rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-05
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1854/21
KIO 2250/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 września i 1 października 2021 r., w Warszawie,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 czerwca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świętochłowicach i TREE Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Łubnej,
B.
w dniu 27 lipca 2021 r. przez wykonawcę FOXMET Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach

w postępowaniu prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu

przy udziale:
A. wykonawcy FOXMET
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czerwionce-Leszczynach
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 1851/21
po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DOMINEX Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach i TREE Capital
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łubnej zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2250/21 po stronie
zamawiającego,

C. wykonawcy Developer i Recykling
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2250/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza post
ępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1854/21 w zakresie zarzutu
naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
pub
licznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania FOXMET Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu dla części II w odniesieniu do warunku dysponowania
potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, tj.
warunku dysponowania koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do
kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub
inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali
o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego,

2. oddal
a odwołanie o sygn. akt KIO 1854/21 w pozostałym zakresie,

3.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2250/21,

4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1854/21 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DOMINEX Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i TREE Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia DOMINEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i TREE
Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2250/21 obciąża wykonawcę
FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczon
ą przez wykonawcę FOXMET Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…


Sygn. akt: KIO 1854/21
KIO 2250/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „likwidację 14 obiektów budowlanych ZPMW wraz
z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie związanych
z tymi obiektami wraz z przebudową linii energetycznej 6 kV dla SRK S.A. Oddział KWK
<<Jas-
Mos>> w Jastrzębiu-Zdroju. Część II – 5 obiektów” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 513387
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego – odwołanie 1854/21

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DOMINEX Sp.
z o.o. i TREE Capital Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 2
4 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Foxmet Sp. z o.o., pomimo iż
osobę pełniącą w dacie składania ofert funkcję prokurenta tego wykonawcy skazano
prawomocn
ie za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. za czyn zabroniony z art. 288 § 1 Kodeksu karnego i inne,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Fomxet Sp. z o.o., który w dacie składania ofert przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, a dotyczące braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu z uwagi na karalność prokurenta Foxmet Sp. z o.o. za przestępstwo,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez:
a) zaniechanie wyk
luczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dla części II w odniesieniu do
warunku dysponowania potencjałem zawodowym, tj. minimum 1 osobą do obsługi

geodezyjnej w trakcie realizacji zadania (wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej
powykonawczej),
b) zaniechanie wykluczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dla części II w odniesieniu do
warunku dyspon
owania potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do
realizacji zamówienia, tj. warunku dysponowania koparką Caterpillar 330 LN z nożycami
hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego
do 50 m lub inn
ą koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali
o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego oraz warunku dysponowania
minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 t,
4. art. 24 aa ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zbadania, czy
Foxmet Sp. z o.o., którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych
działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów,
i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykona
wcy podlegającego
wykluczeniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Foxmet Sp. z o.o. w zakresie części II, wykluczenie
z postępowania wykonawcy Foxmet Sp. z o.o. w zakresie części II, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
a także zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 17 czerwca 2021 r. otrzymał
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, z którego wynika, że jako
najkorzystniejsza dla części I i części II została wybrana oferta Foxmet Sp. z o.o. Oferta ta
została złożona 11 marca 2020 r., do oferty wykonawca załączył oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (załącznik nr 1 do
oferty).
21 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Foxmet Sp. z o.o. do złożenia aktualnych
oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i oceny ofert
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, tj. m.in. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej,
że osoby fizycznej, urzędującego członka jego organu zarządzającego, nadzorczego,
wspólnika w spółce jawnej lub partnerskiej, komplementariusza w spółce komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej, prokurenta prawomocnie nie skazano za przestępstwa określone

w art. 24 ust. 1 pkt 13
ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 22 kwietnia 2021 r. Foxmet Sp. z o.o.
przedłożył informację z KRK dotyczącą prezesa zarządu M. C. oraz informację z KRK
dotyczącą Foxmet Sp. z o.o. wraz z informacją odpowiadającą aktualnemu na 21 kwietnia
2021 r. odpisowi z Rejestru Przedsiębiorców.
Oświadczenia lub dokumenty przekazywane przez wykonawcę na podstawie wezwania
w trybie art. 26 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powinny stanowić
potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
stanowi, że oświadczenia dołączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu winny być aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jednocześnie w instytucję wstępnego
potwierdzenia zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia
zachowywać muszą aktualność przez cały okres trwania postępowania. Wstępne
oświadczenia pełnią bowiem podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące
dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia przez
cały okres trwania postępowania. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do
realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu. Brak podstaw do
wykluczenia oraz spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu musi mieć
charakter ciągły trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
przy czym punktem początkowym jest termin składania ofert. W związku z powyższym
wykonawca, wezwany do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust.
2
ustawy Prawo zamówień publicznych, winien przedłożyć dokumenty i oświadczenia
potwierdzające, że na dzień składania ofert wykonawca ten nie podlegał wykluczeniu oraz
spełniał warunki udziału w postępowaniu.
Prokurentem Foxmet Sp. z
o.o. w dacie składania ofert (12 marca 2020 r.) był G. C., który
został z tej funkcji odwołany 13 marca 2020 r., przy czym wykreślenie prokurenta z Rejestru
Przedsiębiorców
nastąpiło
dopiero
8
maja
2020
r.
Jak
wynika
z posiadanych przez O
dwołującego informacji, G. C., na mocy wyroku Sądu Rejonowego w
Rybniku z 5 kwietnia 2017 r.
został skazany na karę pozbawienia wolności za czyn z art. 160
§ 1 i art. 288 § 1 i art. 157 § 1 i art. 245 Kodeksu karnego. Wyrok ten uprawomocnił się 7
grudnia 2017 r.
Zgodnie z
treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlega
wykonawca, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce

komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w punkcie 13., m.in. za przestępstwa z art. 165a, art. 181-188,
art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 Kodeksu karnego.
G. C.
w dacie składania ofert pełnił funkcję prokurenta Foxmet Sp. z o.o. i był prawomocnie
skazany m.in. za przestępstwo z art. 288 Kodeksu karnego, zatem Foxmet Sp. z o.o.
podl
ega obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Bez znaczenia pozostaje
fakt, że po terminie składania ofert doszło do odwołania go z funkcji prokurenta tej spółki.
Brak podstaw wykluczenia
musi trwać przez całe postępowanie, w tym również musi istnieć
w dacie składania ofert.
Ponadto d
ziałania (zaniechania) podjęte przez Foxmet Sp. z o.o. w toku postępowania
przemawiają za przyjęciem, że wykonawca ten celowo wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Nie
ulega wątpliwości, iż z uwagi na karalność prokurenta m.in. za czyn z art. 288 Kodeksu
karnego w
ykonawca ten wraz z ofertą przedłożył Zamawiającemu nierzetelne pisemne
oświadczenie o tym, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12-22
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Faktu karalności prokurenta Foxmet Sp. z o.o. nie ujawnił również w piśmie z 22 kwietnia
2021 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z 21 kwietnia 2021 r. w trybie
art. 26 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na zobowiązanie
Zamawiającego Foxmet Sp. z o.o. przedłożył Zamawiającemu jedynie KRK prezesa zarządu
– M. C. oraz KRK Foxmet Sp. z o.o. Obowiązkiem biorących udział w postępowaniu
wyk
onawców jest podawanie zamawiającym prawdziwych, rzetelnych informacji. Uniknięcie
wprowadzenia w błąd na skutek działań własnych zamawiającego nie wyłącza
odpowiedzialności wykonawcy wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Foxmet Sp. z o.o. po
winien był przedstawić Zamawiającemu informacje z KRK
aktualne na dzień składania ofert, obejmujące wszystkie osoby uprawnione do reprezentacji
spółki w tym czasie, a więc także KRK prokurenta spółki – G. C., czego wykonawca ten nie
uczy
nił. Odwołanie prokurenta w toku postępowania o udzielnie zamówienia nie zwalniało
Foxmet Sp. z o.o. z tego obowiązku. Przedstawiciele Foxmet Sp. z o.o. w dacie składania
ofert posiadali informację o karalności prokurenta, a co za tym idzie – że podlegają
obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Pomimo tego nie tylko nie ujawnili
tej okoliczności przed Zamawiającym, ale złożyli nierzetelne oświadczenie w tym zakresie.
Jak wynika z dokumentów przedłożonych przez Foxmet Sp. z o.o. w ramach innego
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego „Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla
Spółki Restrukturyzacji kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK <<Śląsk>>”,
znak sprawy ZP-S-
0012/19, wykonawca ten informację z KRK G. C. pozyskał 5 marca 2020
r., a zatem przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu.

Foxmet Sp. z o.o. jest spółką rodzinną i jedyny członek zarządu tejże spółki – M. C. jest żoną
G. C.
, a jedyny wspólnik – E. C. jest jego ojcem. Z informacji posiadanych przez
Odwołującego wynika, iż małżonkowie zamieszkują wspólnie. Jak wynika z treści
postanowienia s
ądu przedłożonego przez Foxmet Sp. z o.o. w toku postępowania ZP-S-
0012/19, G. C.
w zakładzie karnym przebywał od listopada 2018 r. do listopada 2019 r.,
zatem
żona musiała o tym wiedzieć. Tym samym uznać należy, iż Foxmet Sp. z o.o. celowo
wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego takie działanie Foxmet Sp. z o.o. nosi znamiona działania
zamierzonego, c
elowego. W zaistniałej sytuacji zrealizowały się zatem przesłanki z art. 24
ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych obligujące Zamawiającego do
wykluczenia Foxmet Sp. z o.o. z postępowania. Z orzecznictwa wynika, iż przepisy art. 24
ust. 16 i 17 us
tawy Prawo zamówień publicznych stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowania
należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego. Skoro na skutek
działania wykonawcy Foxmet Sp. z o.o. doszło do sytuacji, w której Zamawiający został
wprowadzony w błąd co do braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
14
ustawy Prawo zamówień publicznych, to niewątpliwie ziściły się przesłanki do
wykluczenia wykonawc
y Foxmet Sp. z o.o. również i na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z punktem 5.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający uzna
warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony dla części II, jeżeli
wykonawcy dysponują m.in. minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji
zadania (wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej). Foxmet Sp. z o.o. nie
spełnia tego warunku udziału w postępowaniu.
Z oświadczenia Foxmet Sp. z o.o. – wykazu osób przedłożonego Zamawiającemu
w odpowiedzi na wezwanie z 4 marca 2021 r. wynika, że Foxmet Sp. z o.o. dysponuje
w sposób bezpośredni osobą geodety (umowa o pracę). Takie oświadczenie Foxmet Sp.
z o.o. budzi wątpliwości Odwołującego, bowiem w przypadku geodety w toku innych
postępowań toczących się przed tym samym Zamawiającym wykonawca ten w zakresie
opracowania map geodezyjnych każdorazowo korzysta z usług firmy zewnętrznej, tj. Kamix
B. M.
Skoro zatem wykonawca ten na co dzień korzysta z usług zewnętrznego podmiotu w
zakresie wykonania usług geodezyjnych, nie można przyjąć, że wykonawca ten dysponuje
osobą geodety w sposób wskazany w oświadczeniu, a co za tym idzie, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu.

