eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1787/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-16
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1787/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Anna Packo, Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego EGIS POLAND Sp. z o. o.
w Warszawie, Egis Rail S.A. w Lyon (Francja) i Jaf-Geotechnika Sp. z o. o. w Trzcinicy
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny
Sp. z o. o. w Warszawie przy udziale wykonawcy BBF Sp. z o. o. w Poznaniu oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Voessing
Polska Sp. z o.o. w Bydgoszczy i Instytut Kolejnictwa w Warszawie
przystępujących do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum EGIS POLAND
Sp. z o. o. w Warszawie, Egis Rail S.A. w Lyon (Francja) i Jaf-Geotechnika Sp. z o. o.
w Trzcinicy i zalicza
na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście
tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 16 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1787/21


Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 134, 02-
305 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Opracowanie Studium Techniczno - Ekonomiczno -
Środowiskowego dla Projektu nr
00100016 „Budowa linii kolejowych nr 267 i 268 na odc. Żarów - Świdnica - Wałbrzych -
granica państwa”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 28 grudnia
2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-637842,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 14 czerwca 2021 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniosło konsorcjum EGIS POLAND Sp. z o.o. ul. Domaniewska 39 A, 02-
672 Warszawa, Egis Rail S.A. 168 et 170 avenue Thiers 69006 Lyon, Francja, Jaf-
Geotechnika Sp. z o.
o. ul. Krótka 5, 63-620 Trzcinica (dalej zwane jako „odwołujący”).
W
odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z 91 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 i ust.
2
ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu,
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, na skutek
nieprawidłowego nieprzyznania punktów Odwołującemu podczas dokonywania oceny
ofert wg wskazanych w SI
WZ kryteriów oceny oferty, co doprowadziło do wyboru
oferty, która przy dokonaniu prawidłowego przyznania Odwołującemu punków wg
kryterium oceny ofert nie stanowi najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu,
3.
art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust.
2
ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dokonał uzupełnienia informacji w kryterium „Doświadczenie
Personelu” o dodatkowe zadania nieujęte wcześniej w „Wykazie osób” lub dokonał
ich zmiany, podczas gdy Zamawiający powinien uznać, że odpowiedź Odwołującego
stanowi jedynie udzielenie wyjaśnienia w ramach zadanych przez Zamawiającego
pytań, co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i
równego traktowania i wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
Postępowaniu,
ewen
tualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
4.
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego nieistotnej omyłki ofercie
Odwołującego, podczas gdy Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt
1
ustawy Pzp jest zobowiązany do dokonania poprawienia omyłki, jaka ma miejsce
w
ofercie Odwołującego, z uwagi na fakt, że omyłka ta nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty, co doprowadziło do jednoczesnego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania.
Wobec powyższego odwołujący żądał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, unieważnienia czynności klasyfikacji, oceny złożonych
w
postępowaniu ofert w postępowaniu i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności
oceny ofert, w tym przyznanie o
dwołującemu punktów w ramach podkryterium oceny ofert
d
oświadczenie personelu w ramach wykazanego doświadczenia - podwyższenie punktacji
o
dwołującego o 4 punkty, ponad dotąd przyznane 18 punktów.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w części która nie dotyczy tajemnicy
przedsiębiorstwa odwołującego, czyli danych w zakresie danych personalnych i szczegółów
doświadczenia wskazanych w wykazie osób pracowników, wskazano co następuje. Aby
uzyskać punkty w kryterium doświadczenie personelu wykonawca musiał wykazać się
realizacjami
inwestycji obejmującymi projekt budowlany lub projekt wykonawczy, innymi niż
te, które wskazał na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Każdy z wykonawców wraz
ze złożoną ofertą zobowiązany został do złożenia wykazu personelu według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do IDW, który był oceniany według rozdziału XIX SIWZ.
