koszty
postępowania sądowego (opłat sądowych, zastępstwa procesowego), koszty wynagrodzenia
należnego właścicielowi nieruchomości obciążonej. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe
wymagania nie stanowią stawianych inwestycji wymagań technicznych, ekonomicznych,
architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych, zatem nie stanowią elementu programu
funkcjonalno-
użytkowego.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1.7 PFU W przypadku braku możliwości zapewnienia
dostępu działek ewidencyjnych do drogi publicznej w rejonach estakad (z uwagi na trudne
uwarunkowania terenowe i brak fizycznej możliwości wybudowania jezdni dodatkowych)
alternatywnym sposobem zapewniania dostępu do drogi publicznej może być zapewnienie
służebności gruntowej (drogowej). Każde takie rozwiązanie wraz z wszelkimi kosztami w tym
wynegocjowanym wynagrodzeniem będzie wymagało uzasadnienia oraz akceptacji Inżyniera
Kontraktu oraz Zamawiającego. Uznaje się, że wszelkie koszty wynikłe z takiego sposobu
rozwiązania nie podlegają odrębnej zapłacie i są uwzględnione w Cenie Oferty.
Przywołane postanowienie referuje do dostępu do drogi publicznej, którego legalna
definicja znajduje się w art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i
zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2021 r. poz. 741 z późn. zm.), gdzie wskazano,
że przez dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo
dostęp do niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności
drogowej.
Ustawodawca przewidział więc dwa rodzaje dostępu do drogi publicznej. Przez
dostęp do drogi publicznej należy rozumieć bezpośredni dostęp do tej drogi albo dostęp do
niej przez drogę wewnętrzną lub przez ustanowienie odpowiedniej służebności drogowej.
Jak wskazał WSA w Warszawie w wyroku z dnia 17 kwietnia 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa
2174/18
Błędny jest pogląd, zgodnie z którym dla oceny czy działka ma pośredni dostęp do
drogi publicznej niezbędnym jest, aby dostęp w ramach ustanowionej służebności przechodu
i przejazdu spełniał jakiekolwiek dodatkowe, w tym określone odrębnymi przepisami, warunki
techniczne.

Ponownie należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest zrealizowanie opisanej
w PFU inwestycji drogowej w formule zaprojektuj wybuduj. Wykonawca
będąc autorem
projektu budowlanego decyduje jakie rozwiązania projektowe ostatecznie przyjmie, z których
wynikać będzie konieczność zapewnienia dostępu do drogi publicznej działek sąsiadujących
z pasem drogi klasy S. Dopiero w projekcie budowlanym, a następnie w decyzji ZRID
zatwierdzającej ten projekt, wskazuje się jednoznacznie i ostatecznie pas drogi klasy S i
związanej z tym dostępy do drogi publicznej dla nieruchomości przylegających do pasa
drogowego.

Natomiast k
westia zapewnienia dostępu do placu budowy przez Zamawiającego
urzeczywistni się dopiero po spełnieniu przez wykonawcę obowiązku uzyskania decyzji
ZRID. Powyższe nie stoi w sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy zapewnienia dostępu
bezpośredniego działek, które podlegają podziałowi, do drogi publicznej, który to dostęp co
do zasady będzie miał miejsce w sytuacji, kiedy działka będzie graniczyć z dodatkową
jez
dnią drogi klasy S lub innej drogi publicznej. Wyjątkiem od tej zasady, w przypadku braku
możliwości zapewnienia dostępu działek ewidencyjnych do drogi publicznej w rejonach
estakad (z uwagi trudne uwarunkowania terenowe i brak fizycznej możliwości wybudowania
j
ezdni dodatkowych), może być zapewnienie dostępu do drogi publicznej poprzez
służebność gruntową, czyli dostęp pośredni.
Reasumując, ustanowienie służebności gruntowej, jest alternatywnym rozwiązaniem
w określonym przypadku i sprecyzowanej lokalizacji, i tylko w sytuacji, kiedy dostęp do drogi
publicznej nie będzie możliwy z zaprojektowanych przez wykonawcę dodatkowych jezdni
drogi klasy S, stanowiących w rozumieniu prawa drogi publiczne. Odnosząc się zaś do
kwestii niemożliwości -określenia wynagrodzenia za ustanowienie służebności, w przypadku,
gdy wykonawca nie będzie mógł zapewnić dostępu do drogi publicznej, to jak słusznie
zauważył Zamawiający, zasady sporządzania tego rodzaju wycen opierają się o
powszechnie obowiązujące przepisy prawa i jawne metody wyceny. Zatem, koszt wykonania
tak zaprojektowanych rozwiązań może zostać skalkulowany i ujęty w cenie oferty.
Zarzut ad C
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przerzucenie całkowitego ryzyka i kosztu
usunięcia niezidentyfikowanych sieci na wykonawcę, co uniemożliwia prawidłową wycenę
oferty i uzyskanie przez Zamawiającego porównywalnych ofert.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 1.1.2.10 PFU Pełna identyfikacja i rozpoznanie oraz
wykonanie usunięcia wszystkich kolizji z istniejącą infrastrukturą techniczną sieci uzbrojenia
terenu należy do zadań Wykonawcy.
Dalej, Izba ustaliła, że modyfikacją SWZ z 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający na końcu
pkt 1.1.3.10, po zdaniu
Pełna identyfikacja i rozpoznanie oraz wykonanie usunięcia
wszystkich kolizji z istniejącą infrastrukturą techniczną sieci uzbrojenia terenu należy do
zadań
Wykonawcy,
d
odał
następujący
fragment:
W
przypadku
rozpoznania
niezinwentaryzowanych kolizji zastosowanie
będą miały Warunki Kontraktu.
Ww. modyfikacja czyni zarzut bezprzedmiotowym, gdyż jak wyjaśnił Zamawiający
skutkuje możliwością zachowania przez wykonawcę prawa do przedłużenia Czasu na
Ukończenie lub dodatkowej płatności, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, podnosząc jedynie,
że ww. modyfikacja nie jest zmianą wnioskowaną przez Odwołującego. Natomiast

