rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2034/21
KIO 2034/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez wykonawcę M. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PHU TOWEMO M. S.”, ul. Stefana
Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Borowie, ul. Aleksandra
Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2021 r. przez wykonawcę M. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PHU TOWEMO M. S.”, ul. Stefana
Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Borowie, ul. Aleksandra
Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „PHU TOWEMO M. S.”, ul. Stefana Żeromskiego 73K, 05-400
Otwock, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2034/21
Sygn. akt KIO 2034/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Borowie, ul. Aleksandra Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie,
prowadzi
w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 130144W w miejscowości Iwowe”, numer referencyjny:
RG.271.06.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15.06.2021 r., nr 2021/BZP 00083724.
Pismem z dnia 01.07.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe
„BRUK-TRANS” P. K. .
W dniu 06.07.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy M. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PHU TOWEMO M. S.”,
ul. Stefana Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący
zarzuci
ł zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 223 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w poz. 1.4.1 SST, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj. poprzez
wsk
azanie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje wymaganą przez
z
amawiającego siatkę zbrojeniową produkowaną przez jedynego producenta tj. S&P Sp.
z o.o., (sprzedawaną w cenie 18 zł/m2), a następnie wybór oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano Handl
owo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K., bez zwrócenia się do
w
ykonawcy o wyjaśnienia odnośnie treści jego oferty, tj. czy siatka zaoferowana przez
niego (w cenie 5 zł/m2) jest „1.4.1. Siatką zbrojeniową z włókien szklanych i węglowych
przesączaną asfaltem — płaski wyrób syntetyczny zbudowany z wiązek włókien
szklanych (w kierunku wzdłużnym) i włókien węglowych (w kierunku poprzecznym),
ułożonych wzdłużnie i poprzecznie tworzących oczka siatki. Siatka w węzłach nie jest
usztywniana przez co możliwe jest przesuwanie się poszczególnych wiązek
zbrojeniowych (w ograniczonym zakresie). Wiązki włókien tworzących siatkę w procesie
produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości. Siatka posiada na górnej
powierzchni posypkę z piasku a dolna powierzchnia pokryta jest cienką folią
zabezpieczającą”, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która jest
n
iezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. pomimo, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej
KIO 2034/21
oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia,
3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez za
niechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo
Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS" P. K. wydaje się (i powinna się
wydawać) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi (i powinna
budzić) wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co
doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub
jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:
4) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, a następnie zaniechanie
odrzucenia oferty,
w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano
Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. jest rażąco niska, co doprowadziło do
wyboru najkorzystniejsze
j oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub jej istotne części
składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) art. 16 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez otwarcie
ofert w dniu 30.06.2021 r., a następnie uznanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. w
następnym dniu, tj. 01.07.2021 r., bez jej szczegółowego badania, a tym bardziej
wezwania wybranego wykonawcy
do wyjaśnień odnośnie treści jego oferty oraz
ewentualnie odnośnie jej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
w
konsekwencji
doprowa
dziło do udzielenia zamówienia wykonawcy bez
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkuren
cji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:
6)
art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 17 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. jako najkorzystniejszej,
pomimo
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji
doprowadzi do udzielenia zamówienia w sposób, który nie zapewni najlepszej jakości
robót budowlanych w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację oraz nie uzyska jego najlepszych efektów, w sytuacji gdy zamówienie to
będzie udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano Handlowo Usługowemu „BRUK-TRANS”
P. K., niezgodnie z przepisami ustawy;
ewentualnie inne przepisy wynikające
bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
KIO 2034/21
W szczególności odwołujący wskazał, że zamawiający „określając szczegółowo
przedmiot zamówienia w SST w pkt. 1.4. Określenia podstawowe wskazuje:
1.4.1. Siatka zbrojen
iowa z włókien szklanych i węglowych przesączana asfaltem - płaski
wyrób syntetyczny zbudowany z wiązek włókien szklanych (w kierunku wzdłużnym) i włókien
węglowych (w kierunku poprzecznym), ułożonych wzdłużnie i poprzecznie tworzących oczka
siatki. Siatka
w węzłach nie jest usztywniana przez co możliwe jest przesuwanie się
poszczególnych wiązek zbrojeniowych (w ograniczonym zakresie). Wiązki włókien
tworzących siatkę w procesie
produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości.
