rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1901/21
KIO 1901/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę R.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe
„KAMA”
R.R.
z
siedzibą
w
Mysłakowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mysłakowice
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
PUPH „COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze
[pełnomocnik] i [2] Jeleniogórskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę R.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe
„KAMA”
R.R.
z
siedzibą
w
Mysłakowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Mysłakowice
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
PUPH „COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze
[pełnomocnik] i [2] Jeleniogórskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu pierwszego naruszenia przez zamawiającego
art. 253 w zw. z art. 16 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464)
przez zaniechanie wykonania obowiązku informacyjnego w stosunku
do oferty
odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego R.R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R. z
siedzibą w Mysłakowicach i:
3.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „KAMA” R.R. z siedzibą w Mysłakowicach tytułem wpisu
od odwołania;
3.2)
zasądza od wykonawcy R.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R. z siedzibą w
Mysłakowicach na rzecz zamawiającego Gmina Mysłakowice kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1901/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Mysłakowice, ul. Szkolna 5, 58-533 Mysłakowice wszczął
postępowanie na roboty budowlane w trybie podstawowym pod nazwą »Przebudowa drogi
gminnej nr 115180D w Dąbrowicy«.
20.05.2021 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 2021/BZP 60365.
P
ostępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464).
23.06.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Jeleniogórskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jeleniej Górze, ul. Dworcowa 26, 58-560 Jelenia Góra [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor.
26.06.2021 r. wykonawca R.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
KAMA R.R.
, ulica: Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice (dalej odwołujący), zgodnie z art.
515 ust. 1 pkt 2 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych postępowaniu „Przebudowa drogi
gminnej nr 115180D w Dąbrowicy” polegających na dokonaniu przez zamawiającego wyboru
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Jeleniogórskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jeleniej Górze, ul. Dworcowa 26, 58-560 Jelenia Góra [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w warunkach naruszenia
prze
pisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – zwanej dalej
NPzp.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 253 NPzp w zw. z art. 16 NPzp
przez zaniechanie wykonania obowiązku
informacyjnego w stosunku do odrzuconej oferty
odwołującego skutkiem czego
odwołujący musi się domyślać powodów odrzucenia oferty, a stan taki:
a) nie pozwala na uczciwe konkurowanie,
b) nie pozwala na równe traktowanie wykonawców,
c) powoduje, że nie jest zachowana przejrzystość i proporcjonalność,
d) powoduje, że utrudnione jest korzystnie ze środków ochrony prawnej;
2) art. 28 i 30 NPzp i art. 222 ust. 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez manipulowanie
informacją o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia przez całkowite oderwanie tej kwoty od wartości szacunkowej,
względnie ujmując rzecz odwrotnie zaniechanie oszacowania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp;
3) art. 224 ust. 1 i 6 NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp przez odrzucenie oferty
odwołującego skutkiem zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego
pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego czego
przejawem jest stwierdzenie, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasa
dniają podanej w ofercie ceny, bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego
stanowiska, co z kolei doprowadziło do naruszenia art. 239 ust. 1 NPzp przez
dokonanie wadliwego wyboru Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji uznanie
oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
Argumentacja
odwołującego
Termin do wniesienia odwołania: odwołujący dowiedział się o odrzuceniu oferty z pisma
zamawiającego 23.06.2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został
zachowany zgodnie z art. 515 NPzp.
UZASADNIENIE
Z treści protokołu postępowania o zamówienie publiczne wynika, że zamówienie zostało
oszacowane na kwotę 1 733 720,69 zł netto, co stanowi równowartość 406 090,15 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie tego
zamówienia zamierza przeznaczyć 1 700 000 zł brutto.
Dowód: protokół postępowania o zamówienie publiczne, informacja z 8.06.2021 r.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert z cenami od 1.368.080,00 do 1.619.486,12 zł
i z 60 miesiącami okresu gwarancji i rękojmi. Pokazuje to, że wykonawcy w istocie
konkurowali ceną.
Wg pkt XIX.3 i 4 SWZ
cena ofert jest ceną ryczałtową i ma być podana w wysokości
ostatecznej, tak aby
zamawiający nie musiał już dokonywać żadnych obliczeń, przeliczeń itp.
działań w celu jej określenia.
Cena ryczałtowa nie podlega zmianie, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki VAT.
W cenie należy ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, w szczególności: ceny materiałów, narzędzi i urządzeń, koszty
robocizny, koszty wykonania projektów technologicznych, koszty opracowania projektu i
wdrożenia zatwierdzonej stałej organizacji ruchu, koszty opracowania projektu i wdrożenia
oraz utrzymania czasowej zmiany organizacji ruchu, koszty zabezpieczenia terenu budowy,
a także inne koszty towarzyszące, np. ubezpieczenie, opłaty oraz podatki, w tym w
szczególności VAT.
Odwołujący kierując się tymi wytycznymi dokonał wyliczenia ceny oferty na 1 368 080,00
zł. Zamawiający pismem z 8.06.2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w
zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 NPzp cytując wprost przepis.
Odwołujący złożył wyjaśnienia 15.06.2021 r. wraz z dowodami.
23.06.2021 r.
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum) oraz
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Z treści
informacj
i wynika jedynie cyt. „przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny”.
Zarzuty odwołania
Naruszenie art. 28 i 30 i art. 222 ust. 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez manipulowanie
informacją o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i przez
całkowite oderwanie tej kwoty od wartości szacunkowej, względnie ujmując rzecz odwrotnie
zaniechanie oszacowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp
Z treści protokołu postępowania o zamówienie publiczne wynika, że zamówienie zostało
oszacowane na
1 733 720,69 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał, że na sfinansowanie tego zamówienia zamierza przeznaczyć 1 700 000 zł brutto.