niewątpliwie skoro doszło do modyfikacji postanowienia to brak substratu zaskarżenia, a na
nową treść przysługiwało wykonawcy prawo do wniesienia odwołania.
Zarzut ad D
Odwołujący zarzucał, że zdanie zawarte w treści PFU pkt 2.1.9 prowadzi do realizacji
wariantowego zamówienia, gdzie realizowany wariant będzie zależał od swobodnej decyzji
Zamawiającego podjętej w trakcie realizacji zamówienia. Dodatkowo taki opis zamówienia
nie spełnia wymagań z art. 99 ustawy Pzp i nie pozwala na jego wycenę.

Izba
ustaliła, że zgodnie ze zdaniem z pkt 2.1.9 PFU Wykonawca wykona analizę
kosztów budowy i 20 letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym
jednego bez zastosowania przepompowni oraz zarekomenduje rozwiązanie w oparciu o ww.
analizy. Zgodnie z pkt. 1.1 PFU Zamawi
ający zobowiązał wykonawcę do optymalizacji
rozwiązań technicznych i kosztów późniejszego utrzymania drogi oraz przedstawienia i
uzyskania zatwierdzenia tych rozwiązań przez Inżyniera i Zamawiającego. W przypadku
zastosowania rozwiązań innowacyjnych przed zatwierdzeniem Projektu Budowlanego,
należy przedstawić instrukcję utrzymania i przewidywane koszty eksploatacji danego
elementu.

Zamawiający wyjaśnił, że wprowadził powyższy obowiązek celem zapobieżenia
sytuacji, w której wykonawca przyjmie rozwiązanie będące korzystne jedynie na etapie
realizacji zamówienia, podczas gdy na przestrzeni późniejszej eksploatacji dojdzie do
sytuacji, w której koszty utrzymania i obsługi urządzeń kilkukrotnie przewyższą koszt ich
budowy.
Zgodnie z przytoczonymi postanowieniami PFU w wyniku przeprowadzenia analizy
kosztów budowy i 20-letniego utrzymania dla 2 rozwiązań odprowadzenia wód, w tym
jednego bez zastosowania przepompowni,
wykonawca zarekomenduje Zamawiającemu,
konkretne rozwiązanie, które będzie technicznie i ekonomicznie uzasadnione, zarówno na
etapie budowy, jak i e
ksploatacji. Kwestionowane postanowienie nie wskazuje więc, że
Zamawiający będzie miał prawo do swobodnego wyboru któregokolwiek z przedstawionych
rozwiązań. Wybór będzie wynikał z przeprowadzonych analiz i będzie rekomendowany przez
wykonawcę.
Zarzut ad E

Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie opisał w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący przedmiotu zamówienia, gdyż uzależnił długość pasów wskazanych w pkt
2.1.17.2.2 PFU od Audytu
BRD, który odbędzie się w przyszłości, nawet w przypadku jeśli
rozwiązanie projektowe będzie zgodne z przepisami prawa. Odwołujący argumentował, że
w
ykonawca na etapie sporządzenia oferty nie jest w stanie przewidzieć, co audytor BRD

wskaże w przyszłości w tym zakresie. Odwołujący żądał dodania postanowienia, że Jeśli w
wyniku
zaleceń Zarządcy drogi wynikających z odniesienia się do Audytu BRD nastąpi
konieczność zwiększenia długości pasów włączania i wyłączania, zaprojektowanych zgodnie
z obowiązującymi przepisami, to takie zmiany będą procedowane zgodnie z Warunkami
Kontraktu w zakresie przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dodatkowej płatności.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1.17.2.2 PFU Długość pasów włączania i wyłączania
zostanie ustalona na podst
awie zaleceń Zarządcy drogi wynikające z odniesienia się do
Audytu BRD, nie będzie jednak mniejsza niż wynika to z obowiązujących przepisów prawa.
Stosownie do pkt 2.1.22 PFU
Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD
przeprowadzonego na etapie projektowania, na etapie przed oddaniem do ruchu i zapisach
decyzji pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących
przepisów Prawa, norm bądź Umowy są zobowiązaniami Wykonawcy i zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.
Zmiany wykraczające poza powyższe będą
rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu.

W związku z powyższym czytając kompleksowo postanowienia PFU Izba uznała, że
proponowana przez Odwołującego zmiana została co do zasady unormowana w pkt 2.1.22
PFU, zgodni
e z którym, wymagania zarządcy drogi dla wszystkich elementów stanowiących
całość zamierzenia inwestycyjnego wynikające z Audytu BRD oraz wynikającego z
obowiązujących przepisów prawa, norm bądź umowy, są zobowiązaniami wykonawcy i
należy je uwzględnić w cenie oferty. Wymagania Audytu BRD wykraczającego poza
powyższe będą rozpatrywane zgodnie z Warunkami Kontraktu, zatem wykonawcy nie
muszą tychże ryzyk uwzględniać w cenie oferty, gdyż, z uwzględnieniem przez
Zamawiającego zaleceń audytu BRD, wykraczającego poza przepisy prawa, normy i umowę,
są one przypisane Zamawiającemu.
Zarzut ad F
Odwołujący podnosił, że Zamawiający formułując postanowienie w pkt 1.1.3.6 ppkt 2
PFU
przerzuca ryzyko dodatkowego kosztu i czasu w przypadku zastrzeżeń organu w
zakresie
ekranów przyjętych w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny
oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. Takie ryzyko zostaje przerzucone na
w
ykonawcę, pomimo iż Zamawiający szczegółowo określił w PFU w jaki sposób należy
zaprojektować i wykonać zabezpieczenia akustyczne skutecznie chroniące przed
ponadnormatywnym hałasem.
Izba ustaliła, że w pkt 1.1.3.6, Zabezpieczenia akustyczne, PFU, w tabeli 1.3,
wskazano
powierzchnię ekranów akustycznych pochłaniających - 4516 m
2
. 6 lipca 2021 r.
Zamawiający dokonał zmiany powierzchni ekranów akustycznych na 6053 m
2
. Zgodnie z pkt

