rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1951/21
KIO 1951/21
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska, Klaudia Kwadrans
0: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska, Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 2 i 25 sierpni
a 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez wykonawcę TAMEX
Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Cieszyn w Cieszynie
przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o. w Zgierzu, wykonawcy I. S.
prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie
Górniczej, wykonawcy Solid-Stet Sp. z o.o. Sp. k. w Szczecinie zgłaszających swoje przystąpienia
do post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
a 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez wykonawcę TAMEX
Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Cieszyn w Cieszynie
przy udziale wykonawcy BSG Sp. z o.o. w Zgierzu, wykonawcy I. S.
prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie
Górniczej, wykonawcy Solid-Stet Sp. z o.o. Sp. k. w Szczecinie zgłaszających swoje przystąpienia
do post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie na rzecz Gminy Cieszyn w
Cieszynie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1951/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Cieszyn w Cieszynie – prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 11129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie modernizacji stadionu miejskiego przy al. Łyska w Cieszynie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2021/BZP 00093898/01 24 czerwca 2021 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
29 czerwca 2021 r. wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wniósł odwołanie wobec
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SWZ”. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia, dalej jako: „OPZ", bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co doprowadziło do uprzywilejowania
wykonawców posiadających licencję na nawierzchnię sportową TETRAPUR ENZ III M oraz
do wyeliminowania niektórych wykonawców (w tym odwołującego), posiadających licencję
na inną nawierzchnię sportową, która spełnia uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Wskutek powyższego zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który narusza
zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem
zamówienia, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla
minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości;
2.
art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z 99 ust. 6 Pzp przez pozorne
dopuszczenie możliwości zaoferowania produktów równoważnych do nawierzchni
sportowej TETRAPUR ENZ III M, gdyż żądanie wykazania spełnienia wymagań OPZ,
charakterystycznych tylko dla nawierzchni TETRAPUR ENZ III M nie umożliwia faktycznie
zaoferowania żadnej innej, równoważnej nawierzchni sportowej, co świadczy o tym, że
zamawiający faktycznie zaniechał wskazania kryteriów równoważności w SWZ. Wskutek
powyższego zamawiający określił wymagania równoważności w sposób, który narusza
zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem
zamówienia, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla
minimalnych poz
iomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu, aby:
1.
zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania;
2.
dokonaną zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę ogłoszenia o zamówieniu i
SWZ na stronie internetowej, na której ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ są udostępniane;
3.
przesunął termin składania odwołania o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
opracowanie oferty.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w Załączniku 7a do SWZ „Dokumentacja
projektowa”, w katalogu „Projekt architektonicznobudowlany”, w dokumencie „PAB Opis
Techniczny”, w ust. 7.6 BIEŻNIA LEKKOATLETYCZNA, KONKURENCJE SPORTOWE lit. a) (str.
61) zamawiający ustalił, że nawierzchnia powinna spełniać parametry mieszczące się w opisanych
przedziałach zgodnie z wymaganiami IAAF. Zamawiający wskazał m.in. parametr wydłużenie
względne przy zerwaniu [%l o wartości 80-130 oraz parametr tarcie (poślizg), skala TRRL o
wartości 58 – 65. Odwołujący zarzucił, że warunki dotyczące tych parametrów oraz wymagania
ust. 3.6.1. SWZ), aby nawierzchnia posiadała:
a)
aktualny certyfikat IAAF (Product Certificate),
b)
aktualny Atest Higieniczny PZH lub dokument równoważnej instytucji z państwa
członkowskiego Unii Europejskiej/EFTA,
c)
kompletny raport z badań wykonanych przez niezależne akredytowane przez IAAF
laboratorium, wydany w celu uzyskania certyfikatu produ
ktowego IAAF, potwierdzający
wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne nawierzchni wyszczególnione w
dokumentacji projektowej, d) kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN
14877:2014-
02, potwierdzające pozostałe niewyszczególnione powyżej parametry,
d)
autoryzacja producenta oferowanej nawierzchni sportowej wydana wykonawcy i dotycząca
przedmiotowego zadania, wraz z potwierdzeniem gwarancji, f) karta techniczna
oferowanego systemu, potwierdzająca technologię jej wykonania, potwierdzona przez
producenta,
e)
g) aktualny dokument potwierdzający wdrożenie przez producenta nawierzchni systemu
zarządzania kontrolą jakości, zgodnie z EN ISO 9001,
f)
h) kompletny raport z badań, potwierdzający trudno zapalność nawierzchni wg normy PN -
EN 13501,
g)
kompletn
y raport z badań potwierdzający bezpieczeństwo ekologiczne oraz zawartość
pierwiastków chemicznych, spełniającą wymagania stosownych norm, wydany przez
niezależne laboratorium posiadające akredytację (uprawnienia do prowadzenia takich
badań),
h)
certyfikat IAAF Class 1 lub Class 2 dla co najmniej jednego obiekt wykonanego z
oferowanego systemu nawierzchniowego
powodują, że może być zaoferowany tylko jeden produkt na rynku: TETRAPUR ENZ III M firmy
BSG sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu.
