rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1701/21
KIO 1701/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność
w formie spółki cywilnej pod firmą: Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul.
Adami Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o., ul. Królewska 57; 30-081
Kraków,
przy udziale wykonawcy Dresler Studio Architektura i Urbanistyka sp. z o. o. sp. k.,
ul. Stokrotek 6; 31-
463 Kraków - zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność
w formie spółki cywilnej pod firmą: Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul.
Adami Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o., ul. Królewska 57; 30-081
Kraków,
przy udziale wykonawcy Dresler Studio Architektura i Urbanistyka sp. z o. o. sp. k.,
ul. Stokrotek 6; 31-
463 Kraków - zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą:
Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adami Mickiewicza 9a; 34-200
Sucha Beskidzka i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B.
prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą: Biuro Architekt K. s.c.
w Suchej Beskidzkiej, ul. Adami Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1701/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o., prowadzi postępowanie
o u
dzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami,
którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy usług projektowych w zakresie
opracowania kompletnej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej adaptacji budynków na
potrzeby biblioteki, na rzecz Gminy Miejskiej Kraków, dla Agencji Rozwoju Miasta Krakowa.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 14 maja 2021 r., pod nr
2021/BZP 00055502.
Dnia 2 czerwca 2021
roku, zamawiający poinformował odwołującego o tym, iż dokona
odtajnienia zastrzeżonych przez odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, treści
wyjaśnień z dnia 25 maja 2021 r. i dokumentów załączonych do tych wyjaśnień.
Dnia 7 czerwca 2021 roku,
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą: Biuro
Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej (dale
j „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie w odniesieniu do o
dwołującego
zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez decyzję o ujawnieniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania w całości,
2) nakazanie z
amawiającemu utrzymanie w tajemnicy wyjaśnień odwołującego z dnia 25
maja 2021r. i załączników do tych wyjaśnień w zakresie wskazanym w tym piśmie,
ewentualnie
3) nakazanie z
amawiającemu dokonanie ponownej oceny treści wyjaśnień odwołującego
z dnia 25 maja 2021 r. i -
o ile będzie to konieczne - wezwanie odwołującego do
uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
4) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności:
a)
wpisu w wysokości 7500,- zł (por. §2 kt 3 ppkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania - dalej: rozporządzenie o kosztach),
b)
kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz
wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika w kwocie 3600,- zł (por §5 pkt 2 ppkt a),
b) i d) rozporządzenia o kosztach).
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że czynność zamawiającego narusza interes odwołującego, gdyż:
1.
Odwołujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących jego tajemnice
przedsiębiorstwa.
2.
Ujawnienie zastrzeżonych informacji zniszczy, a co najmniej istotnie zmniejszy
dotychczasową przewagę konkurencyjną.
3.
Ujawnienie do publicznej wiadomości danych zawartych w wyjaśnieniach doprowadzić
może do utraty współpracowników i może wymusić zmianę organizacji pracy co
podniesie koszty działania odwołującego co może wywołać szkodę nawet znacznych
rozmiarów.
4. Uja
wnienie tych informacji może spowodować skutek w postaci odwołania złożonego
przez jednego lub kilku konkurencyjnych w
ykonawców co wywoła skutek co najmniej
w postaci zwłoki w zawarciu umowy o wykonanie zamówienia
Odwołujący wskazał, iż przekazane zamawiającemu informacje: stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, oraz że wykonał wszystkie czynności wymagane ustawą konieczne do
utrzymania informacji w tajemnicy.
Odwołujący podniósł, iż informacja podlega ochronie na
podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk -
jeżeli są
spełnione dwie podstawowe przesłanki:
a.
Po pierwsze, przesłanka formalna definiowana jako wola utajnienia danych informacji.
Innymi słowy przedsiębiorca musi wyjawić swą wolę co do tego, że daną informację uważa
za swą wartą ochrony tajemnicę.
b.
Po drugie, przesłanka materialna, czyli charakter informacji. Przesłanka ta jest
spełniona wówczas, gdy informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą. Chodzi tu zatem o element
komercyjny co oznacza, że dysponując taką informacją konkurencyjny przedsiębiorca
zaoszczędzi wydatków lub bezpośrednio zwiększy zyski.
Informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli są spełnione dwie powyższe przesłanki.
Odrębnym elementem są działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu utrzymania
informacji w tajemnicy -
ustawa nie reguluje tych działań w tym sensie, iż nie mówi co
konkretnie należy zrobić.
Jeżeli chodzi o przesłankę pierwszą, to poza sporem jest to, że odwołujący oświadczył,
iż jego wolą jest, by przekazane zamawiającemu informacje pozostały tajemnicą. Fakt ten
jednoznacznie wynika z treści pisma z 25 maja br. - co jak się wydaje nie jest sporne.
Utajnione informacje mają przede wszystkim charakter organizacyjny i prezentują sposób
szacowania wynagrodzenia, sposób zarządzania i organizacji pracy, ale też wskazują m.in.
współpracowników odwołującego i wartości ich wynagrodzenia.
Analizując pismo zamawiającego z 2 czerwca br. nie sposób pominąć tego, iż z jednej
strony wskazuje on, że przedstawione informacje a priori nie są tajemnicą przedsiębiorstwa
(gdyż dotyczą wyjaśnienia ceny i kosztorysów ofertowych (kalkulacji) są jawne i publicznie
dostępne - tak: k.2 akapit 1 i 2 - a z drugiej kładzie nacisk na to, że odwołujący nie wykazał
przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a jego wyjaśnienia są
lakoniczne - tak: k.1 akapit 3.
Jeżeli porówna się ceny złożonych ofert, to oczywistym jest to,
że przedstawione w wyjaśnieniach odwołującego metody działania są skuteczne i przynoszą
efekt w postaci co najmniej najkorzystniejszej ceny. Zgodnie z pkt 17) SWZ kryterium „cena”
daje aż 60% możliwych do uzyskania punktów. W konsekwencji uzyskanie przez
z
amawiającego zamówienia jest bardzo prawdopodobne. Konsekwentnie należy założyć,
iż uzyskanie dostępu do danych zawartych w wyjaśnieniach ceny przez konkurencyjnych
wykonawców mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy. Co więcej nie jest
prawdą twierdzenie zamawiającego jakoby ceny były jawne i publicznie dostępne.
Załączniki 1-2 do pisma z 25 maja zawierają „rozbicie” ceny z podziałem na koszt
poszczególnych części. Częścią jest m.in.) projekt branżowy lub grupy czynności albo usługa
zewnętrzna (np. projekt konstrukcji, inwentaryzacja, ekspertyza) z zastosowaniem jednostek
nakładu pracy - wartości wskazane w tych załącznikach wynikają z zastosowania procesów
opisanych w wyjaśnieniach (w części 2).
Załączniki 3,4,5,6 są określone jako wycena/umowa jednak nie zawierają kalkulacji (nie
są zatem jak to wskazywał zamawiający kosztorysem, nie ma wskazanych cen
jednostkowych) -
są to oferty przedsiębiorców z którymi odwołujący współpracuje.
Ujawnienie metod pracy o
dwołującego, ujawnienie współpracowników, ujawnienie cen
poszczególnych etapów/elementów pracy, ujawnienie treści ofert współpracowników wywoła
efekt negatywny dla o
dwołującego.
Przedsiębiorstwa konkurencyjne (nie tylko przedsiębiorcy, którzy złożyli oferty
w p
ostępowaniu) wiedząc „kto i za ile” współpracuje z odwołującym będą mogli niekorzystnie
wpłynąć na tę współprace np. proponując lepsze wynagrodzenia.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach z 25 maja br. mają wartość gospodarczą co jest
sprawą oczywistą.
Poza sporem winien być oczywisty fakt, iż skoro zamawiający (ani nikt inny) nie prowadził
wcześniej procedury polegającej na pozyskaniu ofert na przedmiot zamówienia objęty
p
ostępowaniem, to dane zawarte w wyjaśnieniach z 25 maja br. jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom.
Zamawiający pominął całkowicie fakt, iż dane dotyczące postępowania a zwłaszcza kwoty
kalkulacji ceny zapewne przestaną mieć wartość gospodarczą po udzieleniu zamówienia.
