rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-07-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1908/21
KIO 1908/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aleksandra Patyk, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aleksandra Patyk, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu
23 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez Odwołującego – Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok U4, 02-316 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, u. Wronia 53, 00-
874 Warszawa, w imieniu którego występuje
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-
017 Katowice
przy udziale
wykonawcy M
ostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 12A, 02-
673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Opolska 110, 31-
323 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego
wykonawcy
NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy
Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
23 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez Odwołującego – Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok U4, 02-316 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie, u. Wronia 53, 00-
874 Warszawa, w imieniu którego występuje
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-
017 Katowice
przy udziale
wykonawcy M
ostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Konstruktorska 12A, 02-
673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy Mota-
Engil Central Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Opolska 110, 31-
323 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego
wykonawcy
NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawcy
Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Polski Związek Pracodawców Budownictwa kwoty 18.000 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od
odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021, poz. 1129) na
niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1908/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – GDDKiA
Oddział w Katowicach na Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała,
Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła)” (nr ref.: O.KA.D-
3.2410.26.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2021
r.,
2021/S 115-
301216, wobec czynności polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SWZ), wniesione zostało 28 czerwca 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (sygn. akt KIO
1908/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i ar
t. 464 Pzp poprzez ukształtowanie określonych
we wzorze umowy
– subklauzuli 4.4. (podwykonawcy) Warunków Szczególnych
Kontraktu, pkt III (wymagania dot. umów o podwykonawstwo) ust. 1, ust. 2 i ust. 3 –
wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są
dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z
podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy
Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą
kon
traktowania, zaś brak podstaw w Pzp do jej ograniczanie ze skutkiem dla stosunków
prawnych pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami (będącymi dostawcami lub
usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy
dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością
Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych Podwykonawców,
w związku z tym zarzutem wnosi o nakazanie zmiany treści SWZ – Tom II, Szczególne
Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4.
(Podwykonawcy), pkt III (Wymagania dot. Umowy o podwykonawstwo) przez zastąpienie
fragmentów, w których odnosi się do umowy o podwykonawstwo opisem określającym, iż
chodzi o
Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.
2)
art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie
określonych we wzorze umowy – subklauzuli 4.4. (podwykonawcy), Szczególnych
Warunków Kontraktu, pkt IV (bezpośrednia zapłata) uprawnień przysługujących
Zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu
na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej
zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę
wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy”., co oznacza, że
ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował z jakich wierzytelności wzajemnych
wykonawcy, zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej
umowy) ani też wierzytelności Wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych
nawiązanych z Zamawiającym.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany postanowienia ust. 6 na:
W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłacanego
wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy.
3) art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
kc i art. 457 kc w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień we wzorze umowy – subklauzuli
8.5 (przedłużenie czasu na ukończenie lub zmiana wykonania wymaganej minimalnej
ilości wykonania) Szczególnych Warunków Kontraktu, część B – w sposób, który
umożliwia Zamawiającemu (działającego w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne
wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.7.6), to jest ograniczonych części
Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu czasowi na
ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar
umownych
– a co za tym idzie, w sposób, który umożliwia Zamawiającemu jednostronną
zmianę umowy, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z
wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SWZ, a
zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia, co
może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a
także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić
nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem
zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego
j
ednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na
użytkowanie.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
subklauzuli 8.5 i wykreślenie treści zacytowanej w odwołaniu.
4) art. 433 pkt 2 Pzp poprzez wprowadzenie we wzorze umowy
– subklauzuli 8.8 (kary
umowne) Szczególnych Warunków Kontraktu, część B, pkt II – kar umownych za
zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem
umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień dotyczących naliczenia kar umownych w sytuacjach opisanych w lit a)-e).
5) Art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie kary umownej należnej
wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia
tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z
tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego jedynie do
sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonanie przez wykonawcę z przyczyn
enumeratywnie wskazanych w treści subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku
ograniczenia uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w
przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi
ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień w sposób
wskazany w treści odwołania.
6) art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 647 kc w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp poprzez uzależnienie
dokonania odbioru przez Zamawiającego części Robót, które Zamawiający użytkuje na
mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla
tej części Robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia z subklauzuli
10.2 (Przejęcie Części Robót).
7)
art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez narzucenie wykonawcy, niedającego się
przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczenia wartości
robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia zmiany
(a, o którą ro wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenie wykonawcy)
poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z
całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień subklauzuli
13.3.1 w sposób wskazany w odwołaniu.
8) art. 447 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 354
§ 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
niezgodne z przepisami Pzp wymagania, aby Wykonawca przedkładał dowody zapłaty
wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla
dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 477 ust.
1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o
podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto
umowy dostawy lub usługi, a także poprzez dyskwalifikację oświadczenia danego
podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności jako dowodu na uregulowanie
wynagrodzenia na rzecz tego wykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące
wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego
zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego
względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz
odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek
należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany subklauzuli 14,3 przez
zastąpienie postanowienia nowym brzmieniem wskazanym w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Mota-Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie, NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, Porr S.A. z siedzibą w Warszawie,
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
W piśmie z 22.07.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż 21.07.2021 r. dokonał zmiany
swz, które w części odnoszą się do zarzutów odwołania.
Pismem z 22.07.2
021 r. Odwołujący wycofał odwołanie.
Na posiedzeniu
niejawnym, które odbyło się 15.07.2021 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w
sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania
odwoławczego.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Polski Związek Pracodawców Budownictwa kwoty 18.000 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od
odwołania.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2021, poz. 1129) na
niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1908/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – GDDKiA
Oddział w Katowicach na Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała,
Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła)” (nr ref.: O.KA.D-
3.2410.26.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2021
r.,
2021/S 115-
301216, wobec czynności polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SWZ), wniesione zostało 28 czerwca 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (sygn. akt KIO
1908/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i ar
t. 464 Pzp poprzez ukształtowanie określonych
we wzorze umowy
– subklauzuli 4.4. (podwykonawcy) Warunków Szczególnych
Kontraktu, pkt III (wymagania dot. umów o podwykonawstwo) ust. 1, ust. 2 i ust. 3 –
wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są
dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z
podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy
Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą
kon
traktowania, zaś brak podstaw w Pzp do jej ograniczanie ze skutkiem dla stosunków
prawnych pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami (będącymi dostawcami lub
usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy
dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością
Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych Podwykonawców,
w związku z tym zarzutem wnosi o nakazanie zmiany treści SWZ – Tom II, Szczególne
Warunki
Kontraktu
– Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4.
(Podwykonawcy), pkt III (Wymagania dot. Umowy o podwykonawstwo) przez zastąpienie
fragmentów, w których odnosi się do umowy o podwykonawstwo opisem określającym, iż
chodzi o
Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.
2)
art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie
określonych we wzorze umowy – subklauzuli 4.4. (podwykonawcy), Szczególnych
Warunków Kontraktu, pkt IV (bezpośrednia zapłata) uprawnień przysługujących
Zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane Zamawiającemu
na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej
zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę
wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy”., co oznacza, że
ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował z jakich wierzytelności wzajemnych
wykonawcy, zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej
umowy) ani też wierzytelności Wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych
nawiązanych z Zamawiającym.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany postanowienia ust. 6 na:
W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłacanego
wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z
Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy.
3) art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 353
1
kc i art. 457 kc w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień we wzorze umowy – subklauzuli
8.5 (przedłużenie czasu na ukończenie lub zmiana wykonania wymaganej minimalnej
ilości wykonania) Szczególnych Warunków Kontraktu, część B – w sposób, który
umożliwia Zamawiającemu (działającego w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne
wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.7.6), to jest ograniczonych części
Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu czasowi na
ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar
umownych
– a co za tym idzie, w sposób, który umożliwia Zamawiającemu jednostronną
zmianę umowy, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z
wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SWZ, a
zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia, co
może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a
także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić
nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem
zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego
j
ednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na
użytkowanie.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
subklauzuli 8.5 i wykreślenie treści zacytowanej w odwołaniu.
4) art. 433 pkt 2 Pzp poprzez wprowadzenie we wzorze umowy
– subklauzuli 8.8 (kary
umowne) Szczególnych Warunków Kontraktu, część B, pkt II – kar umownych za
zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem
umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia
postanowień dotyczących naliczenia kar umownych w sytuacjach opisanych w lit a)-e).
5) Art. 353
1
kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie kary umownej należnej
wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia
tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z
tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od Zamawiającego jedynie do
sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonanie przez wykonawcę z przyczyn
enumeratywnie wskazanych w treści subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku
ograniczenia uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w
przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi
ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień w sposób
wskazany w treści odwołania.
6) art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 647 kc w zw. z
art. 8 ust. 1 Pzp poprzez uzależnienie
dokonania odbioru przez Zamawiającego części Robót, które Zamawiający użytkuje na
mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla
tej części Robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wnosi o wykreślenie postanowienia z subklauzuli
10.2 (Przejęcie Części Robót).
7)
art. 16 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez narzucenie wykonawcy, niedającego się
przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczenia wartości
robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia zmiany
(a, o którą ro wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenie wykonawcy)
poprzez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z
całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy.
W związku z tym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany postanowień subklauzuli
13.3.1 w sposób wskazany w odwołaniu.
8) art. 447 ust. 1 Pzp i art. 16 Pzp oraz art. 354
§ 2 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
niezgodne z przepisami Pzp wymagania, aby Wykonawca przedkładał dowody zapłaty
wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla
dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 477 ust.
1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o
podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto
umowy dostawy lub usługi, a także poprzez dyskwalifikację oświadczenia danego
podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności jako dowodu na uregulowanie
wynagrodzenia na rzecz tego wykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące
wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego
zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego
względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz
odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek
należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany subklauzuli 14,3 przez
zastąpienie postanowienia nowym brzmieniem wskazanym w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienia po stronie Odwołującego wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Mota-Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie, NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, Porr S.A. z siedzibą w Warszawie,
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
W piśmie z 22.07.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż 21.07.2021 r. dokonał zmiany
swz, które w części odnoszą się do zarzutów odwołania.
Pismem z 22.07.2
021 r. Odwołujący wycofał odwołanie.
Na posiedzeniu
niejawnym, które odbyło się 15.07.2021 r., w związku z § 13 ust. 1 pkt 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w
sytuacji opisanej w art. 568 pkt 1 Ustawy
wydała postanowienie o umorzeniu postępowania
odwoławczego.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę
stanowiącą 90 % uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