Odwołujący wywiódł, że w ramach żądanego systemu FULL PUR oferuje nawierzchnię
światowej jakości: CONIPUR M marki CONICA AG o parametrach wydłużenia względnego przy
zerwaniu [%] -
62 i tarcie (poślizg) [skala TRRL] - 53. Wskazał, że w odniesieniu do parametrów
technicznych nawi
erzchni sportowej „lepszy" nie oznacza każdorazowo parametru „wyższego" lub
„niższego". Te optymalne zakresy dobierane są indywidualnie do danego parametru technicznego,
a najlepsze nawierzchnie charakteryzują się łącznym spełnieniem parametrów określonych przez
wskazanie optymalnego zakresu. Kluczowym jest również to, iż parametry trzeba oceniać łącznie,
bo oddziaływają na siebie nawzajem. Grubsza nawierzchnia jest automatycznie cięższa i przez to
może być na przykład zbyt „twarda" lub zbyt „miękka", skutkiem czego również jej parametry takie
jak: „odkształcenie pionowe", „wytrzymałość na rozciąganie" czy „wydłużenie w chwili zerwania"
będą nie do zaakceptowania, gdyż nie będą stwarzały optymalnych warunków dla osiągania
rekordów. To doświadczenie producenta, jego badania, stan zdrowia zawodników ćwiczących na
danej nawierzchni (ilość kontuzji, których doświadczają zawodnicy), determinują, że użycie
określonej technologii w danej nawierzchni FULL PUR prowadza do uzyskania łącznego zbioru
parametrów technicznych, które przekładają się na wyższą jakość nawierzchni.
Odwołujący podkreślił, że o wyższej jakości nawierzchni sportowej CONIPUR M nad
nawierzchnią TETRAPUR ENZ III M świadczy fakt, że na nawierzchniach sportowych marki
CONICA AG, w tym również nawierzchni sportowej CONIPUR M, odbyło się bardzo wiele
mityngów międzynarodowych, zgłoszonych do kalendarza rozgrywek World Athletics lub European
Athletics: lekkoatletyczne mistrzostwa Europy lub mistrzostwa świata lub zawody w ramach igrzysk
olimpijskich. Natomiast
na nawierzchniach sportowych firmy BSG sp. z o.o., w szczególności na
nawierzchni sportowej TETRAPUR ENZ III M, nie odbył się żaden mityng międzynarodowy,
zgłoszony do kalendarza rozgrywek World Athletics lub European Athletics. Fakt ten nie wynika z
krótkiego operowania BSG sp. z o.o. na rynku - jak podaje producent ten na swojej stronie, jest to
firma z 25 letnim doświadczeniem w produkcji poliuretanów. O najwyższej jakości CONIPUR M
świadczy również fakt, że to na tej nawierzchnie FULL PUR najczęściej są bite rekordy i to w
różnych dziedzinach lekkoatletyki. Również fakt, że najlepsi polscy lekkoatleci napisali manifest
zawodniczy do Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (dalej: „PZLA"), w którym wnoszą, aby w ramach
systemu FULL PUR na stadionach o ran
dze krajowej i międzynarodowej oraz obiektach
treningowych, PZLA wyrażała zgodę właśnie na nawierzchnie CONIPUR M, świadczy, że to
nawierzchnia CONIPUR M jest liderem w swym segmencie.
Odwołujący żądał zmiany Załącznika
7a do SWZ ust. 7.6 BIEŻNIA lit. a) przez wskazanie parametru wydłużenia względnego przy
zerwaniu [%] o wartości 62 -130 i parametru tarcie (poślizg) [skala TRRL] o wartości 53 - 65
Kolejno odwołujący podniósł, że w pkt 2 ust. 3.6. SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe”
zamawiający wskazał, że: „W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje urządzenia, wyroby lub
rozwiązania równoważne, zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz załączyć do oferty
dowody potwierdzające równoważność a tym samym, że spełniają one wymagania określone w
opisie przedmi
otu zamówienia. Dokumentami tymi mogą być w szczególności karty techniczne,
karty katalogowe lub inne dokumenty". Zarzucił, że cytowany ustęp stanowi całą regulację w
zakresie równoważności, którą zawarł zamawiający w SWZ i żądał dodania do cytowanego
postanowienia SWZ kolejnego zdania w brzmieniu:
„W odniesieniu do parametrów nawierzchni
sportowej, Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktu równoważnego do opisanego w SWZ,
przez co rozumie nawierzchnię zbudowaną w systemie FULL PUR, na której były przeprowadzane
następujące mityngi międzynarodowe zgłoszone do kalendarza rozgrywek World Athletics lub
European Athletics: lekkoatletyczne mistrzostwa Europy lub mistrzostwa świata lub zawody w
ramach igrzysk olimpijskich, co wykonawca zobowiązany jest udowodnić, w drodze złożenia wraz
z ofertą stosownych potwierdzeń."
Odwołujący wskazał, że zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 31 sierpnia
2021. Podniósł, iż tak ustalony termin składania ofert jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie
uwzględnia, że po zmodyfikowaniu kwestionowanych ustępów OPZ oraz kryterium
równoważności, treść ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tak znacznie się zmienią, że konieczne
będzie ponowne, kompleksowe przeanalizowanie własnych zasobów w celu weryfikacji spełnienia
nowego OPZ
oraz dodane kryterium równoważności. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści SWZ przez wydłużenie terminu składania ofert o co
najmniej 15 dni, liczonego od czasu uwzględnienia odwołania w całości lub od czasu ogłoszenia
orzeczenia KIO, jako czasu niezbędnego do rzetelnego przygotowania i złożenia oferty.
Wykonawca BSG Sp. z o.o. w Zgierzu, wykonawca I. S.
prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie
G
órniczej oraz wykonawca Solid-Stet Sp. z o. o. Sp. k. w Szczecinie zgłosili swoje przystąpienia
do post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wszyscy wykonawcy zachowali
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wnieśli o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. W związku z koniecznością odroczenia rozprawy Izba wyznaczając termin
odroczonej rozprawy zobowiązała strony i uczestników do zajęcia stanowisk na piśmie i
przekazania pism odpowiednio stronom lub uczestnikom. Zamawiający i wykonawcy przystępujący
po jego stronie wykonali zarządzenie. Odwołujący, któremu został wyznaczony najdłuższy termin,
umożliwiający odniesienie się do stanowisk przeciwników w sporze, nie wykonał zarządzenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Treść wymagań zamawiającego zawartych w OPZ została powołana przez odwołującego
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, zatem ich ponowne przytaczanie w uzasadnieniu jest
zbędne. Okoliczności faktyczne istotne dla rozpoznania zarzutów wymagają jednak uzupełnienia.