Jednak walor ten -
tj. wartość organizacyjna i gospodarcza - nie zniknie w odniesieniu do
procesów
organizacji
pracy,
pozyskiwania
kontrahentów,
podwykonawców
i współpracowników. W konsekwencji dane zawarte w cz. 2 wyjaśnień i w załącznikach
w sposób trwały zachowują cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący przekazując zamawiającemu wyjaśnienia z 25 maja br. zastrzegł, iż są one
tajemnicą przedsiębiorstwa. Nigdy wcześniej taki zbiór danych nie był przekazywany
jakikolwiek osobie trzeciej, a zatem w celu utrzymania informacji w tajemnicy wystarczającym
było wykonanie czynności polegającej na:
a. w
skazaniu na pierwszej stronie wyjaśnień, iż są one w pkt 2 wraz z załącznikami
tajemnicę przedsiębiorstwa i nie należy ich udostępniać innym podmiotom,
b. z
astrzeżeniu w pkt 3 iż informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach są
tajemnicą przedsiębiorstwa,
c. o
pisaniu w wykazie załączników, iż są one tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, tak długo, jak zamawiający nie ujawni tych informacji tak długo
ich treść nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób. Co więcej, nikt poza odwołującym nie
ma tych informacji i na podstawie jawnych informacji nikt nie może ich odtworzyć czy
skompilować celem skutecznego wykorzystania. Innymi słowy, odwołujący zastosował
skuteczne działania gwarantujące utrzymanie informacji w tajemnicy. Dodatkowo odwołujący
wskazał, iż w jego przedsiębiorstwie od kilku lat obowiązuje procedura ochrony informacji.
Procedura ta została skutecznie wdrożona i stanowi załącznik do niniejszego odwołania
(dokument została częściowo zanonimizowany - pełna treść zostanie przedstawiona na
rozprawie).
Art. 16 ustawy Pzp,
zobowiązuje zamawiającego do prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ujawnienie
zastrzeżonych informacji będzie sprzeczne z przywołaną zasadą ustawową bowiem postawi
o
dwołującego w niekorzystnej sytuacji. Konkurencyjni wykonawcy będą znali know how
o
dwołującego ale odwołujący nie będzie miał analogicznych informacji o konkurentach.
Przywołany art. 16 nakazuje też prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty
i proporcjonalny. W okolicznościach niniejszej sprawy zasada proporcjonalności
i przejrzystości wymaga, by zamawiający dokonał co najmniej właściwej oceny stanu
faktycznego i skorygował wadliwe ustalenia co do powszechnej dostępności danych
zawartych wyjaśnieniach. Nie jest zasadnym „zdejmowanie” klauzuli poufności tylko dlatego,
że zamawiający - dość arbitralnie - uznaje, iż dane informacje nie są tajemnicą
prze
dsiębiorstwa. Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie takiej decyzji (tj. pismo
z dnia 2 czerwca 2021r.) zawiera wadliwie ustalony stan faktyczny (w szczególności poprzez
przyjęcie, że dane zwarte w załącznikach są danymi kosztorysowymi i powszechnie
dostępnymi, całkowite pominięcie faktu, iż konsekwencją ujawnienie wyjaśnień jest m.in.
ujawnienie danych i wynagrodzenia współpracowników odwołującego). W ocenie
o
dwołującego, nakaz prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny i przejrzysty
wymaga tego, by z
amawiający zobowiązał odwołującego do uzupełnienia zasadności
stosowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza sporem jest bowiem to, że uzasadnienie
działań odwołującego jest zawarte w piśmie z 25 maja 2021 r. a zatem zamawiający nie
może podejmować działań o nieodwracalnych skutkach. Takim nieodwracalnym skutkiem
jest ujawnienie zastrzeżonych informacji - zasada przejrzystości i proporcjonalności nakazuje
w takim przypadku zobowiązać odwołującego do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy prz
edsiębiorstwa.
Odwołujący podtrzymuje twierdzenie, iż wyjaśnienia z 25 maja 2021r. zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż:
a.
opisują nieujawnione i niemożliwe do pozyskania legalną droga informacje
organizacyjne i biznesowe (w szczególności dot. organizacji przedsiębiorstwa,
współpracowników i ich wynagrodzenia),
b.
posiadają wartość gospodarczą dlatego, że umożliwiają zaoferowanie niskich cen przy
utrzymaniu wysokiej jakości usługi
c.
Przekazanie tych informacji zostało dokonane z zastrzeżeniem ich poufności
i żądaniem powstrzymania się od ujawnienia ich osobom trzecim.
Dokonane zastrzeżenia czynią zadość wymaganiom wynikającym w szczególności z art.
18 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
złożył szczegółowe i precyzyjnie wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami. Niemniej
uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie na stronie 9
w
yjaśnień, iż: „Zastrzegamy, iż informacje zawarte w niniejszej odpowiedzi i w załącznikach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż
Zamawiający, gdyż przedstawione tu analizy, wyliczenia wyceny wypełniają definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa, mają dla nas wartość gospodarczą i znaczenie z punktu
widzenia przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżone informacje nigdy nie były ujawnione do
publicznej wiadomości, mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa.”.
Przytoczone trzy zdania w żadnej mierze nie wyczerpują wynikającego z obowiązujących
przepisów ciążącego na wykonawcy obowiązku wykazania i szczegółowego uzasadnienia,
iż dane informacje, które uważa że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mają faktycznie
charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny. Ponadto w
ykonawca nie wykazał
w żaden sposób, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, jakiekolwiek działania
w celu zachowania poufności przedstawionych informacji, czyli udzielonych wyjaśnień ceny
oferty wraz z załącznikami. Nie wykazał również, iż załączone kalkulacje i oferty osób
przewidzianych do realizacji zamówienia są utajnione i że osoby te mają tego świadomość,
albo zobowiązały się do zachowania tych informacji w tajemnicy. Załączone do wyjaśnień
materiały w żadnym miejscu nie wskazują na to, iż zostały zastrzeżone lub aby strony
wdrożyły działania celem ich zabezpieczenia i zachowania ich w poufności. Wobec de facto
braku wykazania w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, iż udzielone informację mają
charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny oraz niewykazania posiadania przez
nie wartości gospodarczej, jak też braku udowodnienia i udokumentowania dochowania
działań lub czynności mających zachować je w poufności i stosownie zabezpieczyć,
z
amawiający zobowiązany był do podjęcia decyzji o odtajnieniu złożonych wyjaśnień wraz
z załącznikami.
Zamawiający zauważył, iż zarówno stanowiska orzecznictwa, jak i doktryny, zgodnie
potwierdzają, że aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, to musi zostać
wykazane przez w
ykonawcę łączne spełnienie przesłanek o charakterze formalnym
nakazujących wykazanie, iż po pierwsze zastrzeżona informacja faktycznie nie została
ujawniona do wiadomości publicznej. Po drugie wykonawca zobowiązany jest wykazać jakie
konkretnie działania podjął w celu ochrony poufności danej informacji. Po trzecie wykonawca
musi wykazać, iż spełnione są przesłanki o charakterze materialnym pozwalające na
stwierdzenie, że informacja, która ma być chroniona, faktycznie posiada walor techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub inny, przy czym musi wykazać, iż dana informacja posiada
wartość gospodarczą. Stosowne uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzega
dane informacje uznając je za poufne musi zostać złożone w momencie, w którym zostają
one przekazane z
amawiającemu. Wykonawca, zastrzegając poufność określonych
informacji, nie może oczekiwać, że zamawiający z urzędu będzie doszukiwał się powodów,
dla których należy chronić danej informacje. Przepisy ustawy Pzp wyraźnie wskazują,
iż ciężar wykazania konieczności udzielenia danej informacji ochrony spoczywa na
w
ykonawcy, a niewywiązanie się z tego obowiązku należy uznać za jednoznaczne
z konieczności ujawnienia złożonych informacji.
W rozpatrywanym przypadku o
dwołujący z całą pewnością nie podołał ciążącemu na nim
obowiązkowi, gdyż składając wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami nie udowodnił,
a nawet nie uprawdopodobnił, iż faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz,
że w związku z tym podjął niezbędne działania mające na celu zachowanie tych informacji
w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie negatywnie oceniała działania
zamawiających, którzy bezkrytycznie przyjmowali zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
nawet w przypadkach, gdy w
ykonawca zastrzega wszystkie, bądź większość informacji, co
ewidentnie ma na celu wyłącznie utrudnianie innym konkurującym wykonawcom weryfikację
danej oferty. Wykazując prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
nie może poprzestać jedynie na ogólnikowych, czy lakonicznych stwierdzeniach, albo
zapewnieniach, że określone informacje objęte klauzulą tajemnicy są zastrzeżone
prawidłowo.
Zamawiający podkreślił, iż w rozpatrywanym przypadku odwołujący zaniechał należytego
uzasadnienia prawidłowości zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, a tym samym nie wypełnił
ciążącego na nim obowiązku wykazania i uzasadnienia, że danej informacje faktycznie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast z treści złożonego odwołania wynika,
iż odwołujący oczekuje, że to zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w postaci nieprzedłożonej pierwotnie argumentacji wraz z dowodami
potwierdzającymi zasadność utajnienia złożonych wyjaśnień ceny oferty wraz
z załącznikami.
Od
wołujący zarzuca naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, co jest zupełnie
niezrozumiałe i w żadnej mierze nieuzasadnione. Zamawiający wskazał, iż w stanie
faktycznym i prawnym niniejszej sprawy,
dopuścił by się faktycznie naruszenia zasad
przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców, jeżeli nie podjął by decyzji o odtajnieniu nieskutecznie utajnionych wyjaśnień
ceny i ich załączników. Ponadto nie decydując się na ujawnienie informacji, wobec których
o
dwołujący nie wykazał zasadności ich utajnienia i nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na
poparcie swoich lakonicznych stwierdzeń o utajnieniu wyjaśnień ceny i załączników,
z
amawiający naruszyłby zasadę jawności postępowania opisaną w art. 18 ustawy Pzp.
Należy przypomnieć, iż zasada jawności może być jedynie ograniczona lub wyłączona
w wyjątkowych i szczegółowo uzasadnionych oraz udokumentowanych przypadkach.
W rozpatrywanej sprawie nie można jej naruszyć, gdyż odwołujący nie wykazał w sposób
wiarygodny
i nie udowodnił, że złożone przez niego informacje faktycznie mogą w danych
okolicznościach sprawy pozostać utajnione.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego
w uzasadnieniu treści odwołana i złożonych wraz z nim załącznikach przedstawił niezbędne
uzasadnienie faktyczne i prawne, z którego wynika, że złożone wyjaśnienia wraz
z załącznikami, choć nie w całości, to jednak w części można by uznać za skutecznie
chronione i zasadnie utajnione. Niemniej dokonanie tego
na etapie postępowania
odwoławczego, a nie w momencie złożenia wyjaśnień, jest zdecydowanie spóźnione, a tym
samym nieskuteczne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wskazał,
że jest on niewłaściwy i nie odpowiadający stanowi faktycznemu, gdyż podjęcie decyzji
o ujawnieniu złożonych wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami było w okolicznościach
niniejszej sprawy obowiązkiem zamawiającego, a to z powodu faktu, iż wykonawca
nieskutecznie i niewłaściwe próbował utajnić złożone informacje. Odwołujący nie dopełnił
obowiązku, który nakłada na niego przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który wprost stanowi,
iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji zamawiający nie mógł podjąć innej
decyzji, gdyż w przeciwnym razie naruszyłby obowiązujące przepisy.
Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, uzasadniając swoją decyzję
o odtajnieniu złożonych wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami słusznie stwierdził,
że „nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa”, przy jednoczesnym wyrażeniu, iż „uznał za
nieprawidłowe ich utajnienie”. Jak potwierdza piśmiennictwo i orzecznictwo nawet
informacje, które można teoretycznie uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
mogą być chronione w przypadku, gdy nie uzasadniono i nie wykazano, że faktycznie
podlegają one ochronie i że podjęto niezbędne działania i czynności mające zapewnić
zachowanie ich w poufności. Odwołujący na etapie składania wyjaśnień nie wykazał w żaden
sposób, że wykonał jakiekolwiek czynności wymagane obowiązującymi przepisami
konieczne do utrzymania informacji w tajemnicy, a jedynie w sposób lapidarny i ogólny
oświadczył, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie z
amawiającego wykonawca nie udowodnił na etapie przekazania informacji,
iż podlegają one ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż nie wykazał ziszczenia się w okolicznościach niniejszej sprawy spełnienia
łącznie przesłanki formalnej definiowanej jako wola utajnienia danych informacji oraz
przesłanki materialnej, czyli wykazania, że złożone informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub są inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą.
Wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach spełnienia koniunkcji opisanych
przesłanek, dlatego też zamawiający zobowiązany był podjąć decyzję o odtajnieniu
złożonych informacji. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazuje, iż „uzyskanie
dostępu do danych zawartych w wyjaśnieniach ceny przez konkurencyjnych wykonawców
mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy”. W tym miejscu należy podkreślić,
iż sam używa słowa „mogłoby”, a przy tym dopiero próbuje to wykazać na etapie
postępowania odwoławczego, zamiast dokonać tego skutecznie w momencie złożenia
wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Dresler Studio Architektura i Urbanistyka sp. z o. o. sp. k.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący składając zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny podał,
iż „WYJAŚNIENIA W PKT 2 WRAZ Z ZAŁĄCZNIKAMI STANOWIĄ TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA,
W
ZWIĄZKU
Z
POWYŻSZYM
WNOSIMY
O
ICH
NIEUDOSTĘPNIANIE INNYM PODMIOTOM”, dodatkowo i jedynie argumentując,
że „Zastrzegamy, iż informacje zawarte w niniejszej odpowiedzi i w załącznikach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż
Zamawiający, gdyż przedstawione tu analizy, wyliczenia wyceny wypełniają definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa, mają dla nas wartość gospodarczą i znaczenie z punktu
widzenia przewagi konkurencyjnej
. Zastrzeżone informacje nigdy nie były ujawnione do
publi
cznej wiadomości, mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa”.
Wyżej cytowane fragmenty pisma odwołującego, stanowią jedyne okoliczności, na które
powołał się odwołujący wykazując zasadność zastrzeżenia przekazywanych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający, pismem z dnia 2 czerwca 2021 roku, stanowiące „Zawiadomienie
o odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa” wskazał, iż „(…) po
analizie uzasadnienia i treści dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
uznał za nieprawidłowe ich utajnienie i podjął decyzję o odtajnieniu wyjaśnień i dokumentów
wskazanych poniżej.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca może
zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r. poz. 1913
z późn. zm.), tj. nieujawnione w do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowaniu
ich poufności. W sytuacji, gdy Wykonawca zastrzeże w ofercie informacje, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie ustawy Pzp lub odrębnych przepisów
lub nie wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje
te będą podlegały udostepnieniu na takich samych zasadach jak pozostałe niezastrzeżone
dokumenty składające się na ofertę Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego
w przedstawionym w wyjaśnieniu uzasadnieniu utajnienia wyjaśnień i załączników
Wykonawca nie wykazał, że są to faktycznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli iż są to
nieujawnione w do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Ponadto w zupełności nie wykazał, jakie i czy w ogóle podjął działania niezbędne dla
zachowania ich poufności. Przedstawione uzasadnienie jest lakoniczne i nie wykazuje
spełnienia przesłanek wynikających z przywołanej ustawy, które pozwalałyby na uznanie
złożonych informacji i dokumentów za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku
z tym, Zamawiający nie może uznać za prawidłowe, działanie Wykonawcy polegające na
zastrzeżeniu wyjaśnienia ceny i kosztorysów ofertowych (kalkulacji), jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Zamawiającego powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
ponieważ wskazane wyjaśnienia ceny i kosztorysy ofertowe (kalkulacje), które posiadają
ceny jednostkowe oraz stanowią podstawę sposobu obliczenia ceny oferty są jawne
i publicznie dostępne.
Powyższe stanowisko Zamawiającego, pomimo zmiany stanu prawnego nadal aktualne,
potwierdza również orzecznictwo z 20 listopada 2020r. KIO 2859/20, w którym orzeczono,
iż: „Należy też zauważyć, że są to wartości tradycyjnie podawane w kosztorysach
budowlanych, w których obowiązkiem jest wskazanie takich danych przyjętych przy
kosztorysowaniu jak: stawka roboczogodziny, stawka pracy sprzętu, narzut na materiały oraz
zysk. Zatem tradycyjnie nie są to informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z wieloletniego doświadczenia wynika także, że podanie takich informacji w kosztorysach
(często bardzo szczegółowych) w danym przetargu w żaden sposób nie wpływa na sytuację
rynkową wykonawcy - w innym przypadku każdy wykonawca, który w jednym przetargu
zapoznał się z ofertami konkurentów, mógłby wygrywać wszystkie przetargi, a tak nie jest”.
Podobnie tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi kosztorys, ceny jednostkowe
stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane – wyrok KIO 613/18 z 20
kwietnia 2018r.
Na zakończenie powyższego uzasadnienia Zamawiający wskazuje na tezy z wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 2001r. I CKN 1159/00, w którym Sąd stwierdził, że: „(...) na
podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana
może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Do informacji takich można zaliczyć odpis
z właściwego rejestru np. KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej. Ponadto
wykonawca bezwzględnie nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
u.p.z.p., czyli podawanych podczas otwarcia ofert tj.: nazwy (firmy) oraz swojego adresu,
a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofercie. Przyjmuje się także, że tajemnicą nie może zostać
objęty kosztorys i ceny jednostkowe, stanowiące podstawę obliczenia ceny.”
W związku z powyższym Zamawiający zawiadamia, iż dokona odtajnienia treści
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa treści wyjaśnień z dnia 30.05.2021r.
i dokumentów załączonych do tych wyjaśnień (…)”.
Przyjmując wyżej wskazany stan faktyczny sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację zamawiającego,
a ponadto wskazuje, co następuje.