Foxmet Sp. z o.o. nie wy
kazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dla części II
również w odniesieniu do warunku dysponowania koparką Caterpillar 330 LN z nożycami
hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego
do 50 m lub inn
ą koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali
o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego oraz warunku dysponowania
minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 t. W wykazie maszyn i urządzeń
przedłożonych Zamawiającemu 9 marca 2021 r. Foxmet Sp. z o.o. wskazał, że dysponuje
w sposób bezpośredni 4 dźwigami (umowa dzierżawy z dnia 02.01.2019 r.) oraz koparką
wyburzeniową o wysięgu ramienia do 50 m, tj. koparką Hitachi ZX 870 LCH-3. Nie przedłożył
jednak żadnych dowodów na poparcie swych twierdzeń w tym zakresie. Dodatkowo
przedmiotowa koparka wykazana została w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny z 21 maja 2020
r., gdzie Foxmet Sp. z o.o. wskazał jednoznacznie, iż posiadanie przez niego własnego
sprzętu, w tym koparki Hitachi ZX 870 LCH-3, zalicza się do wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia, czego również nie poparł żadnymi dowodami czy
wyliczeniami metody oszczędności.

II Stanowisko odwołującego – odwołanie KIO 2250/21

Odwołujący – Foxmet Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezgodne z tym przepisem
dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania,
tj. błędne ustalenie, że Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy
tymczasem Odwołujący takiego porozumienia nie zawarł,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezgodne z tym przepisem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj.
dokonanie ustalenia, że Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy
tymczasem
Zamawiający nie dokonał pogłębionej analizy sprawy, bazując w swej decyzji na
błędnych ustaleniach w wyroku w sprawie o sygn. KIO 1010/21, tym samym naruszając
równe traktowanie Odwołującego w postępowaniu i naruszając bezstronność i obiektywizm,
3. art.
24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezgodne z tym przepisem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo
tego, że złożona przez niego oferta w części I oraz części II postępowania została wybrana
jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie dokonał unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, czego skutkiem jest zachowanie w obrocie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej i tym samym niezgodne z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych
dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta jest
najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a także przeprowadzenie dowodu
z
zeznań świadka W. C. dla wykazania powodów niezłożenia odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej w postępowaniu na „Rozbiórkę wieży
szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK Makoszowy
w Zabrzu”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21 oraz przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania stron M. C. – prezesa zarządu Odwołującego na okoliczność nie zawarcia z
W. C.
porozumienia mającego na celu ustalenie cen ofert składanych przez niego lub
Odwołującego w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest, zgodnie
z oceną dokonaną przez Zamawiającego w piśmie z 17 czerwca 2021 r. zatytułowanym
„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”, najkorzystniejszą dla części I i części II
i gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny spełnienia się przesłanek
wykluczenia z postępowania, oferta Odwołującego powinna pozostać ofertą
najkorzystniejszą. Jednak pismem z 22 lipca 2021 r. „Zawiadomienie o wykluczeniu
wyko
nawcy i odrzuceniu oferty”, Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż został on
wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta została uznana za odrzuconą
z uwagi na zawarcie pomiędzy Odwołującym a W. C., prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W. C., porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego, „co zostało dodatkowo potwierdzone w
toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w Warszawie w sprawie prowadzonej
pod sygn. akt KIO 1010/21.”
Kluczowe w decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest
orzeczenie zapadłe w sprawie KIO 1010/21. Wyrok w tej sprawie zapadł 24 czerwca 2021 r.,
po
dokonaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co miało miejsce 17
czerwca 2021 r. Niewątpliwie w oparciu o ten wyrok Zamawiający zmienił decyzję co do
podlegania przez Odwołującego wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bowiem jeszcze w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO
1010/21 bronił Odwołującego wskazując, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki
wykluczenia i że nie przedstawiono dowodów na wystąpienie zmowy przetargowej.
Od czasu
rozprawy 22 czerwca 2021 r. do 22 lipca 2021 r. nie miało miejsce jakkolwiek
zdarzenie, za wyjątkiem wydania orzeczenia KIO 1010/21, które miałoby zmienić zdanie
Zamawiającego na temat tego, czy Odwołujący jest winny porozumienia skutkującego

wykluczeniem
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Prawdopodobnie w okolicach połowy lipca Zamawiający otrzymał odpis ww. wyroku. W tym
okresie
– już po wydaniu wyroku – Zamawiający prowadził z Odwołującym korespondencję
zmierzającą do zawarcia umowy, potwierdzając, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia
Odwołującego. Odwołujący otrzymał m.in. 28 czerwca 2021 r. projekt umowy, którą podpisał
i przekazał Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że wyrok w sprawie KIO 1010/21 nie jest prawomocny i nie może
stanowić dowodu w postępowaniu na wystąpienie porozumienia ograniczającego
konkurencję. Odwołujący zamierza wnieść w na ten wyrok skargę, więc wyrok ten nie
powinien
wywoływać skutków z art. 365 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, zgodnie
z którym orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również
inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach
w ustawie przewidzianych także inne osoby. Zastosowanie art. 365 Kodeksu postępowania
cywilnego
w sferze zamówieniowej podnoszone jest na gruncie art. 185 § 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 1212 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego. W aktualnym
stanie prawnym nie ma odesłania do przepisów o sądzie polubownym (arbitrażowym), ale ta
okoliczność nie powinna zmieniać uznania, że jedynie prawomocne orzeczenie może wiązać
strony (Zamawiającego i Odwołującego) oraz sąd (Krajową Izbę Odwoławczą). Tym samym
Zamawiający powinien dokonać ponownie oceny tego, czy doszło do porozumienia
ograniczającego konkurencję z udziałem Odwołującego, w tym powinien podjąć decyzję co
do uznania wystąpienia takiego porozumienia w oparciu o zebrany przez siebie materiał
dowodowy, a s
kład orzekający rozpoznający sprawę na skutek niniejszego odwołania
powinien dokonać samodzielnie oceny faktycznej, czy Odwołujący brał udział
w porozumieniu ograniczającym konkurencję, nie przyjmując za wiążące ustalenia składu
o
rzekającego z wyroku KIO 1010/21.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania
niedozwolonego porozumienia
„stosownymi dowodami”. Również w orzecznictwie Izby
wskazuje się, że zamawiający powinien udowodnić porozumienie, chociażby tzw. dowodami
pośrednimi. W niniejszej sytuacji Zamawiający nie wykazał niedozwolonego porozumienia
z udziałem Odwołującego, bowiem z przedstawionego powyżej stanu faktycznego wynika, że
nie
posiadał dowodów na istnienie niedozwolonego porozumienia, a jego ocenę sytuacji
zmienił wyrok w sprawie KIO 1010/21, który za dowód nie może być poczytany.
Powyższe ma tym większe znaczenie, że w toku postępowania w sprawie KIO 1010/21 skład
o
rzekający nie dokonał wnikliwej oraz kompleksowej analizy, czy porozumienie
ograniczające konkurencję faktycznie miało miejsce. W uzasadnieniu wyroku odniesiono się
m.in. do art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów dotyczący porozumienia ograniczającego konkurencję. Tymczasem

porozumienie,
o którym mowa w tym przepisie, może stać się przedmiotem postępowania
w
yjaśniającego i ewentualnie także antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. To UOKIK jest wyspecjalizowanym organem
do stwierdzenia,
czy wystąpiło porozumienie ograniczające konkurencję. Dokonując oceny
takiej sy
tuacji UOKiK stara się nie bazować wyłącznie na poszlakach, dokonując
kompleksowej oceny sprawy, m.in. poprzedzając postępowanie antymonopolowe
postępowaniem wyjaśniającym, występując do przedsiębiorców o przekazywanie
koniecznych informacji i dokumentów, czy prowadząc rozprawę, na którą może wezwać
i przesłuchać strony, świadków oraz zasięgnąć opinii biegłego. W sprawie KIO 1010/21 nie
przeprowadzono dowodu z zeznań świadków ani z przesłuchania stron. Tym samym Izba
podjęła decyzję o stwierdzeniu niedozwolonego porozumienia przez Odwołującego pomimo
tego, że nie jest podmiotem wyspecjalizowanym do stwierdzenia takiego porozumienia,
a dodatkowo dokonując oceny stanu faktycznego w sposób pobieżny, nie sięgając do tych
dowodów, które są kluczowe dla stwierdzenia wystąpienia porozumienia ograniczającego
konkurencję. Koniecznych czynności do wyjaśnienia sprawy nie wykonał także Zamawiający,
który w trakcie postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1010/21, jak i po wydaniu
wyroku w tej sprawie utrzymywał, że w jego ocenie nie doszło do porozumienia
zakłócającego konkurencję po stronie Odwołującego. W konsekwencji powierzchowna ocena
sytuacji przez Izbę w sprawie KIO 1010/21 i związana z tym niefrasobliwość po stronie
Zamawiającego spowodowała daleko idące negatywne konsekwencje dla Odwołującego.
Wykraczają one poza wykluczenie z postępowania, godząc w dobre imię Odwołującego
i
jego interes oraz jego pracowników. Z wyrokiem KIO 1010/21 oraz decyzją Zamawiającego
o wykluczeniu skorelowane
są bowiem także: zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przez 3 lata od zaistnienia zdarzenia,
potencjalna odpowiedzialność
administracyjna przed UOKiK,
potencjalna odpowiedzialność karna na gruncie art. 305
ustawy Kodeks karny. D
ysproporcja pomiędzy błędną oceną sprawy dokonaną w sprawie
KIO 1010/21 narusz
a normę demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady
sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji) oraz zasadę dwuinstancyjności, zgodnie
z którą każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej
instancji (art. 78 Konstytucji).
Dopóki sprawa objęta wyrokiem KIO 1010/21 nie zostanie
rozpatrzona przez sąd zamówień publicznych, poprzestawanie przez Zamawiającego lub
s
kładu orzekającego rozpoznającego niniejsze odwołanie na ocenie okoliczności faktycznych
dokonanej przez s
kład orzekający w sprawie KIO 1010/21 powoduje naruszenie obu reguł,
a także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający w sprawie KIO 1010/21 w odniesieniu do istnienia powiązań rodzinnych
prawidłowo zwrócił uwagę, że nie należy z nich wywodzić zawarcia niedozwolonego
porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Tym