Siatka posiada na
górnej powierzchni posypkę z piasku a dolna powierzchnia pokryta jest
cienką folią zabezpieczającą. (…)
Tym samym Zamawiający nie wskazując wprost na producenta siatki, ani nie podając jej
nazwy opisuje w swoich wymaganiach jedyny produkt dostępny na rynku, który jednocześnie
posiada wszystkie wymagane cechy przez Zamawiającego. Nie opisuje również jego
równoważności. Jedynym producentem siatki o parametrach technicznych opisanych przez
Zamawiającego tj. szklano węglowej przesączonej asfaltem z posypką z piasku na górnej
części i folią zabezpieczającą w dolej części siatki, spełniającej jednocześnie wymagania
Zamawiającego jest S&P Sp. z o.o. Inni producenci nie posiadają posypki piaskowej i folii
zabezpieczającej, a jest to wymóg określony w SST (w zał. oferta na siatkę z oświadczeniem
producenta o wyłączności). (…)
Oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. w
swej treści nie wskazuje na zastosowanie w tym zakresie rozwiązań równoważnych, co
oznacza, że wykonawca zaoferował zastosowanie materiału wytwarzanego przez jedynego
producenta tj. S&P Sp. z o.o. Cena jego oferty dla tej pozycji wynosi 5 zł/ m2. Jak wynika z
treści oferty producenta siatki oferuje on swój produkt w cenie 18 zł/ m2. (w zał. oferta na
siatkę). Na rynku nie ma dostępnej siatki, która spełnia jednocześnie wymagania
Zamawiającego w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. (…) Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może w
każdym momencie zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści jego oferty. Działanie
takie ma na celu sprawdzenie, czy treść oferty odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W
tym przypadku Zamawiający uchybił temu obowiązkowi. Powyższe zaniechanie czynności
(…) doprowadziło Gminę Borowie do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS"
P. K.
pomimo, że jak wynika z w/w okoliczności, jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia opisanymi w SST oraz SWZ. (…)
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. zaoferował
w/w siatkę opisaną szczegółowo w SST przez Zamawiającego w cenie 5 zł/m2. Jak wynika z
treści oferty producenta siatki oferuje on swój produkt w cenie 18 zł/m2. (w zał. oferta na
KIO 2034/21
siatkę). Oznacza to niedoszacowanie tej oferty na kwotę co najmniej 109 141,50 netto.
Warto zauważyć, że jego cała oferta opiewała na kwotę 2 694 476,13 zł. Szacunkowy koszt
zamówienia wynosił: 3 819 000,70 zł brutto. Tym samym Przedsiębiorstwo Budowlano
Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS" P. K. złożył ofertę której cena wynosi 70,55%
szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena
ofe
rty, jest zatem niższą jedynie o 0,55 % - procenta powodującego powstanie ustawowego
domniemania rażąco niskiej ceny. (…)
Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy cena
zaoferowana przez Prze
dsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K.
wydaje się (i powinna się wydawać) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz budzi (i powinna budzić) wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zamawiający powinien bardzo precyzyjnie wyjaśnić okoliczność tak niskiej ceny i żądać
stosowanych dowodów na potwierdzenie ewentualnych wyjaśnień. Odwołujący pragnie
podkreślić, że nieprzypadkowo ustawodawca w art. 224 ust. 1 wprost wskazuje na
wątpliwościach Zamawiającego dotyczących nie tylko ceny całkowitej, ale również jej części
składowych, tutaj: siatka wymagana i opisana w SST w pkt. 1.4. (…)
W trakcie przygotowywania dokumentacji do wniesien
ia odwołania Odwołujący
dokonał analizy cen siatki spełniającej wymagania Zamawiającego wytwarzanej przez
jedynego producenta. Najtańsza oferta dystrybutora współpracującego z S&P Sp. z o.o.
(producent) opiewała na kwotę 15 zł/m2. Nadal jest to kwota znacznie wyższa niż
zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K.
.
