rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1530/21
KIO 1530/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm:
1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Toruniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. z siedzibą w
Warszawie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm:
1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Toruniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w
pkt 4 i 5
odwołania w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89
ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust 3 Pzp w zw. z pkt. 6.11.3 SIWZ przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu z powodu rażąco niskiej ceny oferty a także
przepisów art. 90 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp w zw. z pkt 6.11. SIWZ przez
nieuprawnione powtórzenie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty ww.
wykonawcy.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą
w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
połączone z ujawnieniem informacji zawartych w pismach z dnia 9 i 27 kwietnia
2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Solid Security
Sp. z o.o. z siedzi
bą w Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3.
AUTO-TREZOR-
OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu wraz z
załącznikami, z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje
dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia
zawarte w treści ww. załączników i informacje dotyczące posiadanej broni oraz
magazynów broni.
3.
Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Telewizję Polską S.A. z siedzibą w
Warszawie w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu w części ½ i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2
zasądza od zamawiającego Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum
firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy
trzysta złotych zero groszy).
3.3
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Solid Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Toruniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
9 300,00
zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt KIO 1530/21
U z a s a d n i e n i e
Telewizja Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”, „Telewizja”)
prowadzi na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), zwanej dalej
: „ustawą” lub
„Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na usługi społeczne pt. „Usługi ochrony osób i mienia oraz obsługi recepcji w
obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i Oddziałach Terenowych
Spółki Telewizja Polska S.A., z wyłączeniem Oddziałów Terenowych Spółki Telewizja Polska
S.A. w Gorzowie Wielko
polskim, Kielcach i Olsztynie w okresie 36 miesięcy". Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-633175.
21 maja 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jako
konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. EKOTRADE
SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „wykonawca
EKOTRADE”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
− wyborze, jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-
OCHRONA Sp. z o
.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu (dalej: „wykonawca Solid" lub
„Przystępujący”),
− zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z
załącznikami przez wykonawcę Solid,
ewentualnie
− zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Solid z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucał Telewizji naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt. 9.9 SIWZ przez zaniechanie odtajnienia przez
Zamawiającego wyjaśnień ceny wykonawcy Solid wraz z dowodami w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie udowodnił przesłanek przemawiających za prawidłowym
utajnieniem tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913)
– dalej: „uznk”, przez uznanie,
że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji,
gdy nie
zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 138l Pzp,
przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Solid, zawartych w
utajnionych do
kumentach stanowiących załącznik do protokołu postępowania,
pomimo że informacje zawarte w tym dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk;
ewentualnie
4. art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust 3 Pzp w zw. z pkt. 6.11.3 SIWZ przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Solid z powodu rażąco niskiej ceny oferty, pomimo, że
wykonawca Solid
był wezwany dwukrotnie przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień ceny w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena
nie jest rażąco niska, zarówno w odniesieniu do podstawowych stawek
wynagrodzenia za roboczogodzinę jak i ceny łącznej;
5. art. 90 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp w zw. z pkt. 6.11. SIWZ przez nieuprawnione
powtórzenie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty względem wykonawcy
Solid, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
− merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
− dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane w odwołaniu,
a także o:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
− odtajnienie wyjaśnień ceny wykonawcy Solid wraz załącznikami,
ewentualnie
− odrzucenie oferty wykonawcy Solid, co ma wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu wykonawca EKOTRADE
podniósł m.in., że z treści udostępnionego
przez Z
amawiającego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych wyjaśnień
ceny wynika, że ma ono charakter ogólnikowy, lakoniczny, niedotyczący przedmiotowego
postępowania. W szczególności nie zawierają żadnych konkretnych uzasadnień ani tym
bardziej ja
kichkolwiek dowodów świadczących za zasadnością ochrony informacji. Powyższe
wskazuje, wprost, że uzasadnienie jest całkowicie sztampowe i nie dotyczy ani aktualnego
postępowania, ani przedmiotu aktualnego zamówienia. Poza zapewnieniem o
przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak informacji, jakie to konkretnie
środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek), że tak faktycznie jest.
Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO wskazywał, że treść uzasadnienia
zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu ustawy uznk,
przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny nie jest
wystarczająca dla skutecznej ochrony informacji. To wykonawca w każdej poszczególnej
sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co wg sądów czy doktryny może zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do ochrony informacji nie jest
wystarczająca, aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu art. 8 ust 3 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Solid w złożonych wyjaśnieniach zaprezentował
lakoniczne i pozbawione konkretnych przyczyn uzasadnienie ochrony informacji, które nie
może korzystać z ochrony, o której mowa w przepisach powołanych w art. 8 ust 3 Pzp i
mających zastosowanie w postępowaniu zgodnie z SIWZ. Orzecznictwo KIO wskazuje
wprost na obowiązek odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji także w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Kolejno Odwołujący podniósł, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości
wyjaśnień ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak
przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie
informacji w poufności. W konsekwencji, wobec niewykazania podstaw ochrony informacji
zaniechanie udostępnienia wskazanych informacji było nieuprawnione i Odwołujący
podtrzymał wniosek o ich ujawnienie. Następnie wskazał, że w przypadku powtórzonych
wyjaśnień ceny wykonawca Solid odwoływał się w całości do złożonego pierwotnie
uzasadnienia tajemnicy, także drugie wyjaśnienia ceny wraz z ewentualnymi dowodami
po
winny być odtajnione. Powyższe dotyczy także treści drugiego wezwania Zamawiającego
do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy Solid, bowiem powodem ich nieudostępnienia
Odwołującemu było właśnie pierwotne zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy Solid.
Odwołujący wyjaśnił również, że cała treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
została objęta przez wykonawcę Solid ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku
z tym Odwołującemu udostępniono jedynie treść uzasadnienia tajemnicy. Odwołujący nie
miał, zatem możliwości zapoznania się ze złożonymi przez wykonawcę Solid wyjaśnieniami
dotyczącymi rażąco niskiej ceny (nie jest nawet w stanie ocenić czy są one obszerne,
konkretne), nie ma również informacji, co do tego czy wraz z wyjaśnieniami została
przedstawiona kalkulacja kosztów oraz czy zostały do nich dołączone jakiekolwiek dowody, a
jeżeli tak to, jakie. Zastrzeżenie przez wykonawcę Solid całości wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, wszystkich załączników do tych wyjaśnień (o ile takie zostały dołączone do wyjaśnień)
jest bezpodstawne.
Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje wykonawcę Solid,
bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień
uniemożliwia weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych
wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi
lic
zyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą
podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż gdyby wykonawca działał z należytą
starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w
ce
lu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji
weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale
również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
ko
nkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez Solid uzasadnienie
objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest
ogólne i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Wyjaśnienia
tajemnicy przedstawione przez Solid
nie zawierają żadnych konkretów i są na tyle ogólne, że
nie sposób na ich podstawie ustalić, dlaczego konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny mają określony charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie
było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, mogłyby one zostać
przedstawione przez dowolnego wykonawcę składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
na dowolny przedmiot zamówienia. Zdaniem wykonawcy EKOTRADE wykonawca Solid nie
wykazał również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretne środki
mające na celu zachowanie informacji w poufności. W wyjaśnieniach wskazano, co prawda,
że wykonawca zapewnił wymienione w wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne, ale
twierdzenie to pozostaje gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne
dowody potwierdzające ich podjęcie.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania w całości;
2.
dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia na okoliczności wskazane
przy powoływaniu tych dowodów;
3.
zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
odwołania.
W uzasadnieniu wskazał m. in., że
Ad. zarzut nr 1 - 3
Zamaw
iający stwierdził, że omawiany zarzut jest całkowicie bezpodstawny, gdyż
Przystępujący udowodnił spełnienie przesłanek przemawiających za prawidłowym
utajnieniem konkretnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści pierwszego z
pism, tj. w pi
śmie z dnia 9 kwietnia 2021 r., Przystępujący zastrzegł informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, prezentując uzasadnienie tegoż wniosku, w oparciu o treść
SIWZ oraz
przepisów uznk, co zdaniem Zamawiającego jest przejawem spełnienia
podstawowej prz
esłanki utajnienia przez Zamawiającego określonych informacji. W ocenie
Telewizji
Przystępujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych elementów definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 uznk przenosząc je na grunt
rozpoznawanej sp
rawy i konkretnych okoliczności uzasadniających objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa szczegółowych kalkulacji ceny i dowodów na jej potwierdzenie.
Zamawiający podniósł, że Przystępujący wskazał, iż:
1.
utajnione informacje stanowią szczegółowe wyliczenia, które posiadają wartość
gospodarczą oraz stanowią informację techniczną określającą szczególny dla
w
ykonawcy sposób wykonania i kalkulowania przedmiotu zamówienia, informacje te
mają doniosły charakter organizacyjny (pkt II i III) oraz mają indywidualny,
niepowtarzalny charakter (pkt V),
2.
utajnione informacje mają charakter indywidualny, niepowtarzalny i należy je oceniać
łącznie, jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferujące szczególne
rozwiązania, które to znane są tylko wykonawcy (pkt V),
3. utajn
ione informacje nie zostały nigdy, w żadnym miejscu podane do publicznej
wiadomości oraz że wolą wykonawcy jest by nigdy nie były ujawniane na zewnątrz;
nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną (pkt I),
4.
system informatyczny, w którym są przechowywane utajnione informacje, został
zabezpieczony (pkt I); w
ykonawca podjął wszystkie niezbędne czynności w celu
zachowania ich w poufności (pkt III); spółki wchodzące w skład Konsorcjum podjęły
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów
projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o
zakacie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających
dostęp do danych technicznych i technologicznych, zabezpieczeniu nośników tajnych
informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa
informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach
branżowych (pkt IV).
Zamawiający wskazał, że w tej sprawie zrealizował swój obowiązek i dokonał
stosownej oceny w omawianym zakresie.
Podsumowując stwierdził, że całkowicie
bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie udowodnił,
spełnienia przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem informacji, gdyż
wyraźnie wskazał je w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia 2021 r. Tym samym nie jest trafny
również zarzut nr 2 i 3, sugerujący, iż informacje zawarte w dokumentach objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa nie stanowią owej tajemnicy w rozumieniu przepisów o uznk jest nie tylko
chybiony,
lecz także podniesiony w pewnym sensie „na wyrost”, gdyż Odwołujący miał wgląd
w pełne uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień, nie zaś – co oczywiste – w dokumenty
stanowiące wyjaśnienia.
Kolejno Zamawiający wskazywał, że objęcie jakiegoś dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa z natury rzeczy nie może zawierać szczegółowych informacji tą tajemnicą
objętych. Tym samym oczekiwanie Odwołującego by uzasadnienie utajnienia dokumentu
zawierało szczegółowe wyjaśnienie, które konkretnie informacje i z jakich przyczyn stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa prowadziłoby do paradoksu – braku możliwości objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji ze względu na konieczność ich podania
(ujawnienia) w uzasadnieniu „utajnienia”. Bezsprzecznie, bowiem ocena prawidłowości
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa musi być dokonywana nie tylko w oparciu o samo
uzasadnienie (jawne), lecz w powiązaniu z analizą informacji objętych tą tajemnicą. Może,
bowiem zda
rzyć się, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zasługują na taką
kwalifikację mimo najbardziej przekonywującego uzasadnienia i odwrotnie. Powyższe
sprawia, że w toku postępowania o zamówienie publiczne, to Zamawiający, a w
pos
tępowaniu odwoławczym – jedynie Izba może dokonać kompleksowej oceny czy dane
informa
cje zostały prawidłowo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czy nie. Inni wykonawcy
czy odwołujący z natury rzeczy takiej kompleksowej oceny dokonać nie mogą.