samym z samego faktu bycia spowinowaconym z innym przedsiębiorcą nie można wyciągać
negatywnych konsekwencji dla Odwołującego. Potwierdza to także orzecznictwo Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów. To, że postępowaniu, którego przedmiotem była
„Rozbiórka wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział
KWK Makoszowy w Zabrzu
”, którego dotyczył wyrok KIO 1010/21, Odwołujący oraz W. C.
podobnie skonstruowali pierwotne oferty,
nie jest okolicznością wskazującą na porozumienie.
G
dyby miało mieć miejsce niedozwolone porozumienie pomiędzy Odwołującym a W. C., z
pewnością nie podjęliby oni decyzji o tak jawnym „wyróżnieniu” się na tle innych złożonych
ofert. Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że dokonywanie czynności niezgodnych z
prawem stara się być możliwie najsubtelniej przykrywane przez dokonujących daną
czynność w celu uniknięcia jej zdemaskowania. Ww. wykonawcy dokonali czegoś zupełnie
innego. Prawidłowej odpowiedzi na to pytanie nie zadał sobie skład orzekający w sprawie
KIO 1010/21. Zresztą zjawisko formułowania abstrakcyjnie wysokich cen w przetargach
organizowanych przez tego Zamawiającego jest sytuacją powszechną, a to z tego względu,
że ostateczne ceny ofert ustalane są w ramach aukcji elektronicznej.
W postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem aukcji elektronicznej wykonawcy często
oferują na początku wyższe ceny z zamiarem ich obniżenia w toku aukcji. Tak było również
w innych, poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie świadczy to o porozumieniu pomiędzy wykonawcami, lecz
o przyjętej przez nich strategii składnia ofert i ich dalszego licytowania. Jest to zjawisko
podobne do kalkulowania ceny, gdzie czasami wykonawcy starają się przenieść ciężar
kosztów projektu z OPEX na CAPEX. Jest to motywacja typowo taktyczna, bez szerszego,
niecn
ego podtekstu. Ta okoliczność nie może prowadzić do wniosku o istnieniu pomiędzy
wykonawcami niedozwolonego porozumienia, podobnie jak nie czyni tego np. podobieństwo
składanych przez wykonawców wyjaśnień w toku postępowania (por. wyrok KIO 1172/19).
Co za
ś tyczy się kwestii korzystania przez Odwołującego i W. C. z tych samych zasobów
udostępnionych przez podmiot trzeci, to, jak słusznie zwrócił uwagę skład orzekający w
sprawie KIO 1010/21,
takie działanie samo w sobie nie wypełnia definicji czynu
niedozwol
onego naruszającego konkurencję, zwłaszcza w specyficznym rynku, na którym
działa niewielki krąg podmiotów. W sprawie KIO 1010/21 Izba spuentowała wywód na temat
tego, że doszło do niedozwolonego porozumienia tym, że „całokształt pozostałych
okoliczności w przebiegu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zachowanie W. C. w toku i po aukcji elektronicznej, a także sposób
działania Przystępującego i W. C. w innych postępowaniach prowadzonych przez tego
samego Zamawiającego obrazuje już pewien przyjęty model (wzór) zachowania (działania)
określonych podmiotów wykonujących działalność gospodarczą o tożsamym zakresie...” Izba
uznaje za istotne dla stwierdzenia niedozwolonego porozumienia zachowanie W. C., by

stwierdzić, że „poza sporem pozostaje okoliczność, że w postępowaniu będącym
przedmiotem badania Izby Pan W. C. nie zareagował na wezwanie Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty po aukcji” oraz że „przyczyny takiego
zachowania W. C. pozostają nieznane”. Jeśli Izba z czynności podejmowanych przez W. C.
wnioskuje, że doszło do porozumienia zakłócającego konkurencję, to wywód ten jest
wewnętrznie sprzeczny i prowadzi do błędnych wniosków. Skoro zachowanie W. C. jest
„poza sporem”, a przyczyny zachowania są „nieznane”, to w oparciu o to nie można
wywieść, że działanie W. C. miałoby dowodzić niedozwolonego porozumienia z
Odwołującym. Tymczasem skład orzekający przyjął założenie, że W. C. nie złożył wyjaśnień
z uwagi na niedozwolone porozumienie z Odwołującym, pomimo że w uzasadnieniu
stwierdziła, że przyczyny zachowania pozostawały nieznane. Izba połączyła to
automatycznie z domniemaniem winy po stronie Odwołującego, co nie powinno mieć
miejsca.
Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania innych
w
ykonawców. To nie w ocenie Odwołującego jest bronienie ww. wykonawcy. Stwierdzenie
niedozwolonego porozumienia wymaga jednak poznania stanowiska głównego
zainteresowanego, czyli W. C.
Tymczasem, Izba wydała wyrok nie poznając stanowiska
głównego elementu w „układance” prowadzonego przez siebie wywodu.
Niezależnie od powyższych okoliczności, które potwierdzają, że nie spełniły się przesłanki do
uznania, że doszło do zawarcia przez Odwołującego porozumienia zakłócającego
konkurencję, wykluczenie Odwołującego z postępowania nie jest możliwe z uwagi na to, że
jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższego wniosku nie zmienia
brzmienie art. 24 ust. 12
ustawy Prawo zamówień publicznych. Chociaż w doktrynie
i orzecznictwie podnosi się, że przepis umożliwia wykluczenie wykonawcy na każdym etapie,
to jednak nie jest logicznie do pogodzenia sytuacja, kiedy ten sam wykonawca jest
wykluczony, a jego oferta wybrana jako najkorzystniejsza. Z tej perspektywy przepis może
być rozumiany jako uprawnienie do wykluczenia z postępowania tych wykonawców, których
oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza lub uprawnienie do wykluczenia
z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, o ile
wcześniej zostanie dokonana czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowo powyższe wzmacnia wątpliwość na temat tego, kiedy dochodzi do zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jak się wydaje, z chwilą wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dotychczas dec
yzja w zakresie wykluczenia zapadała na etapie wyboru
oferty najkorzystniejszej. Informując o tej czynności wraz z zakończeniem postępowania
zamawiający wykluczał wykonawcę z postępowania, przedstawiając uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego działania. Dopiero na gruncie art. 254 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2019 r.
wprowadzono zasadę, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo

unieważnienia postępowania. W przypadku uznania przez skład orzekający, że
postępowanie na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych kończy się
z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, art. 24 ust. 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie może stanowić podstawy do konwalidacji czynności Zamawiającego.
Niezależnie od tego „uzdrowienie” czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie
jest możliwe z przyczyn wskazanych powyżej.

III
Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie obu odwołań w całości,
dopuszczenie dowodu ze wskazanych dokumentów oraz pomięcie wniosków odwołującego
Foxmet
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka W. C. i
przesłuchania strony – M. C.
W sprawie KIO 1854/21 Zamawiający wskazał, że wykluczenie Foxmet Sp. z o.o.
z postępowania, dokonane 22 lipca 2021 r., ma bezpośredni wpływ na postępowanie
odwoławcze o sygn. KIO 1854/21 i wniósł o uznanie bezprzedmiotowości zarzutów
zawartych w odwołaniu KIO 1854/21.
Z „ostrożności procesowej” Zamawiający wskazał, iż na datę podejmowania decyzji
w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej nie dopuścił się naruszenia przepisów.
Podstawą bowiem ustalenia braku zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów była
treść wyroku KIO 697/20 z 12 czerwca 2020 r.
Z
amawiający wskazał też, że w piśmie Foxmet Sp. z o.o. z 9 marca 2021 r. przedstawił
wykaz pracowników, z którymi będzie realizował zadanie, w części II, dołączając kopię
uprawnień geodety. W ocenie Zamawiającego wykonawca spełnił warunek udziału
w postępowaniu. Natomiast w drugim piśmie z 9 marca 2021 r. przedstawił wykaz sprzętu,
który zamierza wykorzystać przy realizacji zadania w części I oraz części II, w tym również
ujęta została koparka Hitachi ZX 870 LCH-3 wraz z osprzętem o wysięgu do 50 m, jak
również dwa dźwigi samochodowe 12-16 t. W ocenie Zamawiającego wykonawca spełnił
warunek udziału w postępowaniu.