W ocenie Odwołującego, nie ma możliwości zaoferowania produktu wymaganego przez
Za
mawiającego, w tej cenie, którą Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe
„BRUK-TRANS” P. K. zaoferował, zatem jego oferta winna podlegać odrzuceniu (w zał.
oferta na siatkę jedynego producenta) na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
(…)
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 30 czerwca 2021 r.
W następnym dniu tj. 01 lipca 2021 r. Zamawiający uznał i wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. . Dokonał
tego bez jej szczegółowego badania, a tym bardziej, wezwania wybranego Wykonawcy do
wyjaśnień odnośnie treści jego oferty oraz ewentualnie odnośnie jej rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. (…) Oferta najkorzystniejsza, jak wynika z w/w
zarzutów nie jest ofertą zawierającą rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiającego i
oferowane przez Odwołującego. W konsekwencji nieprawidłowe badanie i ocena oferty
uznanej za najkorzystniejszą doprowadziło do udzielenia zamówienia Wykonawcy bez
KIO 2034/21
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowanie Wykonawców (oferujących użycie materiałów spełniających wymagania
Zamawiającego). (…) Uchybienie to narusza również nadrzędną zasadę wyrażoną w art. 17
ustawy Pzp, gdyż udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Budowlano Handlowo
Usługowemu „BRUK-TRANS” P. K. nie zapewni najlepszej jakości robót budowlanych, w
ramach środków które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz nie uzyska
jego najlepszych efektów, w sytuacji gdy taką jakość oraz efekty zapewnia oferta
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postepowaniu.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo
Usługowego „BRUK-TRANS” P. K., jako oferty najkorzystniejszej,
2) uznania
, że oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS”
P. K. jest niezgodna
z warunkami zamówienia, ewentualnie uznanie, że oferta
Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. zawiera
rażąco niską cenę oraz odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo
Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. na tej podstawie,
3) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4) ewentualnie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w odwołaniu poprzez dokonanie wezwania Przedsiębiorstwa Budowlano
Handlowo
Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oraz w przedmiocie zgodności z warunkami zamówienia,
5) odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P.
K.,
6) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 08.07.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej nr 130144W w
miejscowości Iwowe.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 3.819.000,70
zł. W postępowaniu złożono sześć ofert. Średnia arytmetyczna ofert wyniosła 3.017.734,27
KIO 2034/21
zł brutto. Wykonawca Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS”
P. K.
złożył ofertę z ceną 2.694.476,13 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty ww. wykonawcy
wynosi 70,55% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 89,29%
średniej arytmetycznej ofert.
W kosztorysie ofertowym wykonawca
Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo
Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. wskazał m.in. pozycję: zabezpieczenie nawierzchni
bitumicznej przed spękaniami siatką zbrojeniową wykonaną z włókien szklanych i węglowych
wstępnie przesączaną asfaltem, z ceną jednostkową 5 zł za m
2
, tj. ceną całkowitą tej pozycji
wynoszącą 41.977,50 zł netto.
Pismem z dnia 01.07.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
na
jkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe
„BRUK-TRANS” P. K. .
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że – poza zarzutem nr 1 w odwołaniu - nie została
wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Odnosząc się natomiast do wyżej wskazanego zarzutu nr 1 w odwołaniu, tj. zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w poz. 1.4.1 SST dotyczącej siatki zbrojeniowej w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, należy zauważyć, że tak skonstruowany zarzut dotyczy
treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), która została opublikowana w tym
samym czasie
, co ogłoszenie o zamówieniu, tj. w dniu 15.06.2021 r. Oznacza to, że termin
na wniesienie
odwołania w zakresie ww. zarzutu upłynął w dniu 21.06.2021 r. (art. 515 ust. 2
pkt 2 w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym Izba uznała odwołanie w zakresie ww.
zarzutu (
dotyczącego sposobu opisania siatki zbrojeniowej) za spóźnione i niepodlegające
KIO 2034/21
rozpoznaniu (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp).
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu należy przytoczyć
właściwe przepisy.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń.
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
n
iskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) zaw
iera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. z warunkami zamówienia, przede
wszystkim należy zauważyć, że w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy siatka
zbrojeniowa została opisana w sposób, który nie jest niezgodny z wymaganiami
zamawiającego. Odwołujący nie powołuje się zresztą na niezgodność z warunkami
zamówienia wynikającą z opisu siatki w ofercie ww. wykonawcy, ale na niezgodność
wynikającą z ceny tejże siatki w ofercie ww. wykonawcy. Wobec jednak prawidłowego opisu
siatki, cena nie jest dowodem na niezgodność tejże siatki z swz. Dlatego też sama cena
KIO 2034/21
siatki nie jest podstawą do wzywania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo
Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i
nie jest podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, należy zauważyć, że odwołujący
ponownie powołał się na cenę siatki zbrojeniowej w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. . Powołanie się na cenę jednego z
elementów zamówienia, w tym wypadku – siatki zbrojeniowej – oznacza, że odwołujący
dopatruje się rażąco niskiej ceny w istotnej części składowej ceny oferty ww. wykonawcy, nie
zaś w cenie całkowitej tej oferty.
W tym miejscu należy zauważyć, że aby zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny części składowych ceny
oferty, to części te muszą mieć charakter istotny (art. 224 ust.1 ustawy Pzp). Tym samym
obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy tylko takich
części składowych ceny jego oferty, które w okolicznościach konkretnej sprawy zasługują na
miano „istotnych”.
W niniejszej sprawie wartość siatki zbrojeniowej w ofercie ww. wykonawcy wyniosła
41.977,50 zł netto, co stanowi niespełna 2% ceny jego oferty netto (2.190.631,00 zł). Nawet
jeśli do kwoty 41.977,50 zł dodać obliczoną i wskazaną przez odwołującego kwotę
niedoszacowania oferty, tj. 109.141,50
zł netto, otrzymamy łączną wartość: 151.119,00 zł
netto, co stanowić będzie niespełna 7% całkowitej ceny oferty netto. W świetle ww. wartości
nie można uznać ceny za siatkę zbrojeniową
w
ofercie ww. wykonawcy
za istotną część
składową ceny tej oferty.
Nie można również podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym o istotności
ceny za siatkę świadczy to, że bez tej siatki nie można wykonać zamówienia. Należy
zauważyć, że każda pozycja kosztorysu zawiera elementy, bez których nie da się wykonać
zamówienia. Przyjmując zatem tok rozumowania odwołującego, bezcelowe byłoby dzielenie
części składowych ceny oferty na istotne i nieistotne, gdyż każdą pozycję z góry trzeba by
uznawać za istotną. W przedmiotowej sprawie siatka zbrojeniowa nie wpływa na charakter
zamówienia i nie przesądza o jego podstawowych cechach. Dlatego też – mimo że „nie da
się bez niej wykonać zamówienia” (tak jak bez wszystkich innych elementów tego
zamówienia) - jej cena nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty.
Na powyższe ustalenie nie wpływa treść oferty spółki S&P Polska sp. z o.o.
dołączonej do odwołania. To, że ww. spółka zaoferowała odwołującemu siatkę w określonej
cenie, nie oznacza bowiem, że oferuje ją wszystkim innym podmiotom w tej samej cenie.
Ponadto, treść oferty spółki S&P Polska sp. z o.o. nie wpływa na brak „istotności” ceny siatki.
Reasumując, w świetle ww. ustaleń, kwestionowana w odwołaniu cena za siatkę
KIO 2034/21
zbrojeniową nie może być uznana za istotną część składową ceny oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K., co przesądza o
tym, że zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie tejże ceny. W konsekwencji, nie zachodzi także podstawa do
odrzucenia oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Jedynie n
a marginesie należy także zauważyć, że całkowita cena oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. stanowi 70,55%
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 89,29% średniej arytmetycznej
ofert
, co oznacza, że zamawiający nie byłby także zobowiązany do wezwania ww.
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto ww.
różnica między ceną oferty ww. wykonawcy a średnią arytmetyczną ofert nie daje podstaw
do tego, aby zamawiający powziął wątpliwości co do realności całkowitej ceny oferty ww.
wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą „PHU TOWEMO M. S.”, ul. Stefana Żeromskiego 73K, 05-400
Otwock, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2034/21
Sygn. akt KIO 2034/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Borowie, ul. Aleksandra Sasimowskiego 2, 08-412 Borowie,
prowadzi
w trybie podstawowym bez negocjacji,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 130144W w miejscowości Iwowe”, numer referencyjny:
RG.271.06.2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15.06.2021 r., nr 2021/BZP 00083724.
