eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1573/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-28
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1573/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 25
czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2021 r. przez
wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Generalna D
yrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Polbud -
Pomorze sp. z o.o.; Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o.; Wibra
Infrastruktura
sp. z o.o. sp. k., Łącko 18, 88-170 Pakość
zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


orzeka:
1.
oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i
zalicza w pocze
t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania;
2.1
. zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………



……………………………….


Sygn. akt KIO 1573/21
Uzasadnienie

Zamawiający: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 wraz z odcinkiem S
11 od węzła Bielice do
węzła Koszalin Zachód od km 6+400 do km 14+300” (nr GDDKiA O.Sz.D-3.2410.57.2020).
Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE 31 grudnia 2020 r. 2020/S 255-639320.

Odwołujący: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa wniósł odwołanie
wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności Zamawiającego - niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp -
polegających na:
1)
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Polbud-Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Pakości - Lider Konsorcjum,
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, WIBA
RECYCLING TECHNOLOGIES sp. z o.o.sp. k. (
dalej również jako „Konsorcjum POLBUD"),
2)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum POLBUD
z
Postępowania mimo
przedstawienia
Zamawiającemu informacji i dowodów dotyczących sytuacji Partnera
Konsorcjum -
MPDiM odnoszących się do niewykonania, z przyczyn leżących po stronie tego
wykonawcy, w stopniu istotnym wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawartej z zamawiającym Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich z/s w Rzeszowie,
3) zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum POLBUD
z
Postępowania
wobec przedstawienia
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w zakresie odnoszącym się
do oświadczenia złożonego przez Partnera konsorcjum - Miejskiego Przedsiębiorstwa Dróg i
Mostów sp. z o.o. (dalej: „MPDiM") w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia (JEDZ") cz. III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi w zakresie
przypadków rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych
sankcji (strona 13 formularza JEDZ).
Zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 12, art. 24 ust. 5 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POLBUD, pomimo
że MPDiM, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał w stopniu istotnym
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z zamawiającym -
Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum POLBUD, w sytuacji, w której wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił informacje dotyczące sytuacji MPDiM, wprowadzające
Zamawiającego w błąd, a dotyczące przypadków rozwiązania umowy przed czasem,
odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, które to informacje mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu,
3)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wyb
ór jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum POLBUD podlegającej wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, która winna być odrzucona.
W związku z powyższym wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty Konsorcjum POLBUD i powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia Konsorcjum
z Postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum POLBUD.

z Postępowania.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji i Odwołujący ma realną
szansę uzyskania.
Uzasadniając stanowisko odwołujący wskazał, na stan faktyczny, zgodnie z którym w pkt 8.2
siwz
Zamawiający przewidział, że wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie
, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust 1 pkt 1-4, co dop
rowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Postanowienie to odpowiada przepisowi art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp -
fakultatywnej przesłance wykluczenia.
Składając z ofertą Konsorcjum POLBUD dokument: JEDZ Partnera, tj. MPDiM, wykonawca
ten
oświadczył w JEDZ, w części III C w odpowiedzi na pytanie: (s. 13 JEDZ) „NIE”/
Odwołujący powziął wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia, które sformułował w
pi
śmie z 8 marca 2021 r., do Zamawiającego; podał, że z pozyskanych informacji wynika, że
wykonawca ten (działając w konsorcjum z Wolmost Sp. z o.o.) podpisał umowę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i
wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej
wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej
nr 886 na odcinku pomiędzy planowaną obwodnicą miasta Sanoka a drogą krajową nr 28" z
zamawiającym, tj. Podkarpackim Zarządem Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie.
Odwołujący powziął również informację o na odstąpieniu od omawianej umowy z przyczyn
pozostających po stronie wykonawcy, tj. Konsorcjum oraz w konsekwencji na naliczeniu kar
umownych w wysokości 2.138.480,07 zł. Odwołujący weryfikował informacje na podstawie
dostępnych doniesień medialnych, z których wynikało, że w ocenie zamawiającego
Podkarpackiego Zarządu sposób i tempo realizacji, oraz roszczenia finansowe i terminowe
nie rokują skutecznego zakończenia i rozliczenia projektu. Zamawiający wskazał, że odstąpił
od umowy z konsorcjum. Ponadto zamierzał pierwszej kolejności przeprowadzić
inwentaryzację i przejęcie placu budowy, a następnie ogłosić nowy przetarg na dokończenie
inwestycji.