Zdaniem Telewizji
Odwołujący nie tylko w sposób chybiony ocenił uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez Przystępującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9
kwietnia 2021 r., (co
Zamawiający wykazał, powyżej), lecz przede wszystkim w sposób
całkowicie nieuprawniony postawił tezę jakoby wyjaśnienia miały ogólnikowy charakter.
Przekazane Izbie wraz z dokumentacją postępowania wyjaśnienia, abstrahując od ich oceny
merytorycznej, do której Zamawiający odnosi się w odpowiedzi na zarzut nr 4 i 5,
bezsprzecznie ogólnikowe nie są, bowiem zawierają 12 stron szczegółowych kalkulacji, 3
strony objaśnień do kalkulacji oraz łącznie 193 stron dowodów. Oczywistym jest, że
Odwołujący nie mógł zapoznać się z tymi dokumentami, jako objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa, co nie uprawnia jednak do stawiania w odwołaniu gołosłownych i
niesprawdzonych zarzutów w sposób tak kategoryczny. Zamawiający oceniając
prawidłowość objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa wziął w pierwszej kolejności pod
uwagę „jawne” uzasadnienie, a następnie przeanalizował dane, informacje i dowody zawarte
w samych wyjaśnieniach. Bezsprzecznie założenia kosztowe i optymalizacyjne przyjęte
przez Przystępującego do kalkulacji stawek za realizację zamówienia mają charakter
zindywidualizowany, niepowtarzalny i
odnoszący się do zamówienia będącego przedmiotem
tego konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Mogą, zatem stanowić know-how
Przystępującego, jego autorski pomysł na realizację tego konkretnego zamówienia przy
zminimalizowanych, acz realnych koszta
ch. Taka wiedza i indywidualne podejście dają
Przystępującemu, co naturalne, przewagę rynkową nad konkurencją, wobec czego
uzasadnionym jest, że Przystępujący chce tę wiedzę i pomysł chronić. Biorąc powyższe pod
uwagę, Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego zasługują na
ochronę, jaką daje objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, a analiza treści wyjaśnień
potwierdziła powyższe, wobec czego Zamawiający nie miał żadnych podstaw do dokonania
czynności odtajnienia tych wyjaśnień.
Odnosz
ąc się do zarzutów sformułowanych w pkt 6 odwołania zatytułowanego:
„Nieuprawnione zaniechanie odtajnienia fragmentów wyjaśnień ceny Solid”, Zamawiający
wskazywał, że Odwołujący poza powieleniem w tym punkcie zarzutów odnoszących się do
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wskazał choćby przykładowo, jakie elementy wyjaśnień ceny
winny być w jego ocenie fragmentarycznie odtajnione. Wbrew powtarzanym wielokrotnie w
odwołaniu twierdzeniom jakoby wyjaśnienia ceny były lakoniczne, ogólnikowe,
niewystarczające itd., wyjaśnienia te są bardzo szczegółowe, zawierają kalkulację
wszystkich elementów kosztowych zamówienia, a w odniesieniu do kosztów zatrudnienia,
które stanowią gros kosztów realizacji tego typu zamówień, i na które Zamawiający zwracał
szczególną uwagę, kalkulacja zawiera każdy, najdrobniejszy element. Ponieważ
„optymalizacje kosztowe”, jakie zastosował Przystępujący związane są m.in. z kosztami
zatrudnienia, stanowiącymi „początek” wyjaśnień, nie sposób wyobrazić sobie
fragmentarycznego odtajniania wyjaśnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, takie
fragmentaryczne odtajnienie wyjaśnień nie dałoby żadnej wiedzy Odwołującemu, co do
meritum tychże wyjaśnień, a co za tym idzie nie pozwoliłoby mu na ich ocenę.
Reasumując Zamawiający stwierdził, wbrew twierdzeniom podnoszonym w
odwołaniu, że zawarte w wyjaśnieniach uzasadnienie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa
Przystępującego jest wystarczające, zaś treść wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzają
zindywidualizowany i niepowtarzalny charakter kalkulacji i przyjętych do nich założeń, wobec
czego w ocenie Zamawiającego zarzuty nr 1-3 nie zasługują na uwzględnienie.
Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego części zarzutów odwołania Izba
zrezygnowała w tym zakresie z przytaczania uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie.
W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył pismo procesowe, w który
oświadczył, że wycofuje zarzuty zawarte w pkt 4 i 5 odwołania dotyczące występowania w
ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty
odwołania i w tym zakresie przedstawił stosowną argumentację.
Również w toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia pozostałe zarzuty odwołania w części dotyczącej odtajnienia tych informacji,
które w ocenie Zamawiającego mogą nie zasługiwać na ochronę z uwagi na zawartą w nich
tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyłączeniem informacji, które zdaniem Zamawiającego nadal
powinny pozostać w poufności, tj.:
1.
w wyjaśnieniach z dn. 09.04.2021 r. poufne pozostają kwoty wskazane w kalkulacji:
− Koszty zatrudnienia pracowników ochrony fizycznej (od str. 7 do str.10) z
wyłączeniem poz. nr 10 „kwota dotacji…”. Ponadto Zamawiający oświadczył, że
ujawnione zostaną poz. od 15 do 19 z przypisami, które znajdują się pod tabelą.
− Koszty zatrudnienia pracowników recepcji (str. od 10 do 14). Zamawiający
oświadczył, że zostaną ujawnione tylko kwoty w poz. nr 4, nr 10, oraz poz. od 15 do
19 wraz z przypisami pod tabelą.
− Kalkulacja w ujęciu prawa opcji:
pkt a (str. od 14 do str
. 16). Zamawiający oświadczył, iż w tym zakresie ujawni tylko
poz. 5 jedynie w części dot. innych kosztów obsługi zamówienia, a także odtajni poz.
9 do 12 z przypisami.
pkt b (str. od 16 do 18). Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie ujawni tylko poz.
5 jedynie w części dot. innych kosztów obsługi zamówienia, a także odtajni poz. 9 do
12 z przypisami,
− Zamawiający oświadczył, że ujawni tabelę o nazwie „Podsumowanie oferty netto” na
str. 18 wyjaśnień.
− Tabela „zysk, procent w ujęciu miesięcznym” - Zamawiający oświadczył, że w tym
zakresie ujawni kolumnę pierwszą w poufności zostawi kolumnę 2.
− Zamawiający oświadczył również, że ujawni treść na str. 18 rozpoczynająca się od
słów „powyższe szczegółowo…” do zdania na str. 19 kończącego się stwierdzeniem
„zwiększenia zaangażowania pracowników”.
− Treść na str. 19 o nazwie „Dowody” - Zamawiający oświadczył, iż ujawni wszystkie
informacje z wyjątkiem podania liczby pracowników.
− „Grupy interwencyjne” - Zamawiający oświadczył, że ujawni cały fragment z wyłącznie
nazwy podwykonawcy Przyst
ępującego oraz kwoty, za jaką wykonawca będzie
realizował umowy.
− „Zasoby własne magazynowe” - Zamawiający oświadczył, że ujawni w całości.
− „Koszty ogólne” - Zamawiający oświadczył, że ujawni cały fragment tych wyjaśnień z
wyłączeniem wartości polisy ubezpieczeniowej oraz nazwy towarzystwa, które wydało
polisę.
2.
Zamawiający oświadczył, iż ujawni część załączników złożonych przez
Przystępującego z następującymi zastrzeżeniami:
− Załącznik nr 1 i 2 z wyłączeniem podpisów pracowników, którzy podpisali te
oświadczenia.
− Załącznik nr 3 z wyłączeniem danych osobowych pracowników, jak również
warunków ich zatrudnienia w zakresie wynagrodzenia.
− Załącznik nr 4 zostanie ujawniony w całości z wyłączeniem wskazanej liczby
osób w treści oświadczenia.
− Załącznik nr 5 ujawniony w całości z wyłączeniem kolumny 3 i 4 tabeli.
− Załącznik nr 6 z wyłączeniem danych osobowych policjanta wpisanego w
treści protokołu, jak również danych dot. usytuowania magazynów broni,
zabezpieczenia magazynów broni oraz w poufności zostanie pkt 4 inne
ustalenia.
− Załącznik nr 7 zostanie ujawniony w zakresie kolumn 1, 2, 3 i 4. Załącznik nr 8
Zamawiający ujawni: liczba porządkowa i oddział.
− Załącznik nr 9 Zamawiający ujawni decyzję z wyjątkiem informacji dot. liczby
posiadanej broni palnej, jak i jej rodzaju.
− Załącznik nr 10 Zamawiający ujawni z wyjątkiem wysokości składki
ubezpieczeniowej i danych identyfikujących towarzystwo ubezpieczeniowe.
3.
W zakresie wyjaśnień z dn. 27.04.2021 r. Zamawiający oświadczył, że ujawni na str.
2 treść pod tabelą zaczynająca się od słów „po analizie”, a kończąca się zdaniem
„prawną takiego obowiązku”. Na str. 3 pod tabelą od słów „powyższe w ocenie”, a
kończąca się „z należytą starannością”. Jeśli chodzi o pkt c) to Zamawiający
oświadczył, że ujawni treść oraz zawartą w pkt c tabelę z wyjątkiem danych
liczbowych (Zamawiający w tym zakresie ujawni jedynie daną liczbową w pkt 6 i 7).
Na str. 5 Zamawiający ujawni znajdująca się tam tabelę, z wyjątkiem danych
liczbowych (Zamawiający w tym zakresie danych liczbowych tabeli przewiduje
wyjątek związany z ujawnieniem poz. 3 kolumna 3). W zakresie tabeli związanej z
kosztami zastępstwa pracowników w ujęciu miesięcznym (str. 5 i 6) Zamawiający
wskazał, że ujawni tabelę z wyjątkiem danych liczbowych (wyjątek dot. ujawnienia
danych liczbowych w poz. 4-
7 wraz z przypisami do tabeli). Zamawiający oświadczył,
że ujawni również treść na str. 7 w całości z wyjątkiem kolumny drugiej w tabeli. W
zakresie dowodu załączonego do wyjaśnień, Zamawiający oświadczył, iż ujawni cały
ten dowód, z wyjątkiem wskaźnika procentowego podstawy wymiaru.
4. W zakresi
e wezwania z dn. 22.04.2021 r. Zamawiający oświadczył, że ujawni
uzasadnienie tego wezwania z wyjątkiem wszelkich kwot i danych liczbowych w nim
wskazanych.