W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał przeznaczenie obiektu budowlanego. Ustalił, że planuje
wykonanie bieżni kategorii VA wraz z niezbędnymi urządzeniami lekkoatletycznymi: można będzie
na niej przeprowadzać Mistrzostwa Polski i mityngi ogólnopolskie w wybranych konkurencjach,
zawody okręgowe, lokalne i szkolne. Wymiary boiska piłkarskiego dopuszczają rozgrywanie
zawodów piłki nożnej o mistrzostwo III ligi. Obiekt służył będzie społeczności miasta Cieszyn w tym
miejscowym klubom sportowym.
Z
amawiający w Załączniku nr 7 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia - część ogólna - II.
Wymagania w zakresie równoważności ustalił, że tam, gdzie w dokumentacji przetargowej został
wskazany znak towarowy (marka), producent, dostawca, patent, źródło lub szczególny proces,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone przez konkretnego wykonawcę lub nastąpiło
wskazanie norm, europejskich specyfikacji technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych lub
innych odniesień, o których mowa w art. 99 ust. 4 lub art. 101 ust. 1 pkt 2 lub ust. 3 Pzp,
z
amawiający zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy dopuszcza złożenie oferty równoważnej lub zgodnie z
art. 101 ust. 4 ustawy zaoferowanie rozwiązań równoważnych w stosunku do wskazanych w
dokumentacji pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od
założonych w dokumentacji oraz będących zgodne pod względem cech wymienionych przez
zamawiającego w tym postanowieniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Art. 555 Pzp stan
owi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione
w odwołaniu. W związku z tym Izba nie uwzględniła podnoszonej przez odwołującego kwestii
ograniczenia konkurencji przez połączenie kwestionowanych parametrów OPZ z warunkiem
udziału w postępowaniu. Odwołujący w czasie rozprawy zarzucił, że te wymagania mogą być
spełnione wyłącznie przez I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobran
żowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie Górniczej. Przypomnieć należy, że zarzut w
postępowaniu odwoławczym tworzy zespół okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które odwołujący wskazuje we wniesionym
odwołaniu. Zarzuty wskazane w badanym odwołaniu nie odnosiły się do warunku udziału w
postępowaniu, zatem w czasie rozprawy odwołujący wykreował nowy zarzut przekraczający
granice sporu
wyznaczone w odwołaniu. Z tych samych względów Izba nie uwzględniła
podniesionych w trakcie rozprawy nowych
zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia oferty
wskazującej nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian projektu, zakresu
uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z PZLA. Dostrzec też trzeba
ponadto, że odwołanie zostało wniesione wobec konkretnych postanowień SWZ, a zgodnie z art.
513 pkt 1 Pzp kognicj
ą Izby jest objęta wyłącznie ocena ich treści pod kątem zgodności z
przepisami ustawy.
Odwołujący w istocie domagał się oceny czynności zamawiającego w zakresie
kompetencji PZLA, co jest niedopuszczalne.
Izba rozpoznała zatem odwołanie w granicach wyznaczonych jego zarzutami i zważyła, że
o
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4
Pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający formułując wymagania OPZ nie naruszył art. 99 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający jednoznacznie, zrozumiale i dokładnie ustalił
swoje wymagania w zakresie zamawianej nawierzchni mając na uwadze przeznaczenie stadionu
opisane przez siebie w pkt 3 OPZ jako obiektu ogólnodostępnego dla mieszkańców Gminy
Cieszyn oraz przeprowadzania zawodów o randze krajowej.
Dokonany opis nie narusza również art. 99 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający
określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.
Cechy te mogą odnosić się, w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich
cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Z powołanego
przepisu wynika, że opisane przez zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia powinny być
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego celów. W pkt 3 OPZ
zamawiający opisał przeznaczenie zamawianego stadionu dla społeczności miasta Cieszyn oraz
miejscowy
ch klubów sportowych. Zamawiany stadion nie jest zatem obiektem przeznaczonym do
przeprowadzania
zawodów wysokiej rangi, sprzyjającym osiąganiu rekordów. Zamawiający
wskazał bowiem, że na stadionie mogą być rozgrywane Mistrzostwa Polski i mityngi ogólnopolskie
i to jedynie w wybranych konkurencjach, zawody okręgowe, lokalne i szkolne. Wymiary boiska
piłkarskiego dopuszczają rozgrywanie zawodów piłki nożnej o mistrzostwo III ligi. Już to
postanowienie SWZ czyni zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy całkowicie
chybionym. Wywody zawarte w odwołaniu zmierzają do nakłonienia zamawiającego i Izby do
dopuszczenia nawier
zchni przeznaczonej dla profesjonalistów, na której trenować mogą biegacze
najlepsi w kraju, oraz na której mogą być bite rekordy i przeprowadzane zawody o randze
międzynarodowej, co nie jest objęte zamiarem zamawiającego. Zamawiający zamierza bowiem
zaspo
koić interes lokalnej społeczności przez stworzenie warunków do aktywności fizycznej i w
przeważającym zakresie – amatorskiego uprawiania sportu. Zamawiający, chce bowiem
wybudować stadion najniższej kategorii, nie spełniający warunków do przeprowadzania zawodów
o randze międzynarodowej.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przypomnieć należy,
że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb
szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają
sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja
uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest
więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo
podobnym do opisanego prze
z siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim
wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Jeśli nieuchronne ograniczenie konkurencji
wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań przez zamawiającego będzie uzasadnione
zasady udzielania
zamówień publicznych nie doznają uszczerbku. Każde wymagań
zamawiającego w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak
wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich
celem nie jest jedy
nie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest
uprawniony do ich sformułowania. Pogląd ten ukształtowany został w orzecznictwie Izby na
gruncie art. 29 ust. 1 i 2 dawnego Pzp, jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie i zachowuje
aktual
ność pod rządami art. 99 Pzp (vide przykładowo wyroki w sprawach KIO 802/20, KIO
1592/20, KIO 1873/20, KIO 2041/20, KIO 71/21, KIO 350/21).