Odwołujący powołał się na dokumentację postępowania dotyczącą dwóch pozycji
ocenianego doświadczenia personelu, gdzie przyznawano wykonawcy po 2 punkty za każdą
przedstawioną dokumentację i na ppkt 7 pkt 8 rozdziału XIX SIWZ. Odwołujący opisał
również korespondencję wymienianą pomiędzy nim a zamawiającym w przetargu i podniósł,
że w ramach złożonych wyjaśnień nie uzupełniono informacji w kryterium doświadczenie
personelu o dodatkowe zadania nieujęte wcześniej w wykazie osób, ani nie dokonano ich
zmiany
, co powoduje, że zamawiający w sposób nieuprawniony nie przyznał mu
4
dodatkowych punktów, czym naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 i art. 7 ust.
1-3 p.z.p.
Ponadto w ocenie odwołującego opisana sytuacja nie stanowi zmiany informacji,
a
najwyżej sprostowanie oczywistej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p., ponieważ
odwołujący jedynie doprecyzował zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, nie
doszło też do zmiany w wykazie co do podanej inwestycji. Z zaznaczeniem, że odwołujący
czyni to z ostrożności procesowej wskazano, że oczywista omyłka ma charakter pomijalny,
marginalny,
a zamawiający miał wszystkie instrumenty, żeby ją poprawić, bez dokonywania
jakichkolwiek negocjacji
z odwołującym. Treść wyjaśnień nie wpływa na krąg wykonawców,
doprecyzowuje zastrzeżone tajemnicą handlową informacje (treść wypełnionego załącznika
nr 2 do IDW), a
brak przyznania punktów narusza art. 91 ust. 2 pkt 5 i art. 7 ust. 1-3 oraz art.
87 ust. 1 i 2 pkt 1 p.z.p.
Odwołujący przywołał także obecną punktację jego oferty i wykonawcy BBF Sp. z o.o.
w Poznaniu i podniósł, że naruszono art. 7 ust. 1 - 3 p.z.p., obligujący zamawiającego do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania z zachowaniem zasad naczelnych, które
pozwalają na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania
środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania. Zdaniem o
dwołującego, w sytuacji, w której zamawiający zaniżył
należną mu punktację, w sposób rażący naruszono zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji
, a także udzielono zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy (naruszono art. 91 ust. 1 p.z.p.). Ponadto, z
astosowanie surowszych wymagań
w stosunku do o
dwołującego, aniżeli jest to wskazane w SIWZ oraz w przepisach p.z.p., jego
zdaniem
stanowi rażące naruszenie art. 7 p.z.p.
Dzi
ałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości. W uzasadnieniu stanowiska procesowego jednostki zamawiającej wskazano, że
„w związku ze skutecznym zastrzeżeniem przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa załącznika nr 2 do IDW – wykaz osób na kryteria oceny ofert
w
Postępowaniu, fragmenty uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie również zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Zatem w części jawnej podniesiono, że nie
można przyjąć jakoby odwołujący na skutek złożenia wyjaśnień z dnia 13 maja 2021 r. nie
dokonał zmiany w utajnionym wykazie, a tym samym nie dokonał zmiany treści oferty, także
nie można się zgodzić, aby na skutek złożonych wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej (art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.), czy innej omyłki (art.
87
ust. 2 pkt 3 p.z.p.). W ocenie zamawiającego, na podstawie ppkt 7 pkt 8 rozdziału
XIX SIWZ, wyja
śnienia treści oferty nie mogły prowadzić do jakichkolwiek zmian informacji
w
zakresie doświadczenia personelu, zawartego w wypełnionym wykazie osób, o czym
wiedzieli wykonawcy od momentu wszczęcia postępowania.
Biorąc pod uwagę przywołane wyżej przepisy p.z.p. oraz postanowienia SIWZ,
według zamawiającego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, jakoby złożone
wyjaśnienia nie modyfikowały pierwotnego oświadczenia z wykazu osób, a tym samym za
bezzasadne należy uznać żądanie przyznania odwołującemu dodatkowych 4 punktów. Dnia
4 maja 2021 r. z
amawiający skierował do wszystkich wykonawców wezwania na podstawie
art. 87 ust. 1 p.z.p., w przedmiocie
wyjaśnienia wykazu osób złożonego w celu przyznania
punktów w ramach kryterium doświadczenie personelu i podobna sytuacja, dotycząca braku
przydzielenia dodatkowych punktów, miała miejsce również w przypadku dwóch innych ofert
złożonych w przetargu.