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi,
iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U
. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Za właściwe i zasadne, w zakresie obowiązku wykazania przez wykonawcę zasadności
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści, powołać należy wyrok Izby
z dnia 22 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 265/21
(tezy z wyroku dotyczą interpretacji przepisów
ustawy sprzed 1 stycznia 2021 r., jednakże pozostają aktualne w okolicznościach
przedmiotowej sprawy)
, w którym to wyroku Izba w sposób zupełny wskazała okoliczności,
jakie muszą być uwzględnione przy ocenie „wykazania” zasadności zastrzeżenia TP,
z którymi to tezami, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba identyfikuje się w całości.
W ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „Przypomnienia wymaga, że jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ZamPublU. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ZamPublU. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ZamPublU, Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec
należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku:
1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału
w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. Jak wynika
z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji ani gołosłowne zapewnienia. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było
stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez przystępującego S.
informacji prawidłowo ustalił, że przystępujący S. wykazał, iż informacje zawarte
w wyjaśnieniach z dnia 14 stycznia 2021 r. dla części I i III postępowania, stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ZNKU podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU,
w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do
art. 11 UZNK, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
k
onstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej
z 15 k
wietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia
Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające
wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania
prze
pisu art. 11 ust. 2 ZNKU. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie
wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie,
że sposób wyliczenia ceny „posiada wysoką wartość gospodarczą”. Wskazał też, że zawarte
w wyjaśnieniach informacje dotyczące kontrahentów wykonawcy oraz zasad współpracy
z nimi, informacje do
tyczące technologii wykonania zamówienia, zasady kalkulacji cen
ofertowych, a także wysokość zysku posiadają szczególną wartość gospodarczą.
Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego
elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne,
szczątkowe mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). Na uwagę zasługiwał też
fakt, że wykonawca usiłując wykazać zasadność zastrzeżenia swych wyjaśnień ceny z dnia
14 stycznia 2021 r., odwoływał się w treści uzasadnienia do jakichś bliżej
niesprecyzowanych wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r. czy 4 stycznia 2021 r. Powyższe
oznaczało, że sporządzone uzasadnienie nie odnosiło się indywidualnie do wyjaśnień z dnia
14 stycznia 2021 r. i miało charakter sztampowy.
Dostrzeżenia wymagało również, że zastrzegane wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 2021 r.
na str. 1 -
3 (do pierwszego akapitu włącznie) zawierały jedynie przytoczenie zapisów SIWZ
i przepisów prawa, które nie mogły być utajnione, jako że są to informacje jawne i posiadają
zerową wartość gospodarczą. Z kolei, na stronie 3 w ostatnim akapicie znajdowały się
szacunki kosztów osobowych o szczegółowości zbliżonej do przedstawionej w piśmie
procesowym przystępującego S. z 17 lutego 2021 r. Pewną wartość gospodarczą mogły
teoretycznie posiadać informacje o wyposażeniu, którym dysponuje przystępujący na
potrzeby realizacji zamówienia. Jednakże dostrzeżenia wymagało, że w przedstawionym
uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący S. ani jednym zdaniem nie wskazał, czy i dlaczego
chce chronić tego rodzaju dane.
Zdaniem Izby, w oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć
jakiejkolwiek wiedzy na temat unikalno
ści i wyjątkowości elementów cenotwórczych
ujawnionych przez wykonawcę. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane
uzasadnienie, nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący
uważa, że jakakolwiek informacja posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli
przystępujący powoływał się na argument co do konieczności chronienia sposobu kalkulacji
ceny to powinien wykazać, że ten sposób kalkulacji jest unikalny, wyjątkowy, niespotykany
i nieznany innym wykonawcom. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju
ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem
zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej w szczegółowości podanej
w wyjaśnieniach z 14 stycznia 2021 r. Wykonawca wprawdzie wskazał w uzasadnieniu,
że dostęp do zasad współpracy z kontrahentami ma niewielkie grono osób zarządzających
wykonawcy. Przystępujący S. oświadczył także, że przestrzega wewnętrznych procedur
zab
ezpieczających informacje przed ujawnieniem. Wreszcie przystępujący wskazał,
że osoby mające dostęp do zastrzeganych informacji zobowiązały się do ich nieujawniania.
Oświadczył, że przedstawia wzór zobowiązania do zachowania informacji w poufności.
Odnosz
ąc się do tego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia dostrzeżenia wymagało, że tak
opisane działania, podejmowane przez wykonawcę celem zachowania informacji
w poufności, nie mogą być uznane za dowód należytego chronienia tych informacji, jak chce
art. 8 us
t. 3 ZamPublU. Wyjaśnienia na temat działań okazały się nazbyt ogólne, lakoniczne.
Zamawiający w oparciu o przywołane gołosłowne twierdzenia nie jest w stanie stwierdzić,
czy działania te są skuteczne. W szczególności nie wiadomo o jakich bliżej nieokreślonych
wewnętrznych procedurach pisze wykonawca. Przystępujący oświadczył, że składa wzór
zobowiązania o zachowaniu informacji w poufności, jednakże wzoru takiego nie złożył.
Ponadto wzór taki bez wskazania, kto w tej konkretnej sprawie takie informacje posiada i czy
go podpisał i tak byłby niewystarczający. Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący S. nie
oświadczył ani nie wykazał, czy wszyscy jego kontrahenci zostali poinformowani o tym,
że nie mogą ujawniać elementów cenotwórczych wynikających z kontraktów zawartych
z przystępującym i przyjęli na siebie obowiązek ich chronienia.
B
iorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3
ZamPublU znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zas
trzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.”.
Przyjmując wnioski płynące z ww. cytowanego orzeczenia, Izba stwierdziła,
że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący, oświadczający de facto w trzech zdaniach,
zasadność zastrzeżenia wyjaśnień RNC tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał w sposób
skuteczny
, że złożone wyjaśnienia takiej ochronie podlegają. Ogólnie przedstawione
stanowisko odwołującego, stanowi jedynie wyraz jego woli, co do chęci nieprzekazywania
treści złożonych wyjaśnień innym wykonawcom, jednakże wola ta nie została w żaden
dostępny sposób wykazana.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż możliwa jest sytuacja, w której
zamawiający dokona wezwania odwołującego do uzupełnienia argumentacji w zakresie
uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, albowiem nie można
nakładać większego rygoryzmu do oświadczenia wykonawcy składanego w tym zakresie,
które to oświadczenie nie jest ofertą, a jedynie elementem dokumentacji związanej z ofertą,
niż do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w którym to aspekcie wykształciła się
praktyka ewentualnego dodatkowego wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, Izba wskazuje, iż różnica w powyższym zakresie jest na tyle duża i znacząca,
że nie jest możliwe identyfikowanie obu sytuacji jako zbieżnych czy podobnych, dających
podstawę do tożsamego ich stosowania. Wskazać bowiem należy na odmienności procedury
związanej z wyjaśnieniem RNC, gdzie zamawiający określa zakres żądanych informacji
i w przypadku ich niewłaściwego opisania istnieje możliwość dodatkowego wezwania
w odróżnieniu od sytuacji związanej z TP, gdzie zakres udzielanych wyjaśnień (wykazania)
spoczywa na wykonawcy i to wykonawca ma obowiązek wykazania dlaczego opisane przez
niego informacje stanowią na tyle istotną wartość gospodarczą, która pozwala na
zastrzeżenie tych informacji TP.
Do uznania, iż dane informacje należy uznawać jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
istotnym tu jest nie to, czy dane informacje powszechnie zalicza się do grupy obejmowanej
tajemnicą przedsiębiorstwa, ale to, czy co do skonkretyzowanych informacji został
zachowany tryb objęcia ich tajemnicą. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż zostały
podjęte przez niego działania mające na celu zachowanie objętych przez niego tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, tj. iż objęte nią informacje nie były dostępne
osobom trzecim w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W
szczególności, w celu wykazania, o którym stanowi art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
200
4 r. Prawo zamówień publicznych wykonawca winien opisać środki, jakie zastosował
celem zagwarantowania tejże tajemnicy, a w miarę potrzeby przedstawić również dowody
potwierdzające wdrożenie systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Samo opisanie
powyższych środków rozumieć natomiast należy jako konieczność rzeczowego, a nie
ogólnikowego ich powołania (vide: wyrok SO Warszawa z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 148/19).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą:
Biuro Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej, ul. Adami Mickiewicza 9a; 34-200
Sucha Beskidzka i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. i S. B.
prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą: Biuro Architekt K. s.c.
w Suchej Beskidzkiej, ul. Adami Mickiewicza 9a; 34-200 Sucha Beskidzka,
tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1701/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta Krakowa sp. z o.o., prowadzi postępowanie
o u
dzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami,
którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy usług projektowych w zakresie
opracowania kompletnej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej adaptacji budynków na
potrzeby biblioteki, na rzecz Gminy Miejskiej Kraków, dla Agencji Rozwoju Miasta Krakowa.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 14 maja 2021 r., pod nr
2021/BZP 00055502.