W okolicznościach sprawy zamawiający dopasował zamówienie do swoich obiektywnych
potrzeb oraz przy wsparciu wykonaw
ców przystępujących po swojej stronie uzasadnił i wykazał, że
wyższy poziom kwestionowanych parametrów gwarantuje mu większą użyteczność i trwałość.
Zasada przejrzystości nie doznała zatem w żaden sposób uszczerbku. Przedmiot zamówienia
powinien odpowiada
potrzebom zamawiającego. W konsekwencji sporne parametry nie stanowią
w badanym postępowaniu o ograniczeniu konkurencji, uprzywilejowaniu danego wykonawcy, lecz
mają na celu uzyskanie przez zamawiającego nawierzchni odpowiadającej jej przeznaczeniu
opisany
m w OPZ. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Ponadto, jak
wynika z ustaleń dokonanych w czasie rozprawy na rynku istnieją dwie nawierzchnie spełniające
wymagania zamawiającego TETRAPUR III/M oraz produkowana przez INTERCHEMOL S.A.
D
owody w tym zakresie przedstawił przystępujący, zostały one potwierdzone również zeznaniami
świadka. Ponieważ zarzut odwołania sprowadzał się do twierdzenia, że istnieje wyłącznie jeden
produkt spełniający wymagania zamawiającego zarzut tym bardziej należy uznać za chybiony.
N
a gruncie zasad logiki i doświadczenia życiowego nie budzi wątpliwości, że cechy
produktów przeznaczonych do amatorskiego uprawiania sportu są inne od produktów
przeznaczonych do profesjonalnego uprawiania sportu.
Okoliczność tę potwierdzają dowody
licznie przedstawione przez odwołującego. Nie wynika z nich – jak chciałby odwołujący –
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy oraz ograniczenie konkurencji, lecz przeciwnie
– potwierdzenie stanowiska zamawiającego. Gdyby bowiem nawierzchnia produkcji BSG lub
INTERCHEMOL miała taką samą wartość dla możliwości osiągania rekordowych wyników
podczas zawodów międzynarodowych, zawodnicy i trenerzy nie domagaliby się możliwości
korzystania z obiektów z nawierzchnią CONIPUR.
W ocenie Izby
zamawiający i przystępujący po jego stronie wywiedli i udowodnili, że
parametry
wydłużenia względnego przy zerwaniu [%] o wartości 80-130 i parametru tarcie
(poślizg) [skala TRRL] o wartości 58 - 65 są uzasadnione przeznaczeniem obiektu. Oba
parametry ma
ją znaczenie dla trwałość nawierzchni oraz bezpieczeństwa użytkowania.
Właściwości mechaniczne tj. wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie w chwili zerwania,
odpowiadają za trwałość nawierzchni syntetycznych i ich odporność na uszkodzenia. Wyższa
wartość oporu poślizgu zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji urazu. Zatem intensywność użytkowania oraz
uniwersalność nawierzchni zdeterminowały aspekt doboru parametrów.
Z
astosowanie wyższych parametrów wytrzymałościowych zwiększy żywotność nawierzchni
oraz zabezpieczy samą nawierzchnię w przypadku użytkowania jej przez osoby w obuwiu
specjalistycznym, w tym z użyciem kolców dłuższych niż dopuszczalna długość. Natomiast
zastosowanie wyższych parametrów tarcia zmniejszy możliwość poślizgu w przypadku korzystania
z bieżni przez osoby nie posiadające obuwia specjalistycznego.
Również całkowicie chybiony jest zarzut zaniechania przez zamawiającego dokonania
opisu rozwiązania równoważnego. Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dokonał tego
opisu
w Załączniku nr 7 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia - część ogólna - II. Wymagania w
zakresie równoważności. Ta konstatacja jest wystarczająca do oddalenia odwołania, ponieważ
odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w
związku z 99 ust. 6 Pzp wynikające z braku stosownej regulacji. Ponadto Izba dostrzegła, że
odwołujący w zakresie tego zarzutu nie żąda zmiany OPZ przez wskazanie cech jakościowych,
które znajdą potwierdzenie w dokumentach technicznych, lecz wskazuje na zastosowanie
nawierzchni. Odwołujący za rozwiązanie równoważne uznaje więc nawierzchnię zbudowaną w
systemie FULL PUR, na której były przeprowadzane następujące mityngi międzynarodowe
zgłoszone do kalendarza rozgrywek World Athletics lub European Athletics: lekkoatletyczne
mistrzostwa Europy lub mistrzostwa świata lub zawody w ramach igrzysk olimpijskich, podczas
gdy
– jak było to już wskazane wcześniej – zamawiający buduje stadion ogólnodostępny
przeznaczony dla swo
ich mieszkańców oraz przeprowadzania zawodów krajowych w wybranych
dyscyplinach.
W konsekwencji Izba uznała, że celem odwołania nie jest usunięcie niezgodności SWZ z
przepisami ustawy. Odwołujący zmierza do wykreowania nowych potrzeb zamawiającego –
posiadania ogólnodostępnego lokalnego stadionu z nawierzchnią przeznaczoną do odbywania
zawodów wysokiej rangi międzynarodowej takich jak: lekkoatletyczne mistrzostwa Europy lub
mistrzostwa świata lub zawody w ramach igrzysk olimpijskich, po to, aby następnie zaspokoić te
potrzeby posia
danym przez siebie produktem. Takie działanie nie odpowiada prawu.
W konsekwencji oddalenia zarzutów odwołania brak jest podstaw do nakazania zmiany
terminu składania ofert, czego domagał się odwołujący.