1.1.3.6. PFU
Dane dotyczące zabezpieczeń o których mowa w tab. 1.3 zostały wskazane na
potrzeby wyceny Oferty. Stosownie do pkt 1.1.3.6 PFU
Zmiana rodzaju (kolumna 2), ilości
(kolum
na 3) zabezpieczeń akustycznych, podanych w tab. nr 1.3: 1) jest dopuszczalna
wyłącznie na podstawie Procedury Zmiany zgodnie z Warunkami Kontraktu, 2) wymaga
uzasadnienia w Raporcie wykonanym w ramach ponownej oceny oddziaływania na
środowisko - jeżeli zawierają zmiany w stosunku do wymagań decyzji środowiskowej. W
przypadku zastrzeżeń organu, wniesionych pisemnie w formie m.in. wezwania lub
Postanowienia w ramach postępowania dotyczącego ponownej oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na środowisko, Wykonawca jest zobowiązany przywrócić rozwiązania
zgodne z DŚU. Przywrócenie rozwiązań z DŚU stanowi ryzyko Wykonawcy i nie ma wpływu
na Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową i Czas na Ukończenie.
Procedury Zmiany jak wyżej nie stosuje się do zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych
wskazanych w Tabeli nr 1.3 (kolumna 3) w przypadku gdy przedmiotem zmiany jest zmiana
powierzchni/objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do wartości ±10%
podanej w Tabeli nr 1.3.
Z powyższego wynika, że wykonawcy winni wycenić ekrany pochłaniające o
powierzchni 6053 m
2
oraz
skalkulować ryzyko w postaci zmniejszenia lub zwiększenia liczby
ekranów akustycznych do przyjętego progu tolerancji ±10%. Zmiana liczby zabezpieczeń
akustycznych ponad przyjęty próg tolerancji ±10%, nie jest zawarta w cenie oferty
(Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej), oraz będzie procedowana zgodnie z Warunkami
Kontraktu (Procedura Zmiany).
Zamawiający wyjaśnił, że jeżeli w wyniku przyjętych przez wykonawcę rozwiązań
projektowych np. przebiegu wysok
ościowego trasy (niweleta) zaistnieje konieczność
zwiększenia lub zmniejszenia liczby ekranów akustycznych ponad przyjęty próg tolerancji
(±10%) to wtedy Cena Kontraktowa zostanie odpowiednio skorygowana w stosunku do
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Wyk
onawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie, jeżeli
konieczne będzie wykonanie większej liczby ekranów powyżej progu +10% lub jego
wynagrodzenie zostanie pomniejszone, jeżeli liczba ekranów akustycznych określona
zostanie poniżej progu -10%.
Zamawiający podnosił także, że w ramach prowadzonych inwestycji dochodzi czasem
do sytuacji, w której wykonawca zaprojektuje mniejszą liczbę ekranów niż wynika to z DŚU i
nie udowodni tego w sporządzonym przez siebie Raporcie do ponownej oceny
przedkładanym do RDOŚ. Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy nagminnie
optymalizowali zabezpieczenia akustyczne, co skutkowało, po wykonaniu analizy
porealizacyjnej, że standardy jakości środowiska w zakresie hałasu były niedotrzymane i

wówczas to Zamawiający musiał ponosić dodatkowe koszty uzupełnienia zabezpieczeń
akustycznych,
za które już raz zapłacił.
Izba doszła do przekonania, że Zamawiający precyzyjnie określił wymagania w
zakresie zabezpieczeń akustycznych (opisując ich rodzaj oraz liczbę), a jeśli na skutek
przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych oraz wykonanych analiz akustycznych
zajdzie konieczność dostosowania liczby zabezpieczeń akustycznych do rozwiązań projektu
b
udowlanego, Zamawiający dopuści zmianę na zasadach opisanych w SWZ.
Zarzut ad G

Odwołujący wskazywał na sprzeczność postanowień w pkt 2.1.4 oraz 1.1.3.6 PFU
dotyczących porealizacyjnej analizy skuteczności akustycznej oraz skutków z nią
związanych. Ponadto, podnosił, że wymaganiem z pkt 1.1.3.6 PFU przerzucono na
wykonawcę ryzyko bliżej nieokreślonego uzupełnienia podczas gwarancji zabezpieczeń
akustycznych,
tak aby gwarantowały one dotrzymanie norm akustycznych. Ponadto ww.
wymaganie jest sprzeczne z określoną w PFU Procedurą Zmiany w zakresie liczby ekranów
akustycznych wskazanej przez Za
mawiającego.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.1.4 PFU Wykonawca jest odpowiedzialny za
zaprojektowanie skutecznych urządzeń ochrony przed hałasem, których prawidłowe
działanie zostanie sprawdzone w ramach analizy porealizacyjnej lub monitoringu
porealiza
cyjnego. W przypadku stwierdzenia niewystarczającej skuteczności zrealizowanych
zabezpieczeń, zastosowanie będą miały działania określone w Warunkach Kontraktu.
Stosownie do pkt 1.1.3.6 PFU
Zamawiający uzna zaprojektowane i wybudowane przez
Wykonawcę zabezpieczenia akustyczne za skuteczne jedynie w przypadku, gdy wyniki
analizy porealizacyjnej lub monitoringu porealizacyjnego potwierdzą dotrzymanie standardów
jakości środowiska w zakresie dopuszczalnych poziomów hałasu. W przypadku stwierdzenia
braku skutec
zności zabezpieczeń akustycznych zrealizowanych na podstawie decyzji ZRID,
Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zobowiązany jest do
uzupełnienia zabezpieczeń akustycznych tak aby gwarantowały one dotrzymanie norm
akustycznych.