Kolejno
Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w kształcie, który został wskazany w toku posiedzenia i
został podany powyżej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i
rozprawie
Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że w SIWZ Zamawiający sprecyzował:
„9.9 Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, ma prawo zastrzec informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga
wykazania, że posiadają one taki charakter, tj. wykazania spełnienia przesłanek, o których
mowa art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1913). W przypadku zastrzegania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca jest zobowiązany wyłączyć te
informacje do odrębnego pliku i skorzystać z polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
9.10
W przypadku, w którym Wykonawca zastrzeże informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na etapie
realizowania wezwania do uzupełnienia dokumentów albo wezwania do wyjaśnienia
dokumentów albo wezwania do wyjaśnienia treści oferty albo wezwania do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, postanowienia pkt 9.9
zdanie 1 i 2 SIWZ stosuje się odpowiednio”.
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. na podstawie pkt 6.11.1 SIWZ wezwał
wykonawcę Solid do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanych stawek
wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę oraz łącznego maksymalnego wynagrodzenia
netto.
W uzasadnieniu Zamawiający poinformował m. in., że „na każdym etapie
postępowania Wykonawca uprawniony jest do zastrzeżenia poufności informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a więc również w przypadku składania wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, co
wynika z zapisu pkt. 9.9 SIWZ. W takim
wypadku Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz oznaczyć te informacje w
sposób wyraźnie określający wolę ich utajnienia”.
W piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na skierowane
wezwanie z dnia 31 marca 2021 r.,
złożył stosowne i wniósł o uznanie za uzasadnione
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich
dowodów w myśl argumentacji przedstawionej poniżej.
„Poniższe wyjaśnienia stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11
ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Mając to na uwadze,
zwracamy się do Państwa o zachowanie poufności wszystkich tych informacji oraz o
nieudostępnianie przedstawionych danych, w tym dowodów załączonych do wyjaśnień
pozostałym uczestnikom postępowania przetargowego oraz innym podmiotom. Poufny
charakter wszystkich ww. informacji,
co do których zastrzegliśmy, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) wynika
z następujących przesłanek:
I.
Informacje takie nie zostały nigdy, w żadnym miejscu oraz postępowaniu podane do
wiadomości publicznej. Informacje przekazane w poniższych wyjaśnieniach dotyczące
kalkulacji oferty, są wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego postępowania i
nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest wolą Wykonawcy ujawnianie
ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich
mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Wykonawca wskazuje, iż informacje te
nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system
informatyczny, w którym są przechowywane, został zabezpieczony.
II.
Utajnione informacje posiadają wartość gospodarczą, która ma na celu osiąganie
korzy
ści handlowych oraz stanowią informację techniczną określającą szczególny dla
Wykonawcy sposób wykonania i kalkulowania przedmiotu zamówienia, przy zaoferowaniu
określonego sprzętu, środków, systemu organizacji pracy oraz procedur indywidualnie
opracowanyc
h na potrzeby realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Zauważyć należy,
iż za każdym razem informacje zawarte w ofercie są niepowtarzalne, ponieważ są tworzone
pod kątem danego Zamawiającego w oparciu o konkretny opis przedmiotu zamówienia.
Podkreślamy, że sposób kalkulacji oferty, jest jednym z podstawowych elementów
konkurencji, również wśród przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia, dla których
stosowane są rygory oznaczone ustawą Prawo zamówień publicznych i jako takie
wielokrotnie przesądza o atrakcyjności cenowej złożonej oferty a ponadto w sposób istotny
wpływa na wartość przedsiębiorstwa, którą jest jego marka. Wskazać zatem należy, iż
wiedza w zakresie przyjętej organizacji pracy, technologii i metod, wykonywania usług, jaką
dysponuje dany
wykonawca, stanowi jedną z najistotniejszych wartości danej firmy
(potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 59/09). W tym znaczeniu powyższe informacje mają w naszej ocenie doniosły
charakter organizac
yjny, jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w
okresie prowadzenia swej działalności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
maja 2011r.
– sygn. akt KIO 988/11)”.
III.
Informacje zastrzeżone mają charakter indywidualny, niepowtarzalny, zwierają dane
znane tylko Wykonawcy, zostały stworzone na potrzeby postępowania. Wskazujemy, że
zastrzeżone wyjaśnienia zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu
zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym, jak również zawierają szczególne
wyliczenia, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą
wymagającej szczególnej ochrony. Oświadczamy ponadto, że w stosunku do tych
zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich
poufności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r. – sygn. akt KIO
277/12). Wykonawca pragnie podkreślić, że informacje podane w powyższych
wyjaśnieniach, zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa należy oceniać łącznie, jako
powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania
techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego.
IV.
Uprzejmie informujemy, że Spółki wchodzące w skład Konsorcjum podjęły
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i
zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i
technologicznych, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych
regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych
dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści,
zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego
pracowników i osoby z nim współpracujące.
V.
Nadm
ieniam również, jak powyżej w pkt I, II i III, że rozwiązania i sposób kalkulacji
usługi mają charakter indywidualny, niepowtarzalny, zawierają dane znane tylko Państwu.
Powyższe wyjaśnienia i oświadczenia nie stanowią ogólnych informacji, powtarzalnych w
wielu postępowaniach, znanych ogólnie branży, ale opracowane zostały w sposób autorski,
odpowiadających szczególnym i zindywidualizowanym potrzebom Zamawiającego. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. (sygn. akt: KIO 197/18):
„Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również dane o czynnikach cenotwórczych
oferty oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez
wykonawcę i danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy
dokume
ntów, a pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w
poufności, a także nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić
wykonawc
ę na negatywne konsekwencje”. Oznacza to, iż zastrzeżony przez nas zbiór
informacji, posiadający niewątpliwy walor gospodarczy (zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2017 r. o sygn. akt: KIO 2421/17: „jakkolwiek pojedyncze
informac
je o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór
pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę”) objęty jest
tajemnicą ze względu na swoją specyfikę.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00
wskazano, iż „powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) «nie ujawniona do
wiadomości publicznej» to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie
«tajemnicy», kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na
widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano.
«Tajemnica» nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło
osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne
osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes. Podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. Zgodnie z przyjętym w literaturze przedmiotu
poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze
swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym
przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie
zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za
poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu.
Z przytoczonych definicji jasno wynika, że przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa są
informacje, które przykładowo co do rodzaju zostały określone w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, które mogą być zapisane na określonych nośnikach bądź nie.
Informacje te winny stanowić źródło przewagi konkurencyjnej na rynku poprzez ich poufność
i samą wartość. Zdobycie tych informacji przez konkurentów może oznaczać dla nich pewną
korzyść, a zatem zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Natomiast nie jest
wymagane, by informacje te cechowała nowość lub oryginalność. Tajemnicę
przedsiębiorstwa mogą stanowić np. patentowane lub niepatentowane wynalazki, plany
techniczne, listy klientów, wiedza i metody natury administracyjnej i organizacyjnej, metody
kontroli jakości, sposoby marketingu, organizacji pracy, treść zawartych umów, porozumień,
korespondencja handlowa, strategia funkcjonowania przedsiębiorstwa
VI.
Podkreślamy także, jak we wstępie, że Wykonawca przejawia wolę, by wyjaśnienia
pozos
tały tajemnicą dla określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców
rozpoznawalna. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania może
wywołać negatywne dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą
osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania i sposobu kalkulacji
oferowanego przez Wykonawcę.
VII.
W konsekwencji zwracamy się o zapewnienie poufności tych informacji zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ewentualne ich udostępnienie
pozostałym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego narazi nas -
jako Wykonawcę ubiegającego się o uzyskanie niniejszego zamówienia - na szkodę.
Konsorcjum posiada certyfikaty ISO. Ich standardem pozostaje zachowanie w tajemnicy
informacji handlowych jego członków, zasad działania ich struktur wewnętrznych, w tym
pionu pracowniczego. Każdy pracownik w ramach wykonywanych na rzecz Konsorcjum
obowiązków zobowiązany pozostaje do zachowania poufności, co jest przejawem dbałości w
zakresie zabezpieczenia wrażliwych i dotyczących Konsorcjum (jej członków) informacji.
Dowody:
1. Certyfikaty ISO:9001:2015 (331/S/2018); NCAGE 0587H, 9001:2015 (331/S/2018-1);
Potwierdzenie do certyfikatów – załącznik nr 1.
2.
Przykładowe umowy o zachowaniu poufności – wzór obowiązujący pracowników
biurowych w Spółkach Konsorcjum – załącznik nr 2.”
Dalsza część ww. pisma Przystępującego stanowi szczegółowe wyjaśnienia i
kalkulacje odnoszące się do kwestii wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Kolejno pismem z dnia 22 kwietnia 2021 r. Zam
awiający ponownie zwrócił się o
„odniesienie do elementów wyjaśnień wskazanych w dalszej części niniejszego pisma oraz o
uzupełnienie (uszczegółowienie) ww. wyjaśnień o dodatkowe informacje mające na celu
ułatwienie Zamawiającemu przeprowadzenie własnych obliczeń i analiz związanych z
oferowanymi przez Konsorcjum Solid stawkami wynagrodzenia netto za jedną
roboczogodzinę oraz łącznego maksymalnego wynagrodzenia netto. Ze względu na
zastrzeżenie przez Konsorcjum Solid ww. wyjaśnień i dowodów z dnia 9 kwietnia 2021 r.
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, uzasadnienie niniejszego pisma stanowi część niejawną niniejszego wezwania,
jako że odnosi się do szczegółów zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum Solid, które
zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Solid jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…)”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 27 kwietnia 2021 r.
wskazał, że podtrzymuje swój wniosek w zakresie objęcia każdego etapu składania
wyjaśnień tajemnicą jego przedsiębiorstwa, z jednoczesnym wnioskiem o nieudostępnianie
ich
treści innym wykonawcom. W tym zakresie odesłał do uzasadnienia i argumentacji
znajdującej się w poprzednim piśmie, tj. piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r.
I
zba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udziele
nie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy
do post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
zwi
ązku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 nPzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zam
awiającego przepisów ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonaw
ców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 138k
Pzp stanowi, że Zamawiający określa sposób przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem
obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad
równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art.
17 i art.
18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio.
Zaś według art. 138l Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5,
działu V rozdziału 3 oraz działu VI.
Przepis art. 8 ust. 1
Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Zaś zgodnie z ust. 3 powołanego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu
utrzymania ich w poufności.
Według art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 96 ust. 3 Pzp stanowi, że protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Na wstępie poczynionych rozważań należy zwrócić uwagę, że pomiędzy stronami nie
ma sporu, co do
tego, że postanowienia SIWZ podane w pkt 9.9 i 9.10 Zamawiający
uregulował w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia sposób
postępowania w sytuacji, gdyby wykonawca ubiegający się o zamówienie chciał w złożonych
dokumentach opatrzyć pewien rodzaj informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa. Z
porównania zacytowanych powyżej postanowień specyfikacji z treścią przepisu art. 8 ust. 3
Pzp je
dnoznacznie wynika, że pkt 9.9 SIWZ stanowi powielenie treści powołanego przepisu
ustawy. Na kanwie przedstawionej argumentacji za aktualne,
adekwatne i mające
zastosowanie w rozpoznawanej sprawie jest odwołanie się do poglądów doktryny i
orzecznictwa,
które nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że zasada jawności
postępowania wyrażona w art. 8 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się
system
zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości
prowadzonych
postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
D
efinicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w
poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne posiadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych
informacji.
W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
W
aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie
zastrzec informacje, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki.
