rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-30
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-30
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1922/21
KIO 1922/21
Komisja w składzie:
0: Emilia Garbala, Ernest Klauziński, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
0: Emilia Garbala, Ernest Klauziński, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI
S.A. w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w
Pekinie (Chiny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy TORPOL S.A. w Poznaniu oraz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w
Pruszkowie zgłaszających swoje przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones
Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI
S.A. w Saragossie (Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w
Pekinie (Chiny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie
przy udziale wykonawcy TORPOL S.A. w Poznaniu oraz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. w
Pruszkowie zgłaszających swoje przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. w Warszawie
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa
Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie (Hiszpania), China
Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie (Chiny) na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.);
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie
(Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie (Chiny)
tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o.
w Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w
Saragossie (Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie
(Chiny) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1922/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację robót budowlanych dla Etapu I projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku
Ełk - Korsze wraz z elektryfikacją”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 106-
257823. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie
(Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie, którzy 28
czerwca 2021 r. wnieśli odwołanie wobec tej czynności.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art.
24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 80 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w zw. z art. 57 ust. 4 lit. i)
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE, dalej jako: „dyrektywa klasyczna”,
w zw. z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej przez przyj
ęcie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie doświadczenia
wymaganego dokumentacją postępowania dla osoby pełniącej funkcję kierownika robót
sterowania ruchem (Pana J. B.
), a odwołujący nie dokonał w sposób skuteczny procedury
samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż rzekomo podjął ją nie z własnej inicjatywy oraz
po dacie wezwania zamawiającego do wyjaśnień dotyczących zidentyfikowanych
nieprawidłowości, podczas gdy odwołujący przedstawił z własnej inicjatywy dowody
potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności oraz przed podjęciem decyzji o jego wykluczeniu z postępowania, a tym samym
przeprowadził w sposób skuteczny procedurę samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 Pzp, a
także zgodnie z przywołanym przepisem prawa, z którego nie wynika graniczny termin na
skorzystanie przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji postępowania, w szczególności dowodów opisanych szczegółowo w treści
uzasadnienia od
wołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione przez
odwołującego na rozprawie przed Izbą. Żądał również nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o
zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
przez odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący podkreślił, że dla rozpoznania odwołania niezwykle
istotne
znaczenie ma precyzyjne określenie osi sporu pomiędzy stronami. Osią sporu, wbrew
uzasadnieniu czynności wykluczenia, nie jest fakt przekazania nieprawdziwych informacji
przez odwołującego w zakresie doświadczenia Pana J. B. . Okoliczność ta została
jednoznacznie przyznana przez odwołującego w treści wyjaśnień z 4 czerwca 2021 r.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie przedstawił w informacji o wykluczeniu
zastrzeżeń co do prawidłowości przeprowadzonej przez odwołującego procedury
samooczyszczenia
, ani uwag dotyczących nowej osoby wskazanej przez odwołującego na
stanowisko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. Wywodził, że jedynym
przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest przyjęta przez zamawiającego ocena prawna
przeprowadzonego przez odwo
łującego procesu samooczyszczenia, z uwagi na dwie
okoliczności: braku inicjatywy własnej odwołującego w tym zakresie oraz momentu jego
przeprowadzenia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ani nie wezwał go do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie wskazał jednoznacznie, że
przekazane przez odwołującego informacje są niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający
jedynie wyraził wątpliwości, które okazały się wystarczające dla odwołującego, aby ten z
własnej inicjatywy dokonał niezbędnej korekty swoich dotychczasowych działań i przedstawił
zamawiającemu szczegółowy opis podjętych działań. W świetle powyższego nie jest
zasadnym twierdzenie, że z inicjatywą do przeprowadzenia procesu self-cleaning nie
wystąpił odwołujący. Odwołujący podkreślił, że obowiązujące przepisy prawa (zarówno
krajowego jak i unijnego) w żaden sposób nie uzależniają możliwości przeprowadzenia
procedury self-cleaning od tego, od kogo wyjdzie sama inicjatywa w tym zakresie.
Odwołujący zarzucił, że stanowisko zamawiającego nie jest oparte na przepisach prawa, a
jedynie na bardzo wybiórczo przywołanych fragmentach z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Bardziej zasadnym byłoby w tym miejscu przywołanie wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. sygn. C-387/19, w którym
jednoznacznie przyznano, że ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, ani z motywu
102 tej dyrektywy nie wynika, na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można
przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W świetle samego brzmienia art. 57 ust.
6 dyrektywy klasycznej wykonawcy pozostawiona została możliwość przedstawienia dowodu
podjęcia środków naprawczych, z której można skorzystać zarówno w chwili składania
wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.
Wykonawca TORPOL S.A. w Poznaniu oraz wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 25 sierpnia 2021 r. wniósł o jego
oddalenie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, w czasie
której strony i uczestnik TORPOL S.A. podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Strabag Sp.
z o.o., prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, nie wziął w nim udziału.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął badane postępowanie 3 czerwca 2020 r.
W pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW, str. 13 IDW zamawiający wymagał, aby osoba wskazana przez
wykonawcę na stanowisko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym posiadała
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których
zak
res obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym, a także co najmniej 3 lata
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót (w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach
związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym. W pkt 9.1 IDW w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu wykonawcy zobligowani składali ogólne oświadczenie dotyczące
wszystkich kryte
riów kwalifikacji - wypełniali sekcję a w części IV i nie wypełniali żadnej z
pozostałych sekcji w części IV Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”).
Termin składania ofert został wyznaczony na 21 sierpnia 2020 r. W postępowaniu
złożono 11 ofert, kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia
podstawowego (zamówienie zakładało także dwa prawa opcji) wyniosła 661.615.832,27 zł
brutto.
Odwołujący złożył ofertę. Pismem z 10 maja 2021 r. zamawiający, działając na
podstawi
e art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia. W odpowiedzi pismem z 21 maja 2021 r. odwołujący złożył m.in. wykaz osób.
Na stanowi
sko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym odwołujący wskazał Pana J.
B.
. Opisując jego doświadczenie w pozycji 2 przedstawił doświadczenie dotyczące zadania
,,Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz z
inf
rastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS Ciechanów: wiadukt kolejowy w km 97+590,
wiadukt drogowy w km 99+237, przejście podziemne w km 117+161, wiadukt drogowy w km
117+352 - przetarg 2G -
realizowane w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E65/C-
E65 na odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LCS Ciechanów”. Wskazał, że Pan J. B. pełnił
funkcję kierownika robót sterowania ruchem kolejowym w okresie od 04.2012 do 04.2015 (36
miesięcy). W poz. 3 odwołujący przedstawił doświadczenie dotyczące zadania ,,Budowa
nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS
Działdowo, obejmujących wiadukt drogowy w km 137+711, wiadukt drogowy w km 138+798,
przejście pod torami w km 139+744, wiadukt kolejowy w km 140+409 - przetarg 2B -
realizowane w ramach projektu POliŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C - E65 na
odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LCS Działdowo”. Wskazał, że Pan J. B. pełnił funkcję
kierownika robót sterowania ruchem kolejowym w okresie od 02.2012 do 09.2014 r.
W toku oceny złożonych dokumentów zamawiający powziął wątpliwości dotyczące
doświadczenia Pana J. B. w odniesieniu do wskazanych dwóch pozycji i pismem z 31 maja
2021 r. działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający podniósł, że oba zamówienia były realizowane na jego rzecz.
Wyjaśnił, że z jego wiedzy dotyczącej pozycji 2 wynika, że:
a)
Pan J. B.
zgodnie z wpisem w dzienniku budowy dotyczącym budowy wiaduktu
kolejowego w km 99+237 linii kolejowej E-
65 przyjął obowiązki kierownika robót branży
sterowania ruchem kolejowym w dniu 06.12.2012 r. i w okresie od 06.12.2012 r. do
05.03.2013 r. kierował robotami tej branży w zakresie budowy przejazdu tymczasowego w
km 99+204 linii kolejowej E-65;
b)
Pan J. B.
zgodnie z wpisem w dzienniku budowy dotyczącym budowy wiaduktu
kolejowego w km 97+590 linii kolejowej E-
65 przyjął obowiązki kierownika robót branży
sterowania ruchem kolejowym w dniu 02.12.2013 r. i w okresie od dnia 02.12.2013 r. do dnia
16.06.2014 r. (ostatni wpis Pana J. B.