Modyfikacją SWZ z 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający usunął z pkt 2.1.4 następujący
fragment:
W przypadku stwierdzenia niewystarczającej skuteczności zrealizowanych
zabezpieczeń, zastosowanie będą miały działania określone w Warunkach Kontraktu.
Zatem, w wyniku wprowadz
onej zmiany nie istnieją sprzeczności, na które wskazał
Odwołujący, co czyni zarzut w tym zakresie bezprzedmiotowy.
Odnosząc się do dalszej części zarzutu należy wskazać, że zgodnie z ww.
postanowieniami
Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do zaprojektowania skutecznych

urządzeń ochrony przed hałasem, tj. takich, których wyniki analizy porealizacyjnej lub
monitoringu porealizacyjnego potwierdzą ich skuteczność. W takiej sytuacji wykonawca nie
będzie zobowiązany do uzupełnienia zabezpieczeń akustycznych, tak aby gwarantowały one
dotrzymanie norm akustycznych, a co za tym idzie nie poniesie dodatkowych kosztów.
Wykonawca winien
więc od razu założyć wykonanie skutecznych zabezpieczeń
akustycznych, zgodnie z oczekiwaniami Z
amawiającego opisanymi w SWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że dąży do zabezpieczenia prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, gdyż potwierdzenie poprawności realizacji umowy przez
wykonawcę w zakresie urządzeń ochrony przed hałasem, może nastąpić dopiero na
podstawie wyników analizy porealizacyjnej lub monitoringu porealizacyjnego. Jak słusznie
zauważył, dowolność wyboru pozostawiona wykonawcy, nie może dotykać negatywnymi
skutkami Zamawiającego na etapie eksploatacji, który musiałby ponosić dodatkowe koszty z
powodu błędnie zaprojektowanych i wykonanych ekranów akustycznych.
Odnosząc się zaś do Procedury Zmiany należy wskazać, że wykonawca ma
możliwość doboru takiej liczby ekranów za dodatkowe wynagrodzenie, aby spełniały one
wymagania, które następnie zostaną potwierdzone analizą porealizacyjną. Takie rozwiązanie
pozwoli na uniknięcie przyjęcia zbyt oszczędnej liczby ekranów akustycznych.
Zarzut ad H

Odwołujący wskazywał na sprzeczność postanowień PFU w zakresie całkowitej
długości infrastruktury dla pieszych i rowerzystów. Podnosił także, że wymagania dotyczące
minimalnej długości oraz minimalnej szerokości tej infrastruktury, w połączeniu z
uzależnieniem tych parametrów od poczynionych uzgodnień uzyskanych na etapie realizacji
nie stanow
ią jednoznacznego opisu zamówienia, co narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uzupełnienie wymagań Zamawiającego o wskazanie
maksymalnego wymiaru długości/szerokości infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, który
należy ująć w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wnosił o określenie powyższego w
analogiczny sposób jak to opisał Zamawiający w przypadku Procedury Zmiany w punkcie
1.1.3.6 Zabezpieczenia akustyczne, gdzie podano
zakres procentowy ujęty w Cenie
Kontaktowej, przekroczenie którego skutkuje Poleceniem Zmiany.
Izba ustaliła, że w pkt 1.1.1 PFU wskazano charakterystyczne parametry określające
zakres r
obót, w tym budowę lub/i przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów,
minimum w miejscach ustalonych w Koncepcji Programowej zawartej w Tomie V SWZ. W
przypadku potrzeby (np. w
ynikającej z obowiązujących przepisów prawa, uzyskanych
uzgodnień lub w dostosowaniu do rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę) zakres
ten należy zwiększyć.

Zgodnie z pkt 1.1.2 PFU
Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu
zostały określone w niniejszym PFU. W przypadku: • zmiany uwarunkowań skutkujących
koniecznością zmiany charakterystycznych parametrów • konieczności wykonania robót
nieujętych w niniejszym PFU – zastosowanie mają Warunki Kontraktu.
Stosownie do pkt 1.1.3.2 PFU
Ścieżki pieszo-rowerowe, chodniki, ścieżki rowerowe,
należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami technicznymi oraz wytycznymi
zawartymi w „Wytycznych dla infrastruktury pieszej i rowerowej” - załącznik nr 2. (…)
Ponadto należy zaprojektować je w miejscach i o parametrach, które wynikną z Koncepcji
Program
owej dołączonej do SWZ TOM V.
Zgodnie z pkt 1.2 PFU
Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę Raportu
wykonanego w rama
ch ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu
Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w
Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13
Warunków Kontraktu.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że po pierwsze Zamawiający odwołując
się do treści Koncepcji Programowej, nie wskazuje na ilość czy też łączną długość
infrastruktury pieszo-
rowerowej, ale na miejsca w których mają się znajdować, zgodnie z
tabelą 7 Zestawienie projektowanych chodników, ścieżek rowerowych i ścieżek pieszo-
rowerowych. P
ostanowienia PFU nie stoją więc ze sobą w sprzeczności, ale wzajemnie się
uzupełniają.
Po drugie,
minimalna łączna długość infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, może
podlegać modyfikacjom, gdyż winna zostać dostosowana do rozwiązań projektowych, które
zaproponuje wykonawca na etapie realizacji umowy po uzyskaniu stosownych uzgodnień od
zarządców dróg, wzdłuż których infrastruktura zostanie zaprojektowana i wybudowana.
Zamawiający określił jedynie ich minimalną długość i szerokość, wskazując jednocześnie na
ich lokalizacje (miejsca) zawarte w Koncepcji Programowej.
Po trzecie,
Zamawiający wprowadził stosowne postanowienia, iż w przypadku zmiany
ilości lub parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia jakie mogą wystąpić w
trakcie opracowania przez wykonawcę projektu, zastosowanie będzie miała Klauzula 13
Warunków Kontraktu. Tym samym, wskazał, że ilości i parametry mogą podlegać zmianom
na zasadach określonych w SWZ. Natomiast dla celów sporządzenia oferty wykonawca jest
zobowiązany przyjąć ilości i parametry jakie zostały określone w PFU.
Zarzut ad I