Po
pierwsze,
oznaczyć określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(z
uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności
oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak
ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą
uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dla
tego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące – według
niego
– tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje:
brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa,
skutkuje ich ujawnieniem.
Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również
wykazania
, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany
był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba
wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości,
że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim
momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność
poczynionego zastr
zeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami
prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Z
amawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie utajnionych informacji.
Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez
Z
amawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać
się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niewykazanie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to,
że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te – ze względu na jego
interes
– nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie
należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń
KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności,
bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są
wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok
KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15).
Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje
uzasadnienie zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia
czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu
opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że
przeciwstaw
ia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
256/17), a
,,wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących
uznanie danej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 421/17).
Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez
ws
kazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia
od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności,
potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą
skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało,
ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej
strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do
wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie
dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej – jest ułatwieniem dla
Z
amawiającego,
skracając
czas
analizy
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez
niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na
objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich.
Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu
zgromadzonego w s
prawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty
odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły
następujące argumenty.
W myśl regulacji specyfikacji opierających się na przepisach obowiązującego prawa,
które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując
składane wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie
do oświadczenia woli, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
bowiem
są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa
lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych
informacji, ale
również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak
również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności.
W ocenie Izby Przy
stępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione
przez niego
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter
ogólny, lakoniczny a można nawet rzec, że schematyczny. Z uwagi na swój szablonowy
charakter może być w zasadzie zastosowane do każdego postępowania. Zgodzić się należy
z Odwołującym, iż w jego treści brak jest jakichkolwiek danych charakterystycznych dla tego
postępowania, które wskazywałby, że odnoszą się one do tego konkretnego postępowania,
w którym zostały złożone. Co więcej, brak jest w nim nawet informacji, że dotyczą
postępowania dotyczącego usług ochrony osób i mienia, nie mówiąc już o składnikach, które
są charakterystyczne dla tego typu postępowań. Izba dostrzega, że wyjaśnienia składane w
celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą ujawniać informacji
zastrzeganych nie mniej jednak Izba prezentuje pogląd, że nie wyklucza to możliwości opisu
tego rodzaju informacji w warstwi
e ich istotności oraz wyjątkowości dla danego wykonawcy,
co ma służyć wykazaniu przez wykonawcę, że informacje te mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zatem nie powinny być ujawniane. Jak wspomniano już wcześniej
o
czywiście nie jest zakazane powoływanie się w treści złożonych wyjaśnień na poglądy
doktryny lub orzecznictwo. Co istotne
jednak powołanie tych poglądów nie zwalnia
wykonawcy z przedstawienia konkretnych, zindywidualizowanych wyjaśnień, służących
wykazaniu ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Natomiast w ramach rozpoznawanej sprawy Przystępujący w złożonych
wyjaśnieniach ograniczył się w zasadzie do ogólników na poziomie: „informacje zastrzeżone
mają charakter indywidulany i niepowtarzalny”. Tymczasem brak jest opisu z uwagi, na jakie
okoliczności zastrzeżone dane należałoby za takie uznać. Nie broni się również określenie
„szczególne wyliczenia, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość
gospodarczą”. Izba stwierdziła, że Przystępujący nie opisał, na czym polega powoływana
przez niego
„szczególność” dokonanych wyliczeń, a tym bardziej nie sposób uznać, że
określił ich wartość gospodarczą.
Odnosząc się zaś do stwierdzeń zwartych w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
zasadzających się na tym, że wyliczenia zasługują na ochronę, bowiem ich unikalny
charakter wynika z tego, że zostały przygotowane na potrzeby tego konkretnego
postepowania Izba uznała za trafną argumentację Odwołującego, który podnosił, że na
potrzeby każdego postępowania wykonawca przygotowuje odpowiednie wyliczenia i
kalkulacje i jedynie na tej podstawie nie sposób uznać, że mają one charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym zakresie Odwołujący nie podał i nie wykazał występowania
okoliczności, które uzasadniałby uznanie, że sporządzone przez niego wyliczenia są
wyjątkowe oraz posiadają określoną wartość gospodarczą, a konsekwencją tego jest
osiągnie przez wykonawcę wyjątkowych korzyści, co skłaniałoby do uznania, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Kolejno Izba
odniosła się do argumentacji uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazującej, że wykonawca podjął odpowiednie kroki celem zachowania ww. informacji w
poufności. W tym zakresie Przystępujący powoływał się na następujące okoliczności:
− „system informatyczny, w którym są przechowywane został zabezpieczony”;
− „Spółki wchodzące w skład Konsorcjum podjęły rozwiązania zabezpieczające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem polegające
m. in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z
pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji, ograniczeniu
ilości osób mających dostęp do danych technicznych, technologicznych,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych
dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczaniu ich treści,
zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również
jego pracowników i osoby współpracujące”.
− „Konsorcjum posiada certyfikaty ISO. Ich standardem pozostaje zachowanie
informacji handlowych jego członków, zasad działania ich struktur wewnętrznych, w
tym pionu pracowniczego. Każdy pracownik w ramach wykonywanych czynności na
r
zecz Konsorcjum obowiązków zobowiązany pozostaje do zachowania poufności, co
jest przejawem dbałości w zakresie zabezpieczenia danych wrażliwych i dotyczących
Konsorcjum (jej członków) informacji”.
W zakresie wykazania ww. okoliczności Przystępujący załączył do wyjaśnień
certyfikaty ISO or
az informacje o zachowaniu tajemnicy służbowej. Izba dokonała badania
ww. dowodów w aspekcie podniesionej argumentacji i stwierdziła, że po pierwsze, złożone
dowody nie obejmują wszystkich członków Konsorcjum, bowiem nie uwzględniają jednego z
członków konsorcjum firmy AUTO-TREZOR-OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Toruniu.
Po drugie, z treści złożonych certyfikatów nie płyną żadne informacje dotyczące
podejmowanych w zakresie zabezpieczeń informacji poufnych.
W tym m
iejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Przystępujący w toku rozprawy
oświadczył, że nie istnieje dokument, który zobowiązywałby wszystkich członków
Konsorcjum do zachowania poufności. Izba za chybione uznała wyjaśnienia
Przystępującego, że jeden z współkonsorcjantów będzie realizował jedynie mały wycinek
zamówienia z uwagi na powyższe nie było potrzeby zawierania takiej umowy. Jeśli zaś
chodzi o spółki z grupy Solid to Przystępujący oświadczył, że taki dokument funkcjonuje w
ramach grupy, jednak nie został on złożony Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami.
Natomiast Przystępujący złożył w toku rozprawy „draft” umowy o zachowaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba uznała złożony dowód za spóźniony z uwagi na to, iż przedmiotem
badania Izby jest prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu
ujawnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 i 27 kwietnia 2021 r. wraz z dowodami.
Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający oceniając pod tym kątem dokumenty złożone przez
Przystępującego nie był wówczas w dyspozycji tego dowodu. Tym samym stwierdzić należy,
że etapem, na którym dowód ten powinien zostać złożony był etap składania wyjaśnień.
Powracając do prowadzonej analizy wyjaśnień Przystępującego stwierdzić należy, że
nie wyjaśnił on w nich, w jaki sposób został zabezpieczony system informatyczny.
Szczątkowa argumentacja w tym zakresie pojawiła się dopiero na rozprawie, gdy
Przystępujący wskazał, że zabezpieczenia opierają się o cykliczną zmianę haseł dostępu.
Ponadto Przystępujący uzupełnił treść składanych wyjaśnień o nowe okoliczności, tj.
ograniczony dostęp do budynku.
Odnosząc się zaś do pozostałych okoliczności wymienionych w uzasadnieniu przez
Przystępującego to wskazać należy, że nie przedstawił żadnych dowodów
na wykazanie:
odpowiedniej organizacji pracy zesp
ołów projektowych, ograniczeniu ilości osób mających
dostęp do danych technicznych, technologicznych, zabezpieczeniu nośników tajnych
informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa
informacji, zaniechaniu publikacji danych
dotyczących nowych produktów w pismach
branżowych bądź ograniczaniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z
kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby współpracujące.
Przystępujący, co prawda złożył dowody w postaci przykładowych informacji w
sprawie tajemnicy służbowej, które w swej treści zostały powiązane z treścią dokumentu tj.
Regulamin Pracy. Natomiast z
informacji uzyskanych od Przystępującego nie wynika
również, aby ww. Regulamin złożył wraz wyjaśnieniami. W związku z tym trudno niebicie
orzec do zachowania, jakiego
rodzaju tajemnicy zostali zobowiązaniu pracownicy.
Na końcu Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie
wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do
zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji
wrażliwych tj.
dane osobowe oraz warunki
zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników i
informacje dotyczące posiadanej broni oraz magazynów broni Izba utrzymał poufność
zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest
wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub
też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa
obowiązującego w kraju. Jeśli zaś chodzi o informacje dotyczące broni oraz jej magazynów
to
Izba stwierdziła, że informacje te wpisują się dziedzinę objęta reglamentacją Państwa i
podlegającą jego stałemu nadzorowi z uwagi na uwarunkowania związane z
bezpieczeństwem społecznym. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania
informacje te nie
powinny być ujawniane.
Podsumowując Izba stwierdziła, że Zamawiający nie ujawniając informacji zawartych
w wyjaśnieniach z dnia 9 i 27 kwietnia 2021 r. złożonych przez wykonawcę Solid wraz z
załącznikami uchybił zasadom, które sam ustanowił w SIWZ, a które to zasady miały
zapewniać prowadzenie postepowania w poszanowaniem równego traktowania i konkurencji
oraz przejrzystości. Powyższe zapatrywanie przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 138k Pzp w zw. z pkt 9.9 i 9 10 SIWZ zw. z art. 11 ust. 2 uznk
a także naruszenie art. 96
ust. 3 Pzp w z art. 138l Pzp
. Konsekwencją powyższego jest uznanie naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w
pismach z dnia 9 i 27 kwietnia 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego wraz z załącznikami, z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają
informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia
zawarte w treści ww. załączników i informacje dotyczące posiadanej broni oraz magazynów
broni.
Zgodnie z art. 557 n
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 n
Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1530/21 zgodnie z art. 575
nPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 18 600 zł, (na którą składał się
koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Przystępującego) – obciążyła po połowie na Zamawiającego oraz Przystępującego. Izba nie
obciążyła kosztami Odwołującego uznając, że informacje, które pozostaną nadal
zastrzeżone stanowią znikomy udział w konglomeracie wszystkich informacji, które
podlegają ujawnieniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w
pkt 4 i 5
odwołania w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89
ust 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust 3 Pzp w zw. z pkt. 6.11.3 SIWZ przez zaniechanie
odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu z powodu rażąco niskiej ceny oferty a także
przepisów art. 90 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp w zw. z pkt 6.11. SIWZ przez
nieuprawnione powtórzenie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty ww.
wykonawcy.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą
w Warszawie: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
połączone z ujawnieniem informacji zawartych w pismach z dnia 9 i 27 kwietnia
2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Solid Security
Sp. z o.o. z siedzi
bą w Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3.
AUTO-TREZOR-
OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu wraz z
załącznikami, z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje
dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia
zawarte w treści ww. załączników i informacje dotyczące posiadanej broni oraz
magazynów broni.
3.
Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Telewizję Polską S.A. z siedzibą w
Warszawie w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu w części ½ i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2
zasądza od zamawiającego Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum
firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy
trzysta złotych zero groszy).
3.3
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Solid Sp.
z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Toruniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
9 300,00
zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…..………….
Sygn. akt KIO 1530/21
U z a s a d n i e n i e
Telewizja Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”, „Telewizja”)
prowadzi na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), zwanej dalej
: „ustawą” lub
„Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na usługi społeczne pt. „Usługi ochrony osób i mienia oraz obsługi recepcji w
obiektach Spółki Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie i Oddziałach Terenowych
Spółki Telewizja Polska S.A., z wyłączeniem Oddziałów Terenowych Spółki Telewizja Polska
S.A. w Gorzowie Wielko
polskim, Kielcach i Olsztynie w okresie 36 miesięcy". Wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-633175.
21 maja 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jako
konsorcjum firm: 1. EKOTRADE Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. EKOTRADE
SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „wykonawca
EKOTRADE”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego polegających na:
− wyborze, jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Solid Security Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 2. Solid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3. AUTO-TREZOR-
OCHRONA Sp. z o
.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu (dalej: „wykonawca Solid" lub
„Przystępujący”),
− zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z
załącznikami przez wykonawcę Solid,
ewentualnie
− zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Solid z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucał Telewizji naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt. 9.9 SIWZ przez zaniechanie odtajnienia przez
Zamawiającego wyjaśnień ceny wykonawcy Solid wraz z dowodami w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie udowodnił przesłanek przemawiających za prawidłowym
utajnieniem tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913)
– dalej: „uznk”, przez uznanie,
że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji,
gdy nie
zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust. 1-3, art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 138l Pzp,
przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Solid, zawartych w
utajnionych do
kumentach stanowiących załącznik do protokołu postępowania,
pomimo że informacje zawarte w tym dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk;
ewentualnie
4. art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust 3 Pzp w zw. z pkt. 6.11.3 SIWZ przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Solid z powodu rażąco niskiej ceny oferty, pomimo, że
wykonawca Solid
był wezwany dwukrotnie przez Zamawiającego do udzielenia
wyjaśnień ceny w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena
nie jest rażąco niska, zarówno w odniesieniu do podstawowych stawek
wynagrodzenia za roboczogodzinę jak i ceny łącznej;
5. art. 90 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp w zw. z pkt. 6.11. SIWZ przez nieuprawnione
powtórzenie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty względem wykonawcy
Solid, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o:
− merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
− dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na
okoliczności wskazane w odwołaniu,
a także o:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
− odtajnienie wyjaśnień ceny wykonawcy Solid wraz załącznikami,
ewentualnie
− odrzucenie oferty wykonawcy Solid, co ma wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu wykonawca EKOTRADE
podniósł m.in., że z treści udostępnionego
przez Z
amawiającego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych wyjaśnień
ceny wynika, że ma ono charakter ogólnikowy, lakoniczny, niedotyczący przedmiotowego
postępowania. W szczególności nie zawierają żadnych konkretnych uzasadnień ani tym
bardziej ja
kichkolwiek dowodów świadczących za zasadnością ochrony informacji. Powyższe
wskazuje, wprost, że uzasadnienie jest całkowicie sztampowe i nie dotyczy ani aktualnego
postępowania, ani przedmiotu aktualnego zamówienia. Poza zapewnieniem o
przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak informacji, jakie to konkretnie
środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek), że tak faktycznie jest.
Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO wskazywał, że treść uzasadnienia
zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu ustawy uznk,
przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny nie jest
wystarczająca dla skutecznej ochrony informacji. To wykonawca w każdej poszczególnej
sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego
wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co wg sądów czy doktryny może zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do ochrony informacji nie jest
wystarczająca, aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu art. 8 ust 3 Pzp.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Solid w złożonych wyjaśnieniach zaprezentował
lakoniczne i pozbawione konkretnych przyczyn uzasadnienie ochrony informacji, które nie
może korzystać z ochrony, o której mowa w przepisach powołanych w art. 8 ust 3 Pzp i
mających zastosowanie w postępowaniu zgodnie z SIWZ. Orzecznictwo KIO wskazuje
wprost na obowiązek odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji także w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Kolejno Odwołujący podniósł, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości
wyjaśnień ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak
przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie
informacji w poufności. W konsekwencji, wobec niewykazania podstaw ochrony informacji
zaniechanie udostępnienia wskazanych informacji było nieuprawnione i Odwołujący
podtrzymał wniosek o ich ujawnienie. Następnie wskazał, że w przypadku powtórzonych
wyjaśnień ceny wykonawca Solid odwoływał się w całości do złożonego pierwotnie
uzasadnienia tajemnicy, także drugie wyjaśnienia ceny wraz z ewentualnymi dowodami
po
winny być odtajnione. Powyższe dotyczy także treści drugiego wezwania Zamawiającego
do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy Solid, bowiem powodem ich nieudostępnienia
Odwołującemu było właśnie pierwotne zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy Solid.
Odwołujący wyjaśnił również, że cała treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
została objęta przez wykonawcę Solid ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku
z tym Odwołującemu udostępniono jedynie treść uzasadnienia tajemnicy. Odwołujący nie
miał, zatem możliwości zapoznania się ze złożonymi przez wykonawcę Solid wyjaśnieniami
dotyczącymi rażąco niskiej ceny (nie jest nawet w stanie ocenić czy są one obszerne,
konkretne), nie ma również informacji, co do tego czy wraz z wyjaśnieniami została
przedstawiona kalkulacja kosztów oraz czy zostały do nich dołączone jakiekolwiek dowody, a
jeżeli tak to, jakie. Zastrzeżenie przez wykonawcę Solid całości wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, wszystkich załączników do tych wyjaśnień (o ile takie zostały dołączone do wyjaśnień)
jest bezpodstawne.
Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje wykonawcę Solid,
bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień
uniemożliwia weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych
wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi
lic
zyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą
podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż gdyby wykonawca działał z należytą
starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w
ce
lu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji
weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale
również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej
ko
nkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez Solid uzasadnienie
objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest
ogólne i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Wyjaśnienia
tajemnicy przedstawione przez Solid
nie zawierają żadnych konkretów i są na tyle ogólne, że
nie sposób na ich podstawie ustalić, dlaczego konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny mają określony charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie
było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, mogłyby one zostać
przedstawione przez dowolnego wykonawcę składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
na dowolny przedmiot zamówienia. Zdaniem wykonawcy EKOTRADE wykonawca Solid nie
wykazał również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretne środki
mające na celu zachowanie informacji w poufności. W wyjaśnieniach wskazano, co prawda,
że wykonawca zapewnił wymienione w wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne, ale
twierdzenie to pozostaje gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne
dowody potwierdzające ich podjęcie.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania w całości;
2.
dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia na okoliczności wskazane
przy powoływaniu tych dowodów;
3.
zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania wywołanych wniesieniem
odwołania.
W uzasadnieniu wskazał m. in., że
Ad. zarzut nr 1 - 3
Zamaw
iający stwierdził, że omawiany zarzut jest całkowicie bezpodstawny, gdyż
Przystępujący udowodnił spełnienie przesłanek przemawiających za prawidłowym
utajnieniem konkretnych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści pierwszego z
pism, tj. w pi
śmie z dnia 9 kwietnia 2021 r., Przystępujący zastrzegł informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, prezentując uzasadnienie tegoż wniosku, w oparciu o treść
SIWZ oraz
przepisów uznk, co zdaniem Zamawiającego jest przejawem spełnienia
podstawowej prz
esłanki utajnienia przez Zamawiającego określonych informacji. W ocenie
Telewizji
Przystępujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych elementów definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 uznk przenosząc je na grunt
rozpoznawanej sp
rawy i konkretnych okoliczności uzasadniających objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa szczegółowych kalkulacji ceny i dowodów na jej potwierdzenie.
Zamawiający podniósł, że Przystępujący wskazał, iż:
1.
utajnione informacje stanowią szczegółowe wyliczenia, które posiadają wartość
gospodarczą oraz stanowią informację techniczną określającą szczególny dla
w
ykonawcy sposób wykonania i kalkulowania przedmiotu zamówienia, informacje te
mają doniosły charakter organizacyjny (pkt II i III) oraz mają indywidualny,
niepowtarzalny charakter (pkt V),
2.
utajnione informacje mają charakter indywidualny, niepowtarzalny i należy je oceniać
łącznie, jako powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferujące szczególne
rozwiązania, które to znane są tylko wykonawcy (pkt V),
3. utajn
ione informacje nie zostały nigdy, w żadnym miejscu podane do publicznej
wiadomości oraz że wolą wykonawcy jest by nigdy nie były ujawniane na zewnątrz;
nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną (pkt I),
4.
system informatyczny, w którym są przechowywane utajnione informacje, został
zabezpieczony (pkt I); w
ykonawca podjął wszystkie niezbędne czynności w celu
zachowania ich w poufności (pkt III); spółki wchodzące w skład Konsorcjum podjęły
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów
projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o
zakacie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających
dostęp do danych technicznych i technologicznych, zabezpieczeniu nośników tajnych
informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa
informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach
branżowych (pkt IV).
Zamawiający wskazał, że w tej sprawie zrealizował swój obowiązek i dokonał
stosownej oceny w omawianym zakresie.
Podsumowując stwierdził, że całkowicie
bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie udowodnił,
spełnienia przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem informacji, gdyż
wyraźnie wskazał je w wyjaśnieniach z dnia 9 kwietnia 2021 r. Tym samym nie jest trafny
również zarzut nr 2 i 3, sugerujący, iż informacje zawarte w dokumentach objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa nie stanowią owej tajemnicy w rozumieniu przepisów o uznk jest nie tylko
chybiony,
lecz także podniesiony w pewnym sensie „na wyrost”, gdyż Odwołujący miał wgląd
w pełne uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień, nie zaś – co oczywiste – w dokumenty
stanowiące wyjaśnienia.
Kolejno Zamawiający wskazywał, że objęcie jakiegoś dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa z natury rzeczy nie może zawierać szczegółowych informacji tą tajemnicą
objętych. Tym samym oczekiwanie Odwołującego by uzasadnienie utajnienia dokumentu
zawierało szczegółowe wyjaśnienie, które konkretnie informacje i z jakich przyczyn stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa prowadziłoby do paradoksu – braku możliwości objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji ze względu na konieczność ich podania
(ujawnienia) w uzasadnieniu „utajnienia”. Bezsprzecznie, bowiem ocena prawidłowości
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa musi być dokonywana nie tylko w oparciu o samo
uzasadnienie (jawne), lecz w powiązaniu z analizą informacji objętych tą tajemnicą. Może,
bowiem zda
rzyć się, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zasługują na taką
kwalifikację mimo najbardziej przekonywującego uzasadnienia i odwrotnie. Powyższe
sprawia, że w toku postępowania o zamówienie publiczne, to Zamawiający, a w
pos
tępowaniu odwoławczym – jedynie Izba może dokonać kompleksowej oceny czy dane
informa
cje zostały prawidłowo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, czy nie. Inni wykonawcy
czy odwołujący z natury rzeczy takiej kompleksowej oceny dokonać nie mogą.