W sprawie KIO 2250/21 Zamawiający wskazał, że, na podstawie, art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczył Foxmet Sp. z o.o.
z postępowania.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący Foxmet swoją uwagę koncentruje głównie na
odmiennym stanowisku Zamawiającego w toku postępowania KIO 1010/21, w którym
Zamawiający popierał stanowisko Foxmet Sp. z o.o. w zakresie wystąpienia braku zmowy
przetargowej. Dopiero przeprowadzone postępowanie KIO 1010/21 i ponowna analiza

czynności podejmowanych przez spółkę Foxmet oraz W. C. doprowadziły Zamawiającego do
wniosku, iż spółka Foxmet oraz W. C. mogli zawrzeć niegodne z prawem porozumienie,
którego celem i skutkiem było wyeliminowanie konkurencji na wolnym rynku.
Odwołujący Foxmet twierdzi, iż w sprawie KIO 1010/21 skład orzekający ustalił stan
faktyczny w oparciu o niepełny materiał dowodowy, bowiem nie został przeprowadzony
dowód z zeznań świadków i przesłuchania stron, jednak Foxmet Sp. z o.o. nie złożył wniosku
o przeprowadzenie takich dowodów. Dowód z zeznań świadków wnoszony na obecnym
etapie postępowania jest spóźniony i stanowi próbę bezzasadnego uzupełnienia materiału
dowodowego zgromadzonego w sprawie KIO 1010/21. Jednocześnie zawnioskowane
dowody są nieprzydatne dla niniejszego postępowania, bowiem przedstawianie rzekomego
przebiegu okoliczności faktycznych przez osoby bezpośrednio zainteresowane wynikiem
roz
strzygnięcia nie może być podstawą ustaleń w zakresie braku istnienia zmowy
przetargowej. Nadto w każdym z postępowań Foxmet Sp. z o.o. na tożsame okoliczności
przedkładała dowody w postaci oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia, w związku
z czym bezpr
zedmiotowe jest przesłuchiwanie M. C. na te same okoliczności, które zostały
wskazane w oświadczeniu.
Odwołujący podniósł również, iż od czasu wydania wyroku w sprawie KIO 1010/21 nie
nastąpiły żadne nowe okoliczności uzasadniające zmianę stanowiska Zamawiającego.
Wbrew powyższemu dogłębna analiza charakterystycznego zachowania spółki Foxmet oraz
W. C.
, a nadto bierność odwołującego Foxmet w toku rozprawy KIO 1010/21, polegająca na:
braku wyjaśnienia, z czego wynikała rozbieżność w zakresie cen zaoferowanych przez W. C.
i Foxmet Sp. z o.o.; braku uzasadnienia niezłożenia przez W. C. wyjaśnień na wezwanie
Zamawiającego
w zakresie rażąco niskiej ceny; braku wyjaśnienia, z jakich względów W. C. odmówił
podpisania umowy w postępowaniu, którego przedmiotem była „likwidacja obiektów
powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Katowicach, KWK „Boże Dary –
Mysłowice – Wesoła I”; braku wyjaśnienia okoliczności uzasadniających brak przedłużenia
terminu związania ofertą w postępowaniu: „Rozbiórka obiektów w Czerwionce Leszczynach”
prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż wystąpienie zdarzeń w postaci: braku składania
wyjaśnień przez W. C., podobieństwo cenowe ofert W. C. i spółki Foxmet w sytuacji, gdy
oferenci składając kolejne postąpienia nie mogą, chyba że pozostają w zmowie, znać
szczegółów dotyczących wysokości oferty składanej przez innego oferenta, nieuzasadnionej
rezygnacji z postępowań nie jest przypadkowe i wskazuje na istnienie zmowy przetargowej.
Oczywistym jest, iż każda z poszczególnych okoliczności badana osobno może wskazywać
na przypadek, jednakże zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego stwierdzić
należy, iż ilość podobnych okoliczności faktycznych, będących skutkiem czynności
podejmowanych przez W. C.
i spółkę Foxmet prowadzi do wniosku, iż nie jest to kwestia

niezaplanowanego zbiegu okoliczności, a ściśle ustalona taktyka, której szczegóły zostały
wypracowane w ramach wspólnego niedozwolonego porozumienia.
Wydanie wyroku w sprawie KIO 1010/21 z uwagi na wagę ujawnionych naruszeń skłoniło
Za
mawiającego do niezwłocznego ponownego przeanalizowania zachowania W. C. i Foxmet
Sp. z o.o. w
różnych postępowaniach. Ponowna analiza prowadzi do wniosku, iż mogły
zaistnieć przesłanki wskazujące na wystąpienie zmowy przetargowej. Zamawiający nie
zgadza s
ię ze stwierdzeniem, iż wydanie wyroku w sprawie KIO 1010/21 nastąpiło w oparciu
o błędne ustalenia faktyczne. Wykazanie niedozwolonego porozumienia nie musi się wiązać
z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego
po
rozumienia. Izba w wyroku KIO 1010/21 słusznie podkreśliła, iż „Odwołujący
uprawdopodobnił, że określony sposób, czy też mechanizm postępowania przyjęty został
przez Wykonawców: Przystępującego i Pana W. C. także w innych prowadzonych
postępowaniach i nie był elementem strategii biznesowej. Działania podmiotów nie miały
zatem przymiotu jednostkowego przypadku, ale były działaniem powtarzalnym w innych
postępowaniach w różnych modelach działania, które jednak zawsze prowadziły do
eliminacji jednego z podmiot
ów z postępowania celem zwiększenia szans drugiego podmiotu
na uzyskanie zamówienia.” Powyższe stanowisko podziela również Zamawiający. W toku
rozprawy KIO 1010/21 Foxmet Sp. z o.o. nie ustosunkował się do wszystkich zarzutów,
zachowanie wskazywało przy tym, iż pominięcie niektórych kwestii nie jest wynikiem
przypadku, a brakiem możliwości rzetelnego i nie budzącego wątpliwości uzasadnienia
przebiegu zdarzeń, tak, aby zarówno Zamawiający, jak i skład orzekający był przekonany, że
poszczególne zdarzenia były wynikiem niezamierzonego działania.
Podobieństwo w zakresie ceny zaoferowanej przez Foxmet Sp. z o.o. i W. C. (postępowanie
KIO 1010/21) jest na tyle uderzające w porównaniu do pozostałych oferentów, iż budzi
uzasadnione wątpliwości. Spółka Foxmet nie wyjaśniła, dlaczego zarówno ona, jak i W. C.
zaoferowali
ceny
45-
krotnie wyższe niż pozostali oferenci. Zamawiający, po
przeanalizowaniu działań podejmowanych w toku innych postępowań, doszedł do wniosku,
iż Foxmet Sp. z o.o. i W. C. podejmowali działania mogące świadczyć o pozostawaniu w
zmowie przetargowej. Zmiana stanowiska Zamawiającego wynika z wyczerpującego
zbadania przez Zamawiającego powtarzalności czynności, których nie można w żaden
sposób uzasadnić zgodnie z logiką i doświadczeniem życiowym. Odwołujący w treści
odwołania wskazał, iż gdyby miało mieć miejsce niedozwolone porozumienie, to nie złożyliby
ofert tak wyróżniających się na tle innych ofert, jak też, że składanie ofert znacznie
przekraczających budżet Zamawiającego jest zjawiskiem powszechnym. Powyższe
twierdzenia dowodzą jedynie tego, iż odwołujący Foxmet jako podmiot stale uczestniczący w
postępowaniach Zamawiającego wiedział, iż wielokrotnie wykonawcy przeszacowują budżet
zamówienia, w związku z czym był przekonany, iż złożenie dwóch podobnych ofert nie

wzbudzi podejrzeń Zamawiającego co do istnienia zmowy przetargowej, a może pozwolić na
wyeliminowanie konkurencji poprzez uzyskanie zamówienia przez jednego z nich.
Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, iż wielokrotnie dochodzi do zaoferowania przez
oferentów cen, które są rażąco wysokie i odrealnione od ceny przedmiotu zamówienia,
jednakże w większości tego typu sytuacji praktycznie wszyscy oferenci oferują ceny na
podobnym poziomie, a nie tylko dwóch bezpośrednio ze sobą powiązanych oferentów.
Powyższa okoliczność początkowo nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, bowiem
rozpatrywana jednostkowo mogła być wynikiem przypadku, jednakże w sytuacji spojrzenia
kompleksowego budzi uzasadnioną obawę co do tego, czy zachowanie obu oferentów było
uczciwe. Oferowanie cen na wysokim poziomie wynika z okoliczności podobieństwa w
zakresie profilu działalności przedsiębiorców, posiadania podobnych rozwiązań
technologicznych, w związku z czym tym bardziej nie ma podstaw do uznania, iż
zaoferowanie 45-kro
tnie wyższej ceny przez dwóch oferentów o podobnym profilu
działalności w stosunku do pozostałych oferentów jest wynikiem niezamierzonego działania,
w szczególności w sytuacji, gdy spółka Foxmet nie wyjaśniła, co było podstawą ustalenia
ceny na tak wysokim
poziomie. Odwołujący Foxmet nie potrafił też wyjaśnić,
z jakich względów W. C. nie złożył odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż jego oferta uplasowała się na pierwszym miejscu.
Brak złożenia wyjaśnień skutkował odrzuceniem tej oferty. Sprzeczne z zasadami logiki i
doświadczenia życiowego jest zrezygnowanie z udziału w postępowaniu podmiotu, który
zaangażował swój czas i środki bez żadnej uzasadnionej przyczyny. Przyczyny takiej
rezygnacji mogą być różne, ale rolą spółki Foxmet było wówczas wyjaśnienie, z jakich
względów odpowiedź nie została udzielona.
Do wykazania zmowy przetargowej nie jest wymagane istnienie dowodów bezpośrednich,
które w tego typu przypadkach są niemal niemożliwe do uzyskania. Wykazanie zmowy
przetargowej jest niezwykłe trudne dowodowo i w przeważającej ilości przypadków podmioty
dokonujące uzgodnienia, z uwagi na świadomość bezprawności swoich działań, starają są
zachować swoje działania w tajemnicy. Pozwała to na przyjęcie obniżonych standardów
dowodowych dla tej kategorii spraw
– jako dopuszczalne uznaje są dowodzenia na
podstawie dowodów pośrednich. W praktyce przeprowadzenie tego typu dowodu sprowadza
się do zastosowania domniemań faktycznych.
W toku postępowania KIO 1010/21 została poruszona również kwestia postępowania
„Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. Oddział w Katowicach KWK <<Boże Dary
– Mysłowice – Wesoła I>> Ruch KWK <<Mysłowice – Wesoła I>>, znak ZP-MW 0007/20.
W odwołaniu KIO 3095/20 Foxmet Sp. z o.o. zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej
we wszystkich częściach postępowania poza tą, w której została wybrana oferta W. C.
(część II). W zakresie części II wybór W. C. uprawomocnił się, lecz W. C. bez żadnego