Odwołujący podnosił, że wymagania w zakresie minimalnej długości dróg innych niż
droga ekspresowa, w połączeniu z uzależnieniem tych parametrów od poczynionych
uzgodnień ze stroną trzecią uzyskanych na etapie realizacji nie stanowią jednoznacznego
opi
su zamówienia, co narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący wniósł o
określenie maksymalnej długości dróg innych niż droga ekspresowa przez wprowadzenie
następującego wymagania do PFU W zakresie dróg innych niż droga ekspresowa
określonych w punkcie 1.1.3.2, Procedura Zmiany będzie mieć zastosowanie jeśli zmianie
ulegnie długość danej drogi o +10%.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 1.1.1 PFU w ramach Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej na
leży zaprojektować i wykonać 5) przebudowę istniejących dróg w zakresie
kolizji z drogą ekspresową. W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający wskazał, że w obrębie drogi
ekspresowej należy dokonać korekty przebiegu tych kolidujących dróg na niezbędnej
długości, określając przy tym konkretną jej długość. Ponadto, Zamawiający wskazał, że inne
drogi przebudowywane w związku z budową drogi ekspresowej muszą zostać
zaprojektowane i wykonane jako kontynuacj
a istniejących dróg. Parametry techniczne należy
uzgodnić z właściwymi jednostkami samorządu terytorialnego lub działającymi w ich imieniu
właściwymi zarządcami dróg i przedłożyć Zamawiającemu do zaakceptowania.
W
zakresie przebudowy dróg znajdą zastosowanie również przywołane wcześniej
fragmenty pkt 1.1.2 oraz pkt 1.2 PFU, zatem Izba uznaje za bezcelowe ponowne
przytoczenie ich treści.

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia, w ocenie składu orzekającego
Zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie opisał wymagania związane z przebudową innych
dróg podając minimalne długości, na których należy dokonać ich korekty. Jednocześnie
Zamawiający zaznaczył, iż parametry techniczne tychże dróg należy uzgodnić z właściwymi
jednostkami samorządu terytorialnego lub działającymi w ich imieniu właściwymi zarządcami
dróg i przedłożyć Zamawiającemu do zaakceptowania.
Zamawiający wprowadził także stosowne postanowienia, iż w przypadku zmiany ilości
lub parametrów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie
opracowania przez wykonawcę projektu, zastosowanie będzie miała Klauzula 13 Warunków
Kontraktu.
Natomiast dla celów sporządzenia oferty wykonawcy winni przyjąć minimalne
ilości i parametry, określone w PFU. W Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej należy przyjąć
minimalne długości, które wskazano w wymaganiach Zamawiającego.

Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że nie potwierdziły się
zarzuty wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie winno podlegać oddaleniu.
Sygn. akt KIO 2128/21

Izba stwierdziła, że bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462
ust. 1 oraz art. 99 ust. 4, art. 16 i 17
ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w
sposób nieuzasadniony oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji zastrzegł do
osobistego wykonania przez wykonawcę zadań – robót mostowych w zakresie robót
betonowych, które nie mają charakteru kluczowych.
Izba ustaliła, że pierwotnie pkt 6.5 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”,
Tom I Instrukcja dla Wykonawców, dalej „IDW”, zawierał następujące postanowienie:
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych
zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, z wyłączeniem: robót palowych i
innych specjalistycznych technik posadowien
ia pośredniego, oraz wykonania prefabrykatów
konstrukcyjnych (betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz
robót wykończeniowych,
oraz d
ostaw materiałów i usług.
Modyfikacją SWZ z 11 sierpnia 2021 r. dokonano następującej zmiany w zakresie pkt
6.5: Zamawia
jący zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych zadań, tj. robót mostowych w zakresie robót betonowych, dla następujących
obiektów inżynierskich wymienionych w Tomie III PFU, tj. ES-22, ES-24, ES-26 (oznaczenia
wg Koncepcji Program
owej), z wyłączeniem: robót palowych i innych specjalistycznych
technik posadowienia pośredniego, oraz wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych
(betonowych, stalowych, kompozytowych), oraz robót wykończeniowych, oraz dostaw
materiałów i usług.
Zdaniem Odw
ołującego wykonanie robót betonowych w ramach obiektów mostowych
to zakres istotny dla prawidłowego wykonania zamówienia, nie może być jednak uznany za
element kluczowy,
uzasadniający wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z
podwykonawców. Na wykonanie tego zakresu składają się typowe roboty budowy mostów,
standardowe prace, powtarzalne, możliwe do wykonania przez każdy fachowy zespół,
niekoniecznie posiadający wyjątkowe kwalifikacje.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
Zgodnie z art. 121 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawc
ę kluczowych zadań dotyczących zamówień na
roboty budowlane. Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp w
ykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zgodnie z art. 16 i 17 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamawiający
udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót
budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający
może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w
tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych
efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych
nakładów.