) kierował tymi robotami, w związku z fazowaniem robót
związanych z budową wiaduktu;
c)
Protokół odbioru końcowego inwestycji, na którym widnieje podpis Pana J. B. jako
kierownika robót branży sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji datowany jest na
dzień 15.12.2014 r. (przy czym w protokole określono datę zakończenia prac Komisji
odbiorowej na dzień 09.01.2015 r.);
d)
Pan J. B.
w trakcie realizacji zamówienia pełnił także funkcję kierownika robót
teletechnicznych;
e)
W pozostałym zakresie robót branży sterowania ruchem kolejowym funkcję
kierownika robót pełniła inna osoba.
Zamawiający żądał wyjaśnień:
1.
na jakiej podstawie wykonawca twierdzi, że Pan J. B. pełnił funkcję kierownika robót
branży sterowania ruchem kolejowym podczas realizacji ww. inwestycji, w okresie od
04.2012 r. do 04.2015 r.?
2.
na jakiej podstawie wykonawca twierdzi, że zrealizowane przez Pana J. B. roboty
budowlane stanowiły budowę lub przebudowę Infrastruktury kolejowej w zakresie
sterowaniem ruchem kolejowym?
Zamawiający w odniesieniu do pozycji 3 wykazu doświadczenia wskazał, że z jego
wiedzy wynika, że Pan J. B. kierował robotami polegającymi na likwidacji urządzeń
sterowania ruchem kol
ejowym. Żądał wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonawca oświadczył,
że Pan B. kierował robotami stanowiącymi przebudowę lub budowę infrastruktury kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym?
Odwołujący pismem z 4 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia. Oświadczył, że Pan J. B.
został wskazany na stanowisko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym przez
partnera konsorcjum -
China Civil Engineering Construction Corporation („CCECC"), który
przed złożeniem oferty podjął niezbędne ustalenia z Panem J. B. . Rozmowy te w imieniu
CCECC prowadził Pan A. C. . Pan J. B. otrzymał opis wymagań zamawiającego i
jednoznacznie potwierdził w rozmowie telefonicznej z Panem A. C., że spełnia wymagania
zamawiającego. Pan A. C. dokonał oceny spełnienia przez Pana J. B. wymagań
zamawiającego. Doświadczenie zawodowe Pana B. (11 stron opisanych inwestycji) w
zakresie robót sterowania ruchem kolejowym razem z dokumentami potwierdzającymi
wymagane uprawnienia było bardzo wiarygodne i nie budziło żadnych wątpliwości.
Odwołujący wyjaśnił, że przyjął prawdziwość informacji przekazanych przez Pana J.
B. w oparciu o przedstawione przez Pana J. B.
dokumenty, wyjaśnienia mailowe oraz
rozmowy telefoniczne,
zatem składając ofertę był przekonany, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Po wezwaniu skierowanym do odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Pan
A. C.
ponownie zwrócił się do Pana J. B. z wypełnionym fragmentem tabeli opisującym jego
doświadczenia, przed przekazaniem tego dokumentu zamawiającemu. Pan J. B. potwierdził,
że wpisane w wykazie osób doświadczenia należą do niego i że są zgodne ze stanem
rzeczywistym.
Kolejno odwołujący oświadczył, że po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień
doświadczenia Pana B. przedstawiciele tworzący konsorcjum odwołującego spotkali się w
siedzibie lidera konsorcjum, w celu omówienia zaistniałej sytuacji. Przedstawiciele
konsorcjum w trybie obiegowym ustalili, że Pan A. C. przedstawi Panu J. B.wezwanie w celu
umożliwienia mu niezwłocznego ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego. Pan J.
B.
po zapoznaniu się z treścią wezwania stwierdził, że nie wyklucza, że okresy wpisane do
dziennika budowy mogą w rzeczywistości różnić się od tych podanych przez niego w
dotychczasowej korespondencji z Panem A. C.
i że mógł pewne informacje „przeoczyć". Nie
posiada dokumentów, do których odnosi się wezwanie i nie będzie w stanie ich uzyskać w
ciągu kilku dni. Jednocześnie przedstawił m. in. dodatkowe referencje wystawione przez
Warbud S.A., z których miał wynikać zakres wykonywanych przez niego prac (oraz okresów)
dla inwestycji oznaczonej w wykazie pod poz. nr 2, pokrywający się z wymaganiami
zamawiającego i zgodny z informacjami zawartymi w wykazie osób wykonawcy.
Kontynuując odwołujący wyjaśnił, że po analizie wyjaśnień Pana J. B. oraz
dodatkowych, przedstawionych przez niego dokumentów, przedstawiciele poszczególnych
członków konsorcjum, dokonali wspólnej oceny zaistniałej sytuacji i uznali, że informacje
przekazane zamawiającemu w zakresie nabytego przez Pana J. B. doświadczenia z poz. 2
oraz poz. 3 wykazu mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Odwołujący oświadczył, że
przyznaje powyższą okoliczność.
Wyjaśnił ponadto, że w trakcie omawianego spotkania z 1 czerwca 2021 r.
zdecydowano o konieczności podjęcia szeregu działań mających na celu wykazanie
rzetelności odwołującego, pomimo sytuacji związanej z przekazanymi zamawiającemu
informacjami,
które mogły wprowadzić go w błąd:
Po pierwsze, każda ze spółek tworzących konsorcjum dokonała szczegółowej analizy
zaistniałego w sprawie stanu faktycznego od chwili złożenia oferty w postępowaniu, czego
efektem jest zaprezentowane w piśmie wyczerpujące wyjaśnienie sytuacji.
Po drugie, podjęto też decyzję o weryfikacji dotychczas funkcjonujących u
poszczególnych konsorcjantów procedur w zakresie weryfikacji przekazywanych informacji.
Wprawdzie każda za spółek posiada niezależnie odpowiednie procedury w tym zakresie,
jednak przedstawiciele konsorcjum uznali, że niezbędny jest natychmiastowy audyt.
Ustalono, że na potrzeby powyższego, weryfikacja tych procedur zostanie zlecona
profesjonalnemu podmiotowi zewnętrznemu – DEKRA Certification Sp. z o.o.,
prowadzącemu działalność gospodarczą w zakresie specjalistycznych audytów podmiotów
gospodarczych.
Po trzecie, zauważono także, że pomimo, że procedury funkcjonujące u każdego z
konsorcjantów dotychczas nigdy nie okazały się niewystarczające (to pierwszy tego typu
przypadek w historii ubiegania się o zamówienia publiczne przez poszczególnych członków
konsorcjum), podjęto decyzję o wprowadzeniu (u każdego z konsorcjantów oddzielnie)
dodatkowej zasady ograniczonego zaufania. W porównaniu do procedur obowiązujących
d
otychczas ustalono (przynajmniej do czasu uzyskania wyników audytu), że od tej pory
uwzględnienie jakiejkolwiek osoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w jakimkolwiek
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie wymagało przedstawienia nie
jednego (jak dotychczas), ale co najmniej dwóch (niezależnych) dokumentów źródłowych
potwierdzających w sposób jednoznaczny posiadane przez daną osobę doświadczenie. W
myśl tej zasady poddano także dodatkowej weryfikacji cały wykaz osób przedstawiony w tym
postępowaniu. Dodatkowo wszystkie osoby przygotowujące dokumenty na potrzeby udziału
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zostały poinformowane o zaistniałej
sytuacji, o przyjętych środkach, a także o zleceniu audytu funkcjonujących procedur
bezpieczeństwa. Wskazane osoby zostały także poinstruowane o konieczności
respektowania nowo wprowadzonej zasady ograniczonego zaufania i konieczności jeszcze
dokładniejszej weryfikacji wszelkich informacji przekazywanych w toku postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, również w zakresie dokumentów przekazywanych przez
członków konsorcjum, podmiotów trzecich, a także przez osoby stanowiące zasób własny
wykonawcy.
Przedstawiciele konsorcjum oświadczyli także, że do czasu wyjaśnienia wszystkich
okoliczności sprawy, zamierzają zaprzestać jakiejkolwiek współpracy z Panem J. B. . Na ich
polecenie Pan A. C.
przekazał 4 czerwca 2021 r. stosowną informację Panu J. B. .
Zdecydowano również, że należy przeprowadzić wnikliwą analizę możliwości podjęcia dalej
posuniętych środków wobec Pana J. B., nie wyłączając w tym zakresie powiadomienia
właściwego organu samorządu zawodowego. Ponadto przedstawiciele konsorcjum
zobowiązali także CCECC do udzielenia upomnienia (lub innego równoważnego środka)
Panu A. C.
za dopuszczenie możliwości przedstawienia informacji nie potwierdzających
ponad wszelką wątpliwość spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. CCECC dopełniło tego zobowiązania. Pan
A. C.
został także odsunięty od udziału w dalszych rozmowach dotyczących wskazania
nowego kierownika robót sterowania ruchem kolejowym.
Jednocześnie z uwagi na konieczność wykazania spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót sterowania
ruchem kolejowym podjęto decyzję o wskazaniu na to miejsce Pana A. S. . Jego
doświadczenie podlegało weryfikacji z uwzględnieniem omówionych ustaleń członków
konsorcjum, w oparciu o dokumenty źródłowe, w tym także dokumenty pochodzące
bezpośrednio od zamawiającego.
Konkludując wyjaśnienia odwołujący stwierdził, że opis zaistniałej sytuacji oraz
środków podjętych potwierdza jednoznacznie, że wykazał on swoją rzetelność, a zaistniała
sytuacja dotycząca Pana J. B. nie powtórzy się w przyszłości. Wniósł o przyjęcie wyjaśnień
oraz uzupełnionego wykazu osób i uznanie, że nie podlega wykluczeniu, wobec
uwzględnienia w szczególności wagi i szczególnych okoliczności czynu, w sposób
przejrzysty i wyczerpujący opisanych przez niego w piśmie. Odwołujący zobowiązał się,
jeżeli będzie taka potrzeba, na bieżąco informować zamawiającego o dalszych działaniach
podejmowanych przez niego w niniejszej sprawie.
W celu wyk
azania faktów i twierdzeń zawartych w piśmie do wyjaśnień odwołujący
dołączył dowody w postaci korespondencji, oświadczeń, notatek ze spotkań, pism oraz
upomnienia dla Pana A. C.
i nowego wykazu osób z 7 czerwca 2021 r. (łącznie 12
załączników).
Pismem z 16 czerwca 2021 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu. Zamawiający powołał okoliczności związane z wyjaśnianiem doświadczenia
Pana J. B.
. Podkreślił, że konsorcjum w treści wyjaśnień jednoznacznie i wprost stwierdziło,
że przedstawione informacje w zakresie nabytego przez Pana J. B. doświadczenia w ramach
LCS Ciechanów i LCS Działdowo mogły wprowadzić zamawiającego w błąd.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zaniechał poprawnego i rzetelnego
zweryfikowani
a informacji na temat doświadczenia Pana J. B. i poprzestał na samym
oświadczeniu tej osoby, że spełnia wymagania zamawiającego. Takie postępowanie, w
ocenie zamawiającego, jest przejawem przynajmniej niedbalstwa. Profesjonalnie działający
wykonawc
y winni doskonale znać doświadczenie swojego personelu wskazywanego w
wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Każdy
wykonawca powinien powziąć wszelkie możliwe środki, aby uzyskać pewność, co do
posiadanego doświadczenia przez każdą osobę dedykowaną do realizacji zamówienia, w
szczególności w sytuacji, gdy jest on wykazywany na okoliczność spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwej informacji - dodatkowo w sytuacji, gdy
zamawiający z łatwością może samodzielnie ją zweryfikować, jest przejawem co najmniej
niedbalstwa. Nie jest też konieczne podjęcie przez zamawiającego decyzji na podstawie
nieprawdziwych informacji przedstawionych przez danego wykonawcę, wystarczająca
bowiem jest możliwość podjęcia takiej decyzji.
Zamawiający zaznaczył, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie został
wypracowany pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie ma możliwości uzupełnienia lub
poprawienia nieprawdziwych informacji, gdyż regulacja art. 26 ust. 3 ustawy nie pozwala na
poprawianie nieprawdziwych informacji i zastępowanie ich informacjami prawdziwymi.
Zamawiający wskazał, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach poinformował go o
podjętych działaniach mających na celu zapobieżenie podobnym sytuacjom w przyszłości,
jednak nie dokonał w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia. Zdaniem
zamawiającego, warunkiem jest podjęcie przez wykonawcę samooczyszczenia z własnej
inicjatywy, co winno to nastąpić przed datą wezwania zamawiającego i powzięciu przez
niego wątpliwości, co do prawidłowości informacji przekazanych przez danego wykonawcę.
Tymczasem rozpoczęta i wdrożona przez konsorcjum procedura samooczyszczenia była
wynikiem wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w kwestii dotyczącej
doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko kierownika robót sterowania ruchem
kolejowym. W konsekwencji zamawiający uznał, że nie ma podstaw natury prawnej do
przyjęcia, że samooczyszczenie nastąpiło w wyniku autokorekty działań z własnej inicjatywy
a w konsekwencji, że konsorcjum dokonało skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Brak jest
również podstaw do uznania, że Wykonawca w sposób skuteczny dokonał procedury
samooczyszczenia w myśl art. 24 ust 8 ustawy.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Przywołanych ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania Izba
dokonała na podstawie wymienionych pism i dokumentów znajdujących się w aktach sprawy,
w dokumentacji postępowania przekazanej w formie kopii przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zam
ówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129). W związku z
tym Izb
a rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2021 r. poz. 1129) dalej
jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy Pzp.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę.
Przesłanki wymagane ustawą zostały spełnione.
W postępowaniu odwoławczym stosownie do art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 pkt 1 nPzp
Izba ocenia czynność zamawiającego. W okolicznościach sporu czynnością tą jest
wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wynikające z uznania
przez zamawiającego, że odwołujący nie przeprowadził skutecznie procedury
samooczyszczenia (ang. self-
cleaning). Zważyć należy, że ocena zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy następuje w granicach wskazanych w uzasadnieniu tej
czynności, a argumentacja powołana przez zamawiającego stanowi podstawę odwołania.
Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w
odwołaniu. W związku z tym nie została uwzględniona argumentacja dotycząca obciążenia
zamawiającego weryfikacją informacji przedstawianych przez wykonawców oraz mocy
dowodowej pism i oświadczeń załączonych przez odwołującego do wyjaśnień z 4 czerwca
2021 r. Brak wiarygodności tych dowodów nie był powodem odmowy uznania
samooczyszczenia i w
ykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Wywody w tym
zakresie rozszerzały na etapie rozprawy uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia. W
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Ga 416/11 wskazano,
że z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania, sprzeczne z zasadą
równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie możliwości rozszerzania faktycznej czynności
wykluczenia na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
O samooczyszc
zeniu wykonawcy stanowią przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Pierwszy z nich
głosi in initio, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz
16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystar
czające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Izba podziela pogląd, zgodnie z którym możliwość samooczyszczenia w stosunku do
wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, powinna być stosowana
wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide przykładowo: wyroki w
sprawach KIO 1747/18 i KIO 1319/21). Pogląd ten znajduje oparcie w konstatacji, że
złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest – co do zasady –
działaniem negatywnie wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz
stwarzającym zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
pu
blicznego. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w
stosunku do wykonawcy, który złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, jest
wyłączone a limine. Przywołany art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje bowiem wprost art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp jako podstawę wykluczenia, wobec której ustawodawca dopuszcza możliwość
przedstawienia przez wykonawcę stosownych dowodów podjęcia działań naprawczych.
Ostrożne korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który
wprowadził w błąd zamawiającego, oznacza zatem przede wszystkim skrupulatną ocenę
przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i
okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę z
dobrodziejstwa samooczyszc
zenia decydują zatem okoliczności danej sprawy.
W praktyce stosowanie instytucji samooczyszczenia napotyka liczne trudności. W części są
one spowodowane ogólną regulacją ustawową. Ustawa i nPzp wskazują na materialne
aspekty oceny sytuacji wykonawcy, który udowadnia swoją rzetelność zamawiającemu.
Jednak aspekty formalne samooczyszczenia, w tym zagadnienia związane z momentem
właściwym dla wykazania działań naprawczych, czy podmiotu inicjującego te działania, nie
są normowane ustawowo. Problemy dotyczące tych kwestii próbuje rozwiązać orzecznictwo.