Podstawą ustalenia wartości zamówienia publicznego jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez VAT, ustalone przez
zamawiającego z należytą
starannością. Punktem wyjścia do dokonania przez zamawiającego szacunku tej kwoty jest
opis przedmiotu zamówienia, a zatem ilość, rodzaj i charakter świadczeń, które zamierza
nabyć.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest,
a przynajmniej nie musi być tożsama z ustaloną przez zamawiającego wartością zamówienia
na podstawie art. 224 ust. 4 NPzp
. Zróżnicowanie to nie wynika jedynie z faktu, że wartość
szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, jest wartością netto, podczas gdy kwota podawana
przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto (czyli powiększoną o wartość VAT), ale przede
wszystkim stąd, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie przeznaczonej przez zamawiającego
na wydatkowanie, celem wykonania danego zamówienia publicznego, a więc
uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, wzrost wynagrodzenia należnego z
tytułu rozliczenia kosztorysowego itp. Wskazana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wiąże zamawiającego w tym sensie, że stanowi
punkt odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do unieważnienia w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota na jaką została
oszacowana
wartość przedmiotu zamówienia stanowi też wzorzec liczbowy do ustalenia
parytetu 30%
różnicy przy badaniu rażąco niskiej ceny [dalej RNC] ofert.
Wartość kosztorysowa zamówienia wg szacunków zamawiającego wynosiła
1 733
720,69 zł netto.
Zamawiający podał, że za sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
1 700
000 zł brutto – co w przełożeniu na szacunek wg powyższych zasad daje kwotę netto
1 382
114,00 zł (art. 28 NPzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 NPzp) . Oznacza to, że wskazana
kwota jako kwota brutto powinna być brana pod uwagę przy badaniu RNC i ustalaniu
parytetu 30%.
W wezwaniu z 08.06.2021 r.
o wyjaśnienie RNC zamawiający wskazał, że cena
odwołującego 1.368.080,00 zł jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
VAT
ustalonej przed wszczęciem postępowania o 35,85%.
Skoro warto
ścią (szacunkową) zamówienia jest kwota 1 733 720,69 zł netto, to
powiększenie jej o VAT w stawce 23% daje kwotę 2.132.476,45 zł.
Od tej kwoty cena oferty
odwołującego jest niższa o 64,8%.
Natomiast przyjmując, że zamawiający do obliczeń jako wyjściową przyjął wartość
zamówienia 1 700 000,00 zł brutto, to wartość netto z tej kwoty wynosi 1 382 114,00 zł. Na tę
wartość nie zostało oszacowane zamówienie; okoliczność ta nie wynika z protokołu.
Przyjmując, że dla zamawiającego kwota 1 700 000,00 zł jest wartością brutto, to oferta
odwołującego jest od niej niższa o 19,53%.
W wersji w której szacunek miałby być dokonany na kwotę 1 700 000 zł netto, wartość
brutto od tej kwoty wyniosłaby 2 091 000,00 zł. Cena oferty odwołującego jest od tej kwoty
niższa o 34,58%.
Przedstawione założenia w różnych wersjach nie dają zarzucanej przez zamawiającego
różnicy na poziomie 35,85%. Dowodzi to postawionego zarzutu. Zamawiający manipuluje
szacunkową wartością zamówienia w celu wyeliminowania wykonawców niepożądanych.
Przyjmu
jąc za zamawiającym, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1 700 000, zł
brutto
(okoliczność ta wynika z informacji z 8.06.2021 r.), to nie ma pomiędzy ta wartością a
ceną oferty odwołującego różnicy na poziomie 30%. Stan ten eliminuje po pierwsze
możliwość wzywania do wyjaśnienia ceny oferty, po drugie zaś możliwość odrzucenia oferty
z powodu RNC.
Naruszenie art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp przez odrzucenie oferty
odwołującego skutkiem zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego czego przejawem jest
stwierdzenie, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny, bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego stanowiska co z kolei d
oprowadziło do
naruszenia art. 239 ust. 1 NPzp przez dokonanie wadliwego wyboru Konsorcjum
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera RNC lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 239 ust. 1 NPzp zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Art. 224 ust. 1 NPzp
stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2
tego przepisu
w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1.
Jak stanowi
ust. 3 powołanego przepisu wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wyp
ełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania część zamówienia
podwykonawcy.
W świetle art. 224 ust. 5 NPzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC lub
kosztu spoczywa na wykonawcy
. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z RNC
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Odwołujący 15.06.2021 r. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do pytań
zadanych przez
zamawiającego oraz wyjaśnienia te poparte dowodami.
Wykazał i udowodnił, że:
– zatrudnia pracowników na podstawie umów o pracę i wykazał składniki ich
wynagrodzenia;
zamawiający nie zakwestionował, że udokumentowany stan nie jest zgodny
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz nie zarzucił niezgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie
– wykazał, że pracownicy na innej dużej inwestycji drogowej zdobyli doświadczenie w
wykonywaniu robót drogowych, co przekłada się na sposób organizacji pracy w firmie;
– wykazał poziom uzyskanej zgodnie z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w sprawach dotyczących pomocy publicznej, która ma wpływ na kondycję finansową firmy i
dokonywane przez nią kalkulacje;
– wykazał korzystne warunki wykonywania robót dzięki położeniu siedziby firmy w
odniesieniu do miejs
ca wykonywania robót (firma „miejscowa”), korzystne umowy w zakresie
dostaw materiałów budowlanych oraz posiadane zapasy materiałowe nabyte wcześniej i
pozostające do wykorzystania na placu budowy;
– wykazał park maszynowy pozwalający na realizację robót przy użyciu sprzętu
własnego, co eliminuje dodatkowe koszty z tyt. najmu czy też leasingu;
– wyjaśnił, że zgodnie z treścią oferty wykona roboty siłami własnymi, dzięki czemu
„zaoszczędzi” na podwykonawcach.
Wszystkie wyżej wymienione czynniki zostały udokumentowane, jednak zamawiający
nie dokonał oceny ich wpływu na cenę oferty w aspekcie kosztowym. Ani informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.06.2021 r.
ani też treść przekazanego protokołu
postępowania nie zawierają informacji skąd wzięła się taka ocena zamawiającego.
Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie oraz jawności
nakazują, aby decyzje skutkujące eliminacją wykonawców z postępowania były
umotywowane. Brak motywacji lub uzasadnienia otwiera drogę do podejmowania decyzji w
sposób nie transparentny i w konsekwencji stanowi pole do nadużyć – co wystąpiło w tym
przypadku.
Tak
odwołujący jak i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. oraz inni
uczestnicy postępowania powinni mieć wiedzę co do tego jakie czynniki zaważyły o uznaniu
ceny ofert tych firm za rażąco niską.
Reasumując, skoro zamawiający nie wykazał, aby przedmiot zamówienia został
oszacowany z należytą starannością to wystąpił w nin. postępowaniu zawiniony wyłączenie
przez
zamawiającego stan w którym, nie wiadomo jaka jest wartość zamówienia netto i dalej
jaka jest wartość tego zamówienia brutto. Wniosek ten jest wysnuty w oparciu o
przedstawione powyżej wyliczenia procentowe różnicy ceny oferty odwołującego od wartości
zamówienia (35,85% – 64,8% – 19.53% – 34,58%) w zależności od tego jaką wartość
przyjmować.
Eliminuje to możliwość wzywania wykonawców o wyjaśnienie RNC, gdyż nie ma wzorca,
do którego cena ofert miałaby być porównywana.
Nie zmienia tego faktu oświadczenie zamawiającego, że zamawiający zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 1 700 000,00 zł brutto.
W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać odrzucenie oferty odwołującego z
powodu RNC
, gdyż brak wzorca do wyliczeń eliminuje taką ocenę.
Nieprawidłowym jest również stan braku uzasadnienia faktycznego podjętej przez
zamawiającego czynności.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.06.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.06.2021
r. (art. 524 NPzp).
01.07.2021
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] PUPH
„COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze [pełnomocnik] i [2]
Jeleniogórskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i
odw
ołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 19 i
22.07.2021 r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający uwzględnił zarzut pierwszy pismem z
19.07.2021 r. w części dotyczącej zaniechania wykonania obowiązku informacyjnego w
stosunku do wykonawcy będącego autorem odrzuconej oferty i pismem z 22.07.2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałych zarzutach drugim i trzecim.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje za
warte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
przystępującego:
1)
dowód nr 1 – wydruk ze strony wynagrodzenia.pl zawierający wskazane
przykładowe wynagrodzenia kierownika robót na robotach drogowych, gdzie średnia
tych wynagrodzeń wynosi ok. 8 000 zł, a więc w 5 miesięcy trwania zamówienia
powinna wynieść ok. 40 000 zł;
B)
odwołującego:
2)
dowód nr 2 – umowa odwołującego z Jelenią Górą wraz z potwierdzeniem, wypłaty
środków na okoliczność niezużycia przez odwołującego pomocy publicznej, przez
co tym samym mógł on sobie wypracować rabaty i opusty u dostawców materiałów;
3)
dowód nr 3 – formularz obliczania punktów ofertowych w rozpoznawanym
postępowaniu zamówieniowym na wykazanie, że oferta odwołującego na etapie
badanie i oceny ofert nosiła znamiona rażąco niskiej ceny (RNC).
Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu pierwszego postępowanie odwoławcze zostało
umorzone, gdyż zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie. Zarzut pierwszy dotyczył
narus
zenia przez zamawiającego art. 253 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez zaniechanie
wykonania obowiązku informacyjnego.
W zakresie pozostałych obu zarzutów oznaczonych numerami 2 i 3 Izba uznała, że
należy oddalić oba zarzuty odwołania jako niezasadne.
Izba
stwierdza, że zarzut drugi – naruszenia przez zamawiającego art. 28 i 30 i art. 222
ust. 4 w zw. z art. 16 NPzp
przez manipulowanie informacją o kwocie jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przez całkowite oderwanie tej kwoty od
wartości szacunkowej, względnie ujmując rzecz odwrotnie zaniechanie oszacowania
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp wynikał z niezrozumienia
przez
odwołującego z czego wynikają poszczególne kwoty, którymi operuje zamawiający
podcz
as prowadzenia postępowania zamówieniowego i w związku z tym nie może zostać
uwzględniony.
Izba
stwierdza, że zamawiający jest zobligowany przed otwarciem ofert do
poinformowania
o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Obowiązek ten wynika z art. 222 ust. 4 NPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający,
najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego
postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia«. Jest to kwota wynikająca z »budżetu zamawiającego, planu finansowego lub
innego dokumentu pełniącego podobne funkcje planistyczne« (»Prawo zamówień
publicznych. Komentarz« UZP 2021 r. str. 699). Natomiast wartość szacunkowa jest
ustalana przez
zamawiającego zgodnie z art. 28 NPzp, który brzmi »Podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od
towarów i usług, ustalone z należytą starannością«. Zgodnie z wyżej cytowanym
»Komentarzem« »Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia wartości zamówienia, ograniczając
się do wskazania podstawy jej ustalenia oraz wskazując zakres przedmiotowy. Podstawą
ustalenia wartości zamówienia jest więc całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy.
Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia niezbędne jest uwzględnienie wszystkich
jego elementów, także ewentualnych świadczeń dodatkowych. W przypadku ustalania
wartości na roboty budowlane konieczne będzie uwzględnienie także wartości niezbędnych
usług i dostaw. W przypadku zamówień, w których przewidziana jest opcja – także wartość
tej opcji. Szczegółowe zasady uwzględniania wartości świadczeń dodatkowych określono
odpowiednio w art. 31-33 NPzp.
W ślad za art. 5 ust. 1 dyrektywy klasycznej podstawą obliczenia wartości zamówienia
jest całkowita przewidywana kwota należna za zrealizowanie przedmiotu zamówienia, bez
podatku od towarów i usług (VAT). Wartość zamówienia wyrażona będzie zawsze w kwotach
netto.