W tym stan
ie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący. Uwzględniono koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600
zł stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie na rzecz Gminy Cieszyn w
Cieszynie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1951/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Cieszyn w Cieszynie – prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 11129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie modernizacji stadionu miejskiego przy al. Łyska w Cieszynie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2021/BZP 00093898/01 24 czerwca 2021 r.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.
29 czerwca 2021 r. wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wniósł odwołanie wobec
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SWZ”. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia, dalej jako: „OPZ", bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co doprowadziło do uprzywilejowania
wykonawców posiadających licencję na nawierzchnię sportową TETRAPUR ENZ III M oraz
do wyeliminowania niektórych wykonawców (w tym odwołującego), posiadających licencję
na inną nawierzchnię sportową, która spełnia uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Wskutek powyższego zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który narusza
zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem
zamówienia, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla
minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości;
2.
art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z 99 ust. 6 Pzp przez pozorne
dopuszczenie możliwości zaoferowania produktów równoważnych do nawierzchni
sportowej TETRAPUR ENZ III M, gdyż żądanie wykazania spełnienia wymagań OPZ,
charakterystycznych tylko dla nawierzchni TETRAPUR ENZ III M nie umożliwia faktycznie
zaoferowania żadnej innej, równoważnej nawierzchni sportowej, co świadczy o tym, że
zamawiający faktycznie zaniechał wskazania kryteriów równoważności w SWZ. Wskutek
powyższego zamawiający określił wymagania równoważności w sposób, który narusza
zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę
udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem
zamówienia, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla
minimalnych poz
iomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu, aby:
1.
zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
odwołania;
2.
dokonaną zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę ogłoszenia o zamówieniu i
SWZ na stronie internetowej, na której ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ są udostępniane;
3.
przesunął termin składania odwołania o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie
opracowanie oferty.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w Załączniku 7a do SWZ „Dokumentacja
projektowa”, w katalogu „Projekt architektonicznobudowlany”, w dokumencie „PAB Opis
Techniczny”, w ust. 7.6 BIEŻNIA LEKKOATLETYCZNA, KONKURENCJE SPORTOWE lit. a) (str.
61) zamawiający ustalił, że nawierzchnia powinna spełniać parametry mieszczące się w opisanych
przedziałach zgodnie z wymaganiami IAAF. Zamawiający wskazał m.in. parametr wydłużenie
względne przy zerwaniu [%l o wartości 80-130 oraz parametr tarcie (poślizg), skala TRRL o
wartości 58 – 65. Odwołujący zarzucił, że warunki dotyczące tych parametrów oraz wymagania
ust. 3.6.1. SWZ), aby nawierzchnia posiadała:
a)
aktualny certyfikat IAAF (Product Certificate),
b)
aktualny Atest Higieniczny PZH lub dokument równoważnej instytucji z państwa
członkowskiego Unii Europejskiej/EFTA,
c)
kompletny raport z badań wykonanych przez niezależne akredytowane przez IAAF
laboratorium, wydany w celu uzyskania certyfikatu produ
ktowego IAAF, potwierdzający
wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne nawierzchni wyszczególnione w
dokumentacji projektowej, d) kompletny raport z badania na zgodność z normą PN-EN
14877:2014-
02, potwierdzające pozostałe niewyszczególnione powyżej parametry,
d)
autoryzacja producenta oferowanej nawierzchni sportowej wydana wykonawcy i dotycząca
przedmiotowego zadania, wraz z potwierdzeniem gwarancji, f) karta techniczna
oferowanego systemu, potwierdzająca technologię jej wykonania, potwierdzona przez
producenta,
e)
g) aktualny dokument potwierdzający wdrożenie przez producenta nawierzchni systemu
zarządzania kontrolą jakości, zgodnie z EN ISO 9001,
f)
h) kompletny raport z badań, potwierdzający trudno zapalność nawierzchni wg normy PN -
EN 13501,
g)
kompletn
y raport z badań potwierdzający bezpieczeństwo ekologiczne oraz zawartość
pierwiastków chemicznych, spełniającą wymagania stosownych norm, wydany przez
niezależne laboratorium posiadające akredytację (uprawnienia do prowadzenia takich
badań),
h)
certyfikat IAAF Class 1 lub Class 2 dla co najmniej jednego obiekt wykonanego z
oferowanego systemu nawierzchniowego
powodują, że może być zaoferowany tylko jeden produkt na rynku: TETRAPUR ENZ III M firmy
BSG sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu.
Odwołujący wywiódł, że w ramach żądanego systemu FULL PUR oferuje nawierzchnię
światowej jakości: CONIPUR M marki CONICA AG o parametrach wydłużenia względnego przy
zerwaniu [%] -
62 i tarcie (poślizg) [skala TRRL] - 53. Wskazał, że w odniesieniu do parametrów
technicznych nawi
erzchni sportowej „lepszy" nie oznacza każdorazowo parametru „wyższego" lub
„niższego". Te optymalne zakresy dobierane są indywidualnie do danego parametru technicznego,
a najlepsze nawierzchnie charakteryzują się łącznym spełnieniem parametrów określonych przez
wskazanie optymalnego zakresu. Kluczowym jest również to, iż parametry trzeba oceniać łącznie,
bo oddziaływają na siebie nawzajem. Grubsza nawierzchnia jest automatycznie cięższa i przez to
może być na przykład zbyt „twarda" lub zbyt „miękka", skutkiem czego również jej parametry takie
jak: „odkształcenie pionowe", „wytrzymałość na rozciąganie" czy „wydłużenie w chwili zerwania"
będą nie do zaakceptowania, gdyż nie będą stwarzały optymalnych warunków dla osiągania
rekordów. To doświadczenie producenta, jego badania, stan zdrowia zawodników ćwiczących na
danej nawierzchni (ilość kontuzji, których doświadczają zawodnicy), determinują, że użycie
określonej technologii w danej nawierzchni FULL PUR prowadza do uzyskania łącznego zbioru
parametrów technicznych, które przekładają się na wyższą jakość nawierzchni.