wyjaśnienia odmówił zawarcia umowy. W związku z powyższym w rankingu pierwsze
miejsce zajęła oferta wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o., a W. C. zaskarżył tę czynność
wyboru.
Foxmet Sp. z o.o. na rozprawie w sprawie KIO 1010/21 nie wyjaśniła okoliczności,
które miały miejsce w ww. postępowaniu.
Z uwagi na
wagę naruszeń ujawnionych w toku postępowania KIO 1010/21 Zamawiający
postanowił zbadać czynności podejmowane przez Foxmet Sp. z o.o. i W. C. w innych
postępowaniach. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że Foxmet Sp. z o.o. i W. C.
przyjęli model działania, w którym W. C. składa ofertę, a następnie rezygnuje z
postępowania, zwiększając tym samym szansę na wygraną spółki Foxmet. Większość
wykonawców składających oferty u Zamawiającego dysponuje tym samym zapleczem
technicznym i rozwiązaniami technologicznymi, co prowadzi w konsekwencji do tego, iż
różnice w punktacji pomiędzy poszczególnymi oferentami są niewielkie, zaś rezygnacja
przez W. C.
z postępowania prowadzi do realnej szansy na wygraną przez Foxmet Sp. z o.o.
(w postępowaniu KIO 1010/21 wygrała spółka Foxmet, która zaoferowała cenę o 4.000.000
zł wyższą niż cena zaoferowana przez W. C.). Podczas rozprawy KIO 1010/21 spółka
Foxmet podnosiła, iż należy zwrócić uwagę na to, czy faktycznie W. C. miał szansę na
uzyskanie zamówienia. Zdaniem Foxmet Sp. z o.o. W. C. niejako przypadkiem złożył ofertę
na tak niskim poziomie. Składając ofertę dla pozoru, zawierającą rażąco niską cenę, W. C.
nie miał szans na udzielenie zamówienia, jednakże jego zamiarem nie było wygranie
przetargu, a zwiększenie szansy na jego wygranie Foxmet Sp. z o.o. za kwotę odpowiednio
wyższą. Drugim ze skutków działania W. C. i Foxmet Sp. z o.o. jest zmniejszanie
zaoferowanej ceny przez pozostałych oferentów do ceny zaoferowanej przez W. C., która
jest rażąco niska. W związku z działaniami ww. oferentów dochodzi do odrzucenia ofert
niektórych oferentów. Działania oferentów wpływają zatem na realne zmniejszenie
konkurencyjności, której efektem jest sztuczne zawężanie kręgu podmiotów biorących udział
w postępowaniu, co bezpośrednio przekłada się na możliwość uzyskania zamówienia przez
spółkę Foxmet.
Praktyka ograniczania ofert przetargowych dotyczy zatem porozumień pomiędzy pozornie
konkurującymi oferentami, tj. Foxmet Sp. z o.o. i W. C., na mocy których W. C. decyduje się
na wycofanie wcz
eśniej złożonej oferty, ponieważ tak powinno być poczytywane niezłożenie
wyjaśnień czy brak przedłużenia terminu związania ofertą. Praktyka ograniczania ofert
przetargowych polega w istocie na tym, że W. C. nie składa swojej oferty do ostatecznego
rozpatrzenia.
Stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.,
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli
zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,

w szczególności jeżeli, należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, iż
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ustawodawca w tym przepisie
posługuje się tylko pojęciem zakłócenia konkurencji, nie wskazując, iż zakłócenie to ma mieć
miejsce tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Prowadzi to do
wniosku, że każde porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji zawarte z innymi
wykonawcami jest podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przepisie tym wprowadzono także pojęcie wiarygodnych
przesłanek, które należy rozumieć jako przesłanki przekonywające – godne zaufania. Mogą
to być dowody poszlakowe, bowiem zamawiający nie ma obowiązku udowodnienia, a jedynie
obo
wiązek stwierdzenia na podstawie wiarygodnych przesłanek, iż mogło dojść na
podstawie występujących okoliczności do zmowy przetargowej. Analiza postępowań
przeprowadzona przez Zamawiającego po wydaniu wyroku KIO 1010/21 wskazuje, iż
wystąpił szereg okoliczności, które przemawiają za tym, iż oferta W. C. wielokrotnie była
składana nie po to, aby oferent wygrał postępowanie, ale po to, aby umożliwić wygraną
spółce Foxmet. Rolą Zamawiającego jest czuwanie nad prawidłowym przebiegiem
postępowania, w związku z czym wykluczenie spółki Foxmet i W. C. wobec ujawnionych
naruszeń było konieczne.

Co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd Zamawiający wskazał, że dokonał wykluczenia
Odwołującego z postępowania zarówno z uwagi na zawarcie porozumienia, jak i z uwagi na
wpr
owadzenie w ramach rażącego niedbalstwa Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
z powodu niedbalstwa przedstawienia informacji wprowadz
ających w błąd Zamawiającego,
które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący
Foxmet kwestionuje
, iż dopuścił się takiego wprowadzenia w błąd wskazując, iż fakty na
jakie powołał się Zamawiający, wynikają z nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby
Odwo
ławczej w sprawie KIO 1434/21. Jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 22 lipca
2021 r.,
Zamawiający wskazał, iż okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd została
dodatkowo potwierdzona w t
oku postępowania przed Krajową Izbę Odwoławczą
w wyroku z 25 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1434/21. Nie
oznacza to jednak, iż w tym zakresie
Zamawiający nie dokonał ponownej analizy przedmiotowej sprawy. Ponadto oceny tej
zmienić nie może stanowisko prezentowane w czasie posiedzenia w sprawie KIO 1434/21.
Na skutek wy
roku KIO 1434/21 Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji odnośnie tego,
czy Odwołujący wprowadził go w błąd, w szczególności w zakresie, czy Odwołujący
przekazał Zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością informacje co do polegania na

zasobach W. C. w odni
esieniu do warunku dotyczącego doświadczenia oraz co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

IV Stanowisko p
rzystępującego Foxmet Sp. z o.o.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1854/21 po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Foxmet Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu dokonał samooczyszczenia pismem z
23 kwietnia 2020 r. Wyjaśnił także, że w kwestii odwołania prokurenta zostało złożone
oświadczenie o odwołaniu prokury z 15 listopada 2018 r., które stanowiło załącznik do
wniosku o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z 30 listopada 2018 r.,
którego wpływ do sądu potwierdza prezentata sądu z 5 grudnia 2018 r., który to jednak
wniosek z powod
u braków formalnych został zwrócony zarządzeniem z 11 grudnia 2018 r.
Wniosek taki został złożony ponownie w 2020 r. i postanowieniem sądu z 8 maja 2020 r.
zostały dokonane zmiany w KRS. Jeśli chodzi o przyczyny złożenia ponownego
oświadczenia o odwołaniu prokury z 13 marca 2020 r. wyjaśnił, że prawdopodobnie doszło
do zaginięcia oryginału oświadczenia z 15 listopada 2018 r. Sprawa formalnie powinna
zostać załatwiona wcześniej, jednak nie została.
Na pytanie, czy poza wskazanymi jako dowód wnioskiem o zmianę danych i oświadczeniem
z 15 listopada 2018 r. istnieją jakieś inne dokumenty potwierdzające odwołanie prokury,
stwierdził, że nie. 23 kwietnia 2020 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego
o okolicznościach związanych ze skazaniem i podjętych środkach naprawczych. Skutek
w postaci odwołania prokury nastąpił 15 listopada 2018 r., nie było więc obowiązku
przedstawiania oświadczenia o braku skazania w stosunku do G. C. oraz stosowania
samooczyszczenia, procedura ta została przeprowadzona z ostrożności.
Na pytanie, dlaczego w piśmie z 22 kwietnia 2020 r. odwoływał się do oświadczenia
o odwołaniu prokury z 13 marca 2020 r., a nie do oświadczenia z 15 listopada 2018 r.
odpowiedział, że dokument z 15 listopada 2018 r. na dzień złożenia przedmiotowego pisma
nie był w dyspozycji wykonawcy, zaginął; oryginał tego oświadczenia znajduje się w aktach
rejestrowych. Przedstawiona przez niego fotokopia wniosku została wykonana z akt
sądowych, co potwierdza treść postanowienia sądu i kopia koperty. Natomiast oświadczenie
zostało wykonane ze skanu, który odnalazł się u wykonawcy już po złożeniu pisma z 22
kwietnia 2020 r.
Przystępujący stwierdził, iż oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu było prawdziwe,
ponieważ prokura wygasła wraz z oświadczeniem o odwołaniu prokury z listopada 2018 r.
Wyjaśnienia z 22 kwietnia 2020 r. wynikały z niepewności co do stanu faktycznego

i zawierały błąd wynikający z bałaganu w dokumentach w zakresie oświadczenia z 2018 r.
Podkreślił, że zgodnie z art. 109
7
Kodeksu cywilnego prokura jes
t odwoływana na skutek
oświadczenia zarządu, natomiast wpis jest deklaratoryjny. Wiara publiczna rejestru, na którą
powołał się Odwołujący, dotyczy kwestii zobowiązaniowych i możliwości uchylenia się od
skutków oświadczenia woli takiego odwołanego prokurenta, nie zaś podstaw wykluczenia
zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Co do pozostałych zarzutów Przystępujący stwierdził, że zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia Zamawiający nie wymagał dodatkowych dokumentów. Przystępujący
po
sługiwał się innymi podmiotami, jednak w tym postępowaniu Zamawiający zastrzegł
obowiązek dysponowania geodetą, dlatego Przystępujący wskazał Z. L. Na potwierdzenie
przedstawił oświadczenie Z. L. o zamiarze zawarcia umowy o pracę ze spółką Foxmet dla
przed
miotowego zadania wraz z kopią uprawnień zawodowych.
Również w przypadku urządzeń wykaz był jedynym wymaganym dowodem. Foxmet Sp.
z o.o. nie przedstawił innych dowodów, ponieważ Zamawiający ich nie wymagał. W innych
postępowaniach przedstawiono dokumenty w tym zakresie, ale dlatego, że Zamawiający
w ramach badania poziomu ceny rutynowo żądał wykazu środków trwałych. W wezwaniu do
przedstawienia dokumentów Zamawiający wskazał na wykaz. Odwołanie KIO 1851/20
dotyczyło tego, że Odwołujący nie dysponował wymaganą koparką o wskazanych przez
Zamawiającego parametrach, ponieważ członek konsorcjum opublikował na stronie
internetowej wykaz posiadanego sprzętu, który jednak nie spełniał wymagań
Zamawiającego. Foxmet zatem nie kwestionował dysponowania daną koparką czy
przedstawionych dowodów na jej posiadanie, tylko jej parametry. Zarzuty Odwołującego
w tym zakresie oparte są na gołosłownych twierdzeniach.

V Stanowisko przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DOMINEX Sp. z o.o. i TREE Capital Sp. z o.o.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2250/21 po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
DOMINEX Sp. z o.o. i TREE Capital Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił stanowisko w piśmie
z 31 sierpnia 2021 r.

VI Stanowisko przystępującego Developer i Recykling Sp. z o.o.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2250/21 po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Developer i Recykling Sp. z o.o.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił stanowisko w piśmie
z 2 września 2021 r.
Podczas rozprawy
Przystępujący podkreślił, iż Odwołujący w swojej argumentacji odnosi się
do postępowania KIO 1010/21 – tamten wyrok był zainspirowany jednym postępowaniem
przetargowym, ale Izba nie skupiła się tylko na tym jednym postępowaniu, lecz został
przywołany szereg różnych postępowań, na podstawie których Izba stwierdziła, że mamy do
czynienia z powtarzalnym mech
anizmem działań wykonawcy. Argumentem Odwołującego
co do nieprawidłowości wyroku KIO 1010/21 było to, że Izba nie oparła się na kluczowym,
zdaniem Odwołującego, dowodzie z przesłuchania W. C. W tym postępowaniu
odwoławczym Izba taki dowód dopuściła, jednak przesłuchanie świadka nie odbyło się.
Również w wyroku KIO 2254/21, KIO 2255/21, KIO 2258/21, w którym Izba oddaliła
odwołania Foxmet i W. C., Izba podzieliła ustalenia ze sprawy KIO 1010/21, ale nie oparła
się jedynie na wyroku KIO 1010/21, ale ponownie zbadała stan faktyczny. Kontrola
merytoryczna wyroku KIO 1010/21 dokonywana będzie przez sąd okręgowy, a nie przez inny
skład Izby.
Nawet jeśli niniejszy przetarg jest wcześniejszy, to Zamawiający musi wykluczyć wykonawcę
na każdym etapie postępowania. Przesłanka zmaterializowała się dopiero później. Z tego
powodu nikt nie zarzuca spółce Foxmet wprowadzenia Zamawiającego w błąd na etapie
złożenia oferty, ale późniejsze oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu należałoby
zaktualizować i można było skorzystać z self-cleaningu. Odwołujący z niego nie skorzystał,
zatem nie przyznaje się do zmowy.
W przetargu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym KIO 3095/20 przetarg
obejmował pięć części, przy czym pan C. zajął pierwsze miejsce dla części II. Foxmet Sp. z
o
.o. złożył odwołanie w pozostałych czterech częściach, w których wybrano innego
wykonawcę, a nie złożył w stosunku do części II. Następnie pan C. odmówił podpisania
umowy w części II, a Foxmet Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie wyboru nowego
wykonawcy,
choć wcześniej części II nie kwestionował. Ustalenia w tym zakresie zostały
poczynione w ramach postępowania KIO 1010/21. Zgadza się z Zamawiającym, że, aby
ustalić mechanizm działania wykonawców, trzeba zbadać więcej niż jedno postępowanie
przetargowe.

VII Stanowisko Izby

Rozpatrując złożone odwołania Izba na wstępie stwierdziła, że zgodnie z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) do czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania
odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
z późn. zm.).

Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019
r., a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów,
w szczególności treść dokumentów złożonych przez spółkę Foxmet w trakcie postępowania
przetargowego
nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny usta
lony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego, pism oraz stanowisk Stron
i
Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

W
odwołaniu o sygn. akt KIO 1854/21 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
1. art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., pomimo iż osobę
pełniącą w dacie składania ofert funkcję prokurenta tego wykonawcy skazano prawomocnie
za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. za czyn zabroniony z art. 288 § 1 Kodeksu karnego i inne,
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fomxet Sp. z o.o.,
który w dacie składania ofert przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
a dotyczące braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi
na karalność prokurenta Foxmet Sp. z o.o. za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych,

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 p
kt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez:
a) zaniechanie wykluczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dla części II w odniesieniu do
warunku dysponowania potencjałem zawodowym, tj. minimum 1 osobą do obsługi
geodezyjnej w trakcie realizacji zadania (wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej
powykonawczej),
b) zaniechanie wykluczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dla części II w odniesieniu do
warunku dysponowania potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do
realizacji zamówienia, tj. warunku dysponowania koparką Caterpillar 330 LN z nożycami
hydraulicznymi do kruszenia betonu i ci
ęcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego
do 50 m lub inną koparką z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali
o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego oraz warunku dysponowania
minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 t,
4. art. 24 aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zbadania, czy
Foxmet Sp. z o.o., którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych
działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów,
i w k
onsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu.

Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania FOXMET
Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu dla części II w odniesieniu do warunku dysponowania potencjałem
technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, tj. warunku
dysponowania koparką Caterpillar 330 LN z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu
i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub inną koparką
z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach
zasięgu ramienia roboczego, zatem, w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć
o
dwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania

odwoławcze w formie postanowienia. Per analogiam odwołujący jest uprawniony także do
cofnięcia poszczególnych zarzutów odwołania, a Izba orzeka w zakresie pozostałych
zarzutów, zaś postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w wycofanym
zakresie może zawrzeć także w wyroku.

Powołane przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14, 16, art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2, art.
24aa ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 24 ust. 1: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a) o którym mowa w art. 165a, art. 181–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228–230a, art.
250a, art. 258 lub art. 270
–309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1600, z późn. zm.5) ) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r.
o sporcie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1468 i 1495),
b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca
1997 r.
– Kodeks karny,
c) skarbowe,
d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom prz
ebywającym wbrew przepisom na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769);
14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego,
wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Art. 22 ust. 1. O udziele
nie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.

Ar
t. 24aa ust. 1: Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Art. 7 ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W odniesieniu do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 14 i art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku
rozprawy Izba
stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Izba
ustaliła, że w chwili składania ofert, tj. 12 marca 2020 r. G. C. figurował w Krajowym
Rejestrze Sądowym jako prokurent spółki Foxmet Sp. z o.o. Zmiana wpisu
w rejestrze nastąpiła w maju 2020 r., na wniosek spółki złożony 17 marca 2020 r., do którego
załączono oświadczenie o odwołaniu prokury z 13 marca 2020 r. Powyższe nie było sporne
pomiędzy Stronami i Przystępującym.
Nie było również sporne, że G. C., wyrokiem Sądu Rejonowego w Rybniku
z 5 kwietnia 2017 r. został skazany na karę pozbawienia wolności za czyn z art. 160 § 1
Kodeksu karnego i art. 288 § 1 Kodeksu karnego i art. 157 § 1 Kodeksu karnego i art. 245
Kodeksu karnego. Wyrok ten uprawomocnił się 7 grudnia 2017 r.
O tym fakcie Zamawiający został poinformowany pismem pełnomocnika innego
z wykonawców z 27 marca 2020 r. (na taką okoliczność powołał się Zamawiający
w wezwaniu do spółki Foxmet).
W trakcie postępowania przetargowego Foxmet Sp. z o.o., pismem z 10 kwietnia 2020 r.,
poinformował Zamawiającego „na zasadzie art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych”, że w toku wewnętrznego audytu przeprowadzonego przez wykonawcę
ustalono, iż w chwili upływu terminu składania ofert w postępowaniu wykonawca nie mógł
potwierdzić braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie był
w stanie uzyskać zaświadczenia z KRK dla G. C., które potwierdzałoby niekaralność
prokurenta w zakresie czynów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z dniem 13 marca 2020 r.
zarząd Foxmet Sp. z o. o. odwołał prokurę samoistną udzieloną G. C. W dniu 17 marca 2020
r. złożono wniosek do sądu o wykreślenie wpisu dotyczącego prokury z rejestru
przedsiębiorców KRS. Wykonawca ustalił, że wyrokiem z 5 kwietnia 2017 r. Sąd Rejonowy w

Rybniku uznał G. C. za winnego umyślnego doprowadzenia do zderzenia dwóch
samochodów. W chwili obecnej G. C. został już całkowicie zresocjalizowany, albowiem po
odbyciu części kary został przedterminowo zwolniony. G. C. realizuje na bieżąco pozostałe
obowiązki nałożone na niego w wyżej wymienionym wyroku. Pomimo braku związku
pomiędzy czynem popełnionym przez G. C. a działalnością prowadzoną przez wykonawcę w
ramach realizowanych zamówień publicznych, dążąc do zapewnienia maksymalnej
transparent
ności swoich działań, zarząd Foxmet podjął decyzję o odwołaniu prokury
udzielonej G. C.
z dniem 13 marca 2020 r. Odwołanie prokury jest skuteczne z momentem
jego dokonania. Wpis do rejestru przedsiębiorców KRS (wykreślenie prokury) jest
obowiązkowy, ale ma charakter deklaratywny. Z powyższego wynika, że z dniem 13 marca
2020 r. G. C.
nie jest już prokurentem Foxmet Sp. z o. o. W zaistniałej sytuacji wykonawca
wprowadził nową procedurę weryfikacji dokumentów przedkładanych Zamawiającemu w
toku postępowania o udzielenie zamówienia. Podjęte czynności pozwolą w przyszłości
uniknąć sytuacji, w której dokumenty przedkładane Zamawiającemu mogą budzić
jakiekolwiek wątpliwości. Okoliczność pełnienia funkcji prokurenta przez G. C. w okresie od 7
grudnia 2017 r. do 13
marca 2020 r. nie miała wpływu na zdolność wykonawcy do
należytego wykonywania zobowiązań wynikających z zawartych umów, w tym udzielonych
zamówień publicznych, a wykonawca z sukcesem realizował szereg kontraktów, w tym
również zamówień publicznych. Zważywszy na podjęte działania naprawcze brak jest obaw
o należyte wykonanie zamówienia publicznego objętego

Zamawiający, 21 kwietnia 2020 r., wskazując na uzyskanie od innego z wykonawców 27
marca 2020 r.
informacji, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wezwał Foxmet Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego do
oferty o
świadczenia wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający wskazał, że posiadane przez niego informacje
wskazują na wątpliwości co do rzetelności wykonawcy koniecznej do ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał też, że, w oparciu o art. 24 ust.8
ustawy Prawo z
amówień publicznych, wzywa wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień
i dowodów w zakresie naprawienia szkody lub zadośćuczynienia krzywdzie doznanej
przestępstwem, wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rodzaju współpracy
podjętej z organami ścigania oraz podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Okoliczności te nie wynikają z pisma Wykonawcy z 10 kwietnia 2020 r.
W odpowiedzi, pismem z 22 kwietnia 2020 r. Foxmet Sp. z o.o.
ponownie „na zasadzie art.
24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych” potwierdził, że podjęte przez niego środki są

wystarczające do wykazania swojej rzetelności. Z dniem 13 marca 2020 r. zarząd Foxmet
Sp. z o. o. odw
ołał ww. prokurę, a 17 marca 2020 r. złożył wniosek o wykreślenie wpisu
dotyczącego prokury z rejestru przedsiębiorców KRS. W celu udowodnienia naprawienia
szkody wyrządzonej przestępstwem były prokurent przekazał wykonawcy dokumenty
potwierdzające uiszczenie kosztów postępowania sądowego w wysokości 1.561,20 zł,
zapłatę kwoty 5.000,00 zł tytułem nawiązki, zapłatę kwoty 528,00 zł tytułem zwrotu wydatków
związanych z ustanowieniem pełnomocnika w sprawie w I instancji, zapłatę kwoty 840,00 zł
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym. Ponadto
powiadomił wykonawcę o przebiegu wykonywania orzeczonej przez sąd kary – 7 listopada
2019 r.
został on przedterminowo zwolniony. Równocześnie realizuje na bieżąco pozostałe
obowiązki nałożone na niego w wyroku skazującym. Czyn, za który skazano G. C. nie ma
związku z działalnością prowadzoną przez wykonawcę. Wykonawca wskazał też, że próba
odwołania prokury miała miejsce już w 2017 roku, ale z przyczyn proceduralnych oraz
formalnych nie zosta
ła pozytywnie zakończona. Pomimo braku związku pomiędzy czynem a
działalnością wykonawcy w ramach realizowanych zamówień publicznych, wykonawca
podjął decyzję o odwołaniu prokury udzielonej G. C z dniem 13 marca 2020 r. Podjęcie
konkretnych działań kadrowych w postaci odwołania prokurenta jest wystarczające dla
zapobiegania nieprawidłowościom w dokumentach składanych przez wykonawcę w toku
postępowań przetargowych w przyszłości. Odwołanie prokury pozwala uznać, iż skazanie
byłego prokurenta nie będzie wpływać w żaden sposób na realizację bieżących zamówień
publicznych. Podjęte decyzje personalne stanowią potwierdzenie dla Zamawiającego, iż
Foxmet Sp. z o. o. może być uznana za wiarygodnego partnera w umowie. Jednocześnie w
ramach nowych środków organizacyjnych wykonawca wprowadził nową procedurę
weryfikacji dokumentów przedkładanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Pracownicy wykonawcy odpowiedzialni za przygotowywanie ofert oraz
prowadzenie korespondencji z Zamawiającym zostali zobligowani do ścisłego przestrzegania
nowo wdrożonej procedury we współpracy z kancelarią adwokacką świadczącą na rzecz
w
ykonawcy wyspecjalizowane doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych. Podjęte
środki pozwolą w przyszłości uniknąć sytuacji, w której dokumenty przedkładane
Zamawiającemu mogą budzić jakiekolwiek wątpliwości. Zważywszy na podjęte działania
naprawcze brak jest obaw o należyte wykonanie zamówienia publicznego objętego
przedmiotowym postępowaniem przetargowym.

Następnie, 17 czerwca 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty spółki Foxmet
jako najkorzystniejszej dla części I i II.

Jak wynika z powyższego informacja o odwołaniu G. C. prokury 15 listopada 2018 r. pojawiła
się dopiero podczas rozprawy 2 września 2021 r., nie została wcześniej przekazana
Zamawiającemu i nie stanowiła podstawy podejmowanych przez niego działań. Tym samym,
w opinii Izby, nie może być brana jako okoliczność przesądzająca o nieistnieniu tej prokury w
dniu składania ofert, tj. 12 marca 2020 r.
Dodatkowo Izba stwierdzi
ła, że Foxmet Sp. z o.o. nie przedstawił jednoznacznie
wiarygodnych dowodów na powyższą okoliczność, ponieważ powołał się na oświadczenie
załączone do złożonego do sądu wniosku o zmianę danych podmiotu w rejestrze
przedsiębiorców z 30 listopada 2018 r. (który z powodu braków formalnych został zwrócony
zarządzeniem z 11 grudnia 2018 r.). Jednak przystępujący Foxmet podczas rozprawy
2 września 2021 r. przedstawił jedynie kopie powyższych dokumentów, niepotwierdzone
nawet za zgodność z oryginałem. Także podczas rozprawy 1 października 2021 r., pomimo
że wskazał, że przedstawia dowód w postaci „odpisu akt związanych ze złożeniem
zwróconego wniosku o zmianę wpisu w KRS z 2018 r.”, w istocie złożył jedynie odpis
zarządzenia z 11 grudnia 2018 r. o zwrocie wniosku z 30 listopada 2018 r., które w swojej
treści nie wskazywało, jakich konkretnych danych dotyczy, a także odpis akt dotyczący
wniosku o zmianę wpisu z roku 2020. Zatem powyższe może być potwierdzeniem, że
Foxmet Sp. z o.o. złożyła przedmiotowy wniosek, natomiast nie potwierdza treści tego
wniosku.
Tym samym Izba przyjęła, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że 12 marca 2020 r. G. C. nie
był już prokurentem spółki Foxmet, a tym samym, uznała, że na ten dzień (dzień składania
ofert w niniejszym pos
tępowaniu) istniała wobec spółki przesłanka wykluczenia wskazana w
art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z związku z powyższym zaś – w dalszej kolejności, Izba ustaliła, czy wobec spółki Foxmet
zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub art. 24 ust. 5 ustawy
P
rawo zamówień publicznych, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym prze
stępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu

zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie
art. 24 ust. 8.

Foxmet Sp. z o.o. do oferty załączył oświadczenie z 5 marca 2020 r. „Oświadczenie
wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych
”, w którym oświadczył m.in.: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust I pkt 12-22 ustawy Pzp. Oświadczam, że nie
podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp.
Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu
i w SIWZ.
” Oświadczenie zostało podpisane przez prezes zarządu Monikę Czaplińską.
Niezależnie od poglądów, czy tzw. self-cleaning, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, musi być dokonany już w momencie składania wraz z ofertą
oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i z własnej inicjatywy wykonawcy, czy też może
on dokonać tego dopiero na wniosek zamawiającego, w ocenie Izby bezsporne jest, że takie
działanie wykonawcy jest spóźnione w momencie, gdy zamawiający w danym postępowaniu
podejmie informacje o podstawach wykluczenia wykonawcy od innych, konkurujących z nim
wykonawców i rozpocznie wyjaśnienia w kierunku weryfikacji, czy nie został wprowadzony
w błąd (niezależnie, czy taką okoliczność wyartykułuje w wezwaniu do wyjaśnień, czy też
nie). Należy zwrócić uwagę, że w przywoływanym podczas rozprawy wyroku sygn. KIO
697/21 z 12 czerwca 2021 r.
skład orzekający sam podkreślił okoliczność, że w badanym
postępowaniu przetargowym Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, gdyż wiedzę
o karalności pana C. powziął od samej spółki Foxmet w wyniku przedstawienia przez nią
informacji z KRK zawierającej adnotację o takiej karalności – w niniejszym postępowaniu
natomiast
okoliczności sprawy były odmienne i Zamawiający powołał się na informację od
pełnomocnika innego, konkurującego wykonawcy.
W kwestii zaś wprowadzenia Zamawiającego w błąd Izba podzieliła pogląd Odwołującego,
że wyjątkowo mało prawdopodobne jest, by prezes zarządu spółki – M. C., będąca prywatnie
małżonką G. C., nie posiadała wiedzy o karalności G. C. Jako wykonawca biorący udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powinna też była zapoznać się z
przepisami dotyczącymi podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, w
tym art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i wymienionymi tam
rodzajami przestępstw oraz osobami, których takie wykluczenie dotyczy. W okolicznościach
niniejszej sprawy Izba nie doszukała się żadnych okoliczności ekskulpujących, które
pozwalałyby na stwierdzenie, że składając przedmiotowe oświadczenie, jak też dokonując

innych działań w postępowaniu związanych z omawianymi przesłankami wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie działał co
najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa.
W związku z powyższym Izba uznała, że wskazane zarzuty potwierdziły się.

Izba uznała natomiast, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Foxmet Sp. z o.o.,
podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w odniesieniu do warunku dysponowania minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie
realizacji zadania (wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej) oraz warunku
dysponowania minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 t nie potwierdziły się.
Zgodnie z punktem 5.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu” podpunkt 1. Zamawiający miał uznać za spełniony warunek w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże się:
a) dysponowaniem osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia w zakresie, w tym m.in. minimum 1 osobą
do obsługi geodezyjnej w trakcie realizacji zadania zgodnie z ustawą Prawo budowlane
(wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej) oraz
c) dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji
zadania objętego zamówieniem, w tym m.in. minimum dwoma żurawiami samochodowymi
12-16 t.
Zgodnie z punktem 8. podpunkt A specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które na
wezwanie zamawiającego składa wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona”
Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu:
1) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami
– wzór dokumentu,
3) Wykaz urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – załącznik
wzór dokumentu.

Przystępujący Foxmet przedstawił wymagane wykazy osób i urządzeń technicznych,
w których wskazał odpowiednio geodetę – Z. L. oraz żurawie samochodowe. Podczas
rozprawy przedstawił także oświadczenie Z. L. o zamiarze zawarcia umowy o pracę ze
spółką Foxmet dla przedmiotowego zadania wraz z kopią uprawnień zawodowych. Co do
wymaganych urządzeń stwierdził, że przedmiotowy wykaz był jedynym wymaganym przez
Zamawiającego dowodem.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie kwestionował poprawności przedstawionego wykazu
osób ani wykazu urządzeń. Swój wniosek, że spółka Foxmet nie będzie dysponowała osobą
geodety,
Odwołujący oparł na fakcie, że w przeszłości, w innych postępowaniach spółka ta
nie zatrudniała geodety na umowę o pracę, lecz korzystała z usług innego przedsiębiorstwa.
Jednak w ocenie Izby nie jest to żadnym dowodem, że w niniejszym postępowaniu również
musi
podjąć taką decyzję i że nie zatrudni geodety bezpośrednio. Nie jest przeszkodą także
to, że osoba taka zostanie zatrudniona dopiero w przyszłości, na okres wykonywania danej
pracy. Jak już Izba wskazywała wielokrotnie, trudno bowiem wymagać od wykonawców, by
ponosili koszty utrzymania zasobów potrzebnych do wykonania jednego konkretnego
zadania przez okres do wykonania tego zadania niepotrzebny, zanim jeszcze nawet
powezmą pewność, że dane zamówienie uzyskają.
Co zaś do kwestii dysponowania żurawiami Izba stwierdziła, że spółka Foxmet spełniła
wymogi formalne związane z wykazaniem dysponowania dwoma
żurawiami
samochodowymi, tj. wskazała je w wykazie przedstawionym na żądanie Zamawiającego,
a sam Odwołujący żadnych konkretnych zarzutów w tym zakresie nie sformułował.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się

Jak wskazano powyżej, Izba uznała, że zarzuty częściowo potwierdziły się. Jednak, zgodnie
z dyspozycją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba może
uwzględnić odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, zatem a contrario – pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba nie uwzględnia odwołania, jeśli naruszenie to nie ma istotnego
wpływu na wynik postępowania. W niniejszym postępowaniu przetargowym Zamawiający
finalnie wykluczył spółkę Foxmet z postępowania z innych przyczyn, tym samym zaistnienie
innych podstaw do wykluczenia tego wykonawcy nie ma obecnie wpływu na wynik
postępowania. W związku z tym Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości.

W odwołaniu o sygn. akt KIO 2250/21 odwołujący Foxmet Sp. z o.o. zarzucił
Zamawiającemu naruszenie

1. art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezgodne z tym przepisem wykluczenie go z postępowania, tj. błędne ustalenie, że
Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący
takiego porozumienia nie zawarł,
2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezgodne z tym przepisem wykluczenie go z p
ostępowania, tj. dokonanie ustalenia, że
Odwołujący zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem Zamawiający nie
dokonał pogłębionej analizy sprawy, bazując w swej decyzji na błędnych ustaleniach
w wyroku w sprawie o sygn. KIO 1010/21, tym samym naruszając równe traktowanie
Odwołującego w postępowaniu i naruszając bezstronność i obiektywizm,
3. art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezgodne z tym przepisem wykluczenie go z postępowania pomimo tego, że złożona przez
niego oferta w części I oraz części II postępowania została wybrana jako najkorzystniejsza,
a Zamawiający nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, czego skutkiem
jest zachowanie w obrocie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i tym samym
niezgodne z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza.

P
rzywołane przepisy stanowią:
Art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
Art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykluczenie wykonawcy następuje
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3
lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

A
rt. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Izba stwierdziła, że zasadniczym zarzutem przedmiotowego odwołania jest zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych związany z decyzją
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z 22 lipca 2021 r.
Jak wskazał Zamawiający w informacji o wykluczeniu z 22 lipca 2021 r. Odwołujący został
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r., ponieważ z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. W ramach uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający wskazał, że
wykluczenie wykonawcy nastąpiło z uwagi na zawarcie pomiędzy Foxmet Sp. z o.o.
a W. C.
prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe W. C. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co zostało dodatkowo
potwierdzone w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO
1010/21. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-M-0024/20 pn.
Rozbiórka wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Odział
KWK „Makoszowy”w Zabrzu Foxmet Sp. z o.o. wraz z W. C. zawarli niedozwolone
porozumienie zakłócające konkurencję. Z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia
zakłócającego konkurencję Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucić ofertę Foxmet Sp.
z o.o. W związku z treścią art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku stwierdzenia, że wykonawca zawarł z
innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, na okres 3 lat od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Jak wynika więc z powyższej informacji o wykluczeniu Odwołującego, jego podstawą było
zawarcie niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP-M-0024/20 pn. Rozbiórka wieży szybu IV wraz
z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Odział KWK „Makoszowy”w Zabrzu, co,
jak wskazał Zamawiający, „zostało dodatkowo potwierdzone w toku postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 1010/21”.

W konsekwencj
i należy uznać, że Zamawiający nie wskazał na inne podstawy faktyczne
wykluczenia niż jedynie postępowanie na Rozbiórkę wieży szybu IV wraz z wykonaniem
płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Odział KWK „Makoszowy”w Zabrzu, nawet na sam
wyrok KIO 1010/21, który jedynie „dodatkowo potwierdził” wskazane porozumienie. Zatem
dalsze wywody dotyczące innych okoliczności (innych postępowań przetargowych),
w szczególności wskazane w odpowiedzi na odwołanie wykraczają poza zakres wykluczenia
– na co słusznie podczas rozprawy zwrócił uwagę Odwołujący.
Odwołujący podczas rozprawy także słusznie zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający
wyjątkowo lakonicznie uzasadnił powody wykluczenia go z postępowania – jednak
Odwołujący nie podniósł takiego zarzutu w odwołaniu, zatem Izba nie ma podstaw do
nakazania Zamawiającemu powtórzenia tej czynności i sporządzenia bardziej
wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Powyższe ma też odwrotną implikację – otóż podobny skutek ma brak wskazania
w odwołaniu pewnych istotnych okoliczności (zarzutów i ich uzasadnienia), które mogą
przesądzić o uwzględnieniu lub nieuwzględnieniu przez zamawiającego odwołania,
a w konsekwencji także jego uwzględnieniu lub nieuwzględnieniu przez Izbę. I podobnie jak
w przypadku odpowiedzi na odwołanie, która nie może zastąpić informacji o wykluczeniu, tak
późniejsze działania odwołującego nie mogą zastąpić braków odwołania.

W przedmiotowym odwołaniu Odwołujący, zamiast odnieść się do wykazania, że nie zaszły
w stosunku do niego przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień
publicznych, kwestię tę niejako pominął, skupiając się na przywoływaniu przepisów prawa
i ogólnych stwierdzeniach, które nic nie wnoszą do niniejszej sprawy, zwłaszcza w zakresie
dowodowym, oraz
na wskazywaniu wad wyroku w sprawie KIO 1010/21 i błędach
i niekonsekwencjach logicznych, jakie jego zdaniem popełnił skład orzekający w tamtej
sprawie. Jednak
– na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący – temu służy skarga na
orzeczenie do sądu okręgowego, a nie środek ochrony prawnej w postaci odwołania
w niniejszej sprawie
. Tym samym Izba w niniejszym wyroku nie czuje się uprawniona do
oceny wcześniejszego orzeczenia, zaś brak argumentacji Odwołującego zmierzającej do
wykazania braku przesłanek powoduje, że nie ma podstaw do oceny, czy zaistniały
przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przy c
zym Izba, pomimo powyżej wskazanego braku argumentacji w odwołaniu,
zaaprobowała wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. C. i
taki dowód dopuściła – wniosek następnie przez Odwołującego wycofany. Jak też dopuściła

wniosek dowodowy
o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony – M. C. (finalnie pani
Czaplińska złożyła oświadczenie jako pełnomocnik strony).
Co do przedstawionego przez Odwołującego oświadczenia W. C. z 30 czerwca 2021 r. Izba
stwierdziła, że jest ono lakoniczne i trudne do weryfikacji, na ile odpowiada okolicznościom
faktycznym, niewiele
więc wnosi w kwestii dowodowej w zakresie niniejszej sprawy.
W konsekwencji
odroczenia rozprawy w celu wezwania świadka Odwołujący zyskał też
dodatkowy miesiąc na przygotowanie się do rozprawy, zaś od wskazywanej rozprawy
z 18 czerwca 2021 r., gdzie, jak twierdzi, został zaskoczony nowymi informacjami, upłynęły
ponad trzy
miesiące, w czasie których również mógł przygotować stosowną argumentację
i zgromadzić dowody.

Należy podkreślić, że niezależnie od ewentualnie stwierdzonych braków w uzasadnieniu
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, postępowanie odwoławcze kieruje się
prawami postępowania kontradyktoryjnego i z chwilą wniesienia odwołania ciężar
udowodnienia, że zarzuty odwołania są słuszne, spoczywa na odwołującym, zgodnie z art.
534 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., który stanowi, że strony
i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ma tu też zastosowanie generalna
zasada wynikająca z art. 6 Kodeksu cywilnego, według której ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ciężarowi temu Odwołujący
nie sprostał.

Nie potwierdz
ił się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne z tym przepisem wykluczenie
Odwołującego z postępowania pomimo tego, że złożona przez niego oferta w części I oraz
części II postępowania została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie dokonał
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Z proceduralnego punktu widzenia nie ma
bowiem przesądzającego znaczenia, czy zamawiający daną czynność formalnie unieważni,
a następnie dokona nowej lub innej czynności, czy też jedynie dokona nowej czynności,
która niweczy czynność wcześniejszą, czyli de facto automatycznie ją unieważnia. Oczywiste
jest, że oferta wykonawcy wykluczonego nie może być jednocześnie ofertą
najkorzystniej
szą, którą może być tylko oferta nie podlegająca odrzuceniu, złożona przez
wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu. Z drugiej strony – sam fakt uznania oferty za
najkorzystniejszą nie chroni jej w żaden sposób przed późniejszym jej odrzuceniem lub
późniejszym wykluczeniem wykonawcy – w szczególności, jeśli przesłanki odrzucenia lub
wykluczenia zajdą dopiero później lub też dopiero później zostaną ujawnione albo czynność
zamawiającego zostanie skorygowana – czy to w wyniku rozstrzygnięcia środków ochrony

prawnej, kontroli prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych lub własnej czynności
zamawiającego.
W zakresie
podnoszonych wątpliwości Odwołującego co do znaczenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej dla zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
Izba zwraca uwagę, że zasadniczy spór w tej kwestii został zakończony jeszcze
przed wprowadzeniem art. 254 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., wraz
z wydaniem uchwały Sądy Najwyższego z 17 grudnia 2010 r., sygn. akt III CZP 103/10,
w
której Sąd wskazał, że „postępowanie <<o udzielenie zamówienia publicznego>> na
gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego przepisu
obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się
zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą
ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa
momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że
postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Zatem nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego o niemożności późniejszego
wykluczenia wykonawcy, k
tórego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Co zaś do samego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy
stwierdzić, że przepis ten w ogóle nie ma zastosowania w niniejszej sytuacji, ponieważ
Odwołujący nie podnosił kwestii nieprawidłowej oceny ofert według kryteriów oceny ofert,
którego to zagadnienia dotyczy ten przepis.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony ora
z uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10
.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis,
obejmujący m.in. wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą
postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego lub uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące
m.in.
koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych.
Z kolei zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w §
5 pkt 2
, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez obu Odwołujących wpis w
wysokości 10.000 złotych, natomiast Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
• Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
• Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
• Sygn. akt KIO 3522/21 z dnia 2021-12-16
• Sygn. akt KIO 3499/21 z dnia 2021-12-13