Zamawiający 11 marca 2021 r. skierował do Konsorcjum POLBUD wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 3.1. JEDZ Partnera - MPDiM. Zamawiający
zwrócił uwagę, że wykonawca ten w formularzu oświadczył, że nie znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje.
Równolegle, Zamawiający skierował również pismo do inwestora, tj. Podkarpackiego
Zarządu z prośbą o przekazanie informacji na temat odstąpienia od umowy. W piśmie tym
Zamawiający prosił o wskazanie następujących okoliczności:
- Czy
umowa została rozwiązana przed czasem?
-
Czy rozwiązanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy?
-
Podstawy rozwiązania ww. umowy?
-
Czy wykonawca odwołał się od decyzji zabawiającego?
-
Czy w przedmiotowej sprawie toczy się postępowanie sądowe?
Zamawiający zwrócił się również do inwestora z prośbą o przekazanie wszelkich informacji
mogących mieć wpływ na prowadzone przez Zamawiającego postępowanie. Kolejnego dnia
Zamawiający skierował do inwestora, kolejne pismo z doprecyzowaniem, że wnosi również
o uwzględnienie w odpowiedzi informacji o naliczonych karach w stosunku do Konsorcjum.
14.
W odpowiedzi inwestor, w
piśmie z 15 marca 2021 r. oświadczył, że:
-
odstąpił od umowy nr 321/3052/243/WFU/5/2017 z dnia 18 lipca 2017 r. zawartej
przez Konsorcjum MPDiM i Wolmos
t Sp. z o.o. na realizację zadania na „Wykonanie w
systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji ZRID z
rygorem natychmiastowej wykonalności oraz robót budowlanych w ramach zadania pn.:
„Budowa drogi wojewódzkiej nr 886 na odcinku pomiędzy planowaną obwodnicą miasta
Sanoka a drogą krajową nr 28",
-
termin realizacji został określony na 31.08.2018 r. i był kilkakrotnie aneksowany w trakcie
realizacji zamówienia, a ostatni zawarty aneks przewidywał ukończenie robót do 13.03.2020.
-
wykonawca Konsorcjum wystąpił do inwestora z roszczeniem finansowym stanowiącym
wzrost wartości inwestycji o ponad 90% w stosunku do wartości pierwotnego wynagrodzenia
umownego ustalonego w drodze przetargu publicznego oraz z wnioskiem o wydłużenie
terminu realizacji do 30.06.2022 r.,
-
inwestor uznał za zasadne w części roszczenie finansowe oraz zasadność wydłużenia
terminu realizacji zadania do 20.07.2021 r.,
- inwestor oraz wykonawca inwestycji - Konsorcjum nie mogli
się porozumieć co do wartości
n
ależnych dodatkowych kosztów, jak również w zakresie terminu. W związku z tym
wykonawca złożył w dniu 31.12.2020 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie
art. 491 § 1 i 2 , art. 492.1, art. 640 kc oraz Subklauzuli 16.2 Warunków kontraktu. W
odpo
wiedzi, inwestor w piśmie z 21.01.2021 r. przedstawił argumentację o braku podstaw do
uznania za skuteczne wystąpienia wykonawcy z dnia 31.12.2020 r.,
-
19.02.2021 r. inwestor złożył skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od umowy na
podstawie art. 491 § 1 i 2, art. 492.1 oraz art. 635 w zw. z art. 656 § 1 kc. Obciążył
wykonawcę karą umowną w wysokości 10% Ceny Kontraktowej. Kara umowna nie została
uiszczona.
-
inwestor poinformował, że trwają czynności związane z rozliczeniem kontraktu i zwrotnym
przekazanie
m placu budowy, a także że w sprawie nie toczy się postępowanie sądowe.