Odwołujący podkreślił, że o wyższej jakości nawierzchni sportowej CONIPUR M nad
nawierzchnią TETRAPUR ENZ III M świadczy fakt, że na nawierzchniach sportowych marki
CONICA AG, w tym również nawierzchni sportowej CONIPUR M, odbyło się bardzo wiele
mityngów międzynarodowych, zgłoszonych do kalendarza rozgrywek World Athletics lub European
Athletics: lekkoatletyczne mistrzostwa Europy lub mistrzostwa świata lub zawody w ramach igrzysk
olimpijskich. Natomiast
na nawierzchniach sportowych firmy BSG sp. z o.o., w szczególności na
nawierzchni sportowej TETRAPUR ENZ III M, nie odbył się żaden mityng międzynarodowy,
zgłoszony do kalendarza rozgrywek World Athletics lub European Athletics. Fakt ten nie wynika z
krótkiego operowania BSG sp. z o.o. na rynku - jak podaje producent ten na swojej stronie, jest to
firma z 25 letnim doświadczeniem w produkcji poliuretanów. O najwyższej jakości CONIPUR M
świadczy również fakt, że to na tej nawierzchnie FULL PUR najczęściej są bite rekordy i to w
różnych dziedzinach lekkoatletyki. Również fakt, że najlepsi polscy lekkoatleci napisali manifest
zawodniczy do Polskiego Związku Lekkiej Atletyki (dalej: „PZLA"), w którym wnoszą, aby w ramach
systemu FULL PUR na stadionach o ran
dze krajowej i międzynarodowej oraz obiektach
treningowych, PZLA wyrażała zgodę właśnie na nawierzchnie CONIPUR M, świadczy, że to
nawierzchnia CONIPUR M jest liderem w swym segmencie.
Odwołujący żądał zmiany Załącznika
7a do SWZ ust. 7.6 BIEŻNIA lit. a) przez wskazanie parametru wydłużenia względnego przy
zerwaniu [%] o wartości 62 -130 i parametru tarcie (poślizg) [skala TRRL] o wartości 53 - 65
Kolejno odwołujący podniósł, że w pkt 2 ust. 3.6. SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe”
zamawiający wskazał, że: „W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje urządzenia, wyroby lub
rozwiązania równoważne, zobowiązany jest do ich wskazania w ofercie oraz załączyć do oferty
dowody potwierdzające równoważność a tym samym, że spełniają one wymagania określone w
opisie przedmi
otu zamówienia. Dokumentami tymi mogą być w szczególności karty techniczne,
karty katalogowe lub inne dokumenty". Zarzucił, że cytowany ustęp stanowi całą regulację w
zakresie równoważności, którą zawarł zamawiający w SWZ i żądał dodania do cytowanego
postanowienia SWZ kolejnego zdania w brzmieniu:
„W odniesieniu do parametrów nawierzchni
sportowej, Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktu równoważnego do opisanego w SWZ,
przez co rozumie nawierzchnię zbudowaną w systemie FULL PUR, na której były przeprowadzane
następujące mityngi międzynarodowe zgłoszone do kalendarza rozgrywek World Athletics lub
European Athletics: lekkoatletyczne mistrzostwa Europy lub mistrzostwa świata lub zawody w
ramach igrzysk olimpijskich, co wykonawca zobowiązany jest udowodnić, w drodze złożenia wraz
z ofertą stosownych potwierdzeń."
Odwołujący wskazał, że zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 31 sierpnia
2021. Podniósł, iż tak ustalony termin składania ofert jest zbyt krótki. Wyznaczony termin nie
uwzględnia, że po zmodyfikowaniu kwestionowanych ustępów OPZ oraz kryterium
równoważności, treść ogłoszenia o zamówieniu i SWZ tak znacznie się zmienią, że konieczne
będzie ponowne, kompleksowe przeanalizowanie własnych zasobów w celu weryfikacji spełnienia
nowego OPZ
oraz dodane kryterium równoważności. Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i treści SWZ przez wydłużenie terminu składania ofert o co
najmniej 15 dni, liczonego od czasu uwzględnienia odwołania w całości lub od czasu ogłoszenia
orzeczenia KIO, jako czasu niezbędnego do rzetelnego przygotowania i złożenia oferty.
Wykonawca BSG Sp. z o.o. w Zgierzu, wykonawca I. S.
prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie
G
órniczej oraz wykonawca Solid-Stet Sp. z o. o. Sp. k. w Szczecinie zgłosili swoje przystąpienia
do post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wszyscy wykonawcy zachowali
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wnieśli o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie.
Odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. W związku z koniecznością odroczenia rozprawy Izba wyznaczając termin
odroczonej rozprawy zobowiązała strony i uczestników do zajęcia stanowisk na piśmie i
przekazania pism odpowiednio stronom lub uczestnikom. Zamawiający i wykonawcy przystępujący
po jego stronie wykonali zarządzenie. Odwołujący, któremu został wyznaczony najdłuższy termin,
umożliwiający odniesienie się do stanowisk przeciwników w sporze, nie wykonał zarządzenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Treść wymagań zamawiającego zawartych w OPZ została powołana przez odwołującego
zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, zatem ich ponowne przytaczanie w uzasadnieniu jest
zbędne. Okoliczności faktyczne istotne dla rozpoznania zarzutów wymagają jednak uzupełnienia.
W pkt 3 OPZ zamawiający wskazał przeznaczenie obiektu budowlanego. Ustalił, że planuje
wykonanie bieżni kategorii VA wraz z niezbędnymi urządzeniami lekkoatletycznymi: można będzie
na niej przeprowadzać Mistrzostwa Polski i mityngi ogólnopolskie w wybranych konkurencjach,
zawody okręgowe, lokalne i szkolne. Wymiary boiska piłkarskiego dopuszczają rozgrywanie
zawodów piłki nożnej o mistrzostwo III ligi. Obiekt służył będzie społeczności miasta Cieszyn w tym
miejscowym klubom sportowym.