Ustawodawca wymaga, aby wartość zamówienia ustalona została z należytą
starannością. Pojęcie należytej staranności występuje w art. 355 § 1 Kc, w którym wskazano,
że dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju, a należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarcze
j określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Wzorzec należytej staranności powinien mieć charakter obiektywny. Ustalenie wartości
zamówienia z należytą starannością oznacza wybór właściwej metody dokonania takiego
szacunku oraz zastosowanie adekwatnych technik ustalenia szacunkowego wynagrodzenia
wykonawcy. Miarą należytej staranności jest jej rzetelność prowadząca do ustalenia wartości
zamówienia w kwocie możliwie najbliżej cenie rynkowej tego zamówienia. Podsumowując,
wartość zamówienia powinna być jak najbardziej zbliżona do ceny rynkowej tego
zamówienia, w najszerszym przewidywanym jego zakresie (z uwzględnieniem potencjalnych
opcji, świadczeń dodatkowych itp.) oraz być wyrażona w kwotach netto«. Izba w całości
podziela pogląd wyrażony w »Komentarzu«.
Ponadto
Izba stwierdza, że nawiązanie przez odwołującego do naruszenia przez
zamawiającego art. 16 NPzp nie może zostać uwzględnione przy braku uzasadnienia tego
zarzutu
na piśmie ani nawet nie nawiązania do tego zarzutu w trakcie posiedzenia lub
rozprawy.
Jak z tego wynika zarzut drugi naruszenia przez
zamawiającego art. 28 i 30 i art. 222
ust. 4 w zw. z art. 16 NPzp nie znajduje oparcia w przepisach i zarzut drugi
nie może zostać
uwzględniony.
Izba
stwierdza, że również zarzut trzeci – naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust.
1 i 6 NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp przez odrzucenie oferty
odwołującego skutkiem
zaniechania przeprowadzenia przez
zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez odwołującego czego przejawem jest stwierdzenie, że
przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, bez
jakiegokolwiek uzasadnienia takiego stanowiska, co z kolei doprowadziło do naruszenia art.
239 ust. 1 NPzp przez dokonanie wadliwego wyboru oferty
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – nie może zostać uwzględniony.
Izba
stwierdza, że zamawiający w stosunku do oferty odwołującego zastosował art. 224
ust. 1 NPzp,
gdyż cena tej oferty wynosiła 64,15% szacunkowej wartości zamówienia
(dowód nr 3). Przepis art. 224 ust. 1 NPzp brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych«.
W takiej sytuacji
wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) obowiązuje art. 224 ust. 5
NPzp
, który to przepis brzmi »Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy
«. Dlatego udzielający wyjaśnień wykonawca nie
może poprzestać na ogólnikowych stwierdzeniach czy wskazaniu czynników dostępnych dla
innych wykonawców, a dowody składane na uzasadnienie argumentów muszą być poparte
wykazaniem
wpływu danego elementu na wysokość ceny ofertowej. Ponadto wykonawca
udzielając wyjaśnień zamawiającemu musi mieć świadomość, że wyjaśnienia powinny
rozwiać wątpliwości zamawiającego co do zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny (RNC)
, gdyż na zamawiającym nie ciąży obowiązek ponownego wzywania wykonawcy
do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy pierwsze wyjaśnienia okażą się dla
zamawiającego niewystarczające.
Mimo, że odwołujący dokonał próby złożenia wyjaśnień to jednak przedstawił jedynie te
wyjaśnienia na poziomie ogólnym, a zwłaszcza bez wskazania jaki wpływ mają te czynniki
na poziom ogólnej ceny ofertowej. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że
wyliczane przez
odwołującego czynniki wpływają na cenę. Tyczy się to wszystkich
wykazanych przez
odwołującego elementów mających mieć wpływ na cenę ofertową
odwołującego:
- podpisana umowa
na dostawę mas betonowych w cenach niższych o 15% od cen
rynkowych
– bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
zamówienie na kruszywo ze stycznia 2021 r. – bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
współpraca z panem JM na dostawę mas bitumicznych z niższymi cenami od cen
rynkowych
– bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
posiadanie zapasów materiałów pochodzących z poprzedniej działalności odwołującego
– bez wskazania ilości tych zapasów i bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
możliwość zakupu paliwa po niższych kosztach – bez wykazania szczegółowych
wyliczeń,
- wykonawca posiada zamortyzowane
maszyny, a więc będzie ponosił tylko koszty paliwa
– bez wykazania górowania nad konkurencją z przyczyny posiadania zamortyzowanych
maszyn,
-
położenie inwestycji ok. 10 km od siedziby odwołującego, co ma wpłynąć na koszty
paliwa, czas pracy, czas dojazdu pracowników i efektywność prowadzenia inwestycji –
bez wykazania szczegółowych wyliczeń,
- li
sta płac – bez szczegółowych dokumentów ZUS DRA i raportu imiennego RCX oraz
wykazania odpowiednich zarobków poszczególnych osób (dowód nr 1),
-
wykazanie kilkudziesięciu tysięcy złotych z pomocy publicznej – bez wykazania wpływu
dofinansowania pomocy publicznej (dofinansowanie z tarczy antykryzysowej) na
cenę
ofertową w wysokości kilku milionów złotych,
- wykazanie prowadzenia innej, podobnej umowy w regionie
– brak wykazania wpływu
wykonywania innych umów w regionie na cenę ofertową (dowód nr 2).
Izba
stwierdza, że zamawiający biorąc pod uwagę tak przedstawione przez
odwołującego czynniki mające wpływ na wysokość ceny ofertowej zamawiający uznał, że
odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 NPzp. Przepis art.
224 ust. 6 NPzp brzmi »Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu«.
Zamawiający nie stosował przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 SPzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
prze
dmiotu zamówienia«.