Pismem z dnia 01.07.2021
r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe
„BRUK-TRANS” P. K. .
W dniu 06.07.2021
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy M. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PHU TOWEMO M. S.”,
ul. Stefana Żeromskiego 73K, 05-400 Otwock (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący
zarzuci
ł zamawiającemu naruszenie:
1) art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 223 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w poz. 1.4.1 SST, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję tj. poprzez
wsk
azanie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje wymaganą przez
z
amawiającego siatkę zbrojeniową produkowaną przez jedynego producenta tj. S&P Sp.
z o.o., (sprzedawaną w cenie 18 zł/m2), a następnie wybór oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano Handl
owo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K., bez zwrócenia się do
w
ykonawcy o wyjaśnienia odnośnie treści jego oferty, tj. czy siatka zaoferowana przez
niego (w cenie 5 zł/m2) jest „1.4.1. Siatką zbrojeniową z włókien szklanych i węglowych
przesączaną asfaltem — płaski wyrób syntetyczny zbudowany z wiązek włókien
szklanych (w kierunku wzdłużnym) i włókien węglowych (w kierunku poprzecznym),
ułożonych wzdłużnie i poprzecznie tworzących oczka siatki. Siatka w węzłach nie jest
usztywniana przez co możliwe jest przesuwanie się poszczególnych wiązek
zbrojeniowych (w ograniczonym zakresie). Wiązki włókien tworzących siatkę w procesie
produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości. Siatka posiada na górnej
powierzchni posypkę z piasku a dolna powierzchnia pokryta jest cienką folią
zabezpieczającą”, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która jest
n
iezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. pomimo, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, co doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej
KIO 2034/21
oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia,
3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez za
niechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo
Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS" P. K. wydaje się (i powinna się
wydawać) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi (i powinna
budzić) wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co
doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub
jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:
4) art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, a następnie zaniechanie
odrzucenia oferty,
w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano
Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. jest rażąco niska, co doprowadziło do
wyboru najkorzystniejsze
j oferty, która zawiera rażąco niską cenę lub jej istotne części
składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) art. 16 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez otwarcie
ofert w dniu 30.06.2021 r., a następnie uznanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. w
następnym dniu, tj. 01.07.2021 r., bez jej szczegółowego badania, a tym bardziej
wezwania wybranego wykonawcy
do wyjaśnień odnośnie treści jego oferty oraz
ewentualnie odnośnie jej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
w
konsekwencji
doprowa
dziło do udzielenia zamówienia wykonawcy bez
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkuren
cji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, co
w konsekwencji doprowadziło do naruszenia:
6)
art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 17 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa
Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. jako najkorzystniejszej,
pomimo
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji
doprowadzi do udzielenia zamówienia w sposób, który nie zapewni najlepszej jakości
robót budowlanych w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację oraz nie uzyska jego najlepszych efektów, w sytuacji gdy zamówienie to
będzie udzielone Przedsiębiorstwu Budowlano Handlowo Usługowemu „BRUK-TRANS”
P. K., niezgodnie z przepisami ustawy;
ewentualnie inne przepisy wynikające
bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
KIO 2034/21
W szczególności odwołujący wskazał, że zamawiający „określając szczegółowo
przedmiot zamówienia w SST w pkt. 1.4. Określenia podstawowe wskazuje:
1.4.1. Siatka zbrojen
iowa z włókien szklanych i węglowych przesączana asfaltem - płaski
wyrób syntetyczny zbudowany z wiązek włókien szklanych (w kierunku wzdłużnym) i włókien
węglowych (w kierunku poprzecznym), ułożonych wzdłużnie i poprzecznie tworzących oczka
siatki. Siatka
w węzłach nie jest usztywniana przez co możliwe jest przesuwanie się
poszczególnych wiązek zbrojeniowych (w ograniczonym zakresie). Wiązki włókien
tworzących siatkę w procesie
produkcyjnym przesączane są asfaltem w całej swej objętości.
Siatka posiada na
górnej powierzchni posypkę z piasku a dolna powierzchnia pokryta jest
cienką folią zabezpieczającą. (…)
Tym samym Zamawiający nie wskazując wprost na producenta siatki, ani nie podając jej
nazwy opisuje w swoich wymaganiach jedyny produkt dostępny na rynku, który jednocześnie
posiada wszystkie wymagane cechy przez Zamawiającego. Nie opisuje również jego
równoważności. Jedynym producentem siatki o parametrach technicznych opisanych przez
Zamawiającego tj. szklano węglowej przesączonej asfaltem z posypką z piasku na górnej
części i folią zabezpieczającą w dolej części siatki, spełniającej jednocześnie wymagania
Zamawiającego jest S&P Sp. z o.o. Inni producenci nie posiadają posypki piaskowej i folii
zabezpieczającej, a jest to wymóg określony w SST (w zał. oferta na siatkę z oświadczeniem
producenta o wyłączności). (…)
Oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. w
swej treści nie wskazuje na zastosowanie w tym zakresie rozwiązań równoważnych, co
oznacza, że wykonawca zaoferował zastosowanie materiału wytwarzanego przez jedynego
producenta tj. S&P Sp. z o.o. Cena jego oferty dla tej pozycji wynosi 5 zł/ m2. Jak wynika z
treści oferty producenta siatki oferuje on swój produkt w cenie 18 zł/ m2. (w zał. oferta na
siatkę). Na rynku nie ma dostępnej siatki, która spełnia jednocześnie wymagania
Zamawiającego w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. (…) Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może w
każdym momencie zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści jego oferty. Działanie
takie ma na celu sprawdzenie, czy treść oferty odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W
tym przypadku Zamawiający uchybił temu obowiązkowi. Powyższe zaniechanie czynności
(…) doprowadziło Gminę Borowie do naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS"
P. K.
pomimo, że jak wynika z w/w okoliczności, jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia opisanymi w SST oraz SWZ. (…)
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. zaoferował
w/w siatkę opisaną szczegółowo w SST przez Zamawiającego w cenie 5 zł/m2. Jak wynika z
treści oferty producenta siatki oferuje on swój produkt w cenie 18 zł/m2. (w zał. oferta na
KIO 2034/21
siatkę). Oznacza to niedoszacowanie tej oferty na kwotę co najmniej 109 141,50 netto.
Warto zauważyć, że jego cała oferta opiewała na kwotę 2 694 476,13 zł. Szacunkowy koszt
zamówienia wynosił: 3 819 000,70 zł brutto. Tym samym Przedsiębiorstwo Budowlano
Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS" P. K. złożył ofertę której cena wynosi 70,55%
szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Cena
ofe
rty, jest zatem niższą jedynie o 0,55 % - procenta powodującego powstanie ustawowego
domniemania rażąco niskiej ceny. (…)
Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej
ceny Wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy cena
zaoferowana przez Prze
dsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K.
wydaje się (i powinna się wydawać) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz budzi (i powinna budzić) wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zamawiający powinien bardzo precyzyjnie wyjaśnić okoliczność tak niskiej ceny i żądać
stosowanych dowodów na potwierdzenie ewentualnych wyjaśnień. Odwołujący pragnie
podkreślić, że nieprzypadkowo ustawodawca w art. 224 ust. 1 wprost wskazuje na
wątpliwościach Zamawiającego dotyczących nie tylko ceny całkowitej, ale również jej części
składowych, tutaj: siatka wymagana i opisana w SST w pkt. 1.4. (…)
W trakcie przygotowywania dokumentacji do wniesien
ia odwołania Odwołujący
dokonał analizy cen siatki spełniającej wymagania Zamawiającego wytwarzanej przez
jedynego producenta. Najtańsza oferta dystrybutora współpracującego z S&P Sp. z o.o.
(producent) opiewała na kwotę 15 zł/m2. Nadal jest to kwota znacznie wyższa niż
zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K.
.
W ocenie Odwołującego, nie ma możliwości zaoferowania produktu wymaganego przez
Za
mawiającego, w tej cenie, którą Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe
„BRUK-TRANS” P. K. zaoferował, zatem jego oferta winna podlegać odrzuceniu (w zał.
oferta na siatkę jedynego producenta) na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
(…)
Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 30 czerwca 2021 r.
W następnym dniu tj. 01 lipca 2021 r. Zamawiający uznał i wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. . Dokonał
tego bez jej szczegółowego badania, a tym bardziej, wezwania wybranego Wykonawcy do
wyjaśnień odnośnie treści jego oferty oraz ewentualnie odnośnie jej rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. (…) Oferta najkorzystniejsza, jak wynika z w/w
zarzutów nie jest ofertą zawierającą rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiającego i
oferowane przez Odwołującego. W konsekwencji nieprawidłowe badanie i ocena oferty
uznanej za najkorzystniejszą doprowadziło do udzielenia zamówienia Wykonawcy bez
KIO 2034/21
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równego traktowanie Wykonawców (oferujących użycie materiałów spełniających wymagania
Zamawiającego). (…) Uchybienie to narusza również nadrzędną zasadę wyrażoną w art. 17
ustawy Pzp, gdyż udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Budowlano Handlowo
Usługowemu „BRUK-TRANS” P. K. nie zapewni najlepszej jakości robót budowlanych, w
ramach środków które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz nie uzyska
jego najlepszych efektów, w sytuacji gdy taką jakość oraz efekty zapewnia oferta
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postepowaniu.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo
Usługowego „BRUK-TRANS” P. K., jako oferty najkorzystniejszej,
2) uznania
, że oferta Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS”
P. K. jest niezgodna
z warunkami zamówienia, ewentualnie uznanie, że oferta
Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. zawiera
rażąco niską cenę oraz odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo
Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. na tej podstawie,
3) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
4) ewentualnie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
podniesionych w odwołaniu poprzez dokonanie wezwania Przedsiębiorstwa Budowlano
Handlowo
Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny oraz w przedmiocie zgodności z warunkami zamówienia,
5) odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P.
K.,
6) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 08.07.2021
r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej nr 130144W w
miejscowości Iwowe.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT wynosi 3.819.000,70
zł. W postępowaniu złożono sześć ofert. Średnia arytmetyczna ofert wyniosła 3.017.734,27
KIO 2034/21
zł brutto. Wykonawca Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo Usługowego „BRUK-TRANS”
P. K.
złożył ofertę z ceną 2.694.476,13 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty ww. wykonawcy
wynosi 70,55% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 89,29%
średniej arytmetycznej ofert.
W kosztorysie ofertowym wykonawca
Przedsiębiorstwa Budowlano Handlowo
Usługowego „BRUK-TRANS” P. K. wskazał m.in. pozycję: zabezpieczenie nawierzchni
bitumicznej przed spękaniami siatką zbrojeniową wykonaną z włókien szklanych i węglowych
wstępnie przesączaną asfaltem, z ceną jednostkową 5 zł za m
2
, tj. ceną całkowitą tej pozycji
wynoszącą 41.977,50 zł netto.
Pismem z dnia 01.07.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
na
jkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe
„BRUK-TRANS” P. K. .
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że – poza zarzutem nr 1 w odwołaniu - nie została
wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Odnosząc się natomiast do wyżej wskazanego zarzutu nr 1 w odwołaniu, tj. zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w poz. 1.4.1 SST dotyczącej siatki zbrojeniowej w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, należy zauważyć, że tak skonstruowany zarzut dotyczy
treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”), która została opublikowana w tym
samym czasie
, co ogłoszenie o zamówieniu, tj. w dniu 15.06.2021 r. Oznacza to, że termin
na wniesienie
odwołania w zakresie ww. zarzutu upłynął w dniu 21.06.2021 r. (art. 515 ust. 2
pkt 2 w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym Izba uznała odwołanie w zakresie ww.
zarzutu (
dotyczącego sposobu opisania siatki zbrojeniowej) za spóźnione i niepodlegające
KIO 2034/21
rozpoznaniu (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp).
W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu należy przytoczyć
właściwe przepisy.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń.
Zgodnie z at. 224 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp:
1. J
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
n
iskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
6.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8) zaw
iera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. z warunkami zamówienia, przede
wszystkim należy zauważyć, że w kosztorysie ofertowym tego wykonawcy siatka
zbrojeniowa została opisana w sposób, który nie jest niezgodny z wymaganiami
zamawiającego. Odwołujący nie powołuje się zresztą na niezgodność z warunkami
zamówienia wynikającą z opisu siatki w ofercie ww. wykonawcy, ale na niezgodność
wynikającą z ceny tejże siatki w ofercie ww. wykonawcy. Wobec jednak prawidłowego opisu
siatki, cena nie jest dowodem na niezgodność tejże siatki z swz. Dlatego też sama cena
KIO 2034/21
siatki nie jest podstawą do wzywania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo
Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i
nie jest podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny, należy zauważyć, że odwołujący
ponownie powołał się na cenę siatki zbrojeniowej w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. . Powołanie się na cenę jednego z
elementów zamówienia, w tym wypadku – siatki zbrojeniowej – oznacza, że odwołujący
dopatruje się rażąco niskiej ceny w istotnej części składowej ceny oferty ww. wykonawcy, nie
zaś w cenie całkowitej tej oferty.
W tym miejscu należy zauważyć, że aby zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny części składowych ceny
oferty, to części te muszą mieć charakter istotny (art. 224 ust.1 ustawy Pzp). Tym samym
obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy tylko takich
części składowych ceny jego oferty, które w okolicznościach konkretnej sprawy zasługują na
miano „istotnych”.
W niniejszej sprawie wartość siatki zbrojeniowej w ofercie ww. wykonawcy wyniosła
41.977,50 zł netto, co stanowi niespełna 2% ceny jego oferty netto (2.190.631,00 zł). Nawet
jeśli do kwoty 41.977,50 zł dodać obliczoną i wskazaną przez odwołującego kwotę
niedoszacowania oferty, tj. 109.141,50
zł netto, otrzymamy łączną wartość: 151.119,00 zł
netto, co stanowić będzie niespełna 7% całkowitej ceny oferty netto. W świetle ww. wartości
nie można uznać ceny za siatkę zbrojeniową
w
ofercie ww. wykonawcy
za istotną część
składową ceny tej oferty.
Nie można również podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym o istotności
ceny za siatkę świadczy to, że bez tej siatki nie można wykonać zamówienia. Należy
zauważyć, że każda pozycja kosztorysu zawiera elementy, bez których nie da się wykonać
zamówienia. Przyjmując zatem tok rozumowania odwołującego, bezcelowe byłoby dzielenie
części składowych ceny oferty na istotne i nieistotne, gdyż każdą pozycję z góry trzeba by
uznawać za istotną. W przedmiotowej sprawie siatka zbrojeniowa nie wpływa na charakter
zamówienia i nie przesądza o jego podstawowych cechach. Dlatego też – mimo że „nie da
się bez niej wykonać zamówienia” (tak jak bez wszystkich innych elementów tego
zamówienia) - jej cena nie stanowi istotnej części składowej ceny oferty.
Na powyższe ustalenie nie wpływa treść oferty spółki S&P Polska sp. z o.o.
dołączonej do odwołania. To, że ww. spółka zaoferowała odwołującemu siatkę w określonej
cenie, nie oznacza bowiem, że oferuje ją wszystkim innym podmiotom w tej samej cenie.
Ponadto, treść oferty spółki S&P Polska sp. z o.o. nie wpływa na brak „istotności” ceny siatki.
Reasumując, w świetle ww. ustaleń, kwestionowana w odwołaniu cena za siatkę
KIO 2034/21
zbrojeniową nie może być uznana za istotną część składową ceny oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K., co przesądza o
tym, że zamawiający nie jest zobowiązany do wezwania ww. wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie tejże ceny. W konsekwencji, nie zachodzi także podstawa do
odrzucenia oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Jedynie n
a marginesie należy także zauważyć, że całkowita cena oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlano Handlowo Usługowe „BRUK-TRANS” P. K. stanowi 70,55%
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz 89,29% średniej arytmetycznej
ofert
, co oznacza, że zamawiający nie byłby także zobowiązany do wezwania ww.
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto ww.
różnica między ceną oferty ww. wykonawcy a średnią arytmetyczną ofert nie daje podstaw
do tego, aby zamawiający powziął wątpliwości co do realności całkowitej ceny oferty ww.
wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo za
mówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i
w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