Z
amawiający w Załączniku nr 7 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia - część ogólna - II.
Wymagania w zakresie równoważności ustalił, że tam, gdzie w dokumentacji przetargowej został
wskazany znak towarowy (marka), producent, dostawca, patent, źródło lub szczególny proces,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczone przez konkretnego wykonawcę lub nastąpiło
wskazanie norm, europejskich specyfikacji technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych lub
innych odniesień, o których mowa w art. 99 ust. 4 lub art. 101 ust. 1 pkt 2 lub ust. 3 Pzp,
z
amawiający zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy dopuszcza złożenie oferty równoważnej lub zgodnie z
art. 101 ust. 4 ustawy zaoferowanie rozwiązań równoważnych w stosunku do wskazanych w
dokumentacji pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od
założonych w dokumentacji oraz będących zgodne pod względem cech wymienionych przez
zamawiającego w tym postanowieniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.
Art. 555 Pzp stan
owi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione
w odwołaniu. W związku z tym Izba nie uwzględniła podnoszonej przez odwołującego kwestii
ograniczenia konkurencji przez połączenie kwestionowanych parametrów OPZ z warunkiem
udziału w postępowaniu. Odwołujący w czasie rozprawy zarzucił, że te wymagania mogą być
spełnione wyłącznie przez I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobran
żowe GRETASPORT I. S. w Dąbrowie Górniczej. Przypomnieć należy, że zarzut w
postępowaniu odwoławczym tworzy zespół okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które odwołujący wskazuje we wniesionym
odwołaniu. Zarzuty wskazane w badanym odwołaniu nie odnosiły się do warunku udziału w
postępowaniu, zatem w czasie rozprawy odwołujący wykreował nowy zarzut przekraczający
granice sporu
wyznaczone w odwołaniu. Z tych samych względów Izba nie uwzględniła
podniesionych w trakcie rozprawy nowych
zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia oferty
wskazującej nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian projektu, zakresu
uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z PZLA. Dostrzec też trzeba
ponadto, że odwołanie zostało wniesione wobec konkretnych postanowień SWZ, a zgodnie z art.
513 pkt 1 Pzp kognicj
ą Izby jest objęta wyłącznie ocena ich treści pod kątem zgodności z
przepisami ustawy.
Odwołujący w istocie domagał się oceny czynności zamawiającego w zakresie
kompetencji PZLA, co jest niedopuszczalne.
Izba rozpoznała zatem odwołanie w granicach wyznaczonych jego zarzutami i zważyła, że
o
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-
3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4
Pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający formułując wymagania OPZ nie naruszył art. 99 ust. 1 Pzp. Przepis ten
stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający jednoznacznie, zrozumiale i dokładnie ustalił
swoje wymagania w zakresie zamawianej nawierzchni mając na uwadze przeznaczenie stadionu
opisane przez siebie w pkt 3 OPZ jako obiektu ogólnodostępnego dla mieszkańców Gminy
Cieszyn oraz przeprowadzania zawodów o randze krajowej.
Dokonany opis nie narusza również art. 99 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający
określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.
Cechy te mogą odnosić się, w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji
wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich
cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
Z powołanego
przepisu wynika, że opisane przez zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia powinny być
związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego celów. W pkt 3 OPZ
zamawiający opisał przeznaczenie zamawianego stadionu dla społeczności miasta Cieszyn oraz
miejscowy
ch klubów sportowych. Zamawiany stadion nie jest zatem obiektem przeznaczonym do
przeprowadzania
zawodów wysokiej rangi, sprzyjającym osiąganiu rekordów. Zamawiający
wskazał bowiem, że na stadionie mogą być rozgrywane Mistrzostwa Polski i mityngi ogólnopolskie
i to jedynie w wybranych konkurencjach, zawody okręgowe, lokalne i szkolne. Wymiary boiska
piłkarskiego dopuszczają rozgrywanie zawodów piłki nożnej o mistrzostwo III ligi. Już to
postanowienie SWZ czyni zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy całkowicie
chybionym. Wywody zawarte w odwołaniu zmierzają do nakłonienia zamawiającego i Izby do
dopuszczenia nawier
zchni przeznaczonej dla profesjonalistów, na której trenować mogą biegacze
najlepsi w kraju, oraz na której mogą być bite rekordy i przeprowadzane zawody o randze
międzynarodowej, co nie jest objęte zamiarem zamawiającego. Zamawiający zamierza bowiem
zaspo
koić interes lokalnej społeczności przez stworzenie warunków do aktywności fizycznej i w
przeważającym zakresie – amatorskiego uprawiania sportu. Zamawiający, chce bowiem
wybudować stadion najniższej kategorii, nie spełniający warunków do przeprowadzania zawodów
o randze międzynarodowej.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub
usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przypomnieć należy,
że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb
szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp mają
sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja
uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest
więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo
podobnym do opisanego prze
z siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim
wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Jeśli nieuchronne ograniczenie konkurencji
wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań przez zamawiającego będzie uzasadnione
zasady udzielania
zamówień publicznych nie doznają uszczerbku. Każde wymagań
zamawiającego w większym lub mniejszym stopniu ogranicza konkurencję, jednak tak długo, jak
wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich
celem nie jest jedy
nie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest
uprawniony do ich sformułowania. Pogląd ten ukształtowany został w orzecznictwie Izby na
gruncie art. 29 ust. 1 i 2 dawnego Pzp, jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie i zachowuje
aktual
ność pod rządami art. 99 Pzp (vide przykładowo wyroki w sprawach KIO 802/20, KIO
1592/20, KIO 1873/20, KIO 2041/20, KIO 71/21, KIO 350/21).
W okolicznościach sprawy zamawiający dopasował zamówienie do swoich obiektywnych
potrzeb oraz przy wsparciu wykonaw
ców przystępujących po swojej stronie uzasadnił i wykazał, że
wyższy poziom kwestionowanych parametrów gwarantuje mu większą użyteczność i trwałość.
Zasada przejrzystości nie doznała zatem w żaden sposób uszczerbku. Przedmiot zamówienia
powinien odpowiada
potrzebom zamawiającego. W konsekwencji sporne parametry nie stanowią
w badanym postępowaniu o ograniczeniu konkurencji, uprzywilejowaniu danego wykonawcy, lecz
mają na celu uzyskanie przez zamawiającego nawierzchni odpowiadającej jej przeznaczeniu
opisany
m w OPZ. Odwołujący nie przedstawił dowodu na twierdzenie przeciwne. Ponadto, jak
wynika z ustaleń dokonanych w czasie rozprawy na rynku istnieją dwie nawierzchnie spełniające
wymagania zamawiającego TETRAPUR III/M oraz produkowana przez INTERCHEMOL S.A.
D
owody w tym zakresie przedstawił przystępujący, zostały one potwierdzone również zeznaniami
świadka. Ponieważ zarzut odwołania sprowadzał się do twierdzenia, że istnieje wyłącznie jeden
produkt spełniający wymagania zamawiającego zarzut tym bardziej należy uznać za chybiony.
N
a gruncie zasad logiki i doświadczenia życiowego nie budzi wątpliwości, że cechy
produktów przeznaczonych do amatorskiego uprawiania sportu są inne od produktów
przeznaczonych do profesjonalnego uprawiania sportu.
Okoliczność tę potwierdzają dowody
licznie przedstawione przez odwołującego. Nie wynika z nich – jak chciałby odwołujący –
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy oraz ograniczenie konkurencji, lecz przeciwnie
– potwierdzenie stanowiska zamawiającego. Gdyby bowiem nawierzchnia produkcji BSG lub
INTERCHEMOL miała taką samą wartość dla możliwości osiągania rekordowych wyników
podczas zawodów międzynarodowych, zawodnicy i trenerzy nie domagaliby się możliwości
korzystania z obiektów z nawierzchnią CONIPUR.
W ocenie Izby
zamawiający i przystępujący po jego stronie wywiedli i udowodnili, że
parametry
wydłużenia względnego przy zerwaniu [%] o wartości 80-130 i parametru tarcie
(poślizg) [skala TRRL] o wartości 58 - 65 są uzasadnione przeznaczeniem obiektu. Oba
parametry ma
ją znaczenie dla trwałość nawierzchni oraz bezpieczeństwa użytkowania.
Właściwości mechaniczne tj. wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie w chwili zerwania,
odpowiadają za trwałość nawierzchni syntetycznych i ich odporność na uszkodzenia. Wyższa
wartość oporu poślizgu zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje
ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji urazu. Zatem intensywność użytkowania oraz
uniwersalność nawierzchni zdeterminowały aspekt doboru parametrów.
Z
astosowanie wyższych parametrów wytrzymałościowych zwiększy żywotność nawierzchni
oraz zabezpieczy samą nawierzchnię w przypadku użytkowania jej przez osoby w obuwiu
specjalistycznym, w tym z użyciem kolców dłuższych niż dopuszczalna długość. Natomiast
zastosowanie wyższych parametrów tarcia zmniejszy możliwość poślizgu w przypadku korzystania
z bieżni przez osoby nie posiadające obuwia specjalistycznego.
Również całkowicie chybiony jest zarzut zaniechania przez zamawiającego dokonania
opisu rozwiązania równoważnego. Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dokonał tego
opisu
w Załączniku nr 7 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia - część ogólna - II. Wymagania w
zakresie równoważności. Ta konstatacja jest wystarczająca do oddalenia odwołania, ponieważ
odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w
związku z 99 ust. 6 Pzp wynikające z braku stosownej regulacji. Ponadto Izba dostrzegła, że
odwołujący w zakresie tego zarzutu nie żąda zmiany OPZ przez wskazanie cech jakościowych,
które znajdą potwierdzenie w dokumentach technicznych, lecz wskazuje na zastosowanie
nawierzchni. Odwołujący za rozwiązanie równoważne uznaje więc nawierzchnię zbudowaną w
systemie FULL PUR, na której były przeprowadzane następujące mityngi międzynarodowe
zgłoszone do kalendarza rozgrywek World Athletics lub European Athletics: lekkoatletyczne
mistrzostwa Europy lub mistrzostwa świata lub zawody w ramach igrzysk olimpijskich, podczas
gdy
– jak było to już wskazane wcześniej – zamawiający buduje stadion ogólnodostępny
przeznaczony dla swo
ich mieszkańców oraz przeprowadzania zawodów krajowych w wybranych
dyscyplinach.
W konsekwencji Izba uznała, że celem odwołania nie jest usunięcie niezgodności SWZ z
przepisami ustawy. Odwołujący zmierza do wykreowania nowych potrzeb zamawiającego –
posiadania ogólnodostępnego lokalnego stadionu z nawierzchnią przeznaczoną do odbywania
zawodów wysokiej rangi międzynarodowej takich jak: lekkoatletyczne mistrzostwa Europy lub
mistrzostwa świata lub zawody w ramach igrzysk olimpijskich, po to, aby następnie zaspokoić te
potrzeby posia
danym przez siebie produktem. Takie działanie nie odpowiada prawu.
W konsekwencji oddalenia zarzutów odwołania brak jest podstaw do nakazania zmiany
terminu składania ofert, czego domagał się odwołujący.
W tym stan
ie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był odwołujący. Uwzględniono koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600
zł stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
...............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