Z tych względów Izba nie może uwzględnić także zarzutu trzeciego naruszenia przez
zamawiającego art. 224 ust. 1 i 6 NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
o
dwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów
zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu pierwszego naruszenia przez zamawiającego
art. 253 w zw. z art. 16 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464)
przez zaniechanie wykonania obowiązku informacyjnego w stosunku
do oferty
odwołującego.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego R.R. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R. z
siedzibą w Mysłakowicach i:
3.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „KAMA” R.R. z siedzibą w Mysłakowicach tytułem wpisu
od odwołania;
3.2)
zasądza od wykonawcy R.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „KAMA” R.R. z siedzibą w
Mysłakowicach na rzecz zamawiającego Gmina Mysłakowice kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1901/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Mysłakowice, ul. Szkolna 5, 58-533 Mysłakowice wszczął
postępowanie na roboty budowlane w trybie podstawowym pod nazwą »Przebudowa drogi
gminnej nr 115180D w Dąbrowicy«.
20.05.2021 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 2021/BZP 60365.
P
ostępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275
i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464).
23.06.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Jeleniogórskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jeleniej Górze, ul. Dworcowa 26, 58-560 Jelenia Góra [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor.
26.06.2021 r. wykonawca R.R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
KAMA R.R.
, ulica: Daszyńskiego 16F, 58-533 Mysłakowice (dalej odwołujący), zgodnie z art.
515 ust. 1 pkt 2 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego dokonanych postępowaniu „Przebudowa drogi
gminnej nr 115180D w Dąbrowicy” polegających na dokonaniu przez zamawiającego wyboru
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Jeleniogórskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Jeleniej Górze, ul. Dworcowa 26, 58-560 Jelenia Góra [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo
Usługowo-Produkcyjne i Handlowe COM-D Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jaworze, ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w warunkach naruszenia
prze
pisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – zwanej dalej
NPzp.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 253 NPzp w zw. z art. 16 NPzp
przez zaniechanie wykonania obowiązku
informacyjnego w stosunku do odrzuconej oferty
odwołującego skutkiem czego
odwołujący musi się domyślać powodów odrzucenia oferty, a stan taki:
a) nie pozwala na uczciwe konkurowanie,
b) nie pozwala na równe traktowanie wykonawców,
c) powoduje, że nie jest zachowana przejrzystość i proporcjonalność,
d) powoduje, że utrudnione jest korzystnie ze środków ochrony prawnej;
2) art. 28 i 30 NPzp i art. 222 ust. 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez manipulowanie
informacją o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia przez całkowite oderwanie tej kwoty od wartości szacunkowej,
względnie ujmując rzecz odwrotnie zaniechanie oszacowania przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp;
3) art. 224 ust. 1 i 6 NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp przez odrzucenie oferty
odwołującego skutkiem zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego
pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego czego
przejawem jest stwierdzenie, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasa
dniają podanej w ofercie ceny, bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego
stanowiska, co z kolei doprowadziło do naruszenia art. 239 ust. 1 NPzp przez
dokonanie wadliwego wyboru Konsorcjum.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
a w konsekwencji uznanie
oferty odwołującego za najkorzystniejszą.
Argumentacja
odwołującego
Termin do wniesienia odwołania: odwołujący dowiedział się o odrzuceniu oferty z pisma
zamawiającego 23.06.2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został
zachowany zgodnie z art. 515 NPzp.
UZASADNIENIE
Z treści protokołu postępowania o zamówienie publiczne wynika, że zamówienie zostało
oszacowane na kwotę 1 733 720,69 zł netto, co stanowi równowartość 406 090,15 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał, że na sfinansowanie tego
zamówienia zamierza przeznaczyć 1 700 000 zł brutto.
Dowód: protokół postępowania o zamówienie publiczne, informacja z 8.06.2021 r.
W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert z cenami od 1.368.080,00 do 1.619.486,12 zł
i z 60 miesiącami okresu gwarancji i rękojmi. Pokazuje to, że wykonawcy w istocie
konkurowali ceną.
Wg pkt XIX.3 i 4 SWZ
cena ofert jest ceną ryczałtową i ma być podana w wysokości
ostatecznej, tak aby
zamawiający nie musiał już dokonywać żadnych obliczeń, przeliczeń itp.
działań w celu jej określenia.
Cena ryczałtowa nie podlega zmianie, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki VAT.
W cenie należy ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania
przedmiotu zamówienia, w szczególności: ceny materiałów, narzędzi i urządzeń, koszty
robocizny, koszty wykonania projektów technologicznych, koszty opracowania projektu i
wdrożenia zatwierdzonej stałej organizacji ruchu, koszty opracowania projektu i wdrożenia
oraz utrzymania czasowej zmiany organizacji ruchu, koszty zabezpieczenia terenu budowy,
a także inne koszty towarzyszące, np. ubezpieczenie, opłaty oraz podatki, w tym w
szczególności VAT.
Odwołujący kierując się tymi wytycznymi dokonał wyliczenia ceny oferty na 1 368 080,00
zł. Zamawiający pismem z 8.06.2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia ceny oferty w
zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 NPzp cytując wprost przepis.
Odwołujący złożył wyjaśnienia 15.06.2021 r. wraz z dowodami.
23.06.2021 r.
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum) oraz
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Z treści
informacj
i wynika jedynie cyt. „przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny”.
Zarzuty odwołania
Naruszenie art. 28 i 30 i art. 222 ust. 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez manipulowanie
informacją o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i przez
całkowite oderwanie tej kwoty od wartości szacunkowej, względnie ujmując rzecz odwrotnie
zaniechanie oszacowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp
Z treści protokołu postępowania o zamówienie publiczne wynika, że zamówienie zostało
oszacowane na
1 733 720,69 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał, że na sfinansowanie tego zamówienia zamierza przeznaczyć 1 700 000 zł brutto.
Podstawą ustalenia wartości zamówienia publicznego jest całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, bez VAT, ustalone przez
zamawiającego z należytą
starannością. Punktem wyjścia do dokonania przez zamawiającego szacunku tej kwoty jest
opis przedmiotu zamówienia, a zatem ilość, rodzaj i charakter świadczeń, które zamierza
nabyć.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest,
a przynajmniej nie musi być tożsama z ustaloną przez zamawiającego wartością zamówienia
na podstawie art. 224 ust. 4 NPzp
. Zróżnicowanie to nie wynika jedynie z faktu, że wartość
szacunkowa wynagrodzenia wykonawcy, jest wartością netto, podczas gdy kwota podawana
przed otwarciem ofert stanowi kwotę brutto (czyli powiększoną o wartość VAT), ale przede
wszystkim stąd, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie przeznaczonej przez zamawiającego
na wydatkowanie, celem wykonania danego zamówienia publicznego, a więc
uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, wzrost wynagrodzenia należnego z
tytułu rozliczenia kosztorysowego itp. Wskazana przez zamawiającego kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wiąże zamawiającego w tym sensie, że stanowi
punkt odniesienia dla stwierdzenia, czy istnieją podstawy do unieważnienia w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota na jaką została
oszacowana
wartość przedmiotu zamówienia stanowi też wzorzec liczbowy do ustalenia
parytetu 30%
różnicy przy badaniu rażąco niskiej ceny [dalej RNC] ofert.
Wartość kosztorysowa zamówienia wg szacunków zamawiającego wynosiła
1 733
720,69 zł netto.
Zamawiający podał, że za sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
1 700
000 zł brutto – co w przełożeniu na szacunek wg powyższych zasad daje kwotę netto
1 382
114,00 zł (art. 28 NPzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 NPzp) . Oznacza to, że wskazana
kwota jako kwota brutto powinna być brana pod uwagę przy badaniu RNC i ustalaniu
parytetu 30%.
W wezwaniu z 08.06.2021 r.
o wyjaśnienie RNC zamawiający wskazał, że cena
odwołującego 1.368.080,00 zł jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny
VAT
ustalonej przed wszczęciem postępowania o 35,85%.
Skoro warto
ścią (szacunkową) zamówienia jest kwota 1 733 720,69 zł netto, to
powiększenie jej o VAT w stawce 23% daje kwotę 2.132.476,45 zł.
Od tej kwoty cena oferty
odwołującego jest niższa o 64,8%.
Natomiast przyjmując, że zamawiający do obliczeń jako wyjściową przyjął wartość
zamówienia 1 700 000,00 zł brutto, to wartość netto z tej kwoty wynosi 1 382 114,00 zł. Na tę
wartość nie zostało oszacowane zamówienie; okoliczność ta nie wynika z protokołu.
Przyjmując, że dla zamawiającego kwota 1 700 000,00 zł jest wartością brutto, to oferta
odwołującego jest od niej niższa o 19,53%.
W wersji w której szacunek miałby być dokonany na kwotę 1 700 000 zł netto, wartość
brutto od tej kwoty wyniosłaby 2 091 000,00 zł. Cena oferty odwołującego jest od tej kwoty
niższa o 34,58%.
Przedstawione założenia w różnych wersjach nie dają zarzucanej przez zamawiającego
różnicy na poziomie 35,85%. Dowodzi to postawionego zarzutu. Zamawiający manipuluje
szacunkową wartością zamówienia w celu wyeliminowania wykonawców niepożądanych.
Przyjmu
jąc za zamawiającym, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 1 700 000, zł
brutto
(okoliczność ta wynika z informacji z 8.06.2021 r.), to nie ma pomiędzy ta wartością a
ceną oferty odwołującego różnicy na poziomie 30%. Stan ten eliminuje po pierwsze
możliwość wzywania do wyjaśnienia ceny oferty, po drugie zaś możliwość odrzucenia oferty
z powodu RNC.
Naruszenie art. 224 ust. 1 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp przez odrzucenie oferty
odwołującego skutkiem zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego czego przejawem jest
stwierdzenie, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny, bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego stanowiska co z kolei d
oprowadziło do
naruszenia art. 239 ust. 1 NPzp przez dokonanie wadliwego wyboru Konsorcjum
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera RNC lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 239 ust. 1 NPzp zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.
Art. 224 ust. 1 NPzp
stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2
tego przepisu
w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany
cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w
ust. 1.
Jak stanowi
ust. 3 powołanego przepisu wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wyp
ełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania część zamówienia
podwykonawcy.
W świetle art. 224 ust. 5 NPzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera RNC lub
kosztu spoczywa na wykonawcy
. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z RNC
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Odwołujący 15.06.2021 r. złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do pytań
zadanych przez
zamawiającego oraz wyjaśnienia te poparte dowodami.
Wykazał i udowodnił, że:
– zatrudnia pracowników na podstawie umów o pracę i wykazał składniki ich
wynagrodzenia;
zamawiający nie zakwestionował, że udokumentowany stan nie jest zgodny
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie oraz nie zarzucił niezgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie
– wykazał, że pracownicy na innej dużej inwestycji drogowej zdobyli doświadczenie w
wykonywaniu robót drogowych, co przekłada się na sposób organizacji pracy w firmie;
– wykazał poziom uzyskanej zgodnie z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu
w sprawach dotyczących pomocy publicznej, która ma wpływ na kondycję finansową firmy i
dokonywane przez nią kalkulacje;
– wykazał korzystne warunki wykonywania robót dzięki położeniu siedziby firmy w
odniesieniu do miejs
ca wykonywania robót (firma „miejscowa”), korzystne umowy w zakresie
dostaw materiałów budowlanych oraz posiadane zapasy materiałowe nabyte wcześniej i
pozostające do wykorzystania na placu budowy;
– wykazał park maszynowy pozwalający na realizację robót przy użyciu sprzętu
własnego, co eliminuje dodatkowe koszty z tyt. najmu czy też leasingu;
– wyjaśnił, że zgodnie z treścią oferty wykona roboty siłami własnymi, dzięki czemu
„zaoszczędzi” na podwykonawcach.
Wszystkie wyżej wymienione czynniki zostały udokumentowane, jednak zamawiający
nie dokonał oceny ich wpływu na cenę oferty w aspekcie kosztowym. Ani informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 23.06.2021 r.
ani też treść przekazanego protokołu
postępowania nie zawierają informacji skąd wzięła się taka ocena zamawiającego.
Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie oraz jawności
nakazują, aby decyzje skutkujące eliminacją wykonawców z postępowania były
umotywowane. Brak motywacji lub uzasadnienia otwiera drogę do podejmowania decyzji w
sposób nie transparentny i w konsekwencji stanowi pole do nadużyć – co wystąpiło w tym
przypadku.
Tak
odwołujący jak i Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. oraz inni
uczestnicy postępowania powinni mieć wiedzę co do tego jakie czynniki zaważyły o uznaniu
ceny ofert tych firm za rażąco niską.
Reasumując, skoro zamawiający nie wykazał, aby przedmiot zamówienia został
oszacowany z należytą starannością to wystąpił w nin. postępowaniu zawiniony wyłączenie
przez
zamawiającego stan w którym, nie wiadomo jaka jest wartość zamówienia netto i dalej
jaka jest wartość tego zamówienia brutto. Wniosek ten jest wysnuty w oparciu o
przedstawione powyżej wyliczenia procentowe różnicy ceny oferty odwołującego od wartości
zamówienia (35,85% – 64,8% – 19.53% – 34,58%) w zależności od tego jaką wartość
przyjmować.
Eliminuje to możliwość wzywania wykonawców o wyjaśnienie RNC, gdyż nie ma wzorca,
do którego cena ofert miałaby być porównywana.
Nie zmienia tego faktu oświadczenie zamawiającego, że zamawiający zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 1 700 000,00 zł brutto.
W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać odrzucenie oferty odwołującego z
powodu RNC
, gdyż brak wzorca do wyliczeń eliminuje taką ocenę.
Nieprawidłowym jest również stan braku uzasadnienia faktycznego podjętej przez
zamawiającego czynności.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.06.2021 r. (art. 514
ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.06.2021
r. (art. 524 NPzp).
01.07.2021
r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] PUPH
„COM-D” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze [pełnomocnik] i [2]
Jeleniogórskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i
odw
ołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 19 i
22.07.2021 r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający uwzględnił zarzut pierwszy pismem z
19.07.2021 r. w części dotyczącej zaniechania wykonania obowiązku informacyjnego w
stosunku do wykonawcy będącego autorem odrzuconej oferty i pismem z 22.07.2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałych zarzutach drugim i trzecim.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz
stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
rozpoznawanego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje za
warte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
przystępującego:
1)
dowód nr 1 – wydruk ze strony wynagrodzenia.pl zawierający wskazane
przykładowe wynagrodzenia kierownika robót na robotach drogowych, gdzie średnia
tych wynagrodzeń wynosi ok. 8 000 zł, a więc w 5 miesięcy trwania zamówienia
powinna wynieść ok. 40 000 zł;
B)
odwołującego:
2)
dowód nr 2 – umowa odwołującego z Jelenią Górą wraz z potwierdzeniem, wypłaty
środków na okoliczność niezużycia przez odwołującego pomocy publicznej, przez
co tym samym mógł on sobie wypracować rabaty i opusty u dostawców materiałów;
3)
dowód nr 3 – formularz obliczania punktów ofertowych w rozpoznawanym
postępowaniu zamówieniowym na wykazanie, że oferta odwołującego na etapie
badanie i oceny ofert nosiła znamiona rażąco niskiej ceny (RNC).
Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu pierwszego postępowanie odwoławcze zostało
umorzone, gdyż zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie. Zarzut pierwszy dotyczył
narus
zenia przez zamawiającego art. 253 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez zaniechanie
wykonania obowiązku informacyjnego.
W zakresie pozostałych obu zarzutów oznaczonych numerami 2 i 3 Izba uznała, że
należy oddalić oba zarzuty odwołania jako niezasadne.
Izba
stwierdza, że zarzut drugi – naruszenia przez zamawiającego art. 28 i 30 i art. 222
ust. 4 w zw. z art. 16 NPzp
przez manipulowanie informacją o kwocie jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przez całkowite oderwanie tej kwoty od
wartości szacunkowej, względnie ujmując rzecz odwrotnie zaniechanie oszacowania
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymogów art. 30 NPzp wynikał z niezrozumienia
przez
odwołującego z czego wynikają poszczególne kwoty, którymi operuje zamawiający
podcz
as prowadzenia postępowania zamówieniowego i w związku z tym nie może zostać
uwzględniony.
Izba
stwierdza, że zamawiający jest zobligowany przed otwarciem ofert do
poinformowania
o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Obowiązek ten wynika z art. 222 ust. 4 NPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający,
najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego
postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia«. Jest to kwota wynikająca z »budżetu zamawiającego, planu finansowego lub
innego dokumentu pełniącego podobne funkcje planistyczne« (»Prawo zamówień
publicznych. Komentarz« UZP 2021 r. str. 699). Natomiast wartość szacunkowa jest
ustalana przez
zamawiającego zgodnie z art. 28 NPzp, który brzmi »Podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od
towarów i usług, ustalone z należytą starannością«. Zgodnie z wyżej cytowanym
»Komentarzem« »Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia wartości zamówienia, ograniczając
się do wskazania podstawy jej ustalenia oraz wskazując zakres przedmiotowy. Podstawą
ustalenia wartości zamówienia jest więc całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy.
Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia niezbędne jest uwzględnienie wszystkich
jego elementów, także ewentualnych świadczeń dodatkowych. W przypadku ustalania
wartości na roboty budowlane konieczne będzie uwzględnienie także wartości niezbędnych
usług i dostaw. W przypadku zamówień, w których przewidziana jest opcja – także wartość
tej opcji. Szczegółowe zasady uwzględniania wartości świadczeń dodatkowych określono
odpowiednio w art. 31-33 NPzp.
W ślad za art. 5 ust. 1 dyrektywy klasycznej podstawą obliczenia wartości zamówienia
jest całkowita przewidywana kwota należna za zrealizowanie przedmiotu zamówienia, bez
podatku od towarów i usług (VAT). Wartość zamówienia wyrażona będzie zawsze w kwotach
netto.
Ustawodawca wymaga, aby wartość zamówienia ustalona została z należytą
starannością. Pojęcie należytej staranności występuje w art. 355 § 1 Kc, w którym wskazano,
że dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju, a należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarcze
j określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Wzorzec należytej staranności powinien mieć charakter obiektywny. Ustalenie wartości
zamówienia z należytą starannością oznacza wybór właściwej metody dokonania takiego
szacunku oraz zastosowanie adekwatnych technik ustalenia szacunkowego wynagrodzenia
wykonawcy. Miarą należytej staranności jest jej rzetelność prowadząca do ustalenia wartości
zamówienia w kwocie możliwie najbliżej cenie rynkowej tego zamówienia. Podsumowując,
wartość zamówienia powinna być jak najbardziej zbliżona do ceny rynkowej tego
zamówienia, w najszerszym przewidywanym jego zakresie (z uwzględnieniem potencjalnych
opcji, świadczeń dodatkowych itp.) oraz być wyrażona w kwotach netto«. Izba w całości
podziela pogląd wyrażony w »Komentarzu«.
Ponadto
Izba stwierdza, że nawiązanie przez odwołującego do naruszenia przez
zamawiającego art. 16 NPzp nie może zostać uwzględnione przy braku uzasadnienia tego
zarzutu
na piśmie ani nawet nie nawiązania do tego zarzutu w trakcie posiedzenia lub
rozprawy.
Jak z tego wynika zarzut drugi naruszenia przez
zamawiającego art. 28 i 30 i art. 222
ust. 4 w zw. z art. 16 NPzp nie znajduje oparcia w przepisach i zarzut drugi
nie może zostać
uwzględniony.
Izba
stwierdza, że również zarzut trzeci – naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust.
1 i 6 NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp przez odrzucenie oferty
odwołującego skutkiem
zaniechania przeprowadzenia przez
zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez odwołującego czego przejawem jest stwierdzenie, że
przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, bez
jakiegokolwiek uzasadnienia takiego stanowiska, co z kolei doprowadziło do naruszenia art.
239 ust. 1 NPzp przez dokonanie wadliwego wyboru oferty
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – nie może zostać uwzględniony.
Izba
stwierdza, że zamawiający w stosunku do oferty odwołującego zastosował art. 224
ust. 1 NPzp,
gdyż cena tej oferty wynosiła 64,15% szacunkowej wartości zamówienia
(dowód nr 3). Przepis art. 224 ust. 1 NPzp brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych«.
W takiej sytuacji
wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) obowiązuje art. 224 ust. 5
NPzp
, który to przepis brzmi »Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy
«. Dlatego udzielający wyjaśnień wykonawca nie
może poprzestać na ogólnikowych stwierdzeniach czy wskazaniu czynników dostępnych dla
innych wykonawców, a dowody składane na uzasadnienie argumentów muszą być poparte
wykazaniem
wpływu danego elementu na wysokość ceny ofertowej. Ponadto wykonawca
udzielając wyjaśnień zamawiającemu musi mieć świadomość, że wyjaśnienia powinny
rozwiać wątpliwości zamawiającego co do zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny (RNC)
, gdyż na zamawiającym nie ciąży obowiązek ponownego wzywania wykonawcy
do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy pierwsze wyjaśnienia okażą się dla
zamawiającego niewystarczające.
Mimo, że odwołujący dokonał próby złożenia wyjaśnień to jednak przedstawił jedynie te
wyjaśnienia na poziomie ogólnym, a zwłaszcza bez wskazania jaki wpływ mają te czynniki
na poziom ogólnej ceny ofertowej. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że
wyliczane przez
odwołującego czynniki wpływają na cenę. Tyczy się to wszystkich
wykazanych przez
odwołującego elementów mających mieć wpływ na cenę ofertową
odwołującego:
- podpisana umowa
na dostawę mas betonowych w cenach niższych o 15% od cen
rynkowych
– bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
zamówienie na kruszywo ze stycznia 2021 r. – bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
współpraca z panem JM na dostawę mas bitumicznych z niższymi cenami od cen
rynkowych
– bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
posiadanie zapasów materiałów pochodzących z poprzedniej działalności odwołującego
– bez wskazania ilości tych zapasów i bez wykazania wpływu na cenę ofertową,
-
możliwość zakupu paliwa po niższych kosztach – bez wykazania szczegółowych
wyliczeń,
- wykonawca posiada zamortyzowane
maszyny, a więc będzie ponosił tylko koszty paliwa
– bez wykazania górowania nad konkurencją z przyczyny posiadania zamortyzowanych
maszyn,
-
położenie inwestycji ok. 10 km od siedziby odwołującego, co ma wpłynąć na koszty
paliwa, czas pracy, czas dojazdu pracowników i efektywność prowadzenia inwestycji –
bez wykazania szczegółowych wyliczeń,
- li
sta płac – bez szczegółowych dokumentów ZUS DRA i raportu imiennego RCX oraz
wykazania odpowiednich zarobków poszczególnych osób (dowód nr 1),
-
wykazanie kilkudziesięciu tysięcy złotych z pomocy publicznej – bez wykazania wpływu
dofinansowania pomocy publicznej (dofinansowanie z tarczy antykryzysowej) na
cenę
ofertową w wysokości kilku milionów złotych,
- wykazanie prowadzenia innej, podobnej umowy w regionie
– brak wykazania wpływu
wykonywania innych umów w regionie na cenę ofertową (dowód nr 2).
Izba
stwierdza, że zamawiający biorąc pod uwagę tak przedstawione przez
odwołującego czynniki mające wpływ na wysokość ceny ofertowej zamawiający uznał, że
odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 224 ust. 6 NPzp. Przepis art.
224 ust. 6 NPzp brzmi »Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu«.
Zamawiający nie stosował przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 SPzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
prze
dmiotu zamówienia«.
Z tych względów Izba nie może uwzględnić także zarzutu trzeciego naruszenia przez
zamawiającego art. 224 ust. 1 i 6 NPzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
o
dwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów
zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
- Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13
