rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2039/21
KIO 2039/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ów
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
M.
B.,
ul. Wichrowa 36, 25-351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M., ul.
Wikaryjska 90; 25-255 Kielce -
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul. Wikaryjska 40; 25-255 Kielce, w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Gmina
Nowiny,
ul. Białe Zagłębie 25; 26-052 Nowiny,
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ów
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
M.
B.,
ul. Wichrowa 36, 25-351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M., ul.
Wikaryjska 90; 25-255 Kielce -
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul. Wikaryjska 40; 25-255 Kielce, w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Gmina
Nowiny,
ul. Białe Zagłębie 25; 26-052 Nowiny,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 i 2, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art.
266 ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponowne badanie i ocenę ofert
dla zadania nr 1 i 2.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25;
26-052 Nowiny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. B., ul. Wichrowa 36, 25-
351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M., ul. Wikaryjska 90; 25-
255 Kielce -
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul. Wikaryjska 40; 25-255 Kielce, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25; 26-052 Nowiny
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. B.,
ul. Wichrowa 36, 25-351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M.,
ul. Wikaryjska 90; 25-255 Kielce -
prowadzący wspólnie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul.
Wikaryjska 40; 25-255 Kielce
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2039/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Nowiny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
w m. Zg
órsko, Szewce gm. Nowiny, woj. świętokrzyskie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 maja 2021 r., pod nr
2021/BZP 00062758/01.
Dnia 1 lipca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 6 lipca 2021 roku wykonawca KBM SIECI S.C.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1) zaniechaniu wezwania o
dwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 pkt
3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa, którego cyfrowe
odwzorowanie o
dwołujący załączył do oferty,
2) odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 226 pkt 3 pomimo, że została
prawidłowo podpisana przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa z dnia
25 maja 2021 r., którego cyfrowe odwzorowanie załączono do oferty zaś wada
pełnomocnictwa w zakresie podpisu jednego z mocodawców mogła zostać
konwalidowana w wyniku obligatoryjnego wezwania z
amawiającego na podstawie art.
128 ust. 1 w zw. z art. 226 pkt 3 ustawy Pzp (przedwczesne odrzucenie oferty),
3)
ocenie ofert z pominięciem oferty odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu dla Zadania nr 1 i Zadania nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z 266 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia lub
poprawienia pełnomocnictwa, którego cyfrowe odwzorowanie załączono do oferty, co
skutkowało przedwczesnym odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez jego zastosowanie, polegające
na odrzuceniu oferty o
dwołującego pomimo, że została prawidłowo podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
przez osobę umocowaną na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r., którego cyfrowe odwzorowanie załączono do
oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu dla Zadania nr 1 i Zadania nr 2,
3) nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa
na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym
z
amawiający, poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawił go
możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający nie zaniechał czynności wezwania
o
dwołującego do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1
w zw. z art. 226 ustawy Pzp, a o
dwołujący w odpowiedzi złożyłby prawidłowe
pełnomocnictwo, oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów spośród
wszystkich ofert i tym samym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w ramach
Zadania nr 1 i Zadania nr 2. Konsekw
encją powyższego jest pozbawienie odwołującego
potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co
stanowi szkodę.
Uzasadniając merytorycznie wniesione odwołanie w zakresie postawionych zarzutów
o
dwołujący wskazał, iż dokonana na etapie sporządzania odwołania weryfikacja podpisu
dokumentów składających się na treść oferty wykazała, iż podpisy złożone przez dwóch
wspólników spółki cywilnej, tj. Pana S. K. (poświadczającego zgodność cyfrowego
odwzorowania z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r. w formie papierowej)
oraz Pana B. M.
(podpisującego ofertę na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021
r.), zostały złożone w sposób prawidłowy (kwalifikowanym podpisem elektronicznym).
Niemożliwa jest jedynie weryfikacja podpisu złożonego przez Pana M. Z. B.
(poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem pełnomocnictwa z
dnia 25 maja 2021 r. w formie papierowej).