Zdaniem Telewizji
Odwołujący nie tylko w sposób chybiony ocenił uzasadnienie
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przez Przystępującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9
kwietnia 2021 r., (co
Zamawiający wykazał, powyżej), lecz przede wszystkim w sposób
całkowicie nieuprawniony postawił tezę jakoby wyjaśnienia miały ogólnikowy charakter.
Przekazane Izbie wraz z dokumentacją postępowania wyjaśnienia, abstrahując od ich oceny
merytorycznej, do której Zamawiający odnosi się w odpowiedzi na zarzut nr 4 i 5,
bezsprzecznie ogólnikowe nie są, bowiem zawierają 12 stron szczegółowych kalkulacji, 3
strony objaśnień do kalkulacji oraz łącznie 193 stron dowodów. Oczywistym jest, że
Odwołujący nie mógł zapoznać się z tymi dokumentami, jako objętymi tajemnicą
przedsiębiorstwa, co nie uprawnia jednak do stawiania w odwołaniu gołosłownych i
niesprawdzonych zarzutów w sposób tak kategoryczny. Zamawiający oceniając
prawidłowość objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa wziął w pierwszej kolejności pod
uwagę „jawne” uzasadnienie, a następnie przeanalizował dane, informacje i dowody zawarte
w samych wyjaśnieniach. Bezsprzecznie założenia kosztowe i optymalizacyjne przyjęte
przez Przystępującego do kalkulacji stawek za realizację zamówienia mają charakter
zindywidualizowany, niepowtarzalny i
odnoszący się do zamówienia będącego przedmiotem
tego konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Mogą, zatem stanowić know-how
Przystępującego, jego autorski pomysł na realizację tego konkretnego zamówienia przy
zminimalizowanych, acz realnych koszta
ch. Taka wiedza i indywidualne podejście dają
Przystępującemu, co naturalne, przewagę rynkową nad konkurencją, wobec czego
uzasadnionym jest, że Przystępujący chce tę wiedzę i pomysł chronić. Biorąc powyższe pod
uwagę, Zamawiający ocenił, że wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego zasługują na
ochronę, jaką daje objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, a analiza treści wyjaśnień
potwierdziła powyższe, wobec czego Zamawiający nie miał żadnych podstaw do dokonania
czynności odtajnienia tych wyjaśnień.
Odnosz
ąc się do zarzutów sformułowanych w pkt 6 odwołania zatytułowanego:
„Nieuprawnione zaniechanie odtajnienia fragmentów wyjaśnień ceny Solid”, Zamawiający
wskazywał, że Odwołujący poza powieleniem w tym punkcie zarzutów odnoszących się do
tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wskazał choćby przykładowo, jakie elementy wyjaśnień ceny
winny być w jego ocenie fragmentarycznie odtajnione. Wbrew powtarzanym wielokrotnie w
odwołaniu twierdzeniom jakoby wyjaśnienia ceny były lakoniczne, ogólnikowe,
niewystarczające itd., wyjaśnienia te są bardzo szczegółowe, zawierają kalkulację
wszystkich elementów kosztowych zamówienia, a w odniesieniu do kosztów zatrudnienia,
które stanowią gros kosztów realizacji tego typu zamówień, i na które Zamawiający zwracał
szczególną uwagę, kalkulacja zawiera każdy, najdrobniejszy element. Ponieważ
„optymalizacje kosztowe”, jakie zastosował Przystępujący związane są m.in. z kosztami
zatrudnienia, stanowiącymi „początek” wyjaśnień, nie sposób wyobrazić sobie
fragmentarycznego odtajniania wyjaśnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, takie
fragmentaryczne odtajnienie wyjaśnień nie dałoby żadnej wiedzy Odwołującemu, co do
meritum tychże wyjaśnień, a co za tym idzie nie pozwoliłoby mu na ich ocenę.
Reasumując Zamawiający stwierdził, wbrew twierdzeniom podnoszonym w
odwołaniu, że zawarte w wyjaśnieniach uzasadnienie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa
Przystępującego jest wystarczające, zaś treść wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzają
zindywidualizowany i niepowtarzalny charakter kalkulacji i przyjętych do nich założeń, wobec
czego w ocenie Zamawiającego zarzuty nr 1-3 nie zasługują na uwzględnienie.
Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego części zarzutów odwołania Izba
zrezygnowała w tym zakresie z przytaczania uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie.
W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył pismo procesowe, w który
oświadczył, że wycofuje zarzuty zawarte w pkt 4 i 5 odwołania dotyczące występowania w
ofercie Przystępującego ceny rażąco niskiej. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty
odwołania i w tym zakresie przedstawił stosowną argumentację.
Również w toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia pozostałe zarzuty odwołania w części dotyczącej odtajnienia tych informacji,
które w ocenie Zamawiającego mogą nie zasługiwać na ochronę z uwagi na zawartą w nich
tajemnicę przedsiębiorstwa, z wyłączeniem informacji, które zdaniem Zamawiającego nadal
powinny pozostać w poufności, tj.:
1.
w wyjaśnieniach z dn. 09.04.2021 r. poufne pozostają kwoty wskazane w kalkulacji:
− Koszty zatrudnienia pracowników ochrony fizycznej (od str. 7 do str.10) z
wyłączeniem poz. nr 10 „kwota dotacji…”. Ponadto Zamawiający oświadczył, że
ujawnione zostaną poz. od 15 do 19 z przypisami, które znajdują się pod tabelą.
− Koszty zatrudnienia pracowników recepcji (str. od 10 do 14). Zamawiający
oświadczył, że zostaną ujawnione tylko kwoty w poz. nr 4, nr 10, oraz poz. od 15 do
19 wraz z przypisami pod tabelą.
− Kalkulacja w ujęciu prawa opcji:
pkt a (str. od 14 do str
. 16). Zamawiający oświadczył, iż w tym zakresie ujawni tylko
poz. 5 jedynie w części dot. innych kosztów obsługi zamówienia, a także odtajni poz.
9 do 12 z przypisami.
pkt b (str. od 16 do 18). Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie ujawni tylko poz.
5 jedynie w części dot. innych kosztów obsługi zamówienia, a także odtajni poz. 9 do
12 z przypisami,
− Zamawiający oświadczył, że ujawni tabelę o nazwie „Podsumowanie oferty netto” na
str. 18 wyjaśnień.
− Tabela „zysk, procent w ujęciu miesięcznym” - Zamawiający oświadczył, że w tym
zakresie ujawni kolumnę pierwszą w poufności zostawi kolumnę 2.
− Zamawiający oświadczył również, że ujawni treść na str. 18 rozpoczynająca się od
słów „powyższe szczegółowo…” do zdania na str. 19 kończącego się stwierdzeniem
„zwiększenia zaangażowania pracowników”.
− Treść na str. 19 o nazwie „Dowody” - Zamawiający oświadczył, iż ujawni wszystkie
informacje z wyjątkiem podania liczby pracowników.
− „Grupy interwencyjne” - Zamawiający oświadczył, że ujawni cały fragment z wyłącznie
nazwy podwykonawcy Przyst
ępującego oraz kwoty, za jaką wykonawca będzie
realizował umowy.
− „Zasoby własne magazynowe” - Zamawiający oświadczył, że ujawni w całości.
− „Koszty ogólne” - Zamawiający oświadczył, że ujawni cały fragment tych wyjaśnień z
wyłączeniem wartości polisy ubezpieczeniowej oraz nazwy towarzystwa, które wydało
polisę.
2.
Zamawiający oświadczył, iż ujawni część załączników złożonych przez
Przystępującego z następującymi zastrzeżeniami:
− Załącznik nr 1 i 2 z wyłączeniem podpisów pracowników, którzy podpisali te
oświadczenia.
− Załącznik nr 3 z wyłączeniem danych osobowych pracowników, jak również
warunków ich zatrudnienia w zakresie wynagrodzenia.
− Załącznik nr 4 zostanie ujawniony w całości z wyłączeniem wskazanej liczby
osób w treści oświadczenia.
− Załącznik nr 5 ujawniony w całości z wyłączeniem kolumny 3 i 4 tabeli.
− Załącznik nr 6 z wyłączeniem danych osobowych policjanta wpisanego w
treści protokołu, jak również danych dot. usytuowania magazynów broni,
zabezpieczenia magazynów broni oraz w poufności zostanie pkt 4 inne
ustalenia.
− Załącznik nr 7 zostanie ujawniony w zakresie kolumn 1, 2, 3 i 4. Załącznik nr 8
Zamawiający ujawni: liczba porządkowa i oddział.
− Załącznik nr 9 Zamawiający ujawni decyzję z wyjątkiem informacji dot. liczby
posiadanej broni palnej, jak i jej rodzaju.
− Załącznik nr 10 Zamawiający ujawni z wyjątkiem wysokości składki
ubezpieczeniowej i danych identyfikujących towarzystwo ubezpieczeniowe.
3.
W zakresie wyjaśnień z dn. 27.04.2021 r. Zamawiający oświadczył, że ujawni na str.
2 treść pod tabelą zaczynająca się od słów „po analizie”, a kończąca się zdaniem
„prawną takiego obowiązku”. Na str. 3 pod tabelą od słów „powyższe w ocenie”, a
kończąca się „z należytą starannością”. Jeśli chodzi o pkt c) to Zamawiający
oświadczył, że ujawni treść oraz zawartą w pkt c tabelę z wyjątkiem danych
liczbowych (Zamawiający w tym zakresie ujawni jedynie daną liczbową w pkt 6 i 7).
Na str. 5 Zamawiający ujawni znajdująca się tam tabelę, z wyjątkiem danych
liczbowych (Zamawiający w tym zakresie danych liczbowych tabeli przewiduje
wyjątek związany z ujawnieniem poz. 3 kolumna 3). W zakresie tabeli związanej z
kosztami zastępstwa pracowników w ujęciu miesięcznym (str. 5 i 6) Zamawiający
wskazał, że ujawni tabelę z wyjątkiem danych liczbowych (wyjątek dot. ujawnienia
danych liczbowych w poz. 4-
7 wraz z przypisami do tabeli). Zamawiający oświadczył,
że ujawni również treść na str. 7 w całości z wyjątkiem kolumny drugiej w tabeli. W
zakresie dowodu załączonego do wyjaśnień, Zamawiający oświadczył, iż ujawni cały
ten dowód, z wyjątkiem wskaźnika procentowego podstawy wymiaru.
4. W zakresi
e wezwania z dn. 22.04.2021 r. Zamawiający oświadczył, że ujawni
uzasadnienie tego wezwania z wyjątkiem wszelkich kwot i danych liczbowych w nim
wskazanych.
Kolejno
Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w kształcie, który został wskazany w toku posiedzenia i
został podany powyżej.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i
rozprawie
Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że w SIWZ Zamawiający sprecyzował:
„9.9 Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, ma prawo zastrzec informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga
wykazania, że posiadają one taki charakter, tj. wykazania spełnienia przesłanek, o których
mowa art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1913). W przypadku zastrzegania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, Wykonawca jest zobowiązany wyłączyć te
informacje do odrębnego pliku i skorzystać z polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa”.