Dalej przywołano treść zastrzeżonych wyjaśnień odwołującego i podniesiono, że
dokonane korekty są zmianą treści pierwotnego oświadczenia odwołującego, a nie jedynie
doprecyzowaniem
, zaś jakakolwiek modyfikacja w zakresie pierwotnej treści oświadczenia
musiała skutkować nieprzyznaniem punktu. Zamawiający polegał bowiem na literalnym
brzmieniu obu oświadczeń (oświadczenia złożonego wraz z ofertą i oświadczenia w ramach
wyjaśnień), a ich sprzeczna treść stanowi zakazaną modyfikację, o której mowa w art.
87 ust. 1 p.z.p. oraz w rozdziale XIX pkt 8 ppkt 7 SIWZ,
która nie może zostać uznana za
„doprecyzowanie” treści oferty.
W opinii zamawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p. zakazuje dokonywania jakichkolwiek
zmian w treści oferty (co według zamawiającego doregulowano w ww. punkcie SIWZ, który
należy interpretować ściśle), z wyjątkiem poprawy omyłek z art. 87 ust. 2 p.z.p., ale taka
sytuacja nie wystąpiła w postępowaniu. Sprzeczność pomiędzy treścią utajnionego wykazu
osób, a wyjaśnieniami wykonawcy nie pozwala na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p.,
ponieważ o rzekomej omyłce zamawiający dowiedział się dopiero z wyjaśnień, które
prowadzą do zmiany treści wykazu personelu. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego
w
Gdańsku oczywistą omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się
każdemu, bez przeprowadzenia dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne
niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady
procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (wyrok SO
w
Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08). Ponadto, oczywistą omyłką
jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka,
którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów
stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli
wykonawcy (wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 265/08). Zatem
według zamawiającego jest wykluczone, aby można było poprawić ofertę odwołującego
powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p.
Natomiast na marginesie, ponieważ zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie
został postawiony w odwołaniu, zamawiający nie mógłby również poprawić w ofercie innej
omyłki, ze względu na charakter wady i konieczna byłaby modyfikacja wykazu, na podstawie
którego przyznawano punkty w kryterium. W ocenie zamawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p. służy
do wyjaśnienia treści zawartych w ofercie, a nie uzupełnienia oferty o treści niezbędne do
potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego, tudzież kryteriów oceny ofert zwłaszcza,
że zamawiający podniósł rangę zadań, na które powołuje się odwołujący do elementu treści
oferty, który nie podlega modyfikacjom.
Podsumowując, umożliwienie odwołującemu zmiany treści oferty w ramach
wyjaśnień, i to jeszcze zmiany w zakresie kryteriów oceny oferty, w opinii zamawiającego
stoi wprost w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego określonymi w postępowaniu,
a
także stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. skład orzekający dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 416, 60-
451 Poznań (dalej zwany ”przystępującym BBF”) i konsorcjum Voessing Polska Sp. z o.o.
ul.
Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz i Instytut Kolejnictwa ul. Chłopickiego 50, 04-275
Warszawa, zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odp
owiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:


Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art.
513 n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony
przez strony,
po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania,
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
stanowiskach procesowych
przystępujących, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zostało
oddalone.
Na wstępie Izba zaznacza, że informacje, których dotyczy spór zostały w znacznej
części skutecznie objęte tajemnicą gospodarczą odwołującego – w zakresie danych
personalnych i szczegółów inwestycji z wykazu osób, stanowiącego wypełniony załącznik nr
2 do IDW, czyli dokument
pt. wykaz osób (dla kryteriów oceny ofert), dalej zwany jako
„wykaz osób”. Zatem we wcześniejszej części uzasadnienia i na dalszym etapie, dane
uzupełnione przez odwołującego w wykazie zostały pominięte, zaś skład orzekający
odwołuje się do jawnej dla wszystkich dokumentacji postępowania, ewentualnie w sposób
ogólny do zastrzeżonych wykazów, bez ujawniania konkretnych, skutecznie utajnionych
informacji wykonawcy.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na
nieprzyznaniu
odwołującemu czterech dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert
dotyczącym doświadczenia personelu w zakresie doświadczenia eksperta w branży
mostowej
(dalej jako „ekspert nr 1”) i eksperta w branży kolejowej sieci trakcyjnej (dalej jako
„ekspert nr 2”). W sumie odwołujący uzyskał osiemnaście punktów w tym kryterium, nie
zostały mu przyznane po dwa punkty za doświadczenie ekspertów z tabeli 3 z pozycji nr
2 i z
tabeli 4 także pozycja nr 2 wykazu osób.
Skład orzekający ustalił, że wzór wykazu osób został przygotowany przez
zamawiającego w ten sposób, że część informacji należało wpisać (np. wskazać datę albo
funkcję pełnioną w projekcie), a część skreślić (np. projekt budowlany/projekt wykonawczy*
lub dla
budowy/przebudowy*, *niepotrzebne skreślić), zatem w SIWZ zawarto jasne
instrukcje, jak wypełnić oceniany wykaz osób. Bezspornym było, że odwołujący popełnił
błędy w tabelach dotyczących informacji podawanych dla uzyskania punktów
w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Błędy dla obu ekspertów dotyczyły informacji, które
zgodnie z
wytycznymi formularza przygotowanego przez zamawiającego, jeżeli były one
niepotrzebne, należało skreślić, tj. dokonano wadliwych skreśleń.
Wiedzę o powyższych okolicznościach zamawiający pozyskał w wyniku odpowiedzi
odwołującego na wezwanie z dnia 4 maja 2021 r., gdzie w pkt II ppkt 3 lit. b wskazano
wątpliwości zamawiającego w zakresie doświadczenia eksperta nr 1, a w ppkt 4 co do
doświadczenia eksperta nr 2. Odwołujący nie zaskarżył wezwania i pismem z dnia 13 maja
2021 r. złożył wyjaśnienia, które skutkowały uznaniem przez zamawiającego, że doszło do
zmiany informacji z wykazu osób, więc nie zostały odwołującemu przyznane punkty za
pozycje doświadczenia, które uległy zmianie w wyniku wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p.
(vide pkt 3 i pkt 4 informacji z dnia 10.06.2021 r.).
Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p.,
tryb ten
– zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny – odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z
dnia 30.03.2010 r. sygn. akt: X Ga 7/10, wyrok Sądu Okręgowego Krakowie z dnia
29.01.2010 r. sygn. akt: XII Ga 429/09).
„Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do
zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc
ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres
nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert”. (tak J. Jerzykowski, M. Stachowiak,
W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art.
87, LEX).
Przenosząc przywołane poglądy na grunt rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, że
po pierwsze
– podziela stanowisko zamawiającego, że na podstawie pierwotnych informacji
z
wykazu nie było możliwości przyznania odwołującemu spornych dodatkowych czterech
punktów, wątpliwości zamawiającego, w korelacji z treścią oświadczeń odwołującego, były
uzasadnione
(dodatkowo mając na uwadze brzmienie ppkt 3 pkt 8 rozdziału XIX SIWZ). Po
drugie, o ile zadając pytania zamawiający miał podstawy do skorzystania z instytucji art.
87
ust. 1 p.z.p., to skutek w postaci wyjaśnień wykonawcy powoduje, że dokonano
modyfikacji treści oferty, ponieważ ze złożonych wyjaśnień wynika, że oświadczenie
z
wykazu osób dotyczące danych w zakresie punktowanego doświadczenia dwóch
ekspertów jest nieprawidłowe i odwołujący dokonał jego zmiany.
Wykonawcy przygotowując swoje oferty niejednokrotnie popełniają błędy.
W
zależności od rodzaju wady oferty, ustawodawca wskazał na konsekwencje takiego
działania, od najpoważniejszych, czyli wyeliminowania wykonawcy z przetargu zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., po błędy konwalidowane w trybie naprawczym z art. 26 ust.
3 i 4 p.z.p., albo na posta
wie art. 87 ust. 2 p.z.p. Błąd, który popełnił odwołujący nie zawiera
się w katalogu wad, które można sanować, jak również nie pozostaje bez skutku dla oceny
oferty wykonawcy. Poprzez złożone wyjaśnienia dokonano bowiem modyfikacji treści oferty,
która co do zasady stanowi treść, której się nie zmienia, ponieważ jest ona oceniana
w
kryterium oceny oferty. Po otwarciu ofert, kiedy wykonawcy znają już warunki zawarte we
wszystkich
ofertach, dopuszczenie do możliwości dokonywania zmiany informacji, za które
pr
zyznawane są punkty w kryterium jest w istocie niedopuszczalne, a co najmniej bardzo
ograniczone.
Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do możliwości pozostawienia
wykonawcy arbitralnej decyzji,
po poznaniu się z tym, co zaoferowała konkurencja, do
podawania informacji, za które uzyskałby więcej od innych punktów. Taka optyka narusza
zasady naczelne p.z.p., a
przyzwolenie na takie działanie, w skrajnych wypadkach, mogłoby
prowadzić do manipulacji wynikami postępowania, dlatego też ustawodawca w sposób jasny
określił zasady ewentualnej zmiany treści oferty (tutaj w zakresie oceny, czy można
zastosować art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p. (zarzut nr 4 z petitum odwołania), o czym mowa
w
dalszej części uzasadnienia). Tym niemniej, weryfikacji możliwości modyfikacji treści oferty
nie można dokonywać w sposób pochopny, aby nie naruszyć zakazów ustawowych,
a w zakresie informacji ocenianych w kryteriach, z
racji charakteru tych danych, w sposób
szczególnie ostrożny, bowiem mają one bezpośredni wpływ na wynik przetargu.
Natomiast w rozpoznawanym sporze doszło do ingerencji w treść oferty, która została
nazwana przez odwołującego doprecyzowaniem, z taką oceną nie sposób się zgodzić.
P
rzyjmując tezy odwołującego trudno byłoby określić, gdzie jest granica pomiędzy
„doprecyzowaniem”, a zmianą oświadczenia wykonawcy na kanwie art. 87 ust. 1 p.z.p. Jak
również, Izba nie podziela stanowiska odwołującego prezentowanego na rozprawie, iż
doprecyzowanie mieści się w uprawnionych czynnościach strony, dopóki nie dochodzi do
zmiany jej
treści – przez którą należy rozumieć uzupełnienie informacji o dodatkowe zadania
nieujęte wcześniej w wykazie albo dokonanie zmiany tych zadań, tak jak zdaniem
odwołującego mowa w ppkt 7 pkt 8 rozdział XIX SIWZ, ponieważ to prowadziłoby do
obejścia zakazu z art. 87 ust. 1 p.z.p., co jest nieuprawnione, a także byłoby sprzeczne
z zasadami naczelnymi p.z.p. Izba n
ie ma podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 87 ust. 1 p.z.p., jeżeli argumentacja odwołującego bazuje na
wykładni SIWZ dokonanej z naruszeniem tej normy.
Ponadto,
w wyniku wyjaśnień zmieniono jedną informację na drugą (odmienną)
informację, więc o żadnym doprecyzowaniu nie może być mowy (por. np. Słownik Języka
Polskiego, zmiana
– 1. fakt, że coś staje się lub stało się inne; 2. zastąpienie czegoś czymś).
Niezależnie od użytej nomenklatury dane z oświadczenia z wykazu osób zastąpiono innymi
danymi
, nie ma więc żadnych podstaw do podzielenia argumentacji, że odpowiedź
odwołującego na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. stanowi jedynie doprecyzowanie
treści oferty. Zatem w ramach postępowania prowadzonego w regułach p.z.p. nie ma
możliwości przyznania, za takie zmodyfikowane po terminie na składanie ofert informacje,
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, czego żądał odwołujący.
Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego, a postawione zarzuty
dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p.
(zarzut nr 1), art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. (zarzut nr 2) i art. 87 ust. 1 w zw. z art.
91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
są bezzasadne. W konsekwencji wniosek odwołującego
o
podwyższenie mu punktacji o cztery dodatkowe punkty w zakresie kryterium
doświadczenia personelu nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, ponieważ dokonana
ocena ofert nie narusza art. 87 p.z.p.,
w następstwie czego nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego art. 91 p.z.p.
Izba zaznacza dalej
, że – co istotne dla oceny zachowania odwołującego – działanie
wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez pryzmat podwyższonego miernika
staranności, który na przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych nałożył
ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.). Wykonanie obowiązków
ciążących na odwołującym należy oceniać przy uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on
swoją działalność zawodowo, jako profesjonalista, więc poziom wymaganej od niego
staranności jest wyższy, niż przeciętny poziom przyjęty w obrocie gospodarczym. Z tego
sformułowania wynikają także wytyczne, w jaki sposób dokonywać zobiektywizowanej oceny
działania wykonawcy – profesjonalny wzorzec należytej staranności uwzględnia zwiększone,
surowsze wymagania, z uwagi na zawodowy charakter
działalności.
Dodatkowo zatem, z uwagi na konieczność zastosowania zwiększonego miernika
staranności, nie można pobłażliwie potraktować zachowania wykonawcy. Dane wskazywane
w
wykazie osób, jako oceniane w kryterium oceny ofert, powinny zostać podawane
z
najwyższą uwagą, a następnie sprawdzone, ponieważ decydują o wyniku postępowania –
gdzie, tak jak w rozpoznawanym sporze,
mogą zadecydować minimalne różnice pomiędzy
poszczególnymi ofertami (zgodnie z rankingiem ofert odwołujący uzyskał 82,88 pkt,
a
przystępujący BBF 83 pkt). Zaś w ustalonym stanie rzeczy to działanie odwołującego,
poprzez
błędne wypełnienie wykazu osób, dostarczyło zamawiającemu podstaw do
nieprzyznania mu dodatkowych
punktów. W przetargu nie złamano więc zasad generalnych
p.z.p., w szczególności, że to stanowisko odwołującego, który popełnił błąd, dokonał
modyfikacji wykazu osób i żąda uprzywilejowania w stosunku do innych wykonawców,
którym punkty za wady wykazu nie zostały przyznane, prowadziłoby do naruszenia zasad
naczelnych ustawy,
określonych w art. 7 p.z.p.
Niezasadny okazał się również zarzut nr 4 z petitum odwołania – naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p., ponieważ w ocenie składu
rozpoznającego spór działanie odwołującego nie może zostać zakwalifikowane jako omyłka.
Odwołujący podnosił, że błąd w jego ofercie stanowi oczywistą omyłkę, o charakterze
marginalnym, pomijalnym, zaś zamawiający miał wszystkie instrumenty, by ją poprawić, bez
dokonywania jakichkolwiek negocjacji z
wykonawcą.
Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku „przewidziana w art.
87 ust. 2 p.z.p. możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie
takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość" omyłki rozumianej jako
określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
badań, czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub
inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez
oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej
wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma
więc charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że
oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści
-
pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia”. (tak wyrok z dnia 27.06.2008 r. sygn. akt:
XII Ga 206/08, por.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21.11.2019 r. sygn. akt:
XXIII Ga 76/19). Ponadto,
„(…) na gruncie wszystkich wyżej wskazanych przepisów
i
orzeczeń jest jasne, że w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być
uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia
woli. Oczywistość omyłki polega ponadto nie tylko na łatwości jej dostrzeżenia, ale również
na braku wątpliwości, jak powinna ona zostać poprawiona. Jeśli więc powszechna wiedza,
zasady logiki, kontekst, w którym pojawia się omyłka, dopuszczają jej poprawienie na więcej
sposobów niż jeden, taka omyłka nie może być uznana za oczywistą”. (tak J. Jerzykowski,
M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
VII, Warszawa 2018, art. 87, LEX).