Izba w tym składzie orzekającym podziela pogląd, że warunkiem niezbędnym
dopuszczalności samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę istnienia w stosunku do
niego podstaw wykluczenia (vide przykładowo wyroki w sprawach KIO 139/17, wyrok KIO
1101/17, KIO 1034/17). Wówczas bowiem podjęte przez wykonawcę środki naprawcze są
możliwe do oceny i stwierdzenia, czy są one adekwatne do stwierdzonych przyczyn
wykluczenia i dają podstawę do uznania, że wykonawca nie dopuści się podobnych czynów
w przyszłości. Konsekwentnie twierdzenie przez wykonawcę, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, stoi w sprzeczności z tezą, że
wykonawca podjął realne działania naprawcze.
W odniesieniu
do terminu przedstawienia przez wykonawcę dowodów podjęcia działań
naprawczych w orzecznictwie wielokrotnie był wyrażany pogląd, że powinno to nastąpić
przed złożeniem oferty, aby wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania w dacie jej
złożenia. Dostrzec jednak należy, że pogląd ten, wyrażony m.in. w orzeczeniu w sprawie KIO
1335/17, jest aktualny przede wszystkim w sytuacji, gdy przesłanki wykluczenia wykonawcy
zaszły we wcześniejszym postępowaniu, przykładowo, gdy wykonawca został ostatecznie
wykluc
zony z postępowania z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Inaczej jest jednak w sytuacji, gdy przesłanki wykluczenia ziszczą się w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W takim bowiem razie wcześniejsze przedstawienie
przez wykonaw
cę dowodów potwierdzających podjęcie przez niego działań naprawczych, o
których mowa w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, nie jest możliwe.
Przywołane przepisy ustawy nie przesądziły momentu, w którym wykonawca powinien
podjąć działania zmierzające do samooczyszczenia, przyjąć zatem należy, że ocena w tej
mierze powinna być dokonywana ad casum w zależności od okoliczności danego przypadku.
Jeśli zatem wykonawca wiedzę na temat możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego
uzyskuje w danym postępowaniu, brak jest podstaw do odmowy podjęcia przez niego
działań naprawczych i wykazania ich zamawiającemu już w tym postępowaniu. Jeśli
wykonawca podejmuje działania naprawcze i składa zamawiającemu stosowne dowody,
zamawiający powinien je ocenić. Ustawa nie daje podstaw do odmowy przeprowadzenia
takiej oceny. Przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy mają charakter sankcyjny i nie
podlegają wykładni rozszerzającej. Przykładem takiej wykładni przekraczającej granice
wyznaczone brzmieniem przepisu byłaby sytuacja, w której doszłoby do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z powodu
niedopuszczalności przedstawienia dowodów samooczyszczenia przez wykonawcę.
W orzecznictwie Izby wyrażany jest również pogląd, że inicjatywa przedstawienia dowodów
potwierdzających podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych powinna należeć do
wykonawcy (przykładowo KIO 1747/18). Pogląd ten znajduje uzasadnienie w tym, że
skorzystanie z dobrodziejstwa samooczyszczenia na gruncie obowiązujących przepisów jest
uprawnieniem wykonawcy, zatem zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania
dowodów rzetelności wykonawcy, jeśli ten ich nie składa.
Odniesienie tych rozważań do okoliczności faktycznych sporu prowadzi do uznania, że
zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp z naruszeniem ustawy.
Po pierwsze, w wyjaśnieniach z 4 czerwca 2021 r. odwołujący przyznał istnienie wobec niego
podstaw wykluczenia. Złożył wyraźne oświadczenie, że informacje dotyczące doświadczenia
Pana J. B.
mogły wprowadzić w błąd zamawiającego. Powoduje to konsekwencje w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym. Ziszczenie
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bezsporne i odwołujący może złożyć
dowody dotyczące podjętych przez niego działań naprawczych.
Po drugie, odwołujący złożył zamawiającemu dowody podjęcia działań naprawczych w
pierwszym możliwym terminie. Żądanie wyjaśnień dotyczących doświadczenia Pana J. B.
doprowadziło odwołującego do ustaleń, że wymagania zamawiającego nie są spełnione lub
nie są możliwe do udowodnienia w czasie przeznaczonym na złożenie wyjaśnień.
Znajomość przepisów prawa oraz wynikających z nich następstw skłoniła zatem
odwołującego do tego, aby bez wyczekiwania na dalszy bieg zdarzeń, jak najszybciej podjął
działania zmierzające do zapobieżenia podobnym sytuacjom w przyszłości.
Po trzecie, Izba uznaje że inicjatywa w tym zakresie należała do odwołującego. Zamawiający
żądał od odwołującego wyłącznie wyjaśnień, nie stwierdził braku wykazania przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w danych okolicznościach sprawy mógł
bronić się przed wykluczeniem wykazując, że w złożeniu zamawiającemu kwestionowanych
przez niego informacji nie było jego winy, jednak zdecydował się na wdrożenie działań
naprawczych oraz przekazanie zamawiającemu informacji o okolicznościach faktycznych
sprawy i wdrożonych przez siebie środkach organizacyjnych i kadrowych. W okolicznościach
sprawy Izba zważyła zatem, że przedstawienie przez odwołującego dowodów podjęcia
działań ukierunkowanych na wykazanie rzetelności odwołującego nie nastąpiło w wyniku
wezwania zamawiającego.
Konkludując te rozważania stwierdzić należy, że zamawiający uznał samooczyszczenie
odwołującego za nieskuteczne, choć nie przeprowadził oceny dowodów przedstawionych
przez odwołującego, nie odniósł ich do okoliczności wprowadzenia go w błąd, ani nie odniósł
wagi czynu odwołującego dla postępowania, pomimo że był do tego zobowiązany przez art.
24 ust.
9 Pzp. Zamawiający w istocie uznał zastosowanie instytucji samooczyszczenia za
niedopuszczalne formalnie w postępowaniu, co w okolicznościach faktycznych sporu było
nieprawidłowe. Odwołujący bowiem poinformował zamawiającego o okolicznościach
faktycznych,
wskazał, jakie informacje mogły wprowadzić w błąd zamawiającego, wyjaśnił
okoliczności przekazania zamawiającemu wadliwych informacji oraz przestawił dowody
mające na celu na wykazanie, że podjęte działania zapobiegną powtórzeniu się tego rodzaju
sytuacji
w przyszłości. Pogląd o znaczeniu takiego działania wykonawcy dla możliwości
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia jest wyrażany w orzecznictwie Izby (vide
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2019 r. sygn. KIO 1576/19).
Zamawiający mógł zatem i powinien był dokonać oceny wyjaśnień odwołującego oraz
załączonych dowodów dotyczących podjętych przez odwołującego działań naprawczych.
Jeśli uznałby je za niewystarczające wobec okoliczności wprowadzenia go w błąd oraz wagi
czynu odwołującego dla postępowania byłby uprawniony do wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Natomiast wykluczenie z racji niedopuszczalności
samooczyszczenia z podanych przez zamawiającego powodów o charakterze formalnym
Izba uznała w okolicznościach sporu za naruszające prawo.
Zamawiający swoim działaniem wyłączył w istocie możliwość obrony przez wykonawcę
swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z przyczyn którym sprzeciwił się
również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyrokach z 14 stycznia 2021 r. w
sprawie C-
387/19 oraz z 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18. Pomimo tego, że oba
orzeczenia dotyczyły działań naprawczych podejmowanych w związku z wcześniejszym
rozwiązaniem umowy, to jednak tożsamość regulacji instytucji samooczyszczenia w
odniesieniu do rozwiązania umowy i wprowadzenia w błąd zamawiającego uzasadnia ich
aktualność w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Eliminacja naruszającej przepisy ustawy czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu wymagała unieważnienia tej czynności. Izba nie nakazała jednak
zamawiającemu dalej idących czynności w postępowaniu, gdyż odwołujący –
reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika - tego nie żądał.
W tym stanie rzeczy
Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 nPzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ąca:
................................
……………………….
………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. w Warszawie
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Aldesa
Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie (Hiszpania), China
Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie (Chiny) na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy z 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.);
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie
(Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie (Chiny)
tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o.
w Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w
Saragossie (Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie
(Chiny) kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 1922/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację robót budowlanych dla Etapu I projektu „Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku
Ełk - Korsze wraz z elektryfikacją”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 106-
257823. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne.
Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Constructiones Polska Sp. z o.o. w
Warszawie, Aldesa Constructiones S.A. w Madrycie (Hiszpania), COALVI S.A. w Saragossie
(Hiszpania), China Civil Engeneering Constructiones Corporation w Pekinie, którzy 28
czerwca 2021 r. wnieśli odwołanie wobec tej czynności.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art.
24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 80 ust. 1
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w zw. z art. 57 ust. 4 lit. i)
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE, dalej jako: „dyrektywa klasyczna”,
w zw. z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej przez przyj
ęcie, że odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie doświadczenia
wymaganego dokumentacją postępowania dla osoby pełniącej funkcję kierownika robót
sterowania ruchem (Pana J. B.
), a odwołujący nie dokonał w sposób skuteczny procedury
samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż rzekomo podjął ją nie z własnej inicjatywy oraz
po dacie wezwania zamawiającego do wyjaśnień dotyczących zidentyfikowanych
nieprawidłowości, podczas gdy odwołujący przedstawił z własnej inicjatywy dowody
potwierdzające, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności oraz przed podjęciem decyzji o jego wykluczeniu z postępowania, a tym samym
przeprowadził w sposób skuteczny procedurę samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 Pzp, a
także zgodnie z przywołanym przepisem prawa, z którego nie wynika graniczny termin na
skorzystanie przez wykonawcę z procedury samooczyszczenia.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z dokumentacji postępowania, w szczególności dowodów opisanych szczegółowo w treści
uzasadnienia od
wołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione przez
odwołującego na rozprawie przed Izbą. Żądał również nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o
zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
przez odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący podkreślił, że dla rozpoznania odwołania niezwykle
istotne
znaczenie ma precyzyjne określenie osi sporu pomiędzy stronami. Osią sporu, wbrew
uzasadnieniu czynności wykluczenia, nie jest fakt przekazania nieprawdziwych informacji
przez odwołującego w zakresie doświadczenia Pana J. B. . Okoliczność ta została
jednoznacznie przyznana przez odwołującego w treści wyjaśnień z 4 czerwca 2021 r.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie przedstawił w informacji o wykluczeniu
zastrzeżeń co do prawidłowości przeprowadzonej przez odwołującego procedury
samooczyszczenia
, ani uwag dotyczących nowej osoby wskazanej przez odwołującego na
stanowisko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. Wywodził, że jedynym
przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest przyjęta przez zamawiającego ocena prawna
przeprowadzonego przez odwo
łującego procesu samooczyszczenia, z uwagi na dwie
okoliczności: braku inicjatywy własnej odwołującego w tym zakresie oraz momentu jego
przeprowadzenia.
Odwołujący podniósł, że zamawiający ani nie wezwał go do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie wskazał jednoznacznie, że
przekazane przez odwołującego informacje są niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający
jedynie wyraził wątpliwości, które okazały się wystarczające dla odwołującego, aby ten z
własnej inicjatywy dokonał niezbędnej korekty swoich dotychczasowych działań i przedstawił
zamawiającemu szczegółowy opis podjętych działań. W świetle powyższego nie jest
zasadnym twierdzenie, że z inicjatywą do przeprowadzenia procesu self-cleaning nie
wystąpił odwołujący. Odwołujący podkreślił, że obowiązujące przepisy prawa (zarówno
krajowego jak i unijnego) w żaden sposób nie uzależniają możliwości przeprowadzenia
procedury self-cleaning od tego, od kogo wyjdzie sama inicjatywa w tym zakresie.
Odwołujący zarzucił, że stanowisko zamawiającego nie jest oparte na przepisach prawa, a
jedynie na bardzo wybiórczo przywołanych fragmentach z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej. Bardziej zasadnym byłoby w tym miejscu przywołanie wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. sygn. C-387/19, w którym
jednoznacznie przyznano, że ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, ani z motywu
102 tej dyrektywy nie wynika, na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można
przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W świetle samego brzmienia art. 57 ust.
6 dyrektywy klasycznej wykonawcy pozostawiona została możliwość przedstawienia dowodu
podjęcia środków naprawczych, z której można skorzystać zarówno w chwili składania
wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania.
Wykonawca TORPOL S.A. w Poznaniu oraz wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie
zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący
wnieśli o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 25 sierpnia 2021 r. wniósł o jego
oddalenie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, w czasie
której strony i uczestnik TORPOL S.A. podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Strabag Sp.
z o.o., prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, nie wziął w nim udziału.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął badane postępowanie 3 czerwca 2020 r.
W pkt 8.6.2 ppkt 4 IDW, str. 13 IDW zamawiający wymagał, aby osoba wskazana przez
wykonawcę na stanowisko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym posiadała
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których
zak
res obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym, a także co najmniej 3 lata
doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót (w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach
związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania
ruchem kolejowym. W pkt 9.1 IDW w celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu wykonawcy zobligowani składali ogólne oświadczenie dotyczące
wszystkich kryte
riów kwalifikacji - wypełniali sekcję a w części IV i nie wypełniali żadnej z
pozostałych sekcji w części IV Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”).
Termin składania ofert został wyznaczony na 21 sierpnia 2020 r. W postępowaniu
złożono 11 ofert, kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia
podstawowego (zamówienie zakładało także dwa prawa opcji) wyniosła 661.615.832,27 zł
brutto.
Odwołujący złożył ofertę. Pismem z 10 maja 2021 r. zamawiający, działając na
podstawi
e art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia. W odpowiedzi pismem z 21 maja 2021 r. odwołujący złożył m.in. wykaz osób.
Na stanowi
sko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym odwołujący wskazał Pana J.
B.
. Opisując jego doświadczenie w pozycji 2 przedstawił doświadczenie dotyczące zadania
,,Wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz z
inf
rastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS Ciechanów: wiadukt kolejowy w km 97+590,
wiadukt drogowy w km 99+237, przejście podziemne w km 117+161, wiadukt drogowy w km
117+352 - przetarg 2G -
realizowane w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E65/C-
E65 na odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LCS Ciechanów”. Wskazał, że Pan J. B. pełnił
funkcję kierownika robót sterowania ruchem kolejowym w okresie od 04.2012 do 04.2015 (36
miesięcy). W poz. 3 odwołujący przedstawił doświadczenie dotyczące zadania ,,Budowa
nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS
Działdowo, obejmujących wiadukt drogowy w km 137+711, wiadukt drogowy w km 138+798,
przejście pod torami w km 139+744, wiadukt kolejowy w km 140+409 - przetarg 2B -
realizowane w ramach projektu POliŚ 7.1-41 „Modernizacja linii kolejowej E65/C - E65 na
odcinku Warszawa - Gdynia -
obszar LCS Działdowo”. Wskazał, że Pan J. B. pełnił funkcję
kierownika robót sterowania ruchem kolejowym w okresie od 02.2012 do 09.2014 r.
W toku oceny złożonych dokumentów zamawiający powziął wątpliwości dotyczące
doświadczenia Pana J. B. w odniesieniu do wskazanych dwóch pozycji i pismem z 31 maja
2021 r. działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający podniósł, że oba zamówienia były realizowane na jego rzecz.
Wyjaśnił, że z jego wiedzy dotyczącej pozycji 2 wynika, że:
a)
Pan J. B.
zgodnie z wpisem w dzienniku budowy dotyczącym budowy wiaduktu
kolejowego w km 99+237 linii kolejowej E-
65 przyjął obowiązki kierownika robót branży
sterowania ruchem kolejowym w dniu 06.12.2012 r. i w okresie od 06.12.2012 r. do
05.03.2013 r. kierował robotami tej branży w zakresie budowy przejazdu tymczasowego w
km 99+204 linii kolejowej E-65;
b)
Pan J. B.
zgodnie z wpisem w dzienniku budowy dotyczącym budowy wiaduktu
kolejowego w km 97+590 linii kolejowej E-
65 przyjął obowiązki kierownika robót branży
sterowania ruchem kolejowym w dniu 02.12.2013 r. i w okresie od dnia 02.12.2013 r. do dnia
16.06.2014 r. (ostatni wpis Pana J. B.
) kierował tymi robotami, w związku z fazowaniem robót
związanych z budową wiaduktu;
c)
Protokół odbioru końcowego inwestycji, na którym widnieje podpis Pana J. B. jako
kierownika robót branży sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacji datowany jest na
dzień 15.12.2014 r. (przy czym w protokole określono datę zakończenia prac Komisji
odbiorowej na dzień 09.01.2015 r.);
d)
Pan J. B.
w trakcie realizacji zamówienia pełnił także funkcję kierownika robót
teletechnicznych;
e)
W pozostałym zakresie robót branży sterowania ruchem kolejowym funkcję
kierownika robót pełniła inna osoba.
Zamawiający żądał wyjaśnień:
1.
na jakiej podstawie wykonawca twierdzi, że Pan J. B. pełnił funkcję kierownika robót
branży sterowania ruchem kolejowym podczas realizacji ww. inwestycji, w okresie od
04.2012 r. do 04.2015 r.?
2.
na jakiej podstawie wykonawca twierdzi, że zrealizowane przez Pana J. B. roboty
budowlane stanowiły budowę lub przebudowę Infrastruktury kolejowej w zakresie
sterowaniem ruchem kolejowym?
Zamawiający w odniesieniu do pozycji 3 wykazu doświadczenia wskazał, że z jego
wiedzy wynika, że Pan J. B. kierował robotami polegającymi na likwidacji urządzeń
sterowania ruchem kol
ejowym. Żądał wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonawca oświadczył,
że Pan B. kierował robotami stanowiącymi przebudowę lub budowę infrastruktury kolejowej
w zakresie sterowania ruchem kolejowym?
Odwołujący pismem z 4 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia. Oświadczył, że Pan J. B.
został wskazany na stanowisko kierownika robót sterowania ruchem kolejowym przez
partnera konsorcjum -
China Civil Engineering Construction Corporation („CCECC"), który
przed złożeniem oferty podjął niezbędne ustalenia z Panem J. B. . Rozmowy te w imieniu
CCECC prowadził Pan A. C. . Pan J. B. otrzymał opis wymagań zamawiającego i
jednoznacznie potwierdził w rozmowie telefonicznej z Panem A. C., że spełnia wymagania
zamawiającego. Pan A. C. dokonał oceny spełnienia przez Pana J. B. wymagań
zamawiającego. Doświadczenie zawodowe Pana B. (11 stron opisanych inwestycji) w
zakresie robót sterowania ruchem kolejowym razem z dokumentami potwierdzającymi
wymagane uprawnienia było bardzo wiarygodne i nie budziło żadnych wątpliwości.
Odwołujący wyjaśnił, że przyjął prawdziwość informacji przekazanych przez Pana J.
B. w oparciu o przedstawione przez Pana J. B.
dokumenty, wyjaśnienia mailowe oraz
rozmowy telefoniczne,
zatem składając ofertę był przekonany, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Po wezwaniu skierowanym do odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Pan
A. C.
ponownie zwrócił się do Pana J. B. z wypełnionym fragmentem tabeli opisującym jego
doświadczenia, przed przekazaniem tego dokumentu zamawiającemu. Pan J. B. potwierdził,
że wpisane w wykazie osób doświadczenia należą do niego i że są zgodne ze stanem
rzeczywistym.
Kolejno odwołujący oświadczył, że po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień
doświadczenia Pana B. przedstawiciele tworzący konsorcjum odwołującego spotkali się w
siedzibie lidera konsorcjum, w celu omówienia zaistniałej sytuacji. Przedstawiciele
konsorcjum w trybie obiegowym ustalili, że Pan A. C. przedstawi Panu J. B.wezwanie w celu
umożliwienia mu niezwłocznego ustosunkowania się do wątpliwości zamawiającego. Pan J.
B.
po zapoznaniu się z treścią wezwania stwierdził, że nie wyklucza, że okresy wpisane do
dziennika budowy mogą w rzeczywistości różnić się od tych podanych przez niego w
dotychczasowej korespondencji z Panem A. C.
i że mógł pewne informacje „przeoczyć". Nie
posiada dokumentów, do których odnosi się wezwanie i nie będzie w stanie ich uzyskać w
ciągu kilku dni. Jednocześnie przedstawił m. in. dodatkowe referencje wystawione przez
Warbud S.A., z których miał wynikać zakres wykonywanych przez niego prac (oraz okresów)
dla inwestycji oznaczonej w wykazie pod poz. nr 2, pokrywający się z wymaganiami
zamawiającego i zgodny z informacjami zawartymi w wykazie osób wykonawcy.
Kontynuując odwołujący wyjaśnił, że po analizie wyjaśnień Pana J. B. oraz
dodatkowych, przedstawionych przez niego dokumentów, przedstawiciele poszczególnych
członków konsorcjum, dokonali wspólnej oceny zaistniałej sytuacji i uznali, że informacje
przekazane zamawiającemu w zakresie nabytego przez Pana J. B. doświadczenia z poz. 2
oraz poz. 3 wykazu mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Odwołujący oświadczył, że
przyznaje powyższą okoliczność.
Wyjaśnił ponadto, że w trakcie omawianego spotkania z 1 czerwca 2021 r.
zdecydowano o konieczności podjęcia szeregu działań mających na celu wykazanie
rzetelności odwołującego, pomimo sytuacji związanej z przekazanymi zamawiającemu
informacjami,
które mogły wprowadzić go w błąd:
Po pierwsze, każda ze spółek tworzących konsorcjum dokonała szczegółowej analizy
zaistniałego w sprawie stanu faktycznego od chwili złożenia oferty w postępowaniu, czego
efektem jest zaprezentowane w piśmie wyczerpujące wyjaśnienie sytuacji.
Po drugie, podjęto też decyzję o weryfikacji dotychczas funkcjonujących u
poszczególnych konsorcjantów procedur w zakresie weryfikacji przekazywanych informacji.
Wprawdzie każda za spółek posiada niezależnie odpowiednie procedury w tym zakresie,
jednak przedstawiciele konsorcjum uznali, że niezbędny jest natychmiastowy audyt.
Ustalono, że na potrzeby powyższego, weryfikacja tych procedur zostanie zlecona
profesjonalnemu podmiotowi zewnętrznemu – DEKRA Certification Sp. z o.o.,
prowadzącemu działalność gospodarczą w zakresie specjalistycznych audytów podmiotów
gospodarczych.
Po trzecie, zauważono także, że pomimo, że procedury funkcjonujące u każdego z
konsorcjantów dotychczas nigdy nie okazały się niewystarczające (to pierwszy tego typu
przypadek w historii ubiegania się o zamówienia publiczne przez poszczególnych członków
konsorcjum), podjęto decyzję o wprowadzeniu (u każdego z konsorcjantów oddzielnie)
dodatkowej zasady ograniczonego zaufania. W porównaniu do procedur obowiązujących
d
otychczas ustalono (przynajmniej do czasu uzyskania wyników audytu), że od tej pory
uwzględnienie jakiejkolwiek osoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w jakimkolwiek
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie wymagało przedstawienia nie
jednego (jak dotychczas), ale co najmniej dwóch (niezależnych) dokumentów źródłowych
potwierdzających w sposób jednoznaczny posiadane przez daną osobę doświadczenie. W
myśl tej zasady poddano także dodatkowej weryfikacji cały wykaz osób przedstawiony w tym
postępowaniu. Dodatkowo wszystkie osoby przygotowujące dokumenty na potrzeby udziału
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zostały poinformowane o zaistniałej
sytuacji, o przyjętych środkach, a także o zleceniu audytu funkcjonujących procedur
bezpieczeństwa. Wskazane osoby zostały także poinstruowane o konieczności
respektowania nowo wprowadzonej zasady ograniczonego zaufania i konieczności jeszcze
dokładniejszej weryfikacji wszelkich informacji przekazywanych w toku postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, również w zakresie dokumentów przekazywanych przez
członków konsorcjum, podmiotów trzecich, a także przez osoby stanowiące zasób własny
wykonawcy.
Przedstawiciele konsorcjum oświadczyli także, że do czasu wyjaśnienia wszystkich
okoliczności sprawy, zamierzają zaprzestać jakiejkolwiek współpracy z Panem J. B. . Na ich
polecenie Pan A. C.
przekazał 4 czerwca 2021 r. stosowną informację Panu J. B. .
Zdecydowano również, że należy przeprowadzić wnikliwą analizę możliwości podjęcia dalej
posuniętych środków wobec Pana J. B., nie wyłączając w tym zakresie powiadomienia
właściwego organu samorządu zawodowego. Ponadto przedstawiciele konsorcjum
zobowiązali także CCECC do udzielenia upomnienia (lub innego równoważnego środka)
Panu A. C.
za dopuszczenie możliwości przedstawienia informacji nie potwierdzających
ponad wszelką wątpliwość spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. CCECC dopełniło tego zobowiązania. Pan
A. C.
został także odsunięty od udziału w dalszych rozmowach dotyczących wskazania
nowego kierownika robót sterowania ruchem kolejowym.
Jednocześnie z uwagi na konieczność wykazania spełnienia warunków udziału w
p
ostępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót sterowania
ruchem kolejowym podjęto decyzję o wskazaniu na to miejsce Pana A. S. . Jego
doświadczenie podlegało weryfikacji z uwzględnieniem omówionych ustaleń członków
konsorcjum, w oparciu o dokumenty źródłowe, w tym także dokumenty pochodzące
bezpośrednio od zamawiającego.
Konkludując wyjaśnienia odwołujący stwierdził, że opis zaistniałej sytuacji oraz
środków podjętych potwierdza jednoznacznie, że wykazał on swoją rzetelność, a zaistniała
sytuacja dotycząca Pana J. B. nie powtórzy się w przyszłości. Wniósł o przyjęcie wyjaśnień
oraz uzupełnionego wykazu osób i uznanie, że nie podlega wykluczeniu, wobec
uwzględnienia w szczególności wagi i szczególnych okoliczności czynu, w sposób
przejrzysty i wyczerpujący opisanych przez niego w piśmie. Odwołujący zobowiązał się,
jeżeli będzie taka potrzeba, na bieżąco informować zamawiającego o dalszych działaniach
podejmowanych przez niego w niniejszej sprawie.
W celu wyk
azania faktów i twierdzeń zawartych w piśmie do wyjaśnień odwołujący
dołączył dowody w postaci korespondencji, oświadczeń, notatek ze spotkań, pism oraz
upomnienia dla Pana A. C.
i nowego wykazu osób z 7 czerwca 2021 r. (łącznie 12
załączników).
Pismem z 16 czerwca 2021 r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu. Zamawiający powołał okoliczności związane z wyjaśnianiem doświadczenia
Pana J. B.
. Podkreślił, że konsorcjum w treści wyjaśnień jednoznacznie i wprost stwierdziło,
że przedstawione informacje w zakresie nabytego przez Pana J. B. doświadczenia w ramach
LCS Ciechanów i LCS Działdowo mogły wprowadzić zamawiającego w błąd.
Zamawiający wskazał, że odwołujący zaniechał poprawnego i rzetelnego
zweryfikowani
a informacji na temat doświadczenia Pana J. B. i poprzestał na samym
oświadczeniu tej osoby, że spełnia wymagania zamawiającego. Takie postępowanie, w
ocenie zamawiającego, jest przejawem przynajmniej niedbalstwa. Profesjonalnie działający
wykonawc
y winni doskonale znać doświadczenie swojego personelu wskazywanego w
wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Każdy
wykonawca powinien powziąć wszelkie możliwe środki, aby uzyskać pewność, co do
posiadanego doświadczenia przez każdą osobę dedykowaną do realizacji zamówienia, w
szczególności w sytuacji, gdy jest on wykazywany na okoliczność spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwej informacji - dodatkowo w sytuacji, gdy
zamawiający z łatwością może samodzielnie ją zweryfikować, jest przejawem co najmniej
niedbalstwa. Nie jest też konieczne podjęcie przez zamawiającego decyzji na podstawie
nieprawdziwych informacji przedstawionych przez danego wykonawcę, wystarczająca
bowiem jest możliwość podjęcia takiej decyzji.
Zamawiający zaznaczył, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie został
wypracowany pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie ma możliwości uzupełnienia lub
poprawienia nieprawdziwych informacji, gdyż regulacja art. 26 ust. 3 ustawy nie pozwala na
poprawianie nieprawdziwych informacji i zastępowanie ich informacjami prawdziwymi.
Zamawiający wskazał, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach poinformował go o
podjętych działaniach mających na celu zapobieżenie podobnym sytuacjom w przyszłości,
jednak nie dokonał w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia. Zdaniem
zamawiającego, warunkiem jest podjęcie przez wykonawcę samooczyszczenia z własnej
inicjatywy, co winno to nastąpić przed datą wezwania zamawiającego i powzięciu przez
niego wątpliwości, co do prawidłowości informacji przekazanych przez danego wykonawcę.
Tymczasem rozpoczęta i wdrożona przez konsorcjum procedura samooczyszczenia była
wynikiem wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w kwestii dotyczącej
doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko kierownika robót sterowania ruchem
kolejowym. W konsekwencji zamawiający uznał, że nie ma podstaw natury prawnej do
przyjęcia, że samooczyszczenie nastąpiło w wyniku autokorekty działań z własnej inicjatywy
a w konsekwencji, że konsorcjum dokonało skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Brak jest
również podstaw do uznania, że Wykonawca w sposób skuteczny dokonał procedury
samooczyszczenia w myśl art. 24 ust 8 ustawy.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Przywołanych ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania Izba
dokonała na podstawie wymienionych pism i dokumentów znajdujących się w aktach sprawy,
w dokumentacji postępowania przekazanej w formie kopii przez zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zam
ówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129). W związku z
tym Izb
a rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2021 r. poz. 1129) dalej
jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy Pzp.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę.
Przesłanki wymagane ustawą zostały spełnione.
W postępowaniu odwoławczym stosownie do art. 473 ust. 1 pkt 1 oraz art. 513 pkt 1 nPzp
Izba ocenia czynność zamawiającego. W okolicznościach sporu czynnością tą jest
wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wynikające z uznania
przez zamawiającego, że odwołujący nie przeprowadził skutecznie procedury
samooczyszczenia (ang. self-
cleaning). Zważyć należy, że ocena zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy następuje w granicach wskazanych w uzasadnieniu tej
czynności, a argumentacja powołana przez zamawiającego stanowi podstawę odwołania.
Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów nie podniesionych w
odwołaniu. W związku z tym nie została uwzględniona argumentacja dotycząca obciążenia
zamawiającego weryfikacją informacji przedstawianych przez wykonawców oraz mocy
dowodowej pism i oświadczeń załączonych przez odwołującego do wyjaśnień z 4 czerwca
2021 r. Brak wiarygodności tych dowodów nie był powodem odmowy uznania
samooczyszczenia i w
ykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Wywody w tym
zakresie rozszerzały na etapie rozprawy uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia. W
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Ga 416/11 wskazano,
że z powodu związania odwołującego zarzutami odwołania, sprzeczne z zasadą
równouprawnienia stron byłoby dopuszczenie możliwości rozszerzania faktycznej czynności
wykluczenia na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
O samooczyszc
zeniu wykonawcy stanowią przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Pierwszy z nich
głosi in initio, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz
16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystar
czające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 9 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Izba podziela pogląd, zgodnie z którym możliwość samooczyszczenia w stosunku do
wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, powinna być stosowana
wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide przykładowo: wyroki w
sprawach KIO 1747/18 i KIO 1319/21). Pogląd ten znajduje oparcie w konstatacji, że
złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest – co do zasady –
działaniem negatywnie wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz
stwarzającym zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
pu
blicznego. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w
stosunku do wykonawcy, który złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, jest
wyłączone a limine. Przywołany art. 24 ust. 8 Pzp wskazuje bowiem wprost art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp jako podstawę wykluczenia, wobec której ustawodawca dopuszcza możliwość
przedstawienia przez wykonawcę stosownych dowodów podjęcia działań naprawczych.
Ostrożne korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który
wprowadził w błąd zamawiającego, oznacza zatem przede wszystkim skrupulatną ocenę
przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i
okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę z
dobrodziejstwa samooczyszc
zenia decydują zatem okoliczności danej sprawy.
W praktyce stosowanie instytucji samooczyszczenia napotyka liczne trudności. W części są
one spowodowane ogólną regulacją ustawową. Ustawa i nPzp wskazują na materialne
aspekty oceny sytuacji wykonawcy, który udowadnia swoją rzetelność zamawiającemu.
Jednak aspekty formalne samooczyszczenia, w tym zagadnienia związane z momentem
właściwym dla wykazania działań naprawczych, czy podmiotu inicjującego te działania, nie
są normowane ustawowo. Problemy dotyczące tych kwestii próbuje rozwiązać orzecznictwo.
Izba w tym składzie orzekającym podziela pogląd, że warunkiem niezbędnym
dopuszczalności samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę istnienia w stosunku do
niego podstaw wykluczenia (vide przykładowo wyroki w sprawach KIO 139/17, wyrok KIO
1101/17, KIO 1034/17). Wówczas bowiem podjęte przez wykonawcę środki naprawcze są
możliwe do oceny i stwierdzenia, czy są one adekwatne do stwierdzonych przyczyn
wykluczenia i dają podstawę do uznania, że wykonawca nie dopuści się podobnych czynów
w przyszłości. Konsekwentnie twierdzenie przez wykonawcę, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, stoi w sprzeczności z tezą, że
wykonawca podjął realne działania naprawcze.
W odniesieniu
do terminu przedstawienia przez wykonawcę dowodów podjęcia działań
naprawczych w orzecznictwie wielokrotnie był wyrażany pogląd, że powinno to nastąpić
przed złożeniem oferty, aby wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postępowania w dacie jej
złożenia. Dostrzec jednak należy, że pogląd ten, wyrażony m.in. w orzeczeniu w sprawie KIO
1335/17, jest aktualny przede wszystkim w sytuacji, gdy przesłanki wykluczenia wykonawcy
zaszły we wcześniejszym postępowaniu, przykładowo, gdy wykonawca został ostatecznie
wykluc
zony z postępowania z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Inaczej jest jednak w sytuacji, gdy przesłanki wykluczenia ziszczą się w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. W takim bowiem razie wcześniejsze przedstawienie
przez wykonaw
cę dowodów potwierdzających podjęcie przez niego działań naprawczych, o
których mowa w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, nie jest możliwe.
Przywołane przepisy ustawy nie przesądziły momentu, w którym wykonawca powinien
podjąć działania zmierzające do samooczyszczenia, przyjąć zatem należy, że ocena w tej
mierze powinna być dokonywana ad casum w zależności od okoliczności danego przypadku.
Jeśli zatem wykonawca wiedzę na temat możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego
uzyskuje w danym postępowaniu, brak jest podstaw do odmowy podjęcia przez niego
działań naprawczych i wykazania ich zamawiającemu już w tym postępowaniu. Jeśli
wykonawca podejmuje działania naprawcze i składa zamawiającemu stosowne dowody,
zamawiający powinien je ocenić. Ustawa nie daje podstaw do odmowy przeprowadzenia
takiej oceny. Przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy mają charakter sankcyjny i nie
podlegają wykładni rozszerzającej. Przykładem takiej wykładni przekraczającej granice
wyznaczone brzmieniem przepisu byłaby sytuacja, w której doszłoby do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z powodu
niedopuszczalności przedstawienia dowodów samooczyszczenia przez wykonawcę.
W orzecznictwie Izby wyrażany jest również pogląd, że inicjatywa przedstawienia dowodów
potwierdzających podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych powinna należeć do
wykonawcy (przykładowo KIO 1747/18). Pogląd ten znajduje uzasadnienie w tym, że
skorzystanie z dobrodziejstwa samooczyszczenia na gruncie obowiązujących przepisów jest
uprawnieniem wykonawcy, zatem zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania
dowodów rzetelności wykonawcy, jeśli ten ich nie składa.
Odniesienie tych rozważań do okoliczności faktycznych sporu prowadzi do uznania, że
zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp z naruszeniem ustawy.
Po pierwsze, w wyjaśnieniach z 4 czerwca 2021 r. odwołujący przyznał istnienie wobec niego
podstaw wykluczenia. Złożył wyraźne oświadczenie, że informacje dotyczące doświadczenia
Pana J. B.
mogły wprowadzić w błąd zamawiającego. Powoduje to konsekwencje w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym. Ziszczenie
przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bezsporne i odwołujący może złożyć
dowody dotyczące podjętych przez niego działań naprawczych.
Po drugie, odwołujący złożył zamawiającemu dowody podjęcia działań naprawczych w
pierwszym możliwym terminie. Żądanie wyjaśnień dotyczących doświadczenia Pana J. B.
doprowadziło odwołującego do ustaleń, że wymagania zamawiającego nie są spełnione lub
nie są możliwe do udowodnienia w czasie przeznaczonym na złożenie wyjaśnień.
Znajomość przepisów prawa oraz wynikających z nich następstw skłoniła zatem
odwołującego do tego, aby bez wyczekiwania na dalszy bieg zdarzeń, jak najszybciej podjął
działania zmierzające do zapobieżenia podobnym sytuacjom w przyszłości.
Po trzecie, Izba uznaje że inicjatywa w tym zakresie należała do odwołującego. Zamawiający
żądał od odwołującego wyłącznie wyjaśnień, nie stwierdził braku wykazania przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w danych okolicznościach sprawy mógł
bronić się przed wykluczeniem wykazując, że w złożeniu zamawiającemu kwestionowanych
przez niego informacji nie było jego winy, jednak zdecydował się na wdrożenie działań
naprawczych oraz przekazanie zamawiającemu informacji o okolicznościach faktycznych
sprawy i wdrożonych przez siebie środkach organizacyjnych i kadrowych. W okolicznościach
sprawy Izba zważyła zatem, że przedstawienie przez odwołującego dowodów podjęcia
działań ukierunkowanych na wykazanie rzetelności odwołującego nie nastąpiło w wyniku
wezwania zamawiającego.
Konkludując te rozważania stwierdzić należy, że zamawiający uznał samooczyszczenie
odwołującego za nieskuteczne, choć nie przeprowadził oceny dowodów przedstawionych
przez odwołującego, nie odniósł ich do okoliczności wprowadzenia go w błąd, ani nie odniósł
wagi czynu odwołującego dla postępowania, pomimo że był do tego zobowiązany przez art.
24 ust.
9 Pzp. Zamawiający w istocie uznał zastosowanie instytucji samooczyszczenia za
niedopuszczalne formalnie w postępowaniu, co w okolicznościach faktycznych sporu było
nieprawidłowe. Odwołujący bowiem poinformował zamawiającego o okolicznościach
faktycznych,
wskazał, jakie informacje mogły wprowadzić w błąd zamawiającego, wyjaśnił
okoliczności przekazania zamawiającemu wadliwych informacji oraz przestawił dowody
mające na celu na wykazanie, że podjęte działania zapobiegną powtórzeniu się tego rodzaju
sytuacji
w przyszłości. Pogląd o znaczeniu takiego działania wykonawcy dla możliwości
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia jest wyrażany w orzecznictwie Izby (vide
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2019 r. sygn. KIO 1576/19).
Zamawiający mógł zatem i powinien był dokonać oceny wyjaśnień odwołującego oraz
załączonych dowodów dotyczących podjętych przez odwołującego działań naprawczych.
Jeśli uznałby je za niewystarczające wobec okoliczności wprowadzenia go w błąd oraz wagi
czynu odwołującego dla postępowania byłby uprawniony do wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Natomiast wykluczenie z racji niedopuszczalności
samooczyszczenia z podanych przez zamawiającego powodów o charakterze formalnym
Izba uznała w okolicznościach sporu za naruszające prawo.
Zamawiający swoim działaniem wyłączył w istocie możliwość obrony przez wykonawcę
swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z przyczyn którym sprzeciwił się
również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyrokach z 14 stycznia 2021 r. w
sprawie C-
387/19 oraz z 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18. Pomimo tego, że oba
orzeczenia dotyczyły działań naprawczych podejmowanych w związku z wcześniejszym
rozwiązaniem umowy, to jednak tożsamość regulacji instytucji samooczyszczenia w
odniesieniu do rozwiązania umowy i wprowadzenia w błąd zamawiającego uzasadnia ich
aktualność w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Eliminacja naruszającej przepisy ustawy czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu wymagała unieważnienia tej czynności. Izba nie nakazała jednak
zamawiającemu dalej idących czynności w postępowaniu, gdyż odwołujący –
reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika - tego nie żądał.
W tym stanie rzeczy
Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp orzekła, jak
w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp
uwzględniając wynikającą z art. 575 nPzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do
odpowiedzialności za wynik postępowania oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3.600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicz
ąca:
................................
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