Dnia 2 czerwca 2021
roku, zamawiający poinformował odwołującego o tym, iż dokona
odtajnienia zastrzeżonych przez odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, treści
wyjaśnień z dnia 25 maja 2021 r. i dokumentów załączonych do tych wyjaśnień.
Dnia 7 czerwca 2021 roku,
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. K. i S. B. prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą: Biuro
Architekt K. s.c. w Suchej Beskidzkiej (dale
j „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie w odniesieniu do o
dwołującego
zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez decyzję o ujawnieniu informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania w całości,
2) nakazanie z
amawiającemu utrzymanie w tajemnicy wyjaśnień odwołującego z dnia 25
maja 2021r. i załączników do tych wyjaśnień w zakresie wskazanym w tym piśmie,
ewentualnie
3) nakazanie z
amawiającemu dokonanie ponownej oceny treści wyjaśnień odwołującego
z dnia 25 maja 2021 r. i -
o ile będzie to konieczne - wezwanie odwołującego do
uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
4) o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności:
a)
wpisu w wysokości 7500,- zł (por. §2 kt 3 ppkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania - dalej: rozporządzenie o kosztach),
b)
kosztów poniesionych przez odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz
wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika w kwocie 3600,- zł (por §5 pkt 2 ppkt a),
b) i d) rozporządzenia o kosztach).
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że czynność zamawiającego narusza interes odwołującego, gdyż:
1.
Odwołujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących jego tajemnice
przedsiębiorstwa.
2.
Ujawnienie zastrzeżonych informacji zniszczy, a co najmniej istotnie zmniejszy
dotychczasową przewagę konkurencyjną.
3.
Ujawnienie do publicznej wiadomości danych zawartych w wyjaśnieniach doprowadzić
może do utraty współpracowników i może wymusić zmianę organizacji pracy co
podniesie koszty działania odwołującego co może wywołać szkodę nawet znacznych
rozmiarów.
4. Uja
wnienie tych informacji może spowodować skutek w postaci odwołania złożonego
przez jednego lub kilku konkurencyjnych w
ykonawców co wywoła skutek co najmniej
w postaci zwłoki w zawarciu umowy o wykonanie zamówienia
Odwołujący wskazał, iż przekazane zamawiającemu informacje: stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, oraz że wykonał wszystkie czynności wymagane ustawą konieczne do
utrzymania informacji w tajemnicy.
Odwołujący podniósł, iż informacja podlega ochronie na
podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk -
jeżeli są
spełnione dwie podstawowe przesłanki:
a.
Po pierwsze, przesłanka formalna definiowana jako wola utajnienia danych informacji.
Innymi słowy przedsiębiorca musi wyjawić swą wolę co do tego, że daną informację uważa
za swą wartą ochrony tajemnicę.
b.
Po drugie, przesłanka materialna, czyli charakter informacji. Przesłanka ta jest
spełniona wówczas, gdy informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą. Chodzi tu zatem o element
komercyjny co oznacza, że dysponując taką informacją konkurencyjny przedsiębiorca
zaoszczędzi wydatków lub bezpośrednio zwiększy zyski.
Informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa, jeżeli są spełnione dwie powyższe przesłanki.
Odrębnym elementem są działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu utrzymania
informacji w tajemnicy -
ustawa nie reguluje tych działań w tym sensie, iż nie mówi co
konkretnie należy zrobić.
Jeżeli chodzi o przesłankę pierwszą, to poza sporem jest to, że odwołujący oświadczył,
iż jego wolą jest, by przekazane zamawiającemu informacje pozostały tajemnicą. Fakt ten
jednoznacznie wynika z treści pisma z 25 maja br. - co jak się wydaje nie jest sporne.
Utajnione informacje mają przede wszystkim charakter organizacyjny i prezentują sposób
szacowania wynagrodzenia, sposób zarządzania i organizacji pracy, ale też wskazują m.in.
współpracowników odwołującego i wartości ich wynagrodzenia.
Analizując pismo zamawiającego z 2 czerwca br. nie sposób pominąć tego, iż z jednej
strony wskazuje on, że przedstawione informacje a priori nie są tajemnicą przedsiębiorstwa
(gdyż dotyczą wyjaśnienia ceny i kosztorysów ofertowych (kalkulacji) są jawne i publicznie
dostępne - tak: k.2 akapit 1 i 2 - a z drugiej kładzie nacisk na to, że odwołujący nie wykazał
przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a jego wyjaśnienia są
lakoniczne - tak: k.1 akapit 3.
Jeżeli porówna się ceny złożonych ofert, to oczywistym jest to,
że przedstawione w wyjaśnieniach odwołującego metody działania są skuteczne i przynoszą
efekt w postaci co najmniej najkorzystniejszej ceny. Zgodnie z pkt 17) SWZ kryterium „cena”
daje aż 60% możliwych do uzyskania punktów. W konsekwencji uzyskanie przez
z
amawiającego zamówienia jest bardzo prawdopodobne. Konsekwentnie należy założyć,
iż uzyskanie dostępu do danych zawartych w wyjaśnieniach ceny przez konkurencyjnych
wykonawców mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy. Co więcej nie jest
prawdą twierdzenie zamawiającego jakoby ceny były jawne i publicznie dostępne.
Załączniki 1-2 do pisma z 25 maja zawierają „rozbicie” ceny z podziałem na koszt
poszczególnych części. Częścią jest m.in.) projekt branżowy lub grupy czynności albo usługa
zewnętrzna (np. projekt konstrukcji, inwentaryzacja, ekspertyza) z zastosowaniem jednostek
nakładu pracy - wartości wskazane w tych załącznikach wynikają z zastosowania procesów
opisanych w wyjaśnieniach (w części 2).
Załączniki 3,4,5,6 są określone jako wycena/umowa jednak nie zawierają kalkulacji (nie
są zatem jak to wskazywał zamawiający kosztorysem, nie ma wskazanych cen
jednostkowych) -
są to oferty przedsiębiorców z którymi odwołujący współpracuje.
Ujawnienie metod pracy o
dwołującego, ujawnienie współpracowników, ujawnienie cen
poszczególnych etapów/elementów pracy, ujawnienie treści ofert współpracowników wywoła
efekt negatywny dla o
dwołującego.
Przedsiębiorstwa konkurencyjne (nie tylko przedsiębiorcy, którzy złożyli oferty
w p
ostępowaniu) wiedząc „kto i za ile” współpracuje z odwołującym będą mogli niekorzystnie
wpłynąć na tę współprace np. proponując lepsze wynagrodzenia.
Informacje zawarte w wyjaśnieniach z 25 maja br. mają wartość gospodarczą co jest
sprawą oczywistą.
Poza sporem winien być oczywisty fakt, iż skoro zamawiający (ani nikt inny) nie prowadził
wcześniej procedury polegającej na pozyskaniu ofert na przedmiot zamówienia objęty
p
ostępowaniem, to dane zawarte w wyjaśnieniach z 25 maja br. jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom.
Zamawiający pominął całkowicie fakt, iż dane dotyczące postępowania a zwłaszcza kwoty
kalkulacji ceny zapewne przestaną mieć wartość gospodarczą po udzieleniu zamówienia.
Jednak walor ten -
tj. wartość organizacyjna i gospodarcza - nie zniknie w odniesieniu do
procesów
organizacji
pracy,
pozyskiwania
kontrahentów,
podwykonawców
i współpracowników. W konsekwencji dane zawarte w cz. 2 wyjaśnień i w załącznikach
w sposób trwały zachowują cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący przekazując zamawiającemu wyjaśnienia z 25 maja br. zastrzegł, iż są one
tajemnicą przedsiębiorstwa. Nigdy wcześniej taki zbiór danych nie był przekazywany
jakikolwiek osobie trzeciej, a zatem w celu utrzymania informacji w tajemnicy wystarczającym
było wykonanie czynności polegającej na:
a. w
skazaniu na pierwszej stronie wyjaśnień, iż są one w pkt 2 wraz z załącznikami
tajemnicę przedsiębiorstwa i nie należy ich udostępniać innym podmiotom,
b. z
astrzeżeniu w pkt 3 iż informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach są
tajemnicą przedsiębiorstwa,
c. o
pisaniu w wykazie załączników, iż są one tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego, tak długo, jak zamawiający nie ujawni tych informacji tak długo
ich treść nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób. Co więcej, nikt poza odwołującym nie
ma tych informacji i na podstawie jawnych informacji nikt nie może ich odtworzyć czy
skompilować celem skutecznego wykorzystania. Innymi słowy, odwołujący zastosował
skuteczne działania gwarantujące utrzymanie informacji w tajemnicy. Dodatkowo odwołujący
wskazał, iż w jego przedsiębiorstwie od kilku lat obowiązuje procedura ochrony informacji.
Procedura ta została skutecznie wdrożona i stanowi załącznik do niniejszego odwołania
(dokument została częściowo zanonimizowany - pełna treść zostanie przedstawiona na
rozprawie).
Art. 16 ustawy Pzp,
zobowiązuje zamawiającego do prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ujawnienie
zastrzeżonych informacji będzie sprzeczne z przywołaną zasadą ustawową bowiem postawi
o
dwołującego w niekorzystnej sytuacji. Konkurencyjni wykonawcy będą znali know how
o
dwołującego ale odwołujący nie będzie miał analogicznych informacji o konkurentach.
Przywołany art. 16 nakazuje też prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty
i proporcjonalny. W okolicznościach niniejszej sprawy zasada proporcjonalności
i przejrzystości wymaga, by zamawiający dokonał co najmniej właściwej oceny stanu
faktycznego i skorygował wadliwe ustalenia co do powszechnej dostępności danych
zawartych wyjaśnieniach. Nie jest zasadnym „zdejmowanie” klauzuli poufności tylko dlatego,
że zamawiający - dość arbitralnie - uznaje, iż dane informacje nie są tajemnicą
prze
dsiębiorstwa. Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie takiej decyzji (tj. pismo
z dnia 2 czerwca 2021r.) zawiera wadliwie ustalony stan faktyczny (w szczególności poprzez
przyjęcie, że dane zwarte w załącznikach są danymi kosztorysowymi i powszechnie
dostępnymi, całkowite pominięcie faktu, iż konsekwencją ujawnienie wyjaśnień jest m.in.
ujawnienie danych i wynagrodzenia współpracowników odwołującego). W ocenie
o
dwołującego, nakaz prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny i przejrzysty
wymaga tego, by z
amawiający zobowiązał odwołującego do uzupełnienia zasadności
stosowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza sporem jest bowiem to, że uzasadnienie
działań odwołującego jest zawarte w piśmie z 25 maja 2021 r. a zatem zamawiający nie
może podejmować działań o nieodwracalnych skutkach. Takim nieodwracalnym skutkiem
jest ujawnienie zastrzeżonych informacji - zasada przejrzystości i proporcjonalności nakazuje
w takim przypadku zobowiązać odwołującego do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy prz
edsiębiorstwa.
Odwołujący podtrzymuje twierdzenie, iż wyjaśnienia z 25 maja 2021r. zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa, gdyż:
a.
opisują nieujawnione i niemożliwe do pozyskania legalną droga informacje
organizacyjne i biznesowe (w szczególności dot. organizacji przedsiębiorstwa,
współpracowników i ich wynagrodzenia),
b.
posiadają wartość gospodarczą dlatego, że umożliwiają zaoferowanie niskich cen przy
utrzymaniu wysokiej jakości usługi
c.
Przekazanie tych informacji zostało dokonane z zastrzeżeniem ich poufności
i żądaniem powstrzymania się od ujawnienia ich osobom trzecim.
Dokonane zastrzeżenia czynią zadość wymaganiom wynikającym w szczególności z art.
18 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
złożył szczegółowe i precyzyjnie wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami. Niemniej
uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał jedynie na stronie 9
w
yjaśnień, iż: „Zastrzegamy, iż informacje zawarte w niniejszej odpowiedzi i w załącznikach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż
Zamawiający, gdyż przedstawione tu analizy, wyliczenia wyceny wypełniają definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa, mają dla nas wartość gospodarczą i znaczenie z punktu
widzenia przewagi konkurencyjnej. Zastrzeżone informacje nigdy nie były ujawnione do
publicznej wiadomości, mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa.”.
Przytoczone trzy zdania w żadnej mierze nie wyczerpują wynikającego z obowiązujących
przepisów ciążącego na wykonawcy obowiązku wykazania i szczegółowego uzasadnienia,
iż dane informacje, które uważa że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mają faktycznie
charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny. Ponadto w
ykonawca nie wykazał
w żaden sposób, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, jakiekolwiek działania
w celu zachowania poufności przedstawionych informacji, czyli udzielonych wyjaśnień ceny
oferty wraz z załącznikami. Nie wykazał również, iż załączone kalkulacje i oferty osób
przewidzianych do realizacji zamówienia są utajnione i że osoby te mają tego świadomość,
albo zobowiązały się do zachowania tych informacji w tajemnicy. Załączone do wyjaśnień
materiały w żadnym miejscu nie wskazują na to, iż zostały zastrzeżone lub aby strony
wdrożyły działania celem ich zabezpieczenia i zachowania ich w poufności. Wobec de facto
braku wykazania w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, iż udzielone informację mają
charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny oraz niewykazania posiadania przez
nie wartości gospodarczej, jak też braku udowodnienia i udokumentowania dochowania
działań lub czynności mających zachować je w poufności i stosownie zabezpieczyć,
z
amawiający zobowiązany był do podjęcia decyzji o odtajnieniu złożonych wyjaśnień wraz
z załącznikami.
Zamawiający zauważył, iż zarówno stanowiska orzecznictwa, jak i doktryny, zgodnie
potwierdzają, że aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, to musi zostać
wykazane przez w
ykonawcę łączne spełnienie przesłanek o charakterze formalnym
nakazujących wykazanie, iż po pierwsze zastrzeżona informacja faktycznie nie została
ujawniona do wiadomości publicznej. Po drugie wykonawca zobowiązany jest wykazać jakie
konkretnie działania podjął w celu ochrony poufności danej informacji. Po trzecie wykonawca
musi wykazać, iż spełnione są przesłanki o charakterze materialnym pozwalające na
stwierdzenie, że informacja, która ma być chroniona, faktycznie posiada walor techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub inny, przy czym musi wykazać, iż dana informacja posiada
wartość gospodarczą. Stosowne uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzega
dane informacje uznając je za poufne musi zostać złożone w momencie, w którym zostają
one przekazane z
amawiającemu. Wykonawca, zastrzegając poufność określonych
informacji, nie może oczekiwać, że zamawiający z urzędu będzie doszukiwał się powodów,
dla których należy chronić danej informacje. Przepisy ustawy Pzp wyraźnie wskazują,
iż ciężar wykazania konieczności udzielenia danej informacji ochrony spoczywa na
w
ykonawcy, a niewywiązanie się z tego obowiązku należy uznać za jednoznaczne
z konieczności ujawnienia złożonych informacji.
W rozpatrywanym przypadku o
dwołujący z całą pewnością nie podołał ciążącemu na nim
obowiązkowi, gdyż składając wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami nie udowodnił,
a nawet nie uprawdopodobnił, iż faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa oraz,
że w związku z tym podjął niezbędne działania mające na celu zachowanie tych informacji
w poufności. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie negatywnie oceniała działania
zamawiających, którzy bezkrytycznie przyjmowali zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
nawet w przypadkach, gdy w
ykonawca zastrzega wszystkie, bądź większość informacji, co
ewidentnie ma na celu wyłącznie utrudnianie innym konkurującym wykonawcom weryfikację
danej oferty. Wykazując prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca
nie może poprzestać jedynie na ogólnikowych, czy lakonicznych stwierdzeniach, albo
zapewnieniach, że określone informacje objęte klauzulą tajemnicy są zastrzeżone
prawidłowo.
Zamawiający podkreślił, iż w rozpatrywanym przypadku odwołujący zaniechał należytego
uzasadnienia prawidłowości zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, a tym samym nie wypełnił
ciążącego na nim obowiązku wykazania i uzasadnienia, że danej informacje faktycznie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast z treści złożonego odwołania wynika,
iż odwołujący oczekuje, że to zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w postaci nieprzedłożonej pierwotnie argumentacji wraz z dowodami
potwierdzającymi zasadność utajnienia złożonych wyjaśnień ceny oferty wraz
z załącznikami.
Od
wołujący zarzuca naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, co jest zupełnie
niezrozumiałe i w żadnej mierze nieuzasadnione. Zamawiający wskazał, iż w stanie
faktycznym i prawnym niniejszej sprawy,
dopuścił by się faktycznie naruszenia zasad
przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców, jeżeli nie podjął by decyzji o odtajnieniu nieskutecznie utajnionych wyjaśnień
ceny i ich załączników. Ponadto nie decydując się na ujawnienie informacji, wobec których
o
dwołujący nie wykazał zasadności ich utajnienia i nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na
poparcie swoich lakonicznych stwierdzeń o utajnieniu wyjaśnień ceny i załączników,
z
amawiający naruszyłby zasadę jawności postępowania opisaną w art. 18 ustawy Pzp.
Należy przypomnieć, iż zasada jawności może być jedynie ograniczona lub wyłączona
w wyjątkowych i szczegółowo uzasadnionych oraz udokumentowanych przypadkach.
W rozpatrywanej sprawie nie można jej naruszyć, gdyż odwołujący nie wykazał w sposób
wiarygodny
i nie udowodnił, że złożone przez niego informacje faktycznie mogą w danych
okolicznościach sprawy pozostać utajnione.
Zamawiający podkreślił, iż odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego
w uzasadnieniu treści odwołana i złożonych wraz z nim załącznikach przedstawił niezbędne
uzasadnienie faktyczne i prawne, z którego wynika, że złożone wyjaśnienia wraz
z załącznikami, choć nie w całości, to jednak w części można by uznać za skutecznie
chronione i zasadnie utajnione. Niemniej dokonanie tego
na etapie postępowania
odwoławczego, a nie w momencie złożenia wyjaśnień, jest zdecydowanie spóźnione, a tym
samym nieskuteczne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający wskazał,
że jest on niewłaściwy i nie odpowiadający stanowi faktycznemu, gdyż podjęcie decyzji
o ujawnieniu złożonych wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami było w okolicznościach
niniejszej sprawy obowiązkiem zamawiającego, a to z powodu faktu, iż wykonawca
nieskutecznie i niewłaściwe próbował utajnić złożone informacje. Odwołujący nie dopełnił
obowiązku, który nakłada na niego przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, który wprost stanowi,
iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji zamawiający nie mógł podjąć innej
decyzji, gdyż w przeciwnym razie naruszyłby obowiązujące przepisy.
Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, uzasadniając swoją decyzję
o odtajnieniu złożonych wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami słusznie stwierdził,
że „nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa”, przy jednoczesnym wyrażeniu, iż „uznał za
nieprawidłowe ich utajnienie”. Jak potwierdza piśmiennictwo i orzecznictwo nawet
informacje, które można teoretycznie uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
mogą być chronione w przypadku, gdy nie uzasadniono i nie wykazano, że faktycznie
podlegają one ochronie i że podjęto niezbędne działania i czynności mające zapewnić
zachowanie ich w poufności. Odwołujący na etapie składania wyjaśnień nie wykazał w żaden
sposób, że wykonał jakiekolwiek czynności wymagane obowiązującymi przepisami
konieczne do utrzymania informacji w tajemnicy, a jedynie w sposób lapidarny i ogólny
oświadczył, że złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie z
amawiającego wykonawca nie udowodnił na etapie przekazania informacji,
iż podlegają one ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż nie wykazał ziszczenia się w okolicznościach niniejszej sprawy spełnienia
łącznie przesłanki formalnej definiowanej jako wola utajnienia danych informacji oraz
przesłanki materialnej, czyli wykazania, że złożone informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub są inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą.
Wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach spełnienia koniunkcji opisanych
przesłanek, dlatego też zamawiający zobowiązany był podjąć decyzję o odtajnieniu
złożonych informacji. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazuje, iż „uzyskanie
dostępu do danych zawartych w wyjaśnieniach ceny przez konkurencyjnych wykonawców
mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy”. W tym miejscu należy podkreślić,
iż sam używa słowa „mogłoby”, a przy tym dopiero próbuje to wykazać na etapie
postępowania odwoławczego, zamiast dokonać tego skutecznie w momencie złożenia
wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Dresler Studio Architektura i Urbanistyka sp. z o. o. sp. k.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący składając zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny podał,
iż „WYJAŚNIENIA W PKT 2 WRAZ Z ZAŁĄCZNIKAMI STANOWIĄ TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA,
W
ZWIĄZKU
Z
POWYŻSZYM
WNOSIMY
O
ICH
NIEUDOSTĘPNIANIE INNYM PODMIOTOM”, dodatkowo i jedynie argumentując,
że „Zastrzegamy, iż informacje zawarte w niniejszej odpowiedzi i w załącznikach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż
Zamawiający, gdyż przedstawione tu analizy, wyliczenia wyceny wypełniają definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa, mają dla nas wartość gospodarczą i znaczenie z punktu
widzenia przewagi konkurencyjnej
. Zastrzeżone informacje nigdy nie były ujawnione do
publi
cznej wiadomości, mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa”.
Wyżej cytowane fragmenty pisma odwołującego, stanowią jedyne okoliczności, na które
powołał się odwołujący wykazując zasadność zastrzeżenia przekazywanych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający, pismem z dnia 2 czerwca 2021 roku, stanowiące „Zawiadomienie
o odtajnieniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa” wskazał, iż „(…) po
analizie uzasadnienia i treści dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
uznał za nieprawidłowe ich utajnienie i podjął decyzję o odtajnieniu wyjaśnień i dokumentów
wskazanych poniżej.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca może
zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r. poz. 1913
z późn. zm.), tj. nieujawnione w do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowaniu
ich poufności. W sytuacji, gdy Wykonawca zastrzeże w ofercie informacje, które nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie ustawy Pzp lub odrębnych przepisów
lub nie wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje
te będą podlegały udostepnieniu na takich samych zasadach jak pozostałe niezastrzeżone
dokumenty składające się na ofertę Wykonawcy. W ocenie Zamawiającego
w przedstawionym w wyjaśnieniu uzasadnieniu utajnienia wyjaśnień i załączników
Wykonawca nie wykazał, że są to faktycznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli iż są to
nieujawnione w do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Ponadto w zupełności nie wykazał, jakie i czy w ogóle podjął działania niezbędne dla
zachowania ich poufności. Przedstawione uzasadnienie jest lakoniczne i nie wykazuje
spełnienia przesłanek wynikających z przywołanej ustawy, które pozwalałyby na uznanie
złożonych informacji i dokumentów za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku
z tym, Zamawiający nie może uznać za prawidłowe, działanie Wykonawcy polegające na
zastrzeżeniu wyjaśnienia ceny i kosztorysów ofertowych (kalkulacji), jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Zamawiającego powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
ponieważ wskazane wyjaśnienia ceny i kosztorysy ofertowe (kalkulacje), które posiadają
ceny jednostkowe oraz stanowią podstawę sposobu obliczenia ceny oferty są jawne
i publicznie dostępne.
Powyższe stanowisko Zamawiającego, pomimo zmiany stanu prawnego nadal aktualne,
potwierdza również orzecznictwo z 20 listopada 2020r. KIO 2859/20, w którym orzeczono,
iż: „Należy też zauważyć, że są to wartości tradycyjnie podawane w kosztorysach
budowlanych, w których obowiązkiem jest wskazanie takich danych przyjętych przy
kosztorysowaniu jak: stawka roboczogodziny, stawka pracy sprzętu, narzut na materiały oraz
zysk. Zatem tradycyjnie nie są to informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z wieloletniego doświadczenia wynika także, że podanie takich informacji w kosztorysach
(często bardzo szczegółowych) w danym przetargu w żaden sposób nie wpływa na sytuację
rynkową wykonawcy - w innym przypadku każdy wykonawca, który w jednym przetargu
zapoznał się z ofertami konkurentów, mógłby wygrywać wszystkie przetargi, a tak nie jest”.
Podobnie tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi kosztorys, ceny jednostkowe
stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane – wyrok KIO 613/18 z 20
kwietnia 2018r.
Na zakończenie powyższego uzasadnienia Zamawiający wskazuje na tezy z wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 2001r. I CKN 1159/00, w którym Sąd stwierdził, że: „(...) na
podstawie art. 11 ust. 4 nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana
może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Do informacji takich można zaliczyć odpis
z właściwego rejestru np. KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej. Ponadto
wykonawca bezwzględnie nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
u.p.z.p., czyli podawanych podczas otwarcia ofert tj.: nazwy (firmy) oraz swojego adresu,
a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofercie. Przyjmuje się także, że tajemnicą nie może zostać
objęty kosztorys i ceny jednostkowe, stanowiące podstawę obliczenia ceny.”
W związku z powyższym Zamawiający zawiadamia, iż dokona odtajnienia treści
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa treści wyjaśnień z dnia 30.05.2021r.
i dokumentów załączonych do tych wyjaśnień (…)”.
Przyjmując wyżej wskazany stan faktyczny sprawy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację zamawiającego,
a ponadto wskazuje, co następuje.
Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi,
iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U
. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Za właściwe i zasadne, w zakresie obowiązku wykazania przez wykonawcę zasadności
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści, powołać należy wyrok Izby
z dnia 22 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 265/21
(tezy z wyroku dotyczą interpretacji przepisów
ustawy sprzed 1 stycznia 2021 r., jednakże pozostają aktualne w okolicznościach
przedmiotowej sprawy)
, w którym to wyroku Izba w sposób zupełny wskazała okoliczności,
jakie muszą być uwzględnione przy ocenie „wykazania” zasadności zastrzeżenia TP,
z którymi to tezami, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba identyfikuje się w całości.
W ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „Przypomnienia wymaga, że jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ZamPublU. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ZamPublU. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ZamPublU, Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec
należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku:
1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału
w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. Jak wynika
z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji ani gołosłowne zapewnienia. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było
stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez przystępującego S.
informacji prawidłowo ustalił, że przystępujący S. wykazał, iż informacje zawarte
w wyjaśnieniach z dnia 14 stycznia 2021 r. dla części I i III postępowania, stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ZNKU podlegają wyłącznie informacje,
które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU,
w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do
art. 11 UZNK, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania
przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element
k
onstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej
z 15 k
wietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia
Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające
wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania
prze
pisu art. 11 ust. 2 ZNKU. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie
wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Izba stwierdziła, że przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, w odniesieniu do
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ograniczył się do wskazania jedynie,
że sposób wyliczenia ceny „posiada wysoką wartość gospodarczą”. Wskazał też, że zawarte
w wyjaśnieniach informacje dotyczące kontrahentów wykonawcy oraz zasad współpracy
z nimi, informacje do
tyczące technologii wykonania zamówienia, zasady kalkulacji cen
ofertowych, a także wysokość zysku posiadają szczególną wartość gospodarczą.
Analiza przywołanego uzasadnienia co do wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji prowadziła do wniosku, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania tego
elementu definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie okazało się lakoniczne,
szczątkowe mające co najwyżej charakter deklaracji (zapewnienia). Na uwagę zasługiwał też
fakt, że wykonawca usiłując wykazać zasadność zastrzeżenia swych wyjaśnień ceny z dnia
14 stycznia 2021 r., odwoływał się w treści uzasadnienia do jakichś bliżej
niesprecyzowanych wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r. czy 4 stycznia 2021 r. Powyższe
oznaczało, że sporządzone uzasadnienie nie odnosiło się indywidualnie do wyjaśnień z dnia
14 stycznia 2021 r. i miało charakter sztampowy.
Dostrzeżenia wymagało również, że zastrzegane wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 2021 r.
na str. 1 -
3 (do pierwszego akapitu włącznie) zawierały jedynie przytoczenie zapisów SIWZ
i przepisów prawa, które nie mogły być utajnione, jako że są to informacje jawne i posiadają
zerową wartość gospodarczą. Z kolei, na stronie 3 w ostatnim akapicie znajdowały się
szacunki kosztów osobowych o szczegółowości zbliżonej do przedstawionej w piśmie
procesowym przystępującego S. z 17 lutego 2021 r. Pewną wartość gospodarczą mogły
teoretycznie posiadać informacje o wyposażeniu, którym dysponuje przystępujący na
potrzeby realizacji zamówienia. Jednakże dostrzeżenia wymagało, że w przedstawionym
uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący S. ani jednym zdaniem nie wskazał, czy i dlaczego
chce chronić tego rodzaju dane.
Zdaniem Izby, w oparciu o treść zastrzeżonych informacji nie można powziąć
jakiejkolwiek wiedzy na temat unikalno
ści i wyjątkowości elementów cenotwórczych
ujawnionych przez wykonawcę. W związku z powyższym, w oparciu o przywołane
uzasadnienie, nie można było w żaden sposób wywnioskować, dlaczego przystępujący
uważa, że jakakolwiek informacja posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jeśli
przystępujący powoływał się na argument co do konieczności chronienia sposobu kalkulacji
ceny to powinien wykazać, że ten sposób kalkulacji jest unikalny, wyjątkowy, niespotykany
i nieznany innym wykonawcom. Wobec powyższego trudno uznać, że lektura tego rodzaju
ogólnych informacji posiada jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Zdaniem Izby przystępujący nie udowodnił także podjęcia skutecznych działań celem
zachowania w poufności sposobu kalkulacji ceny ofertowej w szczegółowości podanej
w wyjaśnieniach z 14 stycznia 2021 r. Wykonawca wprawdzie wskazał w uzasadnieniu,
że dostęp do zasad współpracy z kontrahentami ma niewielkie grono osób zarządzających
wykonawcy. Przystępujący S. oświadczył także, że przestrzega wewnętrznych procedur
zab
ezpieczających informacje przed ujawnieniem. Wreszcie przystępujący wskazał,
że osoby mające dostęp do zastrzeganych informacji zobowiązały się do ich nieujawniania.
Oświadczył, że przedstawia wzór zobowiązania do zachowania informacji w poufności.
Odnosz
ąc się do tego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia dostrzeżenia wymagało, że tak
opisane działania, podejmowane przez wykonawcę celem zachowania informacji
w poufności, nie mogą być uznane za dowód należytego chronienia tych informacji, jak chce
art. 8 us
t. 3 ZamPublU. Wyjaśnienia na temat działań okazały się nazbyt ogólne, lakoniczne.
Zamawiający w oparciu o przywołane gołosłowne twierdzenia nie jest w stanie stwierdzić,
czy działania te są skuteczne. W szczególności nie wiadomo o jakich bliżej nieokreślonych
wewnętrznych procedurach pisze wykonawca. Przystępujący oświadczył, że składa wzór
zobowiązania o zachowaniu informacji w poufności, jednakże wzoru takiego nie złożył.
Ponadto wzór taki bez wskazania, kto w tej konkretnej sprawie takie informacje posiada i czy
go podpisał i tak byłby niewystarczający. Na uwagę zasługiwał fakt, że przystępujący S. nie
oświadczył ani nie wykazał, czy wszyscy jego kontrahenci zostali poinformowani o tym,
że nie mogą ujawniać elementów cenotwórczych wynikających z kontraktów zawartych
z przystępującym i przyjęli na siebie obowiązek ich chronienia.
B
iorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3
ZamPublU znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zas
trzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.”.
Przyjmując wnioski płynące z ww. cytowanego orzeczenia, Izba stwierdziła,
że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący, oświadczający de facto w trzech zdaniach,
zasadność zastrzeżenia wyjaśnień RNC tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wykazał w sposób
skuteczny
, że złożone wyjaśnienia takiej ochronie podlegają. Ogólnie przedstawione
stanowisko odwołującego, stanowi jedynie wyraz jego woli, co do chęci nieprzekazywania
treści złożonych wyjaśnień innym wykonawcom, jednakże wola ta nie została w żaden
dostępny sposób wykazana.
Odnosząc się do argumentacji odwołującego, iż możliwa jest sytuacja, w której
zamawiający dokona wezwania odwołującego do uzupełnienia argumentacji w zakresie
uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, albowiem nie można
nakładać większego rygoryzmu do oświadczenia wykonawcy składanego w tym zakresie,
które to oświadczenie nie jest ofertą, a jedynie elementem dokumentacji związanej z ofertą,
niż do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w którym to aspekcie wykształciła się
praktyka ewentualnego dodatkowego wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, Izba wskazuje, iż różnica w powyższym zakresie jest na tyle duża i znacząca,
że nie jest możliwe identyfikowanie obu sytuacji jako zbieżnych czy podobnych, dających
podstawę do tożsamego ich stosowania. Wskazać bowiem należy na odmienności procedury
związanej z wyjaśnieniem RNC, gdzie zamawiający określa zakres żądanych informacji
i w przypadku ich niewłaściwego opisania istnieje możliwość dodatkowego wezwania
w odróżnieniu od sytuacji związanej z TP, gdzie zakres udzielanych wyjaśnień (wykazania)
spoczywa na wykonawcy i to wykonawca ma obowiązek wykazania dlaczego opisane przez
niego informacje stanowią na tyle istotną wartość gospodarczą, która pozwala na
zastrzeżenie tych informacji TP.
Do uznania, iż dane informacje należy uznawać jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
istotnym tu jest nie to, czy dane informacje powszechnie zalicza się do grupy obejmowanej
tajemnicą przedsiębiorstwa, ale to, czy co do skonkretyzowanych informacji został
zachowany tryb objęcia ich tajemnicą. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż zostały
podjęte przez niego działania mające na celu zachowanie objętych przez niego tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji w tajemnicy, tj. iż objęte nią informacje nie były dostępne
osobom trzecim w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W
szczególności, w celu wykazania, o którym stanowi art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
200
4 r. Prawo zamówień publicznych wykonawca winien opisać środki, jakie zastosował
celem zagwarantowania tejże tajemnicy, a w miarę potrzeby przedstawić również dowody
potwierdzające wdrożenie systemu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Samo opisanie
powyższych środków rozumieć natomiast należy jako konieczność rzeczowego, a nie
ogólnikowego ich powołania (vide: wyrok SO Warszawa z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt
XXIII Ga 148/19).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