Na obecnym etapie p
ostępowania, poprzedzającym wezwanie odwołującego w trybie
przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp
, możliwe jest jedynie twierdzenie,
iż to właśnie dokument pełnomocnictwa w formie papierowej nie został poświadczony
zgodnie z
§7 ust. 2 i 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w spraw
ie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych
dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, dalej: „rozporządzenie” (tylko przez
jednego z
dwóch mocodawców). Twierdzenie, iż złożona oferta została podpisana w sposób
niezgodny z przepisami ustawy jest w z
wiązku z powyższym przedwczesne, a prawidłowość
złożenia oferty winna podlegać weryfikacji po uzupełnieniu dokumentów przedstawionych
przez o
dwołującego na wezwanie skierowane do niego przez zamawiającego w trybie
przywołanego już powyżej przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Zasady
sporządzania i przekazywania informacji i dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zostały uregulowane w treści rozporządzenia. Zgodnie z treścią §7
ust. 3 r
ozporządzenia: „Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem
w postaci papierowej, o którym mowa w ust 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa
mocodawca
”. W przypadku wspólników spółki cywilnej, dla prawidłowości poświadczenia
zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa udzielonego osobie trzeciej lub
jednemu ze wspólników spółki cywilnej - sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej -
w procedurze krajowej - konieczne jest zatem:
-
w sytuacji udzielenia pełnomocnictwa osobie trzeciej opatrzenie cyfrowego
odwzorowania pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub osobistym - przez wszystk
ich wspólników spółki cywilnej,
-
w sytuacji udzielenia pełnomocnictwa jednemu ze wspólników - opatrzenie cyfrowego
odwzorowania pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub osobistym -
przez pozostałych wspólników spółki cywilnej.
W przedmiotowym stanie fa
ktycznym zatem, dla prawidłowego poświadczenia
pełnomocnictwa udzielonego Panu B. M., konieczne było opatrzenie jego cyfrowego
odwzorowania podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym przez każdego z
pozostałych wspólników, tj. Pana M. Z. B., oraz Pana S. K.
Odwołujący nie kwestionuje zatem, iż złożone przez niego wraz z ofertą pełnomocnictwo
zostało poświadczone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w treści
r
ozporządzenia, jednakże stoi on na stanowisku, że dokonane przez zamawiającego w dniu
1 lipca 2021 r. odrzucenie jego oferty,
było czynnością przedwczesną, gdyż nie zostało
poprzedzone wystosowaniem przez z
amawiającego do odwołującego obligatoryjnego
wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Odwołujący zwraca uwagę na treść przepisu art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z treścią którego: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (PZP - przypis autora), podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki do
unieważnienia postępowania”. Zamawiający nie wystosował do odwołującego wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa, o którym mowa w treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Z treści jedynych pism skierowanych do odwołującego w dniach: 18 czerwca 2021 r. oraz 25
czerwca 2021 r. (m. in. z uwagi na wskazanie podstawy prawnej wezwania tj. przepisu art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
), wynika, iż stanowiły one jedynie wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty.
Sposób sformułowania przepisu, poprzez użycie formy czasownika „wzywać” zamiast
„może wezwać” wskazuje, iż zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia samodzielnej
decyzji w zakresie wystosowania wezwania, o którym mowa w treści przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
, lecz jest zobowiązany do podjęcia takiej czynności. Nie ulega także wątpliwości,
że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma zastosowanie także do pełnomocnictw. Powyższe
potwierdza przywołane poniżej stanowisko przedstawicieli doktryny. Jako przykład należy
wskazać stanowisko wyrażone m. in. przez M. Stachowiak, gdzie zwróciła ona uwagę, iż:
„Uzupełnianie dokumentów dotyczy oświadczeń składanych jako tymczasowe potwierdzenie
spełniania warunków, kryteriów selekcji i braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art
125
ust. 1 p.z.p., a więc m.in. jednolitego dokumentu oraz podmiotowych środków
dowodowych
składanych na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 126 ust 1
p.z.p. Poza tymi dwiema
grupami dokumentów do zakresu przedmiotowego uzupełnienia
włączono również „inne oświadczenia i dokumenty”. Zasady interpretacji nakazują rozumieć
przez to pojęcie dokumenty inne niż wskazane w art 125 ust 1 i art. 126 ust. 1 p.z.p., ale
takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie
prowadzonym postępowaniu. Do tej grupy nie należą przedmiotowe środki dowodowe, co do
których w art 107 ust 2 p.z.p. przewidziano odrębne reguły uzupełniania. Należy natomiast
się opowiedzieć za zaliczeniem do tej kategorii m.in. zobowiązań podmiotu udostępniającego
potencjał wykonawcy, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczeń składanych na
podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p.
czy pełnomocnictw”.
Na uwagę zasługuje także opinia opublikowana na stronie Urzędu Zamówień
Publicznych, która określa zbiór desygnatów pojęcia „inne dokumenty”, do którego
zakwalifikowane zostały m. in. pełnomocnictwa: „Nowa ustawa Pzp nie reguluje literalnie
obowiązków zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa wadliwe. Jednak art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
ustanawiający obowiązki zamawiającego w zakresie wezwania wykonawcy odpowiednio do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów odnosi się nie tylko do oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, czy podmiotowych środków dowodowych, a również do
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Pojęcie „inne dokumenty
lub oświadczenia” obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać
zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi
literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki
dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. Jeżeli zatem wykonawca nie
złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania”.
Powyższe potwierdza, że pojęcie „innych dokumentów” obejmuje swoim zakresem także
do
kument pełnomocnictwa – zatem zamawiający, zgodnie z treścią przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp -
winien był skierować do odwołującego odpowiednie wezwanie. Zamawiający
nie uczynił zadość obowiązkowi nałożonemu na niego przepisami ustawy. Odrzucenie oferty
na podstawi
e treści przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiło niewątpliwie
czynność przedwczesną i pozbawiło odwołującego możliwości „naprawy” błędu
w odniesieniu do pełnomocnictwa, a w konsekwencji pozyskania zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Jeżeli
wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Omawiany przepis nakłada zatem na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy,
który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, dokumentów lub oświadczeń oraz gdy
złożone dokumenty lub oświadczenia zawierają błędy lub są niekompletne.
W przedmiotowy
m postępowaniu zamawiający stwierdził wadę w dokumentach złożonych
przez odwołującego polegającej na braku możliwości potwierdzenia poprawności podpisu
elektronicznego złożonego przez jednego z członków konsorcjum na pełnomocnictwie dla
lidera konsorcjum.
W zakresie ww. wady zamawiający dwukrotnie zwracał się do odwołującego, w trybie
przepisu art.
223 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie w zakresie wadliwego podpisu.
Odwołujący dwukrotnie wyjaśniał zamawiającemu powyższą kwestię, jednakże
zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Zamawiający podał,
że „Zgodnie z zapisami rozdziału XIV ust. 1 SWZ „Oferta musi być sporządzona w języku
polskim, w postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt
i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym”. Oferta Wykonawcy nie została prawidłowo podpisana, złożony podpis jest
wadliwy co uniemożliwia przeprowadzenie jego prawidłowej weryfikacji. Zamawiający
podczas weryfikacji el
ektronicznego podpisu oferty nie jest w stanie uzyskać raportu
potwierdzającego prawidłowe podpisanie złożonej oferty. Weryfikację przeprowadzono
wszystkimi dostępnymi programami z listy certyfikowanych dostawców usług zaufania,
podanych na stronie Narodowego Centrum Certyfikacji, tj. Cencert, EuroCert, KIR, PWPW
oraz Certum. Żaden z wymienionych programów nie potwierdza prawidłowości podpisu.
Podczas próby weryfikacji, w każdym z programów wyświetla się komunikat, że plik nie
zawiera podpisu lub podpisy je
st nieprawidłowy. Ponadto Zamawiający zwrócił się o pomoc
w weryfikacji podpisu do dostawcy platformy zakupowej, gdzie również uzyskał informację,
iż nie jest możliwe przeprowadzenie prawidłowej weryfikacji podpisu i uzyskanie
pozytywnego raportu, gdyż oferta nie została prawidłowo podpisana. Zamawiający
dwukrotnie wezwał wykonawcę podstawie art. 223 ust. 1 Zamawiający wzywa do
wyjaśnienia w zakresie podpisu złożonej oferty. Wykonawca w ramach Wyjaśnień
zobowiązany był do przedłożenia dowodów w formie oryginału plików lub raportów,
potwierdzających, że oferta została podpisana prawidłowo, tj. kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym wraz ze wskazaniem ścieżki do
przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podpisu programem rekomendowanym przez
dostawcę usługi. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu w postaci raportu lub innego
dokumentu potwierdzającego prawidłowe podpisanie złożonej oferty z wygenerowanego
ogólnodostępnych programów do weryfikacji lub programu dostawcy usługi. Zamawiający
ocenia złożony plik w całości, ponieważ tylko tak można uzyskać potwierdzenie / raport
weryfikacji podpisu elektronicznego, a nie każdą ze stron dokumentu oddzielnie. W formie
w której została złożona oferta, żaden z ogólnodostępnych programów, służących do
weryfikacji podpisu nie pozwala przeprowadzić prawidłowej weryfikacji, potwierdzonej
uzyskaniem ważnego raportu, tylko to dało by pewność Zamawiającemu, że złożona oferta
została podpisana właściwie, a sam widok znacznika podpisu na dokumencie nie świadczy
o jego prawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił Wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. oferta jest niezgodna
z przepisami ustawy”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż dokument pełnomocnictwa złożony przez
odwołującego jest w formacie .pdf. Dokument ten stanowi elektroniczne odzwierciedlenie
pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, tj. zostało zdygitalizowane i opatrzone
podpisem elektronicznym, który winien być możliwy do zweryfikowania za pomocą
odpowiedniego narzędzia elektronicznego. Nie budzi zatem wątpliwości, że sam fakt
udzielenia pełnomocnictwa został potwierdzony. Jednocześnie nie budzi żadnych
wątpliwości, że oferta została podpisana w sposób prawidłowy. Jedyną wadliwością jaka
wystąpiła i związana była z udzielonym pełnomocnictwem to brak możliwości weryfikacji
podpisu złożonego w formie elektronicznej przez Pana M. Z. B.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadliwość powyższą można było „naprawić” za
pomocą przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez wezwanie odwołującego do złożenia
dokumentu pełnomocnictwa z podpisami elektronicznymi dającymi się zweryfikować.
Jednakże zamawiający czynności tej zaniechał, czym naruszył ww. przepis. Izba wskazuje,
że skoro z dyspozycji omawianego przepisu wynika nakaz nałożony na zamawiającego
przez ustawodawcę do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, który pierwotnie do tej
oferty nie został załączony, to tym bardziej zamawiający zobowiązany jest do uzupełnienia
dokumentu, który zawiera błąd.
Nadto, j
ak słusznie wskazał odwołujący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego, w związku z koniecznością stosowania dokumentów elektronicznych, w tym
opatrzonych podpisem kwalifikowanym, powstaje wątpliwość, jak, jakimi narzędziami i czy
w ogóle zamawiający ma obowiązek weryfikować prawidłowość podpisów elektronicznych.
Należy podkreślić, że żaden przepis ustawy Pzp, aktów wykonawczych, KC czy prawa
wspólnotowego nie nakłada na zamawiającego obowiązku weryfikacji podpisów
elektronicznych.
Potocznie utożsamia się każde sprawdzenie podpisu elektronicznego
z walidacją. Tymczasem walidacja posiada swoją legalną definicję i oznacza proces
weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci (art. 3 pkt 41
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z 23.07.2014r.
w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE
L 257 z 28.08.2014r. s.73
– dalej eIDAS). Proces walidacji kwalifikowanego podpisu
elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego (art. 32 ust. 1
eIDAS), zaś system wykorzystywany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
zapewnia stronie
ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem
(art. 32 ust. 2 eIDAS). W świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny ważności
kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji.
Dlatego też dowód zgłoszony przez zamawiającego, tj. dokumenty dotyczące próby
weryfikacji podpisów przez inne programy: CenCert, ProCentrum oraz Szafir i komunikatem,
że żaden z tych programów nie zweryfikował tego podpisu, jest bez znaczenia dla wyniku
sprawy, albowiem na
wet z dowodów tych wynika, że błąd dotyczy tylko jednego podpisu,
a nie całej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), uwzględniając koszty odwołującego związane z wpisem od odwołania, oraz
wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 i 2, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego, wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art.
266 ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa, ponowne badanie i ocenę ofert
dla zadania nr 1 i 2.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25;
26-052 Nowiny i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. B., ul. Wichrowa 36, 25-
351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M., ul. Wikaryjska 90; 25-
255 Kielce -
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul. Wikaryjska 40; 25-255 Kielce, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Nowiny, ul. Białe Zagłębie 25; 26-052 Nowiny
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M. B.,
ul. Wichrowa 36, 25-351 Kielce, S. K., ul. Wikaryjska 40, 25-255 Kielce, B. M.,
ul. Wikaryjska 90; 25-255 Kielce -
prowadzący wspólnie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: KBM SIECI S.C., ul.
Wikaryjska 40; 25-255 Kielce
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2039/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Nowiny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej
w m. Zg
órsko, Szewce gm. Nowiny, woj. świętokrzyskie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 maja 2021 r., pod nr
2021/BZP 00062758/01.
Dnia 1 lipca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego
postępowania.
Dnia 6 lipca 2021 roku wykonawca KBM SIECI S.C.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1) zaniechaniu wezwania o
dwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 pkt
3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa, którego cyfrowe
odwzorowanie o
dwołujący załączył do oferty,
2) odrzuceniu oferty o
dwołującego na podstawie art. 226 pkt 3 pomimo, że została
prawidłowo podpisana przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa z dnia
25 maja 2021 r., którego cyfrowe odwzorowanie załączono do oferty zaś wada
pełnomocnictwa w zakresie podpisu jednego z mocodawców mogła zostać
konwalidowana w wyniku obligatoryjnego wezwania z
amawiającego na podstawie art.
128 ust. 1 w zw. z art. 226 pkt 3 ustawy Pzp (przedwczesne odrzucenie oferty),
3)
ocenie ofert z pominięciem oferty odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu dla Zadania nr 1 i Zadania nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z 266 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia lub
poprawienia pełnomocnictwa, którego cyfrowe odwzorowanie załączono do oferty, co
skutkowało przedwczesnym odrzuceniem oferty odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez jego zastosowanie, polegające
na odrzuceniu oferty o
dwołującego pomimo, że została prawidłowo podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym -
przez osobę umocowaną na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r., którego cyfrowe odwzorowanie załączono do
oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu dla Zadania nr 1 i Zadania nr 2,
3) nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa
na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym
z
amawiający, poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawił go
możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający nie zaniechał czynności wezwania
o
dwołującego do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1
w zw. z art. 226 ustawy Pzp, a o
dwołujący w odpowiedzi złożyłby prawidłowe
pełnomocnictwo, oferta odwołującego uzyskałaby najwyższą liczbę punktów spośród
wszystkich ofert i tym samym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w ramach
Zadania nr 1 i Zadania nr 2. Konsekw
encją powyższego jest pozbawienie odwołującego
potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co
stanowi szkodę.
Uzasadniając merytorycznie wniesione odwołanie w zakresie postawionych zarzutów
o
dwołujący wskazał, iż dokonana na etapie sporządzania odwołania weryfikacja podpisu
dokumentów składających się na treść oferty wykazała, iż podpisy złożone przez dwóch
wspólników spółki cywilnej, tj. Pana S. K. (poświadczającego zgodność cyfrowego
odwzorowania z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021 r. w formie papierowej)
oraz Pana B. M.
(podpisującego ofertę na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 maja 2021
r.), zostały złożone w sposób prawidłowy (kwalifikowanym podpisem elektronicznym).
Niemożliwa jest jedynie weryfikacja podpisu złożonego przez Pana M. Z. B.
(poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem pełnomocnictwa z
dnia 25 maja 2021 r. w formie papierowej).
Na obecnym etapie p
ostępowania, poprzedzającym wezwanie odwołującego w trybie
przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp
, możliwe jest jedynie twierdzenie,
iż to właśnie dokument pełnomocnictwa w formie papierowej nie został poświadczony
zgodnie z
§7 ust. 2 i 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w spraw
ie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych
dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, dalej: „rozporządzenie” (tylko przez
jednego z
dwóch mocodawców). Twierdzenie, iż złożona oferta została podpisana w sposób
niezgodny z przepisami ustawy jest w z
wiązku z powyższym przedwczesne, a prawidłowość
złożenia oferty winna podlegać weryfikacji po uzupełnieniu dokumentów przedstawionych
przez o
dwołującego na wezwanie skierowane do niego przez zamawiającego w trybie
przywołanego już powyżej przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Zasady
sporządzania i przekazywania informacji i dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zostały uregulowane w treści rozporządzenia. Zgodnie z treścią §7
ust. 3 r
ozporządzenia: „Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem
w postaci papierowej, o którym mowa w ust 2, dokonuje w przypadku pełnomocnictwa
mocodawca
”. W przypadku wspólników spółki cywilnej, dla prawidłowości poświadczenia
zgodności cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa udzielonego osobie trzeciej lub
jednemu ze wspólników spółki cywilnej - sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej -
w procedurze krajowej - konieczne jest zatem:
-
w sytuacji udzielenia pełnomocnictwa osobie trzeciej opatrzenie cyfrowego
odwzorowania pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub osobistym - przez wszystk
ich wspólników spółki cywilnej,
-
w sytuacji udzielenia pełnomocnictwa jednemu ze wspólników - opatrzenie cyfrowego
odwzorowania pełnomocnictwa kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem
zaufanym lub osobistym -
przez pozostałych wspólników spółki cywilnej.
W przedmiotowym stanie fa
ktycznym zatem, dla prawidłowego poświadczenia
pełnomocnictwa udzielonego Panu B. M., konieczne było opatrzenie jego cyfrowego
odwzorowania podpisem kwalifikowanym, zaufanym lub osobistym przez każdego z
pozostałych wspólników, tj. Pana M. Z. B., oraz Pana S. K.
Odwołujący nie kwestionuje zatem, iż złożone przez niego wraz z ofertą pełnomocnictwo
zostało poświadczone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w treści
r
ozporządzenia, jednakże stoi on na stanowisku, że dokonane przez zamawiającego w dniu
1 lipca 2021 r. odrzucenie jego oferty,
było czynnością przedwczesną, gdyż nie zostało
poprzedzone wystosowaniem przez z
amawiającego do odwołującego obligatoryjnego
wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Odwołujący zwraca uwagę na treść przepisu art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z treścią którego: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (PZP - przypis autora), podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu
bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki do
unieważnienia postępowania”. Zamawiający nie wystosował do odwołującego wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa, o którym mowa w treści przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Z treści jedynych pism skierowanych do odwołującego w dniach: 18 czerwca 2021 r. oraz 25
czerwca 2021 r. (m. in. z uwagi na wskazanie podstawy prawnej wezwania tj. przepisu art.
223 ust. 1 ustawy Pzp
), wynika, iż stanowiły one jedynie wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty.
Sposób sformułowania przepisu, poprzez użycie formy czasownika „wzywać” zamiast
„może wezwać” wskazuje, iż zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia samodzielnej
decyzji w zakresie wystosowania wezwania, o którym mowa w treści przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp
, lecz jest zobowiązany do podjęcia takiej czynności. Nie ulega także wątpliwości,
że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ma zastosowanie także do pełnomocnictw. Powyższe
potwierdza przywołane poniżej stanowisko przedstawicieli doktryny. Jako przykład należy
wskazać stanowisko wyrażone m. in. przez M. Stachowiak, gdzie zwróciła ona uwagę, iż:
„Uzupełnianie dokumentów dotyczy oświadczeń składanych jako tymczasowe potwierdzenie
spełniania warunków, kryteriów selekcji i braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art
125
ust. 1 p.z.p., a więc m.in. jednolitego dokumentu oraz podmiotowych środków
dowodowych
składanych na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 126 ust 1
p.z.p. Poza tymi dwiema
grupami dokumentów do zakresu przedmiotowego uzupełnienia
włączono również „inne oświadczenia i dokumenty”. Zasady interpretacji nakazują rozumieć
przez to pojęcie dokumenty inne niż wskazane w art 125 ust 1 i art. 126 ust. 1 p.z.p., ale
takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie
prowadzonym postępowaniu. Do tej grupy nie należą przedmiotowe środki dowodowe, co do
których w art 107 ust 2 p.z.p. przewidziano odrębne reguły uzupełniania. Należy natomiast
się opowiedzieć za zaliczeniem do tej kategorii m.in. zobowiązań podmiotu udostępniającego
potencjał wykonawcy, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczeń składanych na
podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p.
czy pełnomocnictw”.
Na uwagę zasługuje także opinia opublikowana na stronie Urzędu Zamówień
Publicznych, która określa zbiór desygnatów pojęcia „inne dokumenty”, do którego
zakwalifikowane zostały m. in. pełnomocnictwa: „Nowa ustawa Pzp nie reguluje literalnie
obowiązków zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wymaganych
pełnomocnictw albo złożył pełnomocnictwa wadliwe. Jednak art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
ustanawiający obowiązki zamawiającego w zakresie wezwania wykonawcy odpowiednio do
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów odnosi się nie tylko do oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1, czy podmiotowych środków dowodowych, a również do
innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Pojęcie „inne dokumenty
lub oświadczenia” obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać
zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi
literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki
dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. Jeżeli zatem wykonawca nie
złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania”.
Powyższe potwierdza, że pojęcie „innych dokumentów” obejmuje swoim zakresem także
do
kument pełnomocnictwa – zatem zamawiający, zgodnie z treścią przepisu art. 128 ust. 1
ustawy Pzp -
winien był skierować do odwołującego odpowiednie wezwanie. Zamawiający
nie uczynił zadość obowiązkowi nałożonemu na niego przepisami ustawy. Odrzucenie oferty
na podstawi
e treści przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiło niewątpliwie
czynność przedwczesną i pozbawiło odwołującego możliwości „naprawy” błędu
w odniesieniu do pełnomocnictwa, a w konsekwencji pozyskania zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Jeżeli
wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Omawiany przepis nakłada zatem na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy,
który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, dokumentów lub oświadczeń oraz gdy
złożone dokumenty lub oświadczenia zawierają błędy lub są niekompletne.
W przedmiotowy
m postępowaniu zamawiający stwierdził wadę w dokumentach złożonych
przez odwołującego polegającej na braku możliwości potwierdzenia poprawności podpisu
elektronicznego złożonego przez jednego z członków konsorcjum na pełnomocnictwie dla
lidera konsorcjum.
W zakresie ww. wady zamawiający dwukrotnie zwracał się do odwołującego, w trybie
przepisu art.
223 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie w zakresie wadliwego podpisu.
Odwołujący dwukrotnie wyjaśniał zamawiającemu powyższą kwestię, jednakże
zamawiający stwierdził, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Zamawiający podał,
że „Zgodnie z zapisami rozdziału XIV ust. 1 SWZ „Oferta musi być sporządzona w języku
polskim, w postaci elektronicznej w formacie danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt
i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym”. Oferta Wykonawcy nie została prawidłowo podpisana, złożony podpis jest
wadliwy co uniemożliwia przeprowadzenie jego prawidłowej weryfikacji. Zamawiający
podczas weryfikacji el
ektronicznego podpisu oferty nie jest w stanie uzyskać raportu
potwierdzającego prawidłowe podpisanie złożonej oferty. Weryfikację przeprowadzono
wszystkimi dostępnymi programami z listy certyfikowanych dostawców usług zaufania,
podanych na stronie Narodowego Centrum Certyfikacji, tj. Cencert, EuroCert, KIR, PWPW
oraz Certum. Żaden z wymienionych programów nie potwierdza prawidłowości podpisu.
Podczas próby weryfikacji, w każdym z programów wyświetla się komunikat, że plik nie
zawiera podpisu lub podpisy je
st nieprawidłowy. Ponadto Zamawiający zwrócił się o pomoc
w weryfikacji podpisu do dostawcy platformy zakupowej, gdzie również uzyskał informację,
iż nie jest możliwe przeprowadzenie prawidłowej weryfikacji podpisu i uzyskanie
pozytywnego raportu, gdyż oferta nie została prawidłowo podpisana. Zamawiający
dwukrotnie wezwał wykonawcę podstawie art. 223 ust. 1 Zamawiający wzywa do
wyjaśnienia w zakresie podpisu złożonej oferty. Wykonawca w ramach Wyjaśnień
zobowiązany był do przedłożenia dowodów w formie oryginału plików lub raportów,
potwierdzających, że oferta została podpisana prawidłowo, tj. kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym wraz ze wskazaniem ścieżki do
przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podpisu programem rekomendowanym przez
dostawcę usługi. Wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu w postaci raportu lub innego
dokumentu potwierdzającego prawidłowe podpisanie złożonej oferty z wygenerowanego
ogólnodostępnych programów do weryfikacji lub programu dostawcy usługi. Zamawiający
ocenia złożony plik w całości, ponieważ tylko tak można uzyskać potwierdzenie / raport
weryfikacji podpisu elektronicznego, a nie każdą ze stron dokumentu oddzielnie. W formie
w której została złożona oferta, żaden z ogólnodostępnych programów, służących do
weryfikacji podpisu nie pozwala przeprowadzić prawidłowej weryfikacji, potwierdzonej
uzyskaniem ważnego raportu, tylko to dało by pewność Zamawiającemu, że złożona oferta
została podpisana właściwie, a sam widok znacznika podpisu na dokumencie nie świadczy
o jego prawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił Wykonawcę
z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp tj. oferta jest niezgodna
z przepisami ustawy”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż dokument pełnomocnictwa złożony przez
odwołującego jest w formacie .pdf. Dokument ten stanowi elektroniczne odzwierciedlenie
pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, tj. zostało zdygitalizowane i opatrzone
podpisem elektronicznym, który winien być możliwy do zweryfikowania za pomocą
odpowiedniego narzędzia elektronicznego. Nie budzi zatem wątpliwości, że sam fakt
udzielenia pełnomocnictwa został potwierdzony. Jednocześnie nie budzi żadnych
wątpliwości, że oferta została podpisana w sposób prawidłowy. Jedyną wadliwością jaka
wystąpiła i związana była z udzielonym pełnomocnictwem to brak możliwości weryfikacji
podpisu złożonego w formie elektronicznej przez Pana M. Z. B.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wadliwość powyższą można było „naprawić” za
pomocą przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez wezwanie odwołującego do złożenia
dokumentu pełnomocnictwa z podpisami elektronicznymi dającymi się zweryfikować.
Jednakże zamawiający czynności tej zaniechał, czym naruszył ww. przepis. Izba wskazuje,
że skoro z dyspozycji omawianego przepisu wynika nakaz nałożony na zamawiającego
przez ustawodawcę do wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu, który pierwotnie do tej
oferty nie został załączony, to tym bardziej zamawiający zobowiązany jest do uzupełnienia
dokumentu, który zawiera błąd.
Nadto, j
ak słusznie wskazał odwołujący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego, w związku z koniecznością stosowania dokumentów elektronicznych, w tym
opatrzonych podpisem kwalifikowanym, powstaje wątpliwość, jak, jakimi narzędziami i czy
w ogóle zamawiający ma obowiązek weryfikować prawidłowość podpisów elektronicznych.
Należy podkreślić, że żaden przepis ustawy Pzp, aktów wykonawczych, KC czy prawa
wspólnotowego nie nakłada na zamawiającego obowiązku weryfikacji podpisów
elektronicznych.
Potocznie utożsamia się każde sprawdzenie podpisu elektronicznego
z walidacją. Tymczasem walidacja posiada swoją legalną definicję i oznacza proces
weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci (art. 3 pkt 41
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z 23.07.2014r.
w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji
elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE
L 257 z 28.08.2014r. s.73
– dalej eIDAS). Proces walidacji kwalifikowanego podpisu
elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego (art. 32 ust. 1
eIDAS), zaś system wykorzystywany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego
zapewnia stronie
ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem
(art. 32 ust. 2 eIDAS). W świetle art. 32 ust. 2 elDAS nie ma wymogu dla oceny ważności
kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji.
Dlatego też dowód zgłoszony przez zamawiającego, tj. dokumenty dotyczące próby
weryfikacji podpisów przez inne programy: CenCert, ProCentrum oraz Szafir i komunikatem,
że żaden z tych programów nie zweryfikował tego podpisu, jest bez znaczenia dla wyniku
sprawy, albowiem na
wet z dowodów tych wynika, że błąd dotyczy tylko jednego podpisu,
a nie całej oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), uwzględniając koszty odwołującego związane z wpisem od odwołania, oraz
wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