Przepis art. 121 ustawy Pzp stanowi odzwierciedlenie art. 63 ust. 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych
, zgodnie z którym w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na
usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na
dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były
wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez
grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.
M
ożliwość wprowadzenia ograniczenia korzystania z podwykonawców potwierdza
także orzeczenie TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt. C-406/14, wciąż aktualne, choć
zapadłe w oparciu o przepisy uprzednio obowiązującej dyrektywy 2004/18/UE. Zgodnie z
pkt 34 ww. orzeczenia
jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów
wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć
podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapit pierwszy
dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji
istotnych
części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na
etapie badania ofert
i wyboru zwycięskiego oferenta.
Z powołanego orzeczenia TSUE o sygn. akt C-406/14 obok tezy o możliwości
ograniczenia podwykonawstwa w o
dniesieniu do kluczowej części zamówienia, wynika także
wytyczna co do tego, która część zamówienia i w jaki sposób winna zostać zastrzeżona.
Zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań. Niedopuszczalne są klauzule,
które nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części
zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości
sprawdzenia
kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki
dotyczącej kluczowego charakteru odnośnych zadań.

Po zapoznaniu się z obszernym stanowiskiem Zamawiającego, Izba doszła do
przekonania, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, roboty betonowe na trzech wskazanych
obiektach mostowych
mają charakter szczególny z uwagi na ich specyfikę i stopień
skomplikowania, co uzasadnia
wyłączenie możliwości skorzystania w tym zakresie z
podwykonawców. Zamawiający precyzyjnie wskazał, że kluczowym zadaniem pozostaje
wykonanie robót mostowych w zakresie robót betonowych dla trzech obiektów mostowych:
ES-22, ES-24 i ES-
26. Zamawiający określił również, że ograniczenie to nie dotyczy
pozostałych elementów składających się na te obiekty, tj.: robót palowych, posadowienia
pośredniego, wykonania prefabrykatów konstrukcyjnych (betonowych, stalowych,
kompozytowych), r
obót wykończeniowych oraz dostaw materiałów i usług.
Dostrzeżenia wymaga również okoliczność, że po modyfikacji SWZ, Zamawiający, na
szesnaście obiektów mostowych występujących na przedmiotowym odcinku drogi S-19
objętym zamówieniem, zastrzegł jedynie zadania na trzech obiektach, które, jak wyjaśnił, są
najtrudniejsze konstrukcyjnie, a tym samym wysoce specjalistyczne dla tej inwestycji.
Wykonanie pozostałych obiektów oraz pozostałych robót na tych trzech obiektach
mostowych w
ykonawca może podzlecić podwykonawcom.
Zamawiający opisał warunki, w jakich będą realizowane obiekty mostowe ES-22, ES-
24 i ES-26
. Izba podziela pogląd, że w inwestycjach drogowych, także w przedmiotowym
zadaniu, obiekty mostowe stanowią istotną część udzielanego zamówienia i jako takie mogą
stać się przedmiotem zastrzeżenia kluczowego zadania. Dla budowy drogi krajowej,
konstrukcje mostowe są bez wątpienia istotnymi i specjalistycznymi elementami drogi i nie są
elementami powtarzalnymi w tego typu zadaniach inwestycyjnych, jak np. elementy drogi
takie jak wykopy, nasypy.
Niemniej, określenie kluczowych zadań zamówienia musi
następować ad casum przez pryzmat ustalenia, że będą to najważniejsze elementy
zamówienia, mające największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych
okolicznościach.
Zamawiający wyjaśnił, że projektowana droga ekspresowa S19 przebiegać będzie w
terenie silnie pagórkowatym usianym na przemian wzniesieniami i dolinami, których dna
stanowią w przeważającej części głębokie jary i cieki. Przewyższenie terenu w obrębie
c
ałego odcinka wynosi aż 239 m. Najniższy punkt terenu zlokalizowany jest u brzegu rzeki
Wisłok na wysokości ok. 207 m n.p.m. Najwyższy punkt na wysokości ok. 446 m n.p.m.
Trasa projektowanej drogi ekspresowej S19 przebiega przez te
ren zróżnicowany
morfologicznie
. Sprzyja to rozwijaniu i powstawaniu procesów osuwiskowych. Szczególnie
narażone w tym przypadku są jary, wąwozy i strome skarpy. Niemalże cały odcinek drogi
S19 przechodzi przez obszary bardzo skomplikowane geologicznie, gdzie wydzielono aż 13
obsz
arów osuwiskowych oraz predysponowanych osuwiskowo z tego ponad połowa

zlokalizow
ana jest w miejscach, gdzie mają być zlokalizowane ww. trzy estakady. Nadto,
trasa przecina liczne obszary źródlisk wokół których występują również liczne osuwiska. W
przypadku
tak zróżnicowanego terenu budowa obiektów mostowych jakimi są estakady na
bardzo wysokich podporach pośrednich (filarach) nie jest zadaniem standardowym. Dalej,
Zamawiający wyjaśnił, że są to roboty nietypowe dla takich obiektów mostowych, gdyż są to
ba
rdzo długie estakady, rozpięte nad bardzo głębokimi dolinami i jarami o bardzo stromych
zboczach, które wykazują tendencje osuwiskowe. Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonania około 10 podpór pośrednich, z których najwyższe będą miały około 100 metrów
wys
okości.
Następnie, Zamawiający wskazywał, że roboty betonowe muszą być jednocześnie
wykonane w bardzo wysokim standardzie jakościowym, co jest trudne technologicznie z
uwagi m.in. na trudności związane z dostarczeniem betonu w miejsce budowy, jak i jego
tr
ansportu na tak duże wysokości, z powodu trudnego terenu (jary i doliny). Ponadto,
podpory posadowione są na zboczach dolin, gdzie wymagane jest uprzednie ich
zabezpieczenie, ponieważ jest to teren osuwiskowy, o czym wspominano wcześniej.
Analogicznie nale
ży ocenić konstrukcję przęseł tych obiektów, które znajdują się nad
głębokimi dolina i jarami. Wykonywanie wysokich filarów wymagać będzie od wykonawcy
specjalistycznych zasobów sprzętowych oraz doświadczonych członków zespołów
roboczych, gdyż wykonywanie robót betonowych na tak dużej wysokości bez wątpienia nie
można zaliczyć do typowych czynności na tego typu placach budowy. W tym w
szczególności zatrudnienia doświadczonych osób będzie wymagało deskowanie, zbrojenie i
betonowanie tych konkretnych podpór oraz konstrukcji przęsła.
Dodatkowo,
są to roboty, których postęp wykonywania będzie uzależniony od wielu
czynników tj. sprawny park maszynowy, doświadczeni pracownicy, technologia wykonania
czy zapewnienie dróg dojazdowych w tak trudnym terenie. Skoncentrowanie robót na tych
trzech estakadach będzie wpływać na końcowy termin wykonania zamówienia, a każde ich
opóźnienie skutkować będzie przekroczeniem terminów umownych wykonania całości
inwestycji
. Ponadto, betonowanie kolejnych segmentów każdego z filara jak i kolejnych
segmentów konstrukcji przęsła, zależeć będzie przede wszystkim od sprawnego i
poprawnego jakościowo wykonywania tych robót, co jest możliwe tylko w przypadku
samodzielnego ich wykonywania przez profesjonalnego, doświadczonego i zweryfikowanego
na etapie postępowania przetargowego wykonawcę.
Zamawiający podnosił także, że roboty betonowe będą wykonywane w technologii
betonu architektonicznego, co w tych warunkach terenowych (transport mieszanki betonowej
na dużą wysokość) może powodować rozsegregowanie jej składników, a w konsekwencji
powstanie niejednolitości powierzchni betonowej (w niektórych przypadkach również

szkodliwe dla zbrojenia, raki w betonie). Prowadzenie prac naprawczych wadliwie
wykonanych części konstrukcji obiektów mostowych w tych warunkach jest niezwykle trudne,
a wręcz niemożliwe, co również przełożyłoby się na opóźnienia całości inwestycji. Co więcej,
poprawność wykonania tak zdefiniowanego kluczowego zadania rzutuje w sposób
bezpośredni na trwałość całości konstrukcji w pełnym cyklu eksploatacyjnym oraz
bezpieczeństwo ruchu drogowego.
Ponadto, na uwagę zasługuje okoliczność, że zastrzeżony obowiązek osobistego
wykonania części robót został skorelowany z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, tj.: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: a) 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP
dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto, b) budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2
obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy
2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła
co najmniej 50 m.
W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania
odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym, wykonawca musi wykazać się swoim osobistym doświadczeniem w
zakresie budowy obiektów mostowych na potwierdzenie odnośnych warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto, Izb
a zważyła, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swoich stwierdzeń jakoby prace betonowe na trzech wskazanych estakadach były pracami
standardowymi. W treści odwołania próżno szukać rzeczowego, merytorycznego wywodu.
Odwołujący w zasadzie koncentruje się tylko na przywoływaniu orzeczeń KIO zapadłych w
innych stanach faktycznych.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający wykazał zasadność dokonanego
zastrzeżenia, zatem nie doszło do naruszenia przepisów przywołanych w odwołaniu.
Zamawiający przedstawił szereg argumentów uzasadniających powierzenie kluczowych
części zamówienia do osobistego wykonania, które skład orzekający ocenił, jako dające

podstawę do sformułowania zapisów SWZ w tym zakresie w sposób, w jaki to uczynił
Zamawiający.
Izba uznała również zarzut naruszenia art. 5, art. 353
1

i art. 387 kc w związku z art. 8
ust.1 i art. 134 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp przez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym terminów wykonania Kamieni Milowych w sposób sprzeciwiający się
naturze stosunku zobowiązaniowego, naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa i równowagę stron, prowadzący do nadużyć prawa podmiotowego, a także czyniący
świadczenie niemożliwym i skutkujący nieważnością stosunku zobowiązaniowego, za
bezzasadny.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu
cywilnego i podziela stanowisko KIO w wyroku o sygn. akt KIO 935/21, że Niesporym
zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten
w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien
być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jaka okoliczność
szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego
stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego
2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w przepisie art. 5
k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych
okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby
zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu
Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115)
oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających
z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu
na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia
społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z
zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie
zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega
sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul
generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji
nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla
uwzględnienia odwołania.

Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności zarzutu, Odwołujący podkreślał, że
z
porównania dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia z
przywołanymi aktami administracyjnymi wynika, że część tego przedmiotu wykracza poza

zakres terytorialny
DŚU. Zatem, nie jest możliwe wykonanie zobowiązań umownych w
terminach wyznaczonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że skoro złożenie
kompletnego wniosku o ZRID musi być poprzedzone uzyskaniem/zmianą decyzji DŚU to
termin Kamienia Milowego nr 1 powinien wynieść co najmniej 20 miesięcy (podczas gdy
aktualnie wynosi 10 miesięcy). W konsekwencji odpowiedniemu przedłużeniu winny ulec
terminy kolejnych Kamieni Milowych oraz termin końcowy.

Po pierwsze, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie wskazał w treści
odwołania, które elementy opisu przedmiotu zamówienia wykraczają poza zakres terytorialny
Decyzji o
Środowiskowych Uwarunkowaniach. Podjął taką próbę dopiero w trakcie rozprawy
i to w stosunku tylko do niektórych elementów. Zasadne wydaje się stwierdzenie, że
Odwołujący porównał treść Koncepcji Programowej zawartej w Tomie V SWZ z treścią
decyzji DŚU i na tej podstawie sformułował zarzut ustalenia niemożliwych do dotrzymania
terminów wykonania przedmiotu zamówienia. Niemniej Koncepcja Programowa stanowi
jedynie materiał poglądowy, a nie opis przedmiotu zamówienia, na co wskazuje wprost pkt
1.2 PFU, zgod
nie z którym Materiały przekazane w TOM-ie V SWZ w zakresie
niewymienionym powyżej oraz wszystkie inne materiały zawarte w TOM-ie V SWZ nie
stanowią opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca otrzymuje te materiały jedynie w celach
poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. Oznacza to, że
miejsca wskazane przez Odwołującego, nie zostały ujęte w treści PFU ani w żadnym innym
fragmencie opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie w treści dokumentu załączonego w
celach poglądowych. Sama Koncepcja jest materiałem o ograniczonym stopniu
szczegółowości przyjętych rozwiązań projektowych.
Po drugie, zgodnie z pkt 1.2 PFU
Jeżeli w wyniku przyjętych przez Wykonawcę
rozwiązań zajdzie konieczność wyjścia poza granice określone w DŚU oraz gdy nie jest
możliwe zaprojektowanie i wykonanie Robót w sposób umożliwiający niewychodzenie poza
granice określone w DŚU, należy uzyskać zmiany tej decyzji w koniecznym zakresie lub
uzyskać dodatkowe decyzje środowiskowe. W tym celu należy opracować materiały do
wniosku o zmi
anę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub materiały do wniosku o
dodatkowe decyzje wraz z raportem o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, a
następnie w imieniu Zamawiającego wystąpić z wnioskiem o wydanie tych decyzji do
właściwych organów. Wymaga ponownie podkreślenia, że niniejsze postępowanie
prowadzone jest w formule „projektuj i buduj”. Trudno więc przesądzić czy i w jakim zakresie
przyszłe rozwiązania projektowe skutkować będą koniecznością wykroczenia poza granice
określone w DŚU, oraz czy będzie możliwe zaprojektowanie i wykonanie robót w sposób nie
skutkujący wykroczeniem poza ramy decyzji. Są to zdarzenia przyszłe, niepewne, które będą
znane dopiero na etapie projektowania przez wybranego wykonawcę. Okoliczność

konieczności uzyskania dodatkowych DŚU bądź też ich modyfikacji, zależeć będzie więc od
wybranego w ramach postępowania wykonawcy.
Po trzecie,
postanowienia PFU zawierają regulacje, które dawałyby możliwość
wykonawcy realizacji umowy w sposób prowadzący do uzyskania odpowiednich decyzji
środowiskowych. Zgodnie z pkt 1.2 PFU W przypadku, gdy Wykonawca uzna konieczność
zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której nie zostało wniesione
odwołanie, z wnioskiem o jej zmianę wystąpi do właściwego RDOŚ. W przypadku, gdy
zachodzi konieczność zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, od której
wniesiono odwołanie i na skutek wniesionego odwołania organ odwoławczy (GDOŚ)
utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzekł co do
istoty sp
rawy, z wnioskiem o zmianę decyzji Wykonawca wystąpi bezpośrednio do tego
organu z pominięciem organu I Instancji. (…) Dokonane zmiany i uzupełnienia, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu,
będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13 Warunków Kontraktu.
Po czwarte, Zamawiający wyjaśnił specyfikę postępowań administracyjnych
prowadzonych w przypadku przekroc
zenia granic określonych w DŚU przez Regionalnego
Dyrektora
Ochrony Środowiska w Rzeszowie, który sankcjonował przekroczenie granic
określonych w decyzjach o uwarunkowaniach środowiskowych na działkach objętych DŚU
wydawaniem odpowiednich postanowień, uwzględniających treść raportu wykonanego w
ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Powyższe nie wymaga od
wykonawcy
przeprowadzania
dwunastomiesięcznej
inwentaryzacji
przyrodniczej.
Zamawiający zauważył także, że podobne doświadczenie w związku z udziałem
analogicznych postępowań przed RDOŚ winien posiadać także Odwołujący, który realizuje
na terenie funkcj
onowania Zamawiającego budowę dwóch odcinków drogi ekspresowej S-
19, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Dodatkowo, Zamawiający wyjaśnił, że dotychczas w
ramach realizowanych inwestycji czas oczekiwania na uzyskiwanie uzupełniających decyzji
DŚU wahał się od 3 do 6 miesięcy. Przyjmując zatem, że jeśli czas oczekiwania wykonawcy
na nową decyzje DŚU wynosi ok. 5 miesięcy, to i w terminie 5 miesięcy poprzedzającym ten
okres, wykonawca jest w stanie
złożyć wniosek o nową DŚU. Zatem w czasie 10–ciu
miesięcy (termin kamienia Milowego nr 1) Wykonawca jest wstanie uzyskać nową DŚU i
złożyć wniosek o ZRID.
Po piąte, postanowienia PFU przewidują mechanizm na wypadek zaistnienia
okoliczności uzasadniających zmianę, tj. Zmiany ilości lub parametrów, zawarte w Opisie
Przedm
iotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez Wykonawcę
Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, Projektu
Budowlanego i Projektu Wykonawczego, z uwzględnieniem postanowień zawartych w

Ogólnych i Szczególnych Warunkach Kontraktu, będą procedowane zgodnie z Klauzulą 13
Warunków Kontraktu. Klauzula 13 Warunków Kontraktu przewiduje uprawnienie wykonawcy
do przedłużenia czasu na ukończenie i dodatkowej płatności.
Reasumując, zakres robót wyspecyfikowany przez Odwołującego nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia, a ewentualna konieczność wykroczenia poza obszar decyzji DŚU,
zależeć będzie tylko i wyłącznie od rozwiązań zaproponowanych przez konkretnego
wykonawcę na etapie realizacji umowy, tj. na etapie projektowania.
W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
y § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………………….

……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
• Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
• Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
• Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
• Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13