9.10
W przypadku, w którym Wykonawca zastrzeże informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na etapie
realizowania wezwania do uzupełnienia dokumentów albo wezwania do wyjaśnienia
dokumentów albo wezwania do wyjaśnienia treści oferty albo wezwania do wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, postanowienia pkt 9.9
zdanie 1 i 2 SIWZ stosuje się odpowiednio”.
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. na podstawie pkt 6.11.1 SIWZ wezwał
wykonawcę Solid do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanych stawek
wynagrodzenia netto za jedną roboczogodzinę oraz łącznego maksymalnego wynagrodzenia
netto.
W uzasadnieniu Zamawiający poinformował m. in., że „na każdym etapie
postępowania Wykonawca uprawniony jest do zastrzeżenia poufności informacji,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a więc również w przypadku składania wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, co
wynika z zapisu pkt. 9.9 SIWZ. W takim
wypadku Wykonawca jest zobowiązany wykazać, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz oznaczyć te informacje w
sposób wyraźnie określający wolę ich utajnienia”.
W piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na skierowane
wezwanie z dnia 31 marca 2021 r.,
złożył stosowne i wniósł o uznanie za uzasadnione
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich
dowodów w myśl argumentacji przedstawionej poniżej.
„Poniższe wyjaśnienia stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11
ust. 2 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Mając to na uwadze,
zwracamy się do Państwa o zachowanie poufności wszystkich tych informacji oraz o
nieudostępnianie przedstawionych danych, w tym dowodów załączonych do wyjaśnień
pozostałym uczestnikom postępowania przetargowego oraz innym podmiotom. Poufny
charakter wszystkich ww. informacji,
co do których zastrzegliśmy, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) wynika
z następujących przesłanek:
I.
Informacje takie nie zostały nigdy, w żadnym miejscu oraz postępowaniu podane do
wiadomości publicznej. Informacje przekazane w poniższych wyjaśnieniach dotyczące
kalkulacji oferty, są wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowego postępowania i
nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest wolą Wykonawcy ujawnianie
ich na zewnątrz. Nie są one również dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich
mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Wykonawca wskazuje, iż informacje te
nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system
informatyczny, w którym są przechowywane, został zabezpieczony.
II.
Utajnione informacje posiadają wartość gospodarczą, która ma na celu osiąganie
korzy
ści handlowych oraz stanowią informację techniczną określającą szczególny dla
Wykonawcy sposób wykonania i kalkulowania przedmiotu zamówienia, przy zaoferowaniu
określonego sprzętu, środków, systemu organizacji pracy oraz procedur indywidualnie
opracowanyc
h na potrzeby realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia. Zauważyć należy,
iż za każdym razem informacje zawarte w ofercie są niepowtarzalne, ponieważ są tworzone
pod kątem danego Zamawiającego w oparciu o konkretny opis przedmiotu zamówienia.
Podkreślamy, że sposób kalkulacji oferty, jest jednym z podstawowych elementów
konkurencji, również wśród przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia, dla których
stosowane są rygory oznaczone ustawą Prawo zamówień publicznych i jako takie
wielokrotnie przesądza o atrakcyjności cenowej złożonej oferty a ponadto w sposób istotny
wpływa na wartość przedsiębiorstwa, którą jest jego marka. Wskazać zatem należy, iż
wiedza w zakresie przyjętej organizacji pracy, technologii i metod, wykonywania usług, jaką
dysponuje dany
wykonawca, stanowi jedną z najistotniejszych wartości danej firmy
(potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 59/09). W tym znaczeniu powyższe informacje mają w naszej ocenie doniosły
charakter organizac
yjny, jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w
okresie prowadzenia swej działalności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
maja 2011r.
– sygn. akt KIO 988/11)”.
III.
Informacje zastrzeżone mają charakter indywidualny, niepowtarzalny, zwierają dane
znane tylko Wykonawcy, zostały stworzone na potrzeby postępowania. Wskazujemy, że
zastrzeżone wyjaśnienia zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu
zamówienia w tymże postępowaniu przetargowym, jak również zawierają szczególne
wyliczenia, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą
wymagającej szczególnej ochrony. Oświadczamy ponadto, że w stosunku do tych
zastrzeżonych informacji podjęliśmy wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich
poufności (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2012 r. – sygn. akt KIO
277/12). Wykonawca pragnie podkreślić, że informacje podane w powyższych
wyjaśnieniach, zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa należy oceniać łącznie, jako
powiązane ze sobą elementy jednego projektu oferującego szczegółowe rozwiązania
techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego.
IV.
Uprzejmie informujemy, że Spółki wchodzące w skład Konsorcjum podjęły
rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich
ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i
zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i
technologicznych, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych
regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych
dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści,
zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego
pracowników i osoby z nim współpracujące.
V.
Nadm
ieniam również, jak powyżej w pkt I, II i III, że rozwiązania i sposób kalkulacji
usługi mają charakter indywidualny, niepowtarzalny, zawierają dane znane tylko Państwu.
Powyższe wyjaśnienia i oświadczenia nie stanowią ogólnych informacji, powtarzalnych w
wielu postępowaniach, znanych ogólnie branży, ale opracowane zostały w sposób autorski,
odpowiadających szczególnym i zindywidualizowanym potrzebom Zamawiającego. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. (sygn. akt: KIO 197/18):
„Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również dane o czynnikach cenotwórczych
oferty oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez
wykonawcę i danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy
dokume
ntów, a pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w
poufności, a także nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić
wykonawc
ę na negatywne konsekwencje”. Oznacza to, iż zastrzeżony przez nas zbiór
informacji, posiadający niewątpliwy walor gospodarczy (zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2017 r. o sygn. akt: KIO 2421/17: „jakkolwiek pojedyncze
informac
je o parametrach technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór
pojedynczych parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę”) objęty jest
tajemnicą ze względu na swoją specyfikę.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00
wskazano, iż „powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) «nie ujawniona do
wiadomości publicznej» to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie
«tajemnicy», kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół
odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Informacja nie
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna
wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na
widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano.
«Tajemnica» nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło
osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne
osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes. Podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. Zgodnie z przyjętym w literaturze przedmiotu
poglądem, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze
swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym
przypuszczeniu, że dana wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie
zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za
poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu.
Z przytoczonych definicji jasno wynika, że przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa są
informacje, które przykładowo co do rodzaju zostały określone w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, które mogą być zapisane na określonych nośnikach bądź nie.
Informacje te winny stanowić źródło przewagi konkurencyjnej na rynku poprzez ich poufność
i samą wartość. Zdobycie tych informacji przez konkurentów może oznaczać dla nich pewną
korzyść, a zatem zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Natomiast nie jest
wymagane, by informacje te cechowała nowość lub oryginalność. Tajemnicę
przedsiębiorstwa mogą stanowić np. patentowane lub niepatentowane wynalazki, plany
techniczne, listy klientów, wiedza i metody natury administracyjnej i organizacyjnej, metody
kontroli jakości, sposoby marketingu, organizacji pracy, treść zawartych umów, porozumień,
korespondencja handlowa, strategia funkcjonowania przedsiębiorstwa
VI.
Podkreślamy także, jak we wstępie, że Wykonawca przejawia wolę, by wyjaśnienia
pozos
tały tajemnicą dla określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców
rozpoznawalna. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania może
wywołać negatywne dla Wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą
osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania i sposobu kalkulacji
oferowanego przez Wykonawcę.
VII.
W konsekwencji zwracamy się o zapewnienie poufności tych informacji zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ewentualne ich udostępnienie
pozostałym uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego narazi nas -
jako Wykonawcę ubiegającego się o uzyskanie niniejszego zamówienia - na szkodę.
Konsorcjum posiada certyfikaty ISO. Ich standardem pozostaje zachowanie w tajemnicy
informacji handlowych jego członków, zasad działania ich struktur wewnętrznych, w tym
pionu pracowniczego. Każdy pracownik w ramach wykonywanych na rzecz Konsorcjum
obowiązków zobowiązany pozostaje do zachowania poufności, co jest przejawem dbałości w
zakresie zabezpieczenia wrażliwych i dotyczących Konsorcjum (jej członków) informacji.
Dowody:
1. Certyfikaty ISO:9001:2015 (331/S/2018); NCAGE 0587H, 9001:2015 (331/S/2018-1);
Potwierdzenie do certyfikatów – załącznik nr 1.
2.
Przykładowe umowy o zachowaniu poufności – wzór obowiązujący pracowników
biurowych w Spółkach Konsorcjum – załącznik nr 2.”
Dalsza część ww. pisma Przystępującego stanowi szczegółowe wyjaśnienia i
kalkulacje odnoszące się do kwestii wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Kolejno pismem z dnia 22 kwietnia 2021 r. Zam
awiający ponownie zwrócił się o
„odniesienie do elementów wyjaśnień wskazanych w dalszej części niniejszego pisma oraz o
uzupełnienie (uszczegółowienie) ww. wyjaśnień o dodatkowe informacje mające na celu
ułatwienie Zamawiającemu przeprowadzenie własnych obliczeń i analiz związanych z
oferowanymi przez Konsorcjum Solid stawkami wynagrodzenia netto za jedną
roboczogodzinę oraz łącznego maksymalnego wynagrodzenia netto. Ze względu na
zastrzeżenie przez Konsorcjum Solid ww. wyjaśnień i dowodów z dnia 9 kwietnia 2021 r.
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, uzasadnienie niniejszego pisma stanowi część niejawną niniejszego wezwania,
jako że odnosi się do szczegółów zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum Solid, które
zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Solid jako tajemnica przedsiębiorstwa. (…)”.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 27 kwietnia 2021 r.
wskazał, że podtrzymuje swój wniosek w zakresie objęcia każdego etapu składania
wyjaśnień tajemnicą jego przedsiębiorstwa, z jednoczesnym wnioskiem o nieudostępnianie
ich
treści innym wykonawcom. W tym zakresie odesłał do uzasadnienia i argumentacji
znajdującej się w poprzednim piśmie, tj. piśmie z dnia 9 kwietnia 2021 r.
I
zba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udziele
nie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje si
ę przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do art. 92 ust. 2 powołanej ustawy
do post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
s
ądu wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W
zwi
ązku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej
przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 nPzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zam
awiającego przepisów ustawy.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonaw
ców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Przepis art. 138k
Pzp stanowi, że Zamawiający określa sposób przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem
obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad
równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art.
17 i art.
18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio.
Zaś według art. 138l Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5,
działu V rozdziału 3 oraz działu VI.
Przepis art. 8 ust. 1
Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Zaś zgodnie z ust. 3 powołanego przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu
utrzymania ich w poufności.
Według art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 96 ust. 3 Pzp stanowi, że protokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Na wstępie poczynionych rozważań należy zwrócić uwagę, że pomiędzy stronami nie
ma sporu, co do
tego, że postanowienia SIWZ podane w pkt 9.9 i 9.10 Zamawiający
uregulował w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia sposób
postępowania w sytuacji, gdyby wykonawca ubiegający się o zamówienie chciał w złożonych
dokumentach opatrzyć pewien rodzaj informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa. Z
porównania zacytowanych powyżej postanowień specyfikacji z treścią przepisu art. 8 ust. 3
Pzp je
dnoznacznie wynika, że pkt 9.9 SIWZ stanowi powielenie treści powołanego przepisu
ustawy. Na kanwie przedstawionej argumentacji za aktualne,
adekwatne i mające
zastosowanie w rozpoznawanej sprawie jest odwołanie się do poglądów doktryny i
orzecznictwa,
które nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że zasada jawności
postępowania wyrażona w art. 8 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się
system
zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości
prowadzonych
postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
D
efinicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z
którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w
poufności.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione
łącznie następujące warunki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne posiadające wartość gospodarczą,
2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,
3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych
informacji.
W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych
przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.
W
aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie
zastrzec informacje, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki.
Po
pierwsze,
oznaczyć określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
(z
uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności
oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak
ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą
uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dla
tego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące – według
niego
– tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje:
brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa,
skutkuje ich ujawnieniem.
Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również
wykazania
, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany
był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego,
że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba
wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości,
że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim
momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność
poczynionego zastr
zeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno
być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami
prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Z
amawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie utajnionych informacji.
Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez
Z
amawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać
się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niewykazanie
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to,
że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te – ze względu na jego
interes
– nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie
należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń
KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności,
bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są
wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok
KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15).
Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje
uzasadnienie zastrze
żenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia
czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu
opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że
przeciwstaw
ia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
256/17), a
,,wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy
choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących
uznanie danej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 421/17).
Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez
ws
kazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia
od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności,
potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą
skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało,
ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się
poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej
strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do
wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie
dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej – jest ułatwieniem dla
Z
amawiającego,
skracając
czas
analizy
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez
niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na
objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich.
Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu
zgromadzonego w s
prawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty
odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły
następujące argumenty.
W myśl regulacji specyfikacji opierających się na przepisach obowiązującego prawa,
które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując
składane wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie
do oświadczenia woli, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
bowiem
są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa
lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej a wykonawca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych
informacji, ale
również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak
również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności.
W ocenie Izby Przy
stępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione
przez niego
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter
ogólny, lakoniczny a można nawet rzec, że schematyczny. Z uwagi na swój szablonowy
charakter może być w zasadzie zastosowane do każdego postępowania. Zgodzić się należy
z Odwołującym, iż w jego treści brak jest jakichkolwiek danych charakterystycznych dla tego
postępowania, które wskazywałby, że odnoszą się one do tego konkretnego postępowania,
w którym zostały złożone. Co więcej, brak jest w nim nawet informacji, że dotyczą
postępowania dotyczącego usług ochrony osób i mienia, nie mówiąc już o składnikach, które
są charakterystyczne dla tego typu postępowań. Izba dostrzega, że wyjaśnienia składane w
celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą ujawniać informacji
zastrzeganych nie mniej jednak Izba prezentuje pogląd, że nie wyklucza to możliwości opisu
tego rodzaju informacji w warstwi
e ich istotności oraz wyjątkowości dla danego wykonawcy,
co ma służyć wykazaniu przez wykonawcę, że informacje te mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a zatem nie powinny być ujawniane. Jak wspomniano już wcześniej
o
czywiście nie jest zakazane powoływanie się w treści złożonych wyjaśnień na poglądy
doktryny lub orzecznictwo. Co istotne
jednak powołanie tych poglądów nie zwalnia
wykonawcy z przedstawienia konkretnych, zindywidualizowanych wyjaśnień, służących
wykazaniu ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk.
Natomiast w ramach rozpoznawanej sprawy Przystępujący w złożonych
wyjaśnieniach ograniczył się w zasadzie do ogólników na poziomie: „informacje zastrzeżone
mają charakter indywidulany i niepowtarzalny”. Tymczasem brak jest opisu z uwagi, na jakie
okoliczności zastrzeżone dane należałoby za takie uznać. Nie broni się również określenie
„szczególne wyliczenia, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość
gospodarczą”. Izba stwierdziła, że Przystępujący nie opisał, na czym polega powoływana
przez niego
„szczególność” dokonanych wyliczeń, a tym bardziej nie sposób uznać, że
określił ich wartość gospodarczą.
Odnosząc się zaś do stwierdzeń zwartych w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
zasadzających się na tym, że wyliczenia zasługują na ochronę, bowiem ich unikalny
charakter wynika z tego, że zostały przygotowane na potrzeby tego konkretnego
postepowania Izba uznała za trafną argumentację Odwołującego, który podnosił, że na
potrzeby każdego postępowania wykonawca przygotowuje odpowiednie wyliczenia i
kalkulacje i jedynie na tej podstawie nie sposób uznać, że mają one charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. W tym zakresie Odwołujący nie podał i nie wykazał występowania
okoliczności, które uzasadniałby uznanie, że sporządzone przez niego wyliczenia są
wyjątkowe oraz posiadają określoną wartość gospodarczą, a konsekwencją tego jest
osiągnie przez wykonawcę wyjątkowych korzyści, co skłaniałoby do uznania, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Kolejno Izba
odniosła się do argumentacji uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazującej, że wykonawca podjął odpowiednie kroki celem zachowania ww. informacji w
poufności. W tym zakresie Przystępujący powoływał się na następujące okoliczności:
− „system informatyczny, w którym są przechowywane został zabezpieczony”;
− „Spółki wchodzące w skład Konsorcjum podjęły rozwiązania zabezpieczające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem polegające
m. in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z
pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji, ograniczeniu
ilości osób mających dostęp do danych technicznych, technologicznych,
zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji
określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych
dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczaniu ich treści,
zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również
jego pracowników i osoby współpracujące”.
− „Konsorcjum posiada certyfikaty ISO. Ich standardem pozostaje zachowanie
informacji handlowych jego członków, zasad działania ich struktur wewnętrznych, w
tym pionu pracowniczego. Każdy pracownik w ramach wykonywanych czynności na
r
zecz Konsorcjum obowiązków zobowiązany pozostaje do zachowania poufności, co
jest przejawem dbałości w zakresie zabezpieczenia danych wrażliwych i dotyczących
Konsorcjum (jej członków) informacji”.
W zakresie wykazania ww. okoliczności Przystępujący załączył do wyjaśnień
certyfikaty ISO or
az informacje o zachowaniu tajemnicy służbowej. Izba dokonała badania
ww. dowodów w aspekcie podniesionej argumentacji i stwierdziła, że po pierwsze, złożone
dowody nie obejmują wszystkich członków Konsorcjum, bowiem nie uwzględniają jednego z
członków konsorcjum firmy AUTO-TREZOR-OCHRONA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w
Toruniu.
Po drugie, z treści złożonych certyfikatów nie płyną żadne informacje dotyczące
podejmowanych w zakresie zabezpieczeń informacji poufnych.
W tym m
iejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Przystępujący w toku rozprawy
oświadczył, że nie istnieje dokument, który zobowiązywałby wszystkich członków
Konsorcjum do zachowania poufności. Izba za chybione uznała wyjaśnienia
Przystępującego, że jeden z współkonsorcjantów będzie realizował jedynie mały wycinek
zamówienia z uwagi na powyższe nie było potrzeby zawierania takiej umowy. Jeśli zaś
chodzi o spółki z grupy Solid to Przystępujący oświadczył, że taki dokument funkcjonuje w
ramach grupy, jednak nie został on złożony Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami.
Natomiast Przystępujący złożył w toku rozprawy „draft” umowy o zachowaniu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba uznała złożony dowód za spóźniony z uwagi na to, iż przedmiotem
badania Izby jest prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu
ujawnienia wyjaśnień Przystępującego z dnia 9 i 27 kwietnia 2021 r. wraz z dowodami.
Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający oceniając pod tym kątem dokumenty złożone przez
Przystępującego nie był wówczas w dyspozycji tego dowodu. Tym samym stwierdzić należy,
że etapem, na którym dowód ten powinien zostać złożony był etap składania wyjaśnień.
Powracając do prowadzonej analizy wyjaśnień Przystępującego stwierdzić należy, że
nie wyjaśnił on w nich, w jaki sposób został zabezpieczony system informatyczny.
Szczątkowa argumentacja w tym zakresie pojawiła się dopiero na rozprawie, gdy
Przystępujący wskazał, że zabezpieczenia opierają się o cykliczną zmianę haseł dostępu.
Ponadto Przystępujący uzupełnił treść składanych wyjaśnień o nowe okoliczności, tj.
ograniczony dostęp do budynku.
Odnosząc się zaś do pozostałych okoliczności wymienionych w uzasadnieniu przez
Przystępującego to wskazać należy, że nie przedstawił żadnych dowodów
na wykazanie:
odpowiedniej organizacji pracy zesp
ołów projektowych, ograniczeniu ilości osób mających
dostęp do danych technicznych, technologicznych, zabezpieczeniu nośników tajnych
informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa
informacji, zaniechaniu publikacji danych
dotyczących nowych produktów w pismach
branżowych bądź ograniczaniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z
kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby współpracujące.
Przystępujący, co prawda złożył dowody w postaci przykładowych informacji w
sprawie tajemnicy służbowej, które w swej treści zostały powiązane z treścią dokumentu tj.
Regulamin Pracy. Natomiast z
informacji uzyskanych od Przystępującego nie wynika
również, aby ww. Regulamin złożył wraz wyjaśnieniami. W związku z tym trudno niebicie
orzec do zachowania, jakiego
rodzaju tajemnicy zostali zobowiązaniu pracownicy.
Na końcu Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie
wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do
zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji
wrażliwych tj.
dane osobowe oraz warunki
zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników i
informacje dotyczące posiadanej broni oraz magazynów broni Izba utrzymał poufność
zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest
wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub
też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa
obowiązującego w kraju. Jeśli zaś chodzi o informacje dotyczące broni oraz jej magazynów
to
Izba stwierdziła, że informacje te wpisują się dziedzinę objęta reglamentacją Państwa i
podlegającą jego stałemu nadzorowi z uwagi na uwarunkowania związane z
bezpieczeństwem społecznym. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania
informacje te nie
powinny być ujawniane.
Podsumowując Izba stwierdziła, że Zamawiający nie ujawniając informacji zawartych
w wyjaśnieniach z dnia 9 i 27 kwietnia 2021 r. złożonych przez wykonawcę Solid wraz z
załącznikami uchybił zasadom, które sam ustanowił w SIWZ, a które to zasady miały
zapewniać prowadzenie postepowania w poszanowaniem równego traktowania i konkurencji
oraz przejrzystości. Powyższe zapatrywanie przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 138k Pzp w zw. z pkt 9.9 i 9 10 SIWZ zw. z art. 11 ust. 2 uznk
a także naruszenie art. 96
ust. 3 Pzp w z art. 138l Pzp
. Konsekwencją powyższego jest uznanie naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w
pismach z dnia 9 i 27 kwietnia 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez
Przystępującego wraz z załącznikami, z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają
informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia
zawarte w treści ww. załączników i informacje dotyczące posiadanej broni oraz magazynów
broni.
Zgodnie z art. 557 n
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 n
Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1530/21 zgodnie z art. 575
nPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 18 600 zł, (na którą składał się
koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Przystępującego) – obciążyła po połowie na Zamawiającego oraz Przystępującego. Izba nie
obciążyła kosztami Odwołującego uznając, że informacje, które pozostaną nadal
zastrzeżone stanowią znikomy udział w konglomeracie wszystkich informacji, które
podlegają ujawnieniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