Zgodnie więc z zaprezentowanymi poglądami orzecznictwa i doktryny zaistniała wada
oferty nie ma charakteru oczywistego. Poprawienie błędu wymaga uwzględnienia brzmienia
dodatkowych wyjaśnień, nie jest dostrzegalne na pierwszy rzut oka, nie ma więc cech
oczywistości, nie może zatem zostać poprawione w trybie korygującym na podstawie art.
87
ust. 2 pkt 1 p.z.p. Nie jest to także niedokładność, czy oczywisty błąd pisarski,
nasuwający się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Próba poprawienia
błędu oferty wpłynie również na treść wykazu osób, czyli spowoduję zmianę brzmienia
oświadczenia woli odwołującego, kiedy poprawienie omyłki jest szczególnym, typowym dla
p.z.p. trybem
dotyczącym wykładni oświadczeń woli, który nie może posłużyć jako
instrument wykreowania nowego (innego)
oświadczenia.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p., ponieważ nie
wykazano, aby wada oferty miała charakter omyłki, która powinna zostać poprawiona na
kanwie tej normy. Nie doszło także do udowodnienia naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 p.z.p., zatem
omawiany zarzut ewentualny został przez skład orzekający oddalony.
W
ocenie Izby należy również zgodzić się z zamawiającym, że w odwołaniu nie
wskazano okoliczności, które można byłoby poddać subsumpcji pod art. 87 ust. 2 pkt
3 p.z.p.,
pomijając już, że przyjęcie przez stronę, że wada ma charakter oczywisty wyklucza
zastosowanie poprawienia w ofercie tzw. innej omyłki. Odwołujący hasłowo wskazuje, że
jego zdaniem błąd nie jest istotny, marginalny co może stwarzać wrażenie, że pomimo braku
okoliczności faktycznych w środku zaskarżenia i żądania poprawienia oferty zgodnie
z
dyspozycją tej normy, w zamyśle odwołującego było także odniesienie się do trybu z art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Jednakże, aby skład orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest
postawienie go na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej
, ponieważ Izba jest
związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami
zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 555 n.p.z.p., por. także wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 23.08.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18). Jeżeli więc
odwołujący postawi swoje stanowisko jako merytorycznie puste, to trudno uznać, aby
wskazał okoliczności, które można poddać subsumpcji.
Skład orzekający nie byłby w stanie zweryfikować rzekomych wniosków
odwołującego, skoro nie wskazano faktów, z których je wywiedziono. Innymi słowy, Izba nie
zastąpi odwołującego w ustalaniu okoliczności faktycznych, które hipotetycznie mogłyby
w
jakimś stopniu świadczyć o jego wnioskach, które hasłowo zawarto w odwołaniu.
Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału
procesowego i
podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez
strony. Zatem
obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie okoliczności, które
uznaje za istotne
dla rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego,
które mogłyby zostać naruszone, a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie
tych
okoliczności. Przy czym ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych,
wyprzedza ciężar dowodzenia, więc skład rozpoznający spór podziela argumentację
jednostki zamawiającej, że na podstawie tak skonstruowanego środka zaskarżenia nie ma
możliwości zweryfikowania okoliczności, które można byłoby próbować chociażby luźno
powiązać z hipotezą art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdyż obowiązkiem odwołującego jest ich
precyzyjne i jednoznaczne
wskazanie, a następnie wykazanie.
Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w rozpoznawanym
środku ochrony prawnej powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza tej normy prawnej, więc odwołanie zostało przez
Krajową Izbę Odwoławczą oddalone.
W konsekwencji
powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p
.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. § 5 pkt 1 rozporządzenia
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), tj.
Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony wpis.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie