rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1921/21
KIO 1921/21
po rozpoznaniu na rozprawie 30 lipca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
28 czerwca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej
przez wykonawcę: Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu pn. Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń
S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I”, w tym: Część 1. Obiekty budowlane w rejonie
zlikw
idowanego szybu „Julian I”, Część 2. Budynek warsztatu budowlanego, Część 3.
Budynek magazynu olejów i smarów, Część 4 .Zbiorniki wody podsadzkowej w części
zachodniej zakładu górniczego, Część 5. Obiekty budowlane w części centralnej zakładu
górniczego, Część 6. Obiekty budowlane w części południowej zakładu górniczego, Część 7.
Tor kolejowy
(nr postępowania ZP-PI-0003/21)
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w
Bytomiu
p
rzy udziale wykonawców:
A. Developer i Recykli
ng sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
B. Dominex sp. z
o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, NOMET Sz. N., Czerwionka-
Leszczyny wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
C.
Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO" mgr inż. A. Sz., Bełk
D. Recycling Logo Group
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
28 czerwca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej
przez wykonawcę: Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
w postępowaniu pn. Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń
S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I”, w tym: Część 1. Obiekty budowlane w rejonie
zlikw
idowanego szybu „Julian I”, Część 2. Budynek warsztatu budowlanego, Część 3.
Budynek magazynu olejów i smarów, Część 4 .Zbiorniki wody podsadzkowej w części
zachodniej zakładu górniczego, Część 5. Obiekty budowlane w części centralnej zakładu
górniczego, Część 6. Obiekty budowlane w części południowej zakładu górniczego, Część 7.
Tor kolejowy
(nr postępowania ZP-PI-0003/21)
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w
Bytomiu
p
rzy udziale wykonawców:
A. Developer i Recykli
ng sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
B. Dominex sp. z
o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, NOMET Sz. N., Czerwionka-
Leszczyny wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
C.
Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO" mgr inż. A. Sz., Bełk
D. Recycling Logo Group
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej
– zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutów i żądań odnoszących się
do ofert
złożonych przez wykonawców: 1) Spec-Bud A. Ś. w Turzy Śląskiej, 2)
Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
3)
Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO" mgr inż. A. Sz. w Bełku, 4)
Sygn. akt KIO 1921/21
Developer i Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energokon-Plus
s
p. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od Energokonu-Plusa sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu solidarnie
na rzecz Dominexu sp. z o.o
. z siedzibą w Świętochłowicach i NOMETU Sz.
N. w Czerwionce-Leszczynie
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uzasadnionych kosztów Przystępującego w postaci wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1921/21
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu
{dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
p
odstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane pn.
Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I”, w tym: Część 1. Obiekty budowlane w
rejonie zlikwidowanego szybu „Julian I”, Część 2. Budynek warsztatu budowlanego, Część 3.
Budynek magazynu olejów i smarów, Część 4 .Zbiorniki wody podsadzkowej w części
zachodniej zakładu górniczego, Część 5. Obiekty budowlane w części centralnej zakładu
górniczego, Część 6. Obiekty budowlane w części południowej zakładu górniczego, Część 7.
Tor kolejowy (nr
postępowania ZP-PI-0003/21).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 kwietnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00030656/01.
Wartość przedmiotowego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
21 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o wykonawcach, którzy zostali zakwalifikowani
do negocjacji.
28 czerwca 2021 r. Energokon-
Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu {dalej:
„Energokon” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego,
a
także od innych czynności i zaniechań objętych poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 16 pkt 1, 2 i 3
– przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
co
polegało na niezłożeniu w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wiarygodnych
wyjaśnień oraz dowodów przez: 1) Spec-Bud A. Ś. {dalej: „Spec-Bud”, 2)
konsorcjum Nomet sp. z o. o., Dominex
sp. z o.o. {dalej: „Konsorcjum Nomet”}, 3)
Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k.
{dalej: „RLG”}, 4) P.U.I. „Argo” A. Sz. {dalej:
„Argo”], 5) Developer i Recycling sp. z o. o. {dalej: „DiR”}, a także na wezwaniu
8.06.2021 r. Spec-Budu
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy poprzednie
Sygn. akt KIO 1921/21
wyjaśnienia z 12.05.2021 r. nie zawierały dowodów oraz potwierdzały istnienie rażąco
niskiej ceny w jego ofercie.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I, II i III, 2) Konsorcjum Nomet – w części I i II,
3) RLG
– w części I, II, i VI, 4) Argo – w części I i II, 5) DiR – w części VI – w związku
z tym,
że ww. wykonawcy nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny
oraz nie złożyli zażądanych dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i
dokładnej oceny tych wyjaśnień, nie biorąc pod uwagę, że obowiązek
wykazania braku
rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na wezwanemu
wykonawcy.
3. Art. 289 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1
– przez zakwalifikowanie do negocjacji ofert
wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I i II, 2) Konsorcjum Nomet – w części I, 3) RLG –
w części VI, 4) Argo – w części I i II, 5) DiR – w części VI – które to oferty nie powinny
zostać zakwalifikowane do tych negocjacji z powodu rażąco niskiej ceny, a także przez
zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji oferty w części I, II i VI.
4. Art. 224 ust. 1 i 6
– przez ponowne zwrócenie się do wykonawcy Spec-Bud A.
08.06.2021 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy poprzednie wyjaśnienia z 12.05.2021 r. nie zawierały
dowodów oraz potwierdzały istnienie rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1.
Unieważnienia zakwalifikowania do negocjacji ofert złożonych przez wykonawców:
1) Spec-Bud
– w części I i II, 2) Konsorcjum Nomet – w części I, 3) RLG – w części VI,
4) Argo
– w części I i II, 5) DiR – w części VI.
2. O
drzucenia ofert złożonych przez wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I, II i III,
2) Konsorcjum Nomet
– w części I i II, 3) RLG – w części I, II, i VI, 4) Argo – w części I
i II, 5) DiR
– w części VI.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w odniesieniu do oferty złożonej
przez Konsorcjum Nomet przez
podanie następujących okoliczności faktycznych
dla uzasadnienia
wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie badania przez
Zamawiającego ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Nomet.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przedmiotowego zamówienia
3.577.070,00 zł, w tym: część I – 1.577.375,00 zł, część II – 686.978,00 zł, część III –
Sygn. akt KIO 1921/21
19.200,00 zł, część IV – 594.200,00 zł, część V — 232.500,00 zł część VI – 121.700,00 zł,
część VII – 345.117,00 zł.
W piśmie z 5.05.2021 r. Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych i popartych
dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót
budowlanych, 3)
oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodz
eniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska,
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający zaznaczył, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić
szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót,
z
rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT,
uwzględniające wszystkie uwarunkowania zawarte w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki,
SWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej.
Ponadto według wezwania wykonawcy obowiązani byli podać koszty pracy, jakie
zo
stały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim
wymiar
ze. Wykonawcy obowiązani byli wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty
wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę
lub
umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)
oraz z 2019 r. poz. 1564). Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez wykonawców
szczegółowej kalkulacji ceny oferty miało wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie,
że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu
zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający
Sygn. akt KIO 1921/21
z ustawy o systemie ubezpiecz
eń społecznych.
Według Odwołującego w odpowiedzi na powyższe Konsorcjum Nomet złożyło
ogólnikowe i w większości bez pokrycia wyjaśnienia, do których nie załączyło dowodów
potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
Odwołujący sprecyzował następujące zarzuty:
1.
Koszty zakupu materiałów.
Według Odwołującego zaniżenie kosztu zakupu kruszywa z transportem (poz. 2.I.)
wynika z
przyjęcia błędnego współczynnika przy przeliczaniu jednostek (Mg/m
3
), tj. 1,7
Mg/m
3
, który jest właściwy dla innych materiałów, ale nie dla kruszywa, gdyż
powszechnie przyjmuje się, że 1 m
3
gruzu waży 2,2 Mg.
2. Koszty
transportu złomu.
Według Odwołującego zaniżono i nie udowodniono kosztów najmu pojazdu typu
hakowiec.
3. Koszty pracownicze.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie załączyło do wyjaśnień żadnych dowodów
potwierdzających prawdziwość twierdzeń dotyczących kosztów zatrudnienia personelu
(przykładowo: listy płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami).
W odpowiedzi
na odwołanie datowanej na 27 września 2020 r. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia powyższe odwołanie w całości.
Spośród przystępujących po stronie Zamawiającego sprzeciw wobec powyższej
czynności w odniesieniu zarzutów dotyczących jego oferty złożyło Konsorcjum Nomet {dalej
również jako „Przystępujący”}, które złożyło w tym zakresie pismo opatrzone datą 29 lipca
2021 r.
Zgodnie z art. 523 ust. 1 pzp u
czestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawi
ającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części.
Z kolei według art. 523 ust. 3 pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Reasumując, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu, zostało na podstawie powyżej
przywołanych przepisów umorzone – jak to orzeczono w pkt 1. sentencji.
Sygn. akt KIO 1921/21
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących oferty
Konsorcjum Nomet.
Z uwagi na
brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Przystępujący wniósł
o
oddalenie odwołania.
Przyst
ępujący już w zgłoszeniu przystąpienia następująco odniósł się
do
odnoszących się do jego oferty zarzutów odwołania.
Według Konsorcjum Nomet złożone przez nie wyjaśnienia były wystarczające, gdyż
obejmowały szczegółowe określenie sposobu wyliczenia ceny, jak również załączono do nich
szereg dowodów na potwierdzenie adekwatności przyjętych kwot. W szczególności
sprecyzowano czynn
iki mające wpływ na cenę oferty, w tym na wymiar czasu pracy
pracowników oraz sprzętu budowalnego, jak również załączono szczegółowe tabele ilości
i
cen jednostkowych, czego nie uczynili inni uczestnicy przedmiotowego postępowania.
{ad 1. z
arzut zaniżenia kosztów zakupu materiału zasypowego}
Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący nie wskazuje dla jakiego „innego
materiału” przelicznik miar zastosowany przez Konsorcjum Nomet jest właściwy oraz nie
popiera żadnymi dowodami swych twierdzeń, że przyjmuje się przelicznik 2,2 Mg/m
3
.
Przystępujący wskazał, że przelicznikami właściwymi dla różnych klas betonu są
współczynniki od 0,80 Mg/m
3
do 2,60 Mg/m
3
.
Jak podnosi się w literaturze, ze względu na ciężar objętościowy beton dzieli się na:
• beton ciężki o ciężarze objętościowym większym niż 2600 kg/m
3
, wykonywany
z zastosowaniem specjalnych kruszyw (np. barytowych, stalowych, manganowych),
stosowany jako osłona biologiczna dla osłabienia promieniowania jonizującego;
• beton zwykły o gęstości od 2200 do 2600 kg/m
3
, wykonywany z zastosowaniem kruszyw
naturalnych i łamanych (piasek + żwir lub piasek + np. kamień bazaltowy), stosowany
do wykon
ywania elementów konstrukcyjnych betonowych i żelbetowych;
• beton zwykły o gęstości od 2000 do 2200 kg/m
3
, wykonywany z zastosowaniem kruszyw
Sygn. akt KIO 1921/21
porowatych (np. keramzyt), przeznaczony
do wykonywania elementów o podwyższonej
izolacyjności cieplnej np. ścian osłonowych, pustaków ściennych i stropowych;
• beton lekki o ciężarze objętościowym od 800 do 2000 kg/m
3
, wykonywany
z zastosowaniem lekkich kr
uszyw oraz betonów komórkowych (wytwarza się je
z
cementu, piasku, wody i środka pianotwórczego), stosowany do wykonywania
elementów ściennych i stropowych średniowymiarowych (płyty ścienne i stropowe)
i
drobnowymiarowych (np. bloczki ścienne, prefabrykowane nadproża).
Przystępujący zaznaczył, że powyższe rozróżnienie dotyczy oczywiście zwartej (litej)
br
yły betonu o wymiarach 1 m na 1 m na 1 m, a nie – jak wynika z przedmiarów robót
załączonych do SWZ – kruszywa betonowego przekruszonego, dla którego ze względu na
przestrzeń pomiędzy rozdrobionymi i różnokształtnymi kawałkami betonu należy przyjmować
przelicznik od 1,0 Mg/m
3
do 1,3 Mg/m
3
.
Przystępujący dodał, że dla zapewnienia rzetelności kalkulacji wręcz zawyżył
współczynnik do 1,7 Mg/m
2
.
Przystępujący podał, że wykonawcy mają obowiązek zastosować do zasypu niecek
powstałych po rozbiórce fundamentów kruszywo betonowe o odpowiedniej frakcji, a nie – jak
wskazuje Odwołujący – gruz, co tym bardziej czyni bezzasadnym podniesiony zarzut.
{ad 2. zarzut
zaniżenia i nieudowodnienia kosztów najmu pojazdu typu hakowiec}
Przystępujący wyjaśnił, że tzw. hakowiec jest niczym innym, jak potoczną nazwą
ciągnika transportującego kontenery, czyli – jak wskazuje oferta Nomet – pojazdem
z kontenerami.
Przystępujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
W zestawieniach
ilości i cen jednostkowych dla 3. części postępowania (w zakresie
której Przystępujący został wezwany do wyjaśnień) w kalkulacji zawarto informację
o k
osztach wywozu złomu w poz, nr 4.3. Przystępujący poinformował, iż (zgodnie z ofertą
Nomet) godzina wynajmu pojazdu typu hakowiec
kosztuje 120,00 zł, jednak dla
bezpieczeństwa i zachowania rezerwy budżetowej przyjęto stawkę 35,00 zł za tonę. Zgodnie
z przyjętą przez Przystępującego kalkulacją jeden transport z 15-tonowym załadunkiem
kosztować może nawet 525,00 zł netto (15 ton x 35,00 zł netto).
Z
ałącznikiem nr 1 do tych wyjaśnień jest oferta Nometu na usługi transportowe
i
odbiór odpadów z 27.04.2021 r, w której napisano, co następuje. Wynajem pojazdów
z
kontenerami w kwocie do 120.00 zł netto za godzinę (Przewóz i zważenie złomu z terenu
rozbiórki obiektów KWK Piekary na teren Zamawiającego, transport kruszywa na miejscu
rozbiórki, inne niezbędne transporty na rzecz Dominex).
Sygn. akt KIO 1921/21
Przystępujący stwierdził, że według jego doświadczenia zestaw z pojedynczym
kontener
em o pojemności powyżej 30 m
3
może przetransportować około 15 ton złomu.
Przystępujący zauważył, że w swojej kalkulacji zawyżył cenę w stosunku
do
uzyskanej przez Nomet ofertę, gdyż w przypadku tego zamówienia nie ma żadnych
przeszkód dla wykonania co najmniej jednego przewozu złomu na godzinę.
Na marginesie Przystępujący zauważył, że dwóch pozostałych wykonawców,
zaproszonych przez Zamawiającego do udziału w negocjacjach, o których Odwołujący nie
wspomina w treści odwołania, tj.: P.F.I.U. Foxmet M. Cz. oraz P.H.U. W. Cz., przyjęło
przewóz złomu na podstawie oferty złożonej przez Foxmet sp. z o.o. w stawce odpowiednio
100,00 zł oraz 150,00 zł za kurs przewożący 15 ton złomu. Wykonawcy ci przyjęli zatem
zaledwie 6,66 zł za tonę przewozu złomu na terenie Zamawiającego oraz 10,00 zł netto za
prz
etransportowanie i przeważanie jednej tony złomu z terenu torowiska (część 7.), co z
nieznanych przyczyn nie wzbudziło wątpliwości Odwołującego.
{ad pkt 3.
– zarzut braku dowodów dot. kosztów zatrudnienia personelu}
Prz
ystępujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
W treści wyjaśnień wskazano, że pracownicy zatrudnieni u uczestników Konsorcjum
Komet
od 01.01.2021 r. otrzymają wynagrodzenie miesięczne wyższe lub równe 2.800,00 zł.
Przy czym w przedstawionej
kalkulacji kosztów przyjęto znacznie wyższe stawki
wynagrodzeń za godzinę pracy dla operatorów koparek, pracowników ogólnobudowlanych,
przepalaczy gazowych, spawaczy,
wynagrodzenie 26,00 zł za roboczogodzinę dla osób
zaangażowanych w proces rozbiórki, tj. pracowników własnych.
Ponadto zadeklarowano,
że wskazany miesięczny koszt robocizny zawiera w sobie
podatki i opłaty ZUS (stawkę obejmującą tzw. pełny ZUS, tj. ubezpieczenie zdrowotne,
społeczne, FP, FGŚP oraz zaliczkę na podatek dochodowy w pełnym zakresie), zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, oraz obejmuje wszystkie koszty pracodawcy związane
z
zatrudnieniem na podstawie umów o pracę.
W tych okolicznościach zdaniem Przystępującego przedłożenie dodatkowych
dowodów byłoby nadmierne w aspekcie treści wezwania Zamawiającego.
Przystępujący wywiódł, że listy płac oraz umowy zawarte z pracownikami
są dokumentami będącymi tajemnicą przedsiębiorstw. Skoro stawki zostały wyliczone
w
sposób prawidłowy, niebudzący podejrzeń o zaniżenie kwoty wynagrodzenia
obowiązującego ustawowo, ani Przystępujący, ani Zamawiający nie widział potrzeby
przedłożenia dokumentów zawierających dane osobowe.
Niezależnie od powyższego Przystępujący zauważył, że większość biorących udział
Sygn. akt KIO 1921/21
w postępowaniu wykonawców nie popierała swych oświadczeń w zakresie kosztów
pracowniczych żadnymi dokumentami zawieranymi z pracownikami. Wyjątek stanowił
załącznik przedłożony jako dowód do wyjaśnień P.F.I.U. Foxmet M. Cz., tj. dokument
zatytułowany odręcznie „Lista płac kwiecień 2021”, o wątpliwej według Przystępującego
wartości dowodowej.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego
Konsorcjum Nomet,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp,
gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego co najmniej zmniejsza
szanse Odwołującego na uzyskanie tego zamówienia.
{rozpatrzeni
e zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
To nie w odwołaniu, a w zgłoszeniu przystąpienia zgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy przedstawiono okoliczności dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Nomet
Zamawiającemu.
Z
akres złożonych przez Konsorcjum Nomed wyjaśnień wraz z załączonymi do nich
dowodami
w pełni odpowiada zakresowi wezwania wystosowanemu przez Zamawiającego.
W szczególności wyjaśnienia zawierają zarówno kalkulację kosztów osobowych,
jak i
kalkulację kosztów pracy sprzętu z podaniem założonej liczby odpowiednio
roboczogodzin i motogodzin, których adekwatność nie została w ogóle zakwestionowana
w
odwołaniu.
Okoliczności podniesione w odwołaniu są zdawkowe, dotyczą marginalnego zakresu
złożonych przez Konsorcjum Nomed wyjaśnień, a ponadto nie zostały poparte żadnymi
dowodami.
W odwołaniu nie sprecyzowano skali zaniżenia, jakie miałoby wynikać
Sygn. akt KIO 1921/21
z
przyjęcia, błędnego według Odwołującego, przelicznika w odniesieniu do materiału
zasypowego, w ogóle nie podano, na czym polega zarzucane zaniżenie kosztów najmu
pojazdu typu hakowiec czy kosztów osobowych.
Niezależnie od powyższego, wobec braku jakiegokolwiek odniesienia się przez
Odwołującego na rozprawie do szczegółowej argumentacji Przystępującego, odnośnie
kosztu zakupu materiału zasypowego, kosztów transportu pojazdem typu hakowiec oraz
kosztów pracowniczych, pomimo jej przedstawienia już w zgłoszeniu przystąpienia, Izba,
na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp,
uznała przedstawione tam fakty za przyznane przez
Odwołującego.
Reasumując, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Nomed obejmują szczegółową
kalkulację kosztów, których wysokość jest wiarygodna (koszty osobowe) lub została
załączonymi do tych wyjaśnień dowodami (w przypadku kosztów sprzętowych), a przede
wszystkim kalkulacja ta nie została skutecznie zakwestionowana w odwołaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Izba stwierdziła, że Odwołujący oczywiście niezasadnie domaga się odrzucenia oferty
Konsorcjum Nomet na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp
, gdyż nie
wykazał, że Zamawiający bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez
Konsorcjum Nomet
wyjaśnienia jako potwierdzające, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia cen
y lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu
Sygn. akt KIO 1921/21
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawier
a rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537
pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej okr
eślenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
Sygn. akt KIO 1921/21
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(
sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wy
konania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej
otoczeniu
biznes
owym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 200
9 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opubli
kowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
Sygn. akt KIO 1921/21
przepisy dyrekty
w Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
mo
żna uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niew
yraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub j
ej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W drugiej
kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania
przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone
Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby,
a
więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535
i art. 537 pkt 1 i 2 nowej ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.}
do przepisu art. 555 nowej ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}.
Według art. 534 ust. 1 npzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535 npzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
Sygn. akt KIO 1921/21
tw
ierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537 npzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odw
oławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).
Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny
rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art.
535 npzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 npzp. Zgodnie z tym ostatnim
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie
dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwo
ławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92
/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów
na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru
dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą
zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne.
Zatem o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać
Sygn. akt KIO 1921/21
okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp,
również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Przy czym nie może
sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie
da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że ocena wyjaśnień
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne,
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W rozpoznawanej sprawie odwołanie zawiera fragmentaryczne zarzuty, które ponadto
w zestawieniu z argumentacją Przystępującego okazały się być oczywiście bezzasadne.
Reasumując, Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach nie budzi
zastrzeżeń prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych mu przez
Konsorcjum Nomed
wyjaśnień, gdyż nie ma podstaw do uznania, że wykonawca ten nie
sprostał ciężarowi wykazania, że cena jego oferty jest rażąco zaniżona w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
{rozpatrzeni
e zarzutów z pkt 1. i 3. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia pozostałych przepisów mają charakter wtórny i nie
opiera
ją się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, są one również oczywiście
bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego
wpis oraz uzasa
dnione koszty Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku z
łożonego do zamknięcia rozprawy.
1.
Umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutów i żądań odnoszących się
do ofert
złożonych przez wykonawców: 1) Spec-Bud A. Ś. w Turzy Śląskiej, 2)
Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
3)
Przedsiębiorstwo Usługowo Inżynieryjne „ARGO" mgr inż. A. Sz. w Bełku, 4)
Sygn. akt KIO 1921/21
Developer i Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Energokon-Plus
s
p. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od Energokonu-Plusa sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu solidarnie
na rzecz Dominexu sp. z o.o
. z siedzibą w Świętochłowicach i NOMETU Sz.
N. w Czerwionce-Leszczynie
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu uzasadnionych kosztów Przystępującego w postaci wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1921/21
U z a s a d n i e n i e
Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w
Bytomiu
{dalej: „Zamawiający”}
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie
p
odstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane pn.
Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji
Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział KWK „Piekary I”, w tym: Część 1. Obiekty budowlane w
rejonie zlikwidowanego szybu „Julian I”, Część 2. Budynek warsztatu budowlanego, Część 3.
Budynek magazynu olejów i smarów, Część 4 .Zbiorniki wody podsadzkowej w części
zachodniej zakładu górniczego, Część 5. Obiekty budowlane w części centralnej zakładu
górniczego, Część 6. Obiekty budowlane w części południowej zakładu górniczego, Część 7.
Tor kolejowy (nr
postępowania ZP-PI-0003/21).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 kwietnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00030656/01.
Wartość przedmiotowego zamówienia jest poniżej progów unijnych.
21 czerwca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o wykonawcach, którzy zostali zakwalifikowani
do negocjacji.
28 czerwca 2021 r. Energokon-
Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu {dalej:
„Energokon” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego,
a
także od innych czynności i zaniechań objętych poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 16 pkt 1, 2 i 3
– przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
co
polegało na niezłożeniu w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
wiarygodnych
wyjaśnień oraz dowodów przez: 1) Spec-Bud A. Ś. {dalej: „Spec-Bud”, 2)
konsorcjum Nomet sp. z o. o., Dominex
sp. z o.o. {dalej: „Konsorcjum Nomet”}, 3)
Recycling Logo Group sp. z o.o. sp. k.
{dalej: „RLG”}, 4) P.U.I. „Argo” A. Sz. {dalej:
„Argo”], 5) Developer i Recycling sp. z o. o. {dalej: „DiR”}, a także na wezwaniu
8.06.2021 r. Spec-Budu
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy poprzednie
Sygn. akt KIO 1921/21
wyjaśnienia z 12.05.2021 r. nie zawierały dowodów oraz potwierdzały istnienie rażąco
niskiej ceny w jego ofercie.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I, II i III, 2) Konsorcjum Nomet – w części I i II,
3) RLG
– w części I, II, i VI, 4) Argo – w części I i II, 5) DiR – w części VI – w związku
z tym,
że ww. wykonawcy nie wykazali, że ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny
oraz nie złożyli zażądanych dowodów, zaś Zamawiający nie przeprowadził
wszechstronnej i
dokładnej oceny tych wyjaśnień, nie biorąc pod uwagę, że obowiązek
wykazania braku
rażąco niskiej ceny oraz złożenia dowodów spoczywa na wezwanemu
wykonawcy.
3. Art. 289 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1
– przez zakwalifikowanie do negocjacji ofert
wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I i II, 2) Konsorcjum Nomet – w części I, 3) RLG –
w części VI, 4) Argo – w części I i II, 5) DiR – w części VI – które to oferty nie powinny
zostać zakwalifikowane do tych negocjacji z powodu rażąco niskiej ceny, a także przez
zaniechanie zakwalifikowania Odwołującego do negocjacji oferty w części I, II i VI.
4. Art. 224 ust. 1 i 6
– przez ponowne zwrócenie się do wykonawcy Spec-Bud A.
08.06.2021 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy poprzednie wyjaśnienia z 12.05.2021 r. nie zawierały
dowodów oraz potwierdzały istnienie rażąco niskiej ceny w jego ofercie.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}:
1.
Unieważnienia zakwalifikowania do negocjacji ofert złożonych przez wykonawców:
1) Spec-Bud
– w części I i II, 2) Konsorcjum Nomet – w części I, 3) RLG – w części VI,
4) Argo
– w części I i II, 5) DiR – w części VI.
2. O
drzucenia ofert złożonych przez wykonawców: 1) Spec-Bud – w części I, II i III,
2) Konsorcjum Nomet
– w części I i II, 3) RLG – w części I, II, i VI, 4) Argo – w części I
i II, 5) DiR
– w części VI.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w odniesieniu do oferty złożonej
przez Konsorcjum Nomet przez
podanie następujących okoliczności faktycznych
dla uzasadnienia
wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie badania przez
Zamawiającego ceny oferty złożonej przez Konsorcjum Nomet.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przedmiotowego zamówienia
3.577.070,00 zł, w tym: część I – 1.577.375,00 zł, część II – 686.978,00 zł, część III –
Sygn. akt KIO 1921/21
19.200,00 zł, część IV – 594.200,00 zł, część V — 232.500,00 zł część VI – 121.700,00 zł,
część VII – 345.117,00 zł.
W piśmie z 5.05.2021 r. Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych i popartych
dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót
budowlanych, 3)
oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodz
eniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, 7) zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska,
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający zaznaczył, że w wyjaśnieniach należy w szczególności przedstawić
szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót,
z
rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT,
uwzględniające wszystkie uwarunkowania zawarte w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki,
SWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej.
Ponadto według wezwania wykonawcy obowiązani byli podać koszty pracy, jakie
zo
stały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy
wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim
wymiar
ze. Wykonawcy obowiązani byli wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty
wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę
lub
umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177)
oraz z 2019 r. poz. 1564). Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez wykonawców
szczegółowej kalkulacji ceny oferty miało wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie,
że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu
zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający
Sygn. akt KIO 1921/21
z ustawy o systemie ubezpiecz
eń społecznych.
Według Odwołującego w odpowiedzi na powyższe Konsorcjum Nomet złożyło
ogólnikowe i w większości bez pokrycia wyjaśnienia, do których nie załączyło dowodów
potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
Odwołujący sprecyzował następujące zarzuty:
1.
Koszty zakupu materiałów.
Według Odwołującego zaniżenie kosztu zakupu kruszywa z transportem (poz. 2.I.)
wynika z
przyjęcia błędnego współczynnika przy przeliczaniu jednostek (Mg/m
3
), tj. 1,7
Mg/m
3
, który jest właściwy dla innych materiałów, ale nie dla kruszywa, gdyż
powszechnie przyjmuje się, że 1 m
3
gruzu waży 2,2 Mg.
2. Koszty
transportu złomu.
Według Odwołującego zaniżono i nie udowodniono kosztów najmu pojazdu typu
hakowiec.
3. Koszty pracownicze.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie załączyło do wyjaśnień żadnych dowodów
potwierdzających prawdziwość twierdzeń dotyczących kosztów zatrudnienia personelu
(przykładowo: listy płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami).
W odpowiedzi
na odwołanie datowanej na 27 września 2020 r. Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia powyższe odwołanie w całości.
Spośród przystępujących po stronie Zamawiającego sprzeciw wobec powyższej
czynności w odniesieniu zarzutów dotyczących jego oferty złożyło Konsorcjum Nomet {dalej
również jako „Przystępujący”}, które złożyło w tym zakresie pismo opatrzone datą 29 lipca
2021 r.
Zgodnie z art. 523 ust. 1 pzp u
czestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawi
ającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części.
Z kolei według art. 523 ust. 3 pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Reasumując, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego, co do których nie zgłoszono sprzeciwu, zostało na podstawie powyżej
przywołanych przepisów umorzone – jak to orzeczono w pkt 1. sentencji.
Sygn. akt KIO 1921/21
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę w zakresie zarzutów dotyczących oferty
Konsorcjum Nomet.
Z uwagi na
brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Przystępujący wniósł
o
oddalenie odwołania.
Przyst
ępujący już w zgłoszeniu przystąpienia następująco odniósł się
do
odnoszących się do jego oferty zarzutów odwołania.
Według Konsorcjum Nomet złożone przez nie wyjaśnienia były wystarczające, gdyż
obejmowały szczegółowe określenie sposobu wyliczenia ceny, jak również załączono do nich
szereg dowodów na potwierdzenie adekwatności przyjętych kwot. W szczególności
sprecyzowano czynn
iki mające wpływ na cenę oferty, w tym na wymiar czasu pracy
pracowników oraz sprzętu budowalnego, jak również załączono szczegółowe tabele ilości
i
cen jednostkowych, czego nie uczynili inni uczestnicy przedmiotowego postępowania.
{ad 1. z
arzut zaniżenia kosztów zakupu materiału zasypowego}
Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący nie wskazuje dla jakiego „innego
materiału” przelicznik miar zastosowany przez Konsorcjum Nomet jest właściwy oraz nie
popiera żadnymi dowodami swych twierdzeń, że przyjmuje się przelicznik 2,2 Mg/m
3
.
Przystępujący wskazał, że przelicznikami właściwymi dla różnych klas betonu są
współczynniki od 0,80 Mg/m
3
do 2,60 Mg/m
3
.
Jak podnosi się w literaturze, ze względu na ciężar objętościowy beton dzieli się na:
• beton ciężki o ciężarze objętościowym większym niż 2600 kg/m
3
, wykonywany
z zastosowaniem specjalnych kruszyw (np. barytowych, stalowych, manganowych),
stosowany jako osłona biologiczna dla osłabienia promieniowania jonizującego;
• beton zwykły o gęstości od 2200 do 2600 kg/m
3
, wykonywany z zastosowaniem kruszyw
naturalnych i łamanych (piasek + żwir lub piasek + np. kamień bazaltowy), stosowany
do wykon
ywania elementów konstrukcyjnych betonowych i żelbetowych;
• beton zwykły o gęstości od 2000 do 2200 kg/m
3
, wykonywany z zastosowaniem kruszyw
Sygn. akt KIO 1921/21
porowatych (np. keramzyt), przeznaczony
do wykonywania elementów o podwyższonej
izolacyjności cieplnej np. ścian osłonowych, pustaków ściennych i stropowych;
• beton lekki o ciężarze objętościowym od 800 do 2000 kg/m
3
, wykonywany
z zastosowaniem lekkich kr
uszyw oraz betonów komórkowych (wytwarza się je
z
cementu, piasku, wody i środka pianotwórczego), stosowany do wykonywania
elementów ściennych i stropowych średniowymiarowych (płyty ścienne i stropowe)
i
drobnowymiarowych (np. bloczki ścienne, prefabrykowane nadproża).
Przystępujący zaznaczył, że powyższe rozróżnienie dotyczy oczywiście zwartej (litej)
br
yły betonu o wymiarach 1 m na 1 m na 1 m, a nie – jak wynika z przedmiarów robót
załączonych do SWZ – kruszywa betonowego przekruszonego, dla którego ze względu na
przestrzeń pomiędzy rozdrobionymi i różnokształtnymi kawałkami betonu należy przyjmować
przelicznik od 1,0 Mg/m
3
do 1,3 Mg/m
3
.
Przystępujący dodał, że dla zapewnienia rzetelności kalkulacji wręcz zawyżył
współczynnik do 1,7 Mg/m
2
.
Przystępujący podał, że wykonawcy mają obowiązek zastosować do zasypu niecek
powstałych po rozbiórce fundamentów kruszywo betonowe o odpowiedniej frakcji, a nie – jak
wskazuje Odwołujący – gruz, co tym bardziej czyni bezzasadnym podniesiony zarzut.
{ad 2. zarzut
zaniżenia i nieudowodnienia kosztów najmu pojazdu typu hakowiec}
Przystępujący wyjaśnił, że tzw. hakowiec jest niczym innym, jak potoczną nazwą
ciągnika transportującego kontenery, czyli – jak wskazuje oferta Nomet – pojazdem
z kontenerami.
Przystępujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
W zestawieniach
ilości i cen jednostkowych dla 3. części postępowania (w zakresie
której Przystępujący został wezwany do wyjaśnień) w kalkulacji zawarto informację
o k
osztach wywozu złomu w poz, nr 4.3. Przystępujący poinformował, iż (zgodnie z ofertą
Nomet) godzina wynajmu pojazdu typu hakowiec
kosztuje 120,00 zł, jednak dla
bezpieczeństwa i zachowania rezerwy budżetowej przyjęto stawkę 35,00 zł za tonę. Zgodnie
z przyjętą przez Przystępującego kalkulacją jeden transport z 15-tonowym załadunkiem
kosztować może nawet 525,00 zł netto (15 ton x 35,00 zł netto).
Z
ałącznikiem nr 1 do tych wyjaśnień jest oferta Nometu na usługi transportowe
i
odbiór odpadów z 27.04.2021 r, w której napisano, co następuje. Wynajem pojazdów
z
kontenerami w kwocie do 120.00 zł netto za godzinę (Przewóz i zważenie złomu z terenu
rozbiórki obiektów KWK Piekary na teren Zamawiającego, transport kruszywa na miejscu
rozbiórki, inne niezbędne transporty na rzecz Dominex).
Sygn. akt KIO 1921/21
Przystępujący stwierdził, że według jego doświadczenia zestaw z pojedynczym
kontener
em o pojemności powyżej 30 m
3
może przetransportować około 15 ton złomu.
Przystępujący zauważył, że w swojej kalkulacji zawyżył cenę w stosunku
do
uzyskanej przez Nomet ofertę, gdyż w przypadku tego zamówienia nie ma żadnych
przeszkód dla wykonania co najmniej jednego przewozu złomu na godzinę.
Na marginesie Przystępujący zauważył, że dwóch pozostałych wykonawców,
zaproszonych przez Zamawiającego do udziału w negocjacjach, o których Odwołujący nie
wspomina w treści odwołania, tj.: P.F.I.U. Foxmet M. Cz. oraz P.H.U. W. Cz., przyjęło
przewóz złomu na podstawie oferty złożonej przez Foxmet sp. z o.o. w stawce odpowiednio
100,00 zł oraz 150,00 zł za kurs przewożący 15 ton złomu. Wykonawcy ci przyjęli zatem
zaledwie 6,66 zł za tonę przewozu złomu na terenie Zamawiającego oraz 10,00 zł netto za
prz
etransportowanie i przeważanie jednej tony złomu z terenu torowiska (część 7.), co z
nieznanych przyczyn nie wzbudziło wątpliwości Odwołującego.
{ad pkt 3.
– zarzut braku dowodów dot. kosztów zatrudnienia personelu}
Prz
ystępujący zrelacjonował następujące okoliczności odnośnie złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
W treści wyjaśnień wskazano, że pracownicy zatrudnieni u uczestników Konsorcjum
Komet
od 01.01.2021 r. otrzymają wynagrodzenie miesięczne wyższe lub równe 2.800,00 zł.
Przy czym w przedstawionej
kalkulacji kosztów przyjęto znacznie wyższe stawki
wynagrodzeń za godzinę pracy dla operatorów koparek, pracowników ogólnobudowlanych,
przepalaczy gazowych, spawaczy,
wynagrodzenie 26,00 zł za roboczogodzinę dla osób
zaangażowanych w proces rozbiórki, tj. pracowników własnych.
Ponadto zadeklarowano,
że wskazany miesięczny koszt robocizny zawiera w sobie
podatki i opłaty ZUS (stawkę obejmującą tzw. pełny ZUS, tj. ubezpieczenie zdrowotne,
społeczne, FP, FGŚP oraz zaliczkę na podatek dochodowy w pełnym zakresie), zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, oraz obejmuje wszystkie koszty pracodawcy związane
z
zatrudnieniem na podstawie umów o pracę.
W tych okolicznościach zdaniem Przystępującego przedłożenie dodatkowych
dowodów byłoby nadmierne w aspekcie treści wezwania Zamawiającego.
Przystępujący wywiódł, że listy płac oraz umowy zawarte z pracownikami
są dokumentami będącymi tajemnicą przedsiębiorstw. Skoro stawki zostały wyliczone
w
sposób prawidłowy, niebudzący podejrzeń o zaniżenie kwoty wynagrodzenia
obowiązującego ustawowo, ani Przystępujący, ani Zamawiający nie widział potrzeby
przedłożenia dokumentów zawierających dane osobowe.
Niezależnie od powyższego Przystępujący zauważył, że większość biorących udział
Sygn. akt KIO 1921/21
w postępowaniu wykonawców nie popierała swych oświadczeń w zakresie kosztów
pracowniczych żadnymi dokumentami zawieranymi z pracownikami. Wyjątek stanowił
załącznik przedłożony jako dowód do wyjaśnień P.F.I.U. Foxmet M. Cz., tj. dokument
zatytułowany odręcznie „Lista płac kwiecień 2021”, o wątpliwej według Przystępującego
wartości dowodowej.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego
Konsorcjum Nomet,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp,
gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego co najmniej zmniejsza
szanse Odwołującego na uzyskanie tego zamówienia.
{rozpatrzeni
e zarzutów z pkt 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
To nie w odwołaniu, a w zgłoszeniu przystąpienia zgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy przedstawiono okoliczności dotyczące treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Nomet
Zamawiającemu.
Z
akres złożonych przez Konsorcjum Nomed wyjaśnień wraz z załączonymi do nich
dowodami
w pełni odpowiada zakresowi wezwania wystosowanemu przez Zamawiającego.
W szczególności wyjaśnienia zawierają zarówno kalkulację kosztów osobowych,
jak i
kalkulację kosztów pracy sprzętu z podaniem założonej liczby odpowiednio
roboczogodzin i motogodzin, których adekwatność nie została w ogóle zakwestionowana
w
odwołaniu.
Okoliczności podniesione w odwołaniu są zdawkowe, dotyczą marginalnego zakresu
złożonych przez Konsorcjum Nomed wyjaśnień, a ponadto nie zostały poparte żadnymi
dowodami.
W odwołaniu nie sprecyzowano skali zaniżenia, jakie miałoby wynikać
Sygn. akt KIO 1921/21
z
przyjęcia, błędnego według Odwołującego, przelicznika w odniesieniu do materiału
zasypowego, w ogóle nie podano, na czym polega zarzucane zaniżenie kosztów najmu
pojazdu typu hakowiec czy kosztów osobowych.
Niezależnie od powyższego, wobec braku jakiegokolwiek odniesienia się przez
Odwołującego na rozprawie do szczegółowej argumentacji Przystępującego, odnośnie
kosztu zakupu materiału zasypowego, kosztów transportu pojazdem typu hakowiec oraz
kosztów pracowniczych, pomimo jej przedstawienia już w zgłoszeniu przystąpienia, Izba,
na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp,
uznała przedstawione tam fakty za przyznane przez
Odwołującego.
Reasumując, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Nomed obejmują szczegółową
kalkulację kosztów, których wysokość jest wiarygodna (koszty osobowe) lub została
załączonymi do tych wyjaśnień dowodami (w przypadku kosztów sprzętowych), a przede
wszystkim kalkulacja ta nie została skutecznie zakwestionowana w odwołaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.
Izba stwierdziła, że Odwołujący oczywiście niezasadnie domaga się odrzucenia oferty
Konsorcjum Nomet na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp
, gdyż nie
wykazał, że Zamawiający bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez
Konsorcjum Nomet
wyjaśnienia jako potwierdzające, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia cen
y lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem oko liczności, które nastąpiły po wszczęciu
Sygn. akt KIO 1921/21
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić
się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane
lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według normy zawartej w art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8
pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawier
a rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 537
pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej okr
eślenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
Sygn. akt KIO 1921/21
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(
sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wy
konania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej
otoczeniu
biznes
owym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 200
9 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opubli
kowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
Sygn. akt KIO 1921/21
przepisy dyrekty
w Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
mo
żna uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niew
yraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub j
ej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W drugiej
kolejności celowe jest rozważenie ciężaru dowodu w przypadku stawiania
przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy zostały złożone
Zamawiającemu przez Przystępującego wyjaśnienia, w kontekście granic kognicji Izby,
a
więc ustalenie, co wynika dla tej sprawy z relacji przepisów art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535
i art. 537 pkt 1 i 2 nowej ustawy pzp {poprzednio art. 190 ust. 1 i 1a ustawy pzp z 2004 r.}
do przepisu art. 555 nowej ustawy pzp {poprzednio art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.}.
Według art. 534 ust. 1 npzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przy czym art. 535 npzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
Sygn. akt KIO 1921/21
tw
ierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże z art.
537 npzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odw
oławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2).
Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja, wprowadzająca szczególny
rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do kwestii
rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z art. 534 ust. 1 w zw. z art.
535 npzp, a przede wszystkim z uwzględnieniem art. 555 npzp. Zgodnie z tym ostatnim
przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest
zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie
dla
ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwo
ławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09
Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została
potwierdzona w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92
/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535
pzp odwołujący może przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi
uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi
na art. 555 pzp.
Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,
czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów
na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru
dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą
zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne.
Zatem o
dwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać
Sygn. akt KIO 1921/21
okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp,
również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Przy czym nie może
sprowadzać się to do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie
da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że ocena wyjaśnień
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne,
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W rozpoznawanej sprawie odwołanie zawiera fragmentaryczne zarzuty, które ponadto
w zestawieniu z argumentacją Przystępującego okazały się być oczywiście bezzasadne.
Reasumując, Izba zważyła, że w powyżej ustalonych okolicznościach nie budzi
zastrzeżeń prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych mu przez
Konsorcjum Nomed
wyjaśnień, gdyż nie ma podstaw do uznania, że wykonawca ten nie
sprostał ciężarowi wykazania, że cena jego oferty jest rażąco zaniżona w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
{rozpatrzeni
e zarzutów z pkt 1. i 3. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia pozostałych przepisów mają charakter wtórny i nie
opiera
ją się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, są one również oczywiście
bezzasadne.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z
§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na
które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego
wpis oraz uzasa
dnione koszty Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku z
łożonego do zamknięcia rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