O
dpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzieliło Konsorcjum POLBUD oświadczając, że
Partner -
MPDiM nie miał obowiązku notyfikowania w JEDZ informacji o zerwanej umowie,
- MPDiM nie pono
si winy za problemy związane z realizacją analizowanej umowy,
Z
daniem Konsorcjum POLBUD odstąpienie od umowy przez inwestora jest nieskuteczne, a
do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po stronie inwestora,
-
„czynność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
czynnością najdalej ingerującą w prawa wykonawcy, pozbawia go bowiem możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Dlatego przyjmuje się, że przepisy przewidujące
„tego typu sankcje muszą być wykładane w sposób ścisły i nie jest na tym polu dopuszczalna
wykładnia rozszerzająca "
„nie sposób uznać, że istnienie sprzecznych stanowisk pomiędzy stronami umowy może
generować „domniemanie ziszczenia się przesłanki z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp",
-
w odniesieniu do MPDiM „nie ziściła się kluczowa przesłanka z art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp, jaką
jest doprowadzenie do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie MPDiM".
Odwołujący wskazuje, że wg informacji od inwestora opisywanego zadania realizacja
została rozwiązana przed czasem, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - MPDiM.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
MPDiM, oświadczył w treści JEDZ, w części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy
związane z niewypłacalnością /…/ (s. 13), że w stosunku do niego nie doszło do żadnego
przypadku rozwiązania umowy przed czasem, co w świetle dokumentów stanowi nieprawdę.
W
ykonawcy składający oferty mają obowiązek wykazać się starannością i profesjonalizmem.
Mają obowiązek rzetelnego i pełnego informowania o sytuacjach, w których doszło do
wcześniejszego rozwiązania umowy, naliczenia odszkodowania czy podobnych sankcji.
Dzięki temu zamawiający mają możliwość weryfikacji przeszłości wykonawców i podejmują
świadome decyzje w oparciu o zgromadzone informacje, dowody i oświadczenia. W
przypadkach, w których uznają, że wykonawca miał w przeszłości problemy z ukończeniem
inwestycji, mogą również zdecydować o wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania.
Z przesłanką z art. 24 ust. 5 piet 4 ustawy Pzp skorelowane jest pytanie w JEDZ. O ile
jednak w przepisie wskazany jest element uzależnienia wykluczenia z postępowania od
zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami zaistniałej sytuacji, o
tyle element ten nie pojawia się w treści pytania JEDZ. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu i składający swoją ofertę zobowiązani są do rzetelnego udzielenia odpowiedzi
na pytanie, czy w przeszłości wykonawcy miał miejsce fakt rozwiązania przed czasem
wcześniejszej umowy, i podania szczegółowych informacji na ten temat. Samo podanie tych
informacji nie oznacza automatycznej konieczności wykluczenia wykonawcy. Podejmując
decyzję o udzieleniu odpowiedzi przeczącej w formularzu mimo świadomości przeciwnego
stanu rzeczy, wykonawca pozbawia za
mawiającego prawa do dokonania samodzielnej
oceny doświadczenia wykonawcy.
Konsekwencj
ą nieprawidłowego wypełnienia JEDZ jest wprowadzenie zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji, że Konsorcjum POLBUD nie podlega wykluczeniu, w
sytuacji, w której wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje
dotyczące sytuacji MPDiM, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp powinien być
zastosowana zawsze, gdy wykonawca, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od
uczestnika rynku przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć
wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Z treści
samego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje, że z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wypływają
istotne w kontekście omawianego stanu faktycznego konsekwencje.
D
la przypisania wykonawcy odpowiedzialności wystarczającym jest możliwość przypisania
mu winy nieumyślnej, w formie lekkomyślności lub niedbalstwa. Podając informacje
odnoszące się do doświadczenia Partnera Konsorcjum - MPDiM Konsorcjum POLBUD
staranności nie wykazało. Składanie przez MPDiM w treści JEDZ deklaracji o nie
znajdującym pokrycia w rzeczywistości stanie przedwcześnie rozwiązanych umów było
działaniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego i świadczącym o braku starannego
zweryfikowania tej
okoliczności przez Konsorcjum POLBUD.
Za informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się „takie informacje, które nie
są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Istotna jest sama treść
informacji i to, jaki
skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od
okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Stanowisko to ma
potwierdzenie w orzecznictwie. T
reść złożonego przez MPDiM oświadczenia w JEDZ
sprawiać miała wrażenie, że w stosunku do wykonawcy nie występują przesłanki
wykluczeni
a, co fałszywie oddawało stan faktyczny sprawy. Działania Konsorcjum POLBUD
odniosły oczekiwany skutek. gdyż Zamawiający błędnie uznał, że Konsorcjum POLBUD nie
podlega wykluczeniu.
W przedmiotowym stanie faktycznym, k
onsekwencją podania ww. informacji jest
obligatoryjne wykluczenie Konsorcjum z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17,
względnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. W takiej sytuacji, nieprawdziwej informacji
mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą.

Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując: w ocenie Odwołującego, w odniesieniu do inwestycji realizowanej na rzecz
Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, doszło do wypełnienia przesłanek
wymienionych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, co wobec uwzględnienia tej przesłanki
fakultatywnej w treści dokumentacji Postępowania, uzasadniało konieczność wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum POLBUD z Postępowania,
2)
udzielenie odpowiedzi przeczącej na pytanie w JEDZ przez Partnera Konsorcjum -
MPDiM świadczyło o przedstawieniu informacji - w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - dotyczących sytuacji
M
PDiM, wprowadzających Zamawiającego w błąd i mających istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego w Postępowaniu, skutkujące wyborem oferty Konsorcjum POLBUD jako
najkorzystniejszej,
3)
konieczność udzielenia odpowiedzi twierdzącej w omawianym pytaniu motywowana
jest ochroną uczciwej konkurencji, a także zasad równości wykonawców w Postępowaniu, a
także przejrzystości Postępowania.
Załączono dokumenty wskazane w piśmie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, co
następuje. Potwierdził treść oświadczenia złożonego MPDiM w JEDZ oraz przesłankę
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp..
Zamawiający nie podziela zapatrywania, jakoby Wykonawca złożył nieprawidłowe
oświadczenie. Zamawiający określił przesłankę wykluczenia obejmującą zakresem
rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a ten ma prawo przyjąć, iż
wymóg podania informacji dotyczących wcześniejszego rozwiązania umowy dotyczy sytuacji,
w
której rozwiązanie to nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
S
koro przesłanka wykluczenia z postępowania wskazuje na sytuację związaną z
wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to w JEDZ
podaje
się informacje o takich sytuacjach. Należało na podstawie dokumentacji stwierdzić
czy Wykonawca miał obowiązek, w tym konkretnym stanie faktycznym, złożyć oświadczenie
przeciwne, bowiem dopiero analiza tej okoliczności będzie determinowała możliwość
odpowiedzi na pytanie czy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbal
stwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z niekwestionowanego stanu
faktycznego wynika, że między stronami umowy 321/3052/243/WFU/5/2017 istnieje spór,
nierozst
rzygnięty.
Przyjęcie
stanowiska
odwołującego
oznaczałoby
konieczność
wskazywania przez wykonawców dokładnej historii zawartych umów, a po stronie
z
amawiającego - przeprowadzania szczegółowych badań każdej z umów wskazanych przez
wykonawców.
T
rudno uznać za racjonalne oczekiwanie od Zamawiającego) że tego rodzaju badania
będzie przeprowadzał, ich prowadzenie mogłoby znacząco wydłużyć prowadzone
postępowanie. Jak wskazano powyżej, wypełnienie dokumentu JEDZ powierzone zostało
wykonawcy, jest on zobowiązany do podania w nim informacji prawdziwych.
B
ezpodstawne jest twierdzenie, jakoby wykonawca był zobowiązany do podania wszystkich
informacji, całej historii zawartych umów i dopiero Zamawiający po zbadaniu tej historii
będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą
przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Ponieważ fakt rozwiązania umowy nie jest trudny do
udowodnienia, podstawowy problem z oceną, czy zaszły okoliczności uzasadniające
wykluczenie wykonawcy na mocy powyższej przesłanki, sprawia ocena, czy dana umowa
została niewykonana lub nienależycie wykonana w stopniu istotnym. Problematykę
powyższą analizowała wielokrotnie KIO, co znalazło odzwierciedlenie w treści licznych
orzeczeń. Jak wynika, chociażby z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego sam
Zamawiający — Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie w piśmie z
15.03.2021 r. przyznaje, że istnieje spór co do skuteczności złożonego oświadczenia o
odstąpieniu od umowy w pierwszej kolejności przez Wykonawcę, a następnie blisko półtora
miesiąca później przez Zamawiającego.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie czuje się uprawniony do dokonywania ustaleń,
co do ewentualnego wyniku postępowania sądowego, o ile do takiego dojdzie, również nie
można nie zauważać argumentacji przedstawionej przez Wykonawcę w oświadczeniu z
31.12.2020 r. złożonego Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że przyczyny wypowiedzenia umowy czy odstąpienia od
umowy stanowią jedynie subiektywną ocenę zamawiającego co do sposobu realizacji
umowy, przy czym bez
rozstrzygnięcia np. sądowego, czy świadczenie zostało nienależycie
wykonane, zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.
Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym,
nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli,
którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym,
może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Zrealizowane przez
Zamawiającego odstąpienie od umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w
praktyce sytuację aby jego adresat zgodził się z takim stanem rzeczy. Nadto jak wskazuje
się w orzecznictwie, odstąpienie od umowy nie tworzy żadnych domniemań związanych z
kwestią niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Sąd Najwyższy nie przez
przypadek w orzeczeniu
odstąpił od kategorycznego stwierdzenia, że odstąpienie od umowy
stanowi p
otwierdzenie nienależytego wykonania umowy, gdyż takiego skutku oświadczenie
to nie wywołuje (komentarz Nowicki Józef Edmund, Kotecki Mikotaj, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019)
Zamawiający uznał, że Wykonawca miał prawo przyjąć, iż wymóg podania informacji
dotyczących wcześniejszego rozwiązania umowy dotyczy sytuacji, w której rozwiązanie to
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a w ocenie Wykonawcy rozwiązanie
umowy nastąpiło z przyczyn niezależnych od Wykonawcy i tą ocenę manifestuje nie tylko
wobec swojego kontrahenta, ale również wobec zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
to zdaniem Zamawiającego, miał prawo złożyć oświadczenie o treści jak na str. 13
dokumentu JEDZ. Co za tym idzie, nie wprowadził on zamawiającego w błąd i
konsekwentnie Zamawiający dokonując w/w oceny nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i
3 p.z.p. Tym samym Zamawiający nie naruszył ar. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosiło konsorcjum Polbud – Pomorze sp. z
o.o. w Łącku, Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. w Rzeszowie i Wibra
Infrastruktura sp. z o.o. sp. k.
wnosząc o oddalenie odwołania z przedstawieniem
argumentacji w złożonym piśmie procesowym.
Krajowa Izba
Odwoławcza
rozpoznając odwołania na rozprawie z uwzględnieniem
materiału dowodowego w sprawie, na który składa się w szczególności dokumentacja
prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska stron
i uczestników przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołania, o której
stanowi art. 505 ust. 1 ustawy pzp
, jaką jest interes w uzyskaniu zamówienia i ryzyko
ponie
sienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Jak wynika z sentencji niniejszego wyroku Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Kwestionowane jest przez odwołującego dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum Polbud, w skład którego wchodzi wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i
Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie jako partner konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego
oferta odrzucona
jako niezgodna z ustawą Pzp.
Powyższe opiera na fakcie, iż Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. wykonywał
wraz z innym podmiotem w formie konsorcjum umow
ę nr 321/3052/243/WFU/5/2017 z dnia
18 lipca 2017 r. zawartej przez Konsorcjum MPDiM i Wolmost Sp. z o.o. na realizację
zadania na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z
uzyskaniem decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wy
konalności oraz robót budowlanych
w ramach zadania pn.: „Budowa drogi wojewódzkiej nr 886 na odcinku pomiędzy planowaną
obwodnicą miasta Sanoka a drogą krajową nr 28", termin jej realizacji został określony na
31.08.2018 r.,
i był kilkakrotnie aneksowany w trakcie realizacji, a ostatni zawarty aneks
przewidywał ukończenie robót do 13.03.2020.
Jak ustalił skład orzekający strony umowy nadal pozostają w sporze (lub w toku negocjacji)
co do zakresu robót, należnego wynagrodzenia i przewidywanego terminu wykonania. Poza
tym zarówno wykonawca, jak i inwestor złożyli wzajemnie oświadczenia o odstąpieniu od
umowy wskazując na przyczyny odstąpienia leżące po stronie kontrahenta.
W ocenie odwołującego brak zamieszczenia informacji o fakcie rozwiązania umowy przed
terminem w dokumencie JEDZ prowadzi do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z p
ostępowania, ponieważ wykonawca –
członek konsorcjum, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a
przynajmn
iej niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd,
mające istotne znaczenie dla decyzji Zamawiającego w postępowaniu. Z tego samego faktu
wywiedziono naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
, którego treść została decyzją
zamawiaj
ącego wskazana w pkt 8.2 siwz jako podstawa wykluczenia z postępowania
polegające na zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
jako że wykonawca nie przedstawił informacji o rozwiązaniu poprzedniej umowy w
odpowiedzi na stosowne pytanie w formularzu JEDZ.
Wskazując na dokument JEDZ skład orzekający, za wyrokami KIO 1425 i 1426/21, KIO
2094/20 i KIO 2573/20, zauważa, że dokument JEDZ ma charakter uniwersalny. Wykonawca
składa oświadczenia, które powinny być zgodne ze stanem rzeczywistym. Informacje
przedstawione
przez wykonawcę oraz złożone odpowiedzi stanowią podstawę do dokonania
oceny przez
Zamawiającego. Podobnie w przypadku zacytowanego wskazanego pytania
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie zrealizowanych
przez niego umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy takie
nieprawidłowości wystąpiły, formularz dokumentu JEDZ wymaga od niego podania
szczegółowych informacji na ten temat. Zgodnie z artykułem 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp, z
postępowania można wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
artykule 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Zatem skoro
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje
na sytuację związaną z wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, to w dokumencie JEDZ powinny znaleźć się informacje o takich właśnie
sytuacjach. Zdaniem
odwołującego jednak, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
informacji o wszelkich zawartych przez wykonawcę umowach, które zostały rozwiązane
p
rzed określnym w tych umowach czasem ich obowiązywania, tak aby to zamawiający mógł
ocenić, czy zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie takiego stanowiska
oznaczałoby konieczność wskazywania przez wykonawców dokładnej historii zawartych
umów, a po stronie Zamawiającego – konieczność przeprowadzania szczegółowych badań i
oceny w zakresie historii każdej z umów wskazanych przez wykonawców, sposobu oraz
przyczy
n jej rozwiązania, sposobu i powodów określonego rozliczenia stron, obliczania
wykonanego i niewykonanego zakresu
umowy oraz wartości obu tych zakresów, jak również
analizowania wielu innych okoliczności. Jak wskazano powyżej, wypełnienie dokumentu
JEDZ po
wierzone zostało wykonawcy, jest on zobowiązany do podania w nim informacji
prawdziwych.
W rozpatrywanej sprawie odwołujący wywodzi stanowisko z faktu rozwiązanie umowy w
wyniku
odstąpienia od niej przez inwestora - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie nie
negując przy tym wcześniejszego oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez wykonawcę.
W ocenie Izby stanowisko
odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Przyjmując, że do
rozwiązania umowy istotnie doszło, nie ma podstaw do stwierdzenia przyczyn rozwiązania, w
szczególności, czy leżą one po stronie wykonawcy, w jedynie w takim stanie rzeczy,
wykonawca obowiązany był do wskazania pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie
w formularzu JEDZ.
W takim stanie rzeczy,
w ocenie składu orzekającego, wykonawca miał uzasadnione
podstawy do twierdzenia, że nie zaszła potrzeba zamieszczenia przez niego w formularzu
JEDZ informacji
o umowie rozwiązanej z przyczyn leżący po jego stronie. Warto przy tym
zauważyć, że układ dokumentu prowadzi, w razie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe
pytanie, do wniosku o zaistnieniu przesłanki wykluczenia z postępowania i w kolejności
potrzebie dokonania tzw. samooczyszczenia. W świetle przedstawionych ustaleń stanu
faktycznego i dokonanej oceny, Izba uznaje analogiczny zarzut naruszenia przedstawionych
przez odwołującego przepisów prawa za niezasadny.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie