rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1501/21
KIO 1501/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez
wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński w Krakowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Gretasport I. S.
Dąbrowa Górnicza zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez
wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet
Jagielloński w Krakowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Gretasport I. S.
Dąbrowa Górnicza zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
InterHall
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Uniwersytet Jagielloński
w Krakowie
kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu kosztów zamawiającego
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz 473,06 zł tytułem
zwrotu kosztów podróży, 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i 15
zł tytułem diety – razem 4 105,06 zł (słownie: cztery tysiące sto pięć złotych
sześć groszy).
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1501/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Jagielloński w Krakowie wszczął postępowanie na roboty
budowlane w trybie przetargu nieograniczone
go pod nazwą »Wyłonienie wykonawcy robót
budowlanych w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Uczelniane Centrum
Sportowo-Rekreacyjne UJ
– Zespół boisk wraz z terenami rekreacyjnymi na terenie
Kampusu 600-
lecia Odnowienia UJ w Krakowie”«.
30.12.2
020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 775482-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i –
w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492,
1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086).
14.05.2021 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Gretasport I. S.
Dąbrowa Górnicza;
2)
wykluczeniu wykonawcy InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach, gdyż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
19.05.2021 r. wykonawca I
nterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach (dalej odwołujący), zgodnie z art. 513 i art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a NPzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w następstwie dokonania przez zamawiającego wadliwego
badania i oceny
oferty odwołującego odwołujący został wykluczony, a zamówienia
udzielono wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (dalej: Gretasport).
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp przez
wykluczenie odwołującego z postępowania
pomimo tego, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w pos-
tępowaniu;
2) art. 91 ust. 1 SPzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Gretasport
pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza biorąc pod uwagę
kryteria oceny ofert
ujęte w treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, obejmującej czynność
wykluczenia odwołującego, o której poinformowano 14.05.2021 r.;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
okoliczności, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Argumentacja
odwołującego
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności
I. Wydarzenia do terminu otwarcia ofert
Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego na roboty budowlane o
wartości poniżej progów wskazanych w treści
przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 SPzp w trybie przetargu nieograniczonego.
Określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający wskazał w szczególności,
w treści rozdz. 5.3.1.1 SIWZ, że oczekuje od wykonawców dysponowaniem »osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia, tj.: 3.1.1 kierownikiem budowy posiadającym
uprawnienia
bud
owlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń. Kierownik budowy powinien wykazać się
doświadczeniem, polegającym na kierowaniu robotami na co najmniej 2 bezusterkowo
odebranych terenowych obiektach sportow
ych o wartości każdej z nich co najmniej
3 000
000,00 zł oraz 1 inwestycji polegającej na budowie co najmniej jednego obiektu
kubaturowego o kubaturze min. 5 000 m
3
(
zamawiający dopuszcza aby obiekt kubaturowy
wykonywany był w ramach budowy terenowych obiektów sportowych)«.
W treści rozdz. 5.3.1.6 SIWZ zamawiający wskazał, że: »Dla oceny spełnienia ww.
warunków, przez terenowy obiekt sportowy, zamawiający rozumie zespół obiektów
sportowych, które nie są zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno
boisko wielofunkcyjne (wraz z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury
(min.
ławki), siłownię zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową
lub ogólnospławną) oraz układ drogowy z miejscami parkingowymi«.
Objaśniając pojęcie „terenowego obiektu sportowego” w treści odpowiedzi na pytanie
nr 37 do SIWZ, udzielonej 25.01.2021 r.,
zamawiający ostatecznie wskazał, modyfikując
treść postanowienia rozdz. 5.3.1.6 SIWZ: „Dla oceny spełnienia ww. warunków, przez
terenowy obie
kt sportowy, zamawiający rozumie zespół obiektów sportowych, które nie są
zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno boisko sportowe (wraz
z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury (min ławki), siłownię
zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową lub ogólnospławną)
oraz układ drogowy z miejscami parkingowymi”.
Dowód: – SIWZ;
– odpowiedź na pytania z 25.01.2021 r.
Zamawiający nie wskazał żadnych bliższych wskazań co do tego, co rozumie jako „siłę
zewnętrzną”, w tym w szczególności nie zawarł odniesienia do jakichkolwiek definicji, norm
oraz innych systemów odniesienia.
W postępowaniu złożono 2 oferty, odwołującego oraz wykonawcy Gretasport.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert.
Wraz z ofertą (zgodnie z treścią załącznika do SIWZ w postaci oświadczenia o speł-
nienia warunków udziału w zamówieniu), odwołujący wskazał jako osobę przeznaczoną do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana R. O., powołując się – w zakresie jego
doświadczenia w zakresie terenowych obiektów sportowych – na realizację następujących
obiektów:
Budowy obiektów Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu;
Budowy obiektu FAMESport w Krakowie;
Budowy obiektu KS Prądniczanka.
Dowód: Oferta odwołującego.
II. Etap po złożeniu ofert
18.03.2021 r.
zamawiający skierował do odwołującego wezwanie, za podstawę
przedstawiając zarówno art. 26 ust. 2 SPzp (który dotyczy wezwania do wykonawcy,
którego ofertę oceniono najwyżej), jak i art. 26 ust. 3 SPzp (obejmujący wezwanie do
uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Dowód: Wezwanie z 18.03.2021 r.
W
odpowiedzi odwołujący udzielił szerokich wyjaśnień, łącznie z dowodami,
ostatecznie powołując się na udział Kierownika budowy w realizacji dwóch pierwszych
spośród wskazanych w treści oferty robót.
Dowód: Odpowiedź na wezwanie z 23.03.2021 r.
14.05.2021 r.
zamawiający poinformował o wybraniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Gretasport oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania.
W uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał jako
podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp, a ponadto zamawiający wskazał
w szczególności, że:
– „Zdaniem zamawiającego wykazane doświadczenie kierownika robót budowlanych
nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
pierwotnie zakwestionował dwie z wykazanych przez Wykonawcę inwestycji tj.
w obiektach Famę Sport oraz KS Prądniczanka. W ocenie zamawiającego w KS
Prądniczanka nie wykonano siłowni zewnętrznej oraz elementów małej
architektury, a
w obiekcie Famę Sport nie wykonano siłowni zewnętrznej, obiektów
małej architektury oraz ogrodzenia. Z tego też względu wezwano Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentacji oraz złożenia wyjaśnień”.
– „W dokumentacji postępowania nie ma co prawda definicji legalnej siłowni
zewnętrznej jednak należy przyjąć, że siłownia zewnętrzna (siłownia parkowa) – to
wydzielone, ogólnodostępne miejsce (często ogrodzone), wyposażone w zespół
urządzeń rekreacyjnych zainstalowanych na stałe na lub za pomocą których
użytkownicy bez nadzoru i bez pomocy z zewnątrz, mogą ćwiczyć w celu
utrzymania lub poprawy ich zdolności fizycznych i intelektualnych”.
– „Wymagania bezpieczeństwa dla wyposażenia siłowni zewnętrznych opisuje norma
niemiecka DIN 79000:2012-
05, która jest pierwowzorem projektu normy
europejskiej PN-EN 16630. Zgodnie z wymaganiami normatywnymi
siłownie
zewnętrzne powinny być oddzielone od placów zabaw. Wymagania dla urządzeń
siłowni zewnętrznych różnią się od wymagań dla placów zabaw oraz siłowni
wewnętrznych. 0 ile zamawiający nie wymagał, aby siłownia była ogólnodostępna,
to jednak z pewnością należy zgodzić się z tym, że urządzenia siłowni zewnętrznej
powinny być przymocowane na stałe <do podłoża, które musi być stabilne
(z pewnością nie mogą to być jak w przesłanych wyjaśnieniach Wykonawcy
Interhall luźno rozsypane kamienie, na których postawiono urządzenia
wyglądające jak urządzenia przeznaczone do siłowni wewnętrznych). Zdaniem
zamawiającego urządzenia wchodzące w skład siłowni zewnętrznej muszą być
urządzeniami przystosowanymi do zmiennych warunków atmosferycznych
(deszcz, śnieg, mróz) wobec czego muszą być odpowiednio dedykowane do
użytkowania zewnętrznego oraz być stabilnie przymocowane do podłoża, aby
uniknąć chociażby przemieszczenia podczas samodzielnych ćwiczeń, czy łatwego
demontażu przy np. aktach wandalizmu”.
– „Powyższe atrybuty siłowni zewnętrznej w zakresie montażu do podłoża potwierdzają
chociażby zapisy załącznika F do SIWZ, gdzie wskazano wymagania techniczne
dla
siłowni zewnętrznej, wśród których wskazano m. in. że „urządzenie powinno
być montowane do konstrukcji stalowej podziemnej, zatapianej w wylewanym
fundamencie betonowym, z zastosowaniem częściowego szalunku o wymiarach
min 600x600x600mm (beton klasy min B-30 z dodatkiem W-8), lub poprzez
zas
tosowanie gotowych prefabrykatów betonowych”.
Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. Uzasadnienie prawne zarzutów
I. Zarzut 1
a)
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (...) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post-
ępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
W ocenie
odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania na tej podstawie jest
ze wszech miar wadliwa oraz nieuzasadniona.
b)
Zamawiający oczekiwał – stosownie do treści rozdz. 5.3.1.1. SIWZ, by osoba, która
będzie w toku realizacji przedmiotu postępowania pełnić funkcję Kierownika budowy
spełniała następującą charakterystykę: „Kierownik budowy powinien wykazać się
doświadczeniem, polegającym na kierowaniu robotami na co najmniej 2 bezusterkowo
odebranych terenowych obiektach sportowych
o wartości każdej z nich co najmniej
3 000
00,00 zł”. Zamawiający zdecydował się zdefiniować jedynie pojęcie „terenowe
obiekty sportowe”, któremu ostatecznie nadano znaczenie określone w treści rozdz. 5.3.1.6
SIWZ, po zmianie dokonanej 25.01.2021 r.
obejmującego następujące brzmienie „przez
terenowy obiekt sportowy, zamawia
jący rozumie zespół obiektów sportowych, które nie są
zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno boisko sportowe (wraz
z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury (min ławki), siłownię
zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową lub ogólnospławną)
oraz
układ drogowy z miejscami parkingowymi”.
Zamawiający explicite potraktował odrębnie, jako części składowe terenowego obiektu
sportowego,
elementy małej architektury (w stosunku do których wyraził minimalne
oczekiwania, by obejmowały ławki) oraz siłownię zewnętrzną. „Siłownia zewnętrzna” nie
jest tym samym elementem małej architektury, ale czymś odmiennym. Sam zamawiający
wskazał na taką interpretację warunku udziału. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do
tego, by oczekiwać, by urządzenia siłowni zewnętrznej miały charakter tychże elementów
małej architektury i były oceniane w tym kontekście.
Z treści uzasadnienia czynności wykluczenia wynika, że zamawiający kwestionuje
jedynie to, że w ramach obiektu FAMESport w Krakowie przy ul. Dekerta wykonano
siłownię zewnętrzną w sposób dla zamawiającego prawidłowy w takim rozumieniu, jakie
nadał pojęciu „siłownia zewnętrzna” w sposób nieuprawniony dopiero w toku badania i oce-
ny ofert, po dokonaniu wyraźnie spóźnionej ingerencji w postanowienia SIWZ dotyczące
opisu warunków udziału w postępowaniu, a także z jawnym pogwałceniem zasady
konieczności interpretowania dokumentacji przetargowej w sposób korzystny dla
wykonawców.
c)
Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie czynności uchylenia nie może zostać
utrzymane w mocy z następujących przyczyn:
– wykluczenie opiera się na bezprawnym rozszerzeniu oczekiwań zamawiającego
wyrażonych w treści dokumentacji postępowania;
– Zamawiający bezpodstawnie zastosował do interpretacji postanowień SIWZ metodą
inną niż metoda językowa (literalna);
– Zamawiający odstąpił od zasady, w myśl której niejasności i wątpliwości w treści
dokumentacji postępowania winny być tłumaczone (rozstrzygane) na korzyść
odwołującego;
– czynność wykluczenia nie wytrzymuje zestawienia ze stanem faktycznym – siłownia
zewnętrzna stanowi funkcjonujący nadal obiekt, którego używają członkowie klubu
sportowego korzystającego z obiektu FAMESport;
– uzasadnienie czynności wykluczenia jest wewnętrznie sprzeczne – zamawiający
jednocześnie definiując pojęcie siłowni zewnętrznej wskazuje na jej
ogólnodostępność („wydzielone, ogólnodostępne miejsce (często ogrodzone)”),
a w innym miejscu wskazuje, że nie oczekuje ogólnodostępności („Zamawiający
nie wymagał, aby siłownia była ogólnodostępna”).
Mając powyższe na uwadze, nie sposób pozbyć się przekonania, że użycie tej definicji
nastąpiło wyłącznie w tym celu, aby uzasadnić wykluczenie odwołującego.
Zamawiający przenosi przy tym swoje – powstałe i ujawnione dopiero w toku badania
i oceny ofert
– oczekiwania na kwestie historyczne, ingerując bezpodstawnie w ocenę
potrzeb innych inwestorów i zamawiających.
Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę na marginalne znaczenie kwestii siłowni
zewnętrznej dla całego obiektu oraz na stosunkową łatwość w konstrukcji takiej siłowni,
niezależnie od sposobu jej montażu i wielkości. Wymaga podkreślenia, że wartość siłowni
zewnętrznej na tle wartości większych inwestycji (w przypadku oferty odwołującego –
o wartości powyżej odpowiednio 16 oraz 6 milionów złotych), w ramach których została
stworzona, to poziom rzędu kilku promili.
d)
Zamawiający – jak wskazano powyżej – oparł swe rozstrzygnięcie na tej okoliczności,
że odwołujący rzekomo, w stosunku do obiektu FAMESport w Krakowie przy ul. Dekerta,
nie wykazał, by elementem inwestycji była siłownia zewnętrzna (wezwanie do wyjaśnień
obejmowało również kwestię ogrodzenia oraz obiektów małej architektury, zamawiający
w odniesieniu do tego pierwszego przyznał, że wystąpiło na obiekcie, w stosunku do tego
drugiego z kolei nie odniósł się w treści uzasadnienia czynności uchylenia).
Zamawiający opisując treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia poprzestał na bliższym opisie oczekiwań w treści rozdz. 5.3.1.6
SIWZ. W
odniesieniu do istotnego w przedmiotowym zakresie pojęcia „siłowni zewnętrznej”
nie przytoczył jakiejkolwiek definicji czy precyzyjnych oczekiwań, nie wskazał również
odniesienia do jakichkolwiek: przepisu obowiązującego prawa, normy polskiej lub
zharmonizowanej czy innego systemu odniesienia.
Uzasadnienie czynności wskazuje tymczasem niezbicie, że zamawiający oparł swą
decyzję na takich elementach opisu warunku udziału w postępowaniu, których nie ujął
w treści dokumentacji postępowania, w szczególności zaś w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w treści SIWZ oraz udzielonych odpowiedziach na zapytania do treści SIWZ.
Swoje szczegółowe oczekiwania co do zakresu doświadczenia, wymaganego dla
osoby wskazanej jako kierownik budowy,
zamawiający ujawnił dopiero w czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia odwołującego z postępowania.
Takie działanie jest niedopuszczalne, stanowi bowiem próbę poszerzenia zawartości
SIWZ o takie treści, które się w ramach SIWZ nie znajdowały i nie znajdują. Nie mogły i nie
mogą zatem stanowić treści wiążących dla wykonawców ani też podstawą do
podejmowania wobec nich jakichkolwiek czynności, z wykluczeniem z postępowania na
czele.
e)
Przechodząc do prawidłowego sposobu ustalenia znaczenia pojęcia „siłownia
zewnętrzna”, odwołujący wskazuje, że przyjęte przez zamawiającego definicje oraz
założenia i presupozycje dotyczące tego pojęcia nie mają jakichkolwiek uzasadnionych
podstaw.
Bezwzględne pierwszeństwo należy bowiem w tym zakresie oddać wykładni językowej
(literalnej).
Treść dokumentacji postępowania, w szczególności zaś treść SIWZ, jest
wyrazem komunikacji
zamawiającego z ogółem potencjalnych kontrahentów, którzy na tej
podstawie decydują, czy mogą (oceniając warunki udziału w postępowaniu) i chcą
(ocen
iając przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia oraz postanowienia istotnych
postanowień umownych) wziąć w nich udział.
To język jest nośnikiem informacji w tym zakresie i to na zamawiającym – który
przecież samodzielnie decyduje o treści dokumentacji postępowania – ciąży w tym zakresie
zarówno szczególny obowiązek staranności, jak i ryzyko popełnionych przy tej okazji
błędów i omyłek.
Zgodnie z treścią definicji słownikowej pojęcia „siłownia” według Słownika Języka
Polskiego PWN to
„sala z przyrządami do treningu i ćwiczenia mięśnia określenie
„zewnętrzny” oznacza – zgodnie z tym samym słownikiem — nic innego, jak: znajdujący się
na powierzchni czegoś lub poza obrębem czegoś” lub „istniejący na zewnątrz czegoś”,
w obu przypadkach chodzi oczywiście o pozostawanie poza pomieszczeniami zamkniętymi.
Przez siłownię zewnętrzną w znaczeniu, jakie nadał mu zamawiający w treści SIWZ,
należy zatem uznać miejsce znajdujące się poza obrębem ograniczonych ścianami i su-
fitem budynków, przeznaczone do treningu i ćwiczenia mięśni.
Powyżej przywołane, literalne rozumienie przedmiotowego pojęcia siłowni zewnętrznej
– w pełni usprawiedliwione jako interpretacja treści rozdz. 5.3.1.6 SIWZ dokonywana po
stronie
wykonawców w związku z brakiem podstaw do przyjęcia innych metod wykładni –
wskazuje jednoznacznie, że wymóg zamawiającego został przez obiekt FAMESport
spełniony.
Zamawiający definiując pojęcie „siłowni zewnętrznej” na potrzeby uzasadnienia
czynności wykluczenia odwołującego, posłużył się definicją ujętą w ogólnodostępnym
(i poddawanym swobodnym ingerencjom) portalu Wikipedia, przytaczając je niemal
dosłownie (zresztą bez przytoczenia źródła).
Zamawiający posłużył się przy tym jednym z elementów definicji ujętej w portalu
Wikipedia, swobodnie i dowolnie (nie wskazuj
ąc jakiegokolwiek uzasadnienia) pomijając
inne (zwłaszcza ogólnodostępność – Namawiający nie wymagał, aby siłownia była
ogólnodostępna”).
Wikipedia to rodzaj encyklopedii internetowej, do której hasła dodają i edytują sami
internauci. Zgodnie z definicją zawartą na stronie samej Wikipedii, Wikipedia to
wielojęzyczna encyklopedia internetowa działająca zgodnie z zasadą otwartej treści.
Slogan Wikipedii brzmi: „Wolna encyklopedia, którą każdy może redagować”.
Żadne inne elementy nie wchodzą w treść definicji i nie uzupełniają jej – jak chciałby na
obecnym etapie postępowania zamawiający. Jest tak z tej przyczyny – co należy raz
jeszcze podkreślić – że zamawiający nie uwzględnił ich formułując treść dokumentacji
postępowania. Nie uwzględnił w niej bowiem jakichkolwiek szczególnych (dodatkowych)
wymogów, nie przywołał również jakichkolwiek norm (co również uczynił dopiero w treści
uzasadnienia czynności wykluczenia odwołującego) ani innych systemów odniesienia.
Zupełnie chybione jest również odwoływanie się – przy próbie budowania definicji na nowo
– do treści dokumentacji projektowej postępowania. Opisując warunki udziału w pos-
tępowaniu zamawiający nie miał przecież na uwadze legitymowania się przez personel
skierowany do realizacji zamówienia – doświadczeniem w budowie obiektu identycznego
jak ten, którego wybudowanie jest przedmiotem postępowania, a jedynie obiektu
„podobnego”, zbliżonego funkcjonalnie. Próba odmiennej konkluzji w ostatniej części
uzasadnienia również zwraca uwagę na wyjątkowość – zamawiający nie podnosi bowiem
podobnie (ani nawet w przybliżony sposób) ostrych i specyficznych wymogów co do
jakichkolwiek innych elementach inwestycji.
Metoda wykonania
siłowni nie była zatem w ogóle – w ramach określenia treści
warunku udziału w postępowaniu – elementem definicji pojęcia „siłownia zewnętrzna”.
Mogłoby nim być wyłącznie wówczas, gdyby zamawiający przewidział to w treści
dokumentacji postępowania.
f)
W zakresie interpretacji postanowień dokumentacji postępowania bezwzględny prymat
oddać należy regule, w myśl której w razie jakichkolwiek wątpliwości, dwuznaczności,
niejasności i wewnętrzne sprzeczności należy interpretować dokumentację postępowania
na korzyść wykonawców.
Trudno o bardziej wymowne (i brzemienne w skutkach dla określenia prawidłowego
rozstrzygnięcia sprawy) stwierdzenia judykatury. Zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania twórczych ingerencji w treść dokumentacji postępowania, w szczególności
zaś w tak istotne postanowienia, jakimi są warunki udziału w postępowaniu.
Czynność wykluczenia odwołującego, jako oczywiście bezzasadną, należy zatem
potraktować jako godząca w przywołany przepis SPzp oraz wymagającą stosowanej
interwencji Krajowej Izby Odwoławczej.
II. Zarzut 2
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 SPzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ”.
Mając na uwadze opisaną powyżej wadliwość czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania (a w następstwie tego uznania oferty za odrzuconą), zamawiający
konsekwentnie dokona
ł wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybrał
ofertę, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.
W ocenie
odwołującego opisany, ewidentny i rażący błąd zamawiającego wymaga
naprawienia
, co dodatkowo uzasadnia skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.05.2021 r. (art.
514 ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
20.05.2021 r. (art. 524 NPzp).
24.05.2021
r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. Dąbrowa
Górnicza złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący
przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
18.06.2021 r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadz
eniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień
oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba st
wierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego wraz z odwołaniem oraz dowód złożony podczas rozprawy (DZ-1)
zdjęcia kolorowe z wybrzeża niesprecyzowanego wybrzeża akwenu, gdzie są
zainstalowane rozmaite urządzenia SZ absolutnie bez przytwierdzenia do podłoża
na wykazanie, że SZ nie musi charakteryzować się przytwierdzeniem urządzeń do
podłoża;
2)
zamawiającego (DZ-1) wydruk z Internetu (Google) pod nazwą „siłownia
zewnętrzna”, gdzie są pokazane m.in. rysunki urządzeń do takiej siłowni na
wykazanie jakie jest potoczne rozumienie wyrażenia SZ;
3)
przystępującego (DP-1) artykuł z Internetu wydruk z Wikipedii odnośnie definicji
SZ na wykazanie, że istnieje poza definicją prawną (której faktycznie nie ma),
również definicja potoczna, która również odwołuje się do tej normy;
4)
przystępującego (DP-2) artykuł z Internetu na wykazanie jak należy potocznie
rozumieć pojęcie SZ.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
– przez
wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo tego, że odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu – nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że w sprawie najistotniejsze jest zrozumienia pojęcia »siłownia
zewnętrzna« (SW). Zgodnie z postanowieniem 5.3.1.6 SIWZ (»Dla oceny spełnienia ww.
warunków, przez terenowy obiekt sportowy, zamawiający rozumie zespół obiektów
sportowych, k
tóre nie są zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno
boisko wielofunkcyjne (wraz z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury
(min. ławki), siłownię zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową
lub ogólnospławną) oraz układ drogowy z miejscami parkingowymi«) za obiekt taki należy
rozumieć nie tylko obiekt nie zlokalizowany wewnątrz budynku, ale nie zlokalizowany
wewnątrz budynku obiekt zewnętrzny i nie będący tylko obiektem małej architektury, czyli
zamaw
iający wymagał obiektu nie tylko zlokalizowanego poza budynkiem, ale jeszcze do
tego zewnętrznego czyli poza ogrodzeniem. Skoro obiekt ma być zlokalizowany pozna
ogrodzeniem i poza budynkiem to musi być dostępny dla osób zewnętrznych, postronnych.
A więc, co wynika przede wszystkim z doświadczenia życiowego Izby, obiekt (a w zasadzie
zespół obiektów, urządzeń) musi być nie tylko odporny na oddziaływanie warunków
atmosferycznych (w polskich warunkach oddziaływanie słońca, wiatru, opadów deszczu czy
śniegu oraz zmiany temperatur w granicach od –20 do +40º C), a także fizycznej siły osób
niekoniecznie prawidłowo używających urządzeń składających się na siłownię. Z drugiej
strony każde z urządzeń siłowni musi być bezpieczne dla osób korzystających z siłowni.
Pon
adto urządzenia powinny być zakotwiczone w podłożu w sposób uniemożliwiający
przemieszczenie elementów siłowni przez osoby postronne. W związku z tym Izba
stwierdza, że siłownia zewnętrzna musi odpowiadać odpowiednim normom, na co wskazał
zamawiający, a także siłownia musi być zbudowana przez osoby dające rękojmię wysokiej
jakości wykonania, stąd wymaganie przez zamawiającego tak wysokich kwalifikacji
budowlanych bez ograniczeń.
Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. 5.3.1.1 SIWZ (Opis warunków
po
dmiotowych) zamawiający wymagał wykazania dysponowania kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń i osoba ta powinna wykazać się kierowaniem
robotami na co najmniej 2 bezusterkowo odebranych terenowych obiektach sportowych,
o wartości każdej z nich co najmniej 3 000 000,00 zł oraz jednej inwestycji polegającej na
budowie co najmniej jednego obiektu kubaturowego o kubaturze min. 5 000 m
3
, przy czym
zamawiaj
ący dopuszczał aby obiekt kubaturowy wykonywany był w ramach budowy
terenowych obiektów sportowych. Dodatkowo zamawiający uściślił w rozdz. 5.3.1.6 SIWZ,
że przez terenowy obiekt sportowy należy rozumieć »zespół obiektów sportowych, które nie
są zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno boisko […], elementy
małej architektury (min. ławki), siłownię zewnętrzną, odprowadzenie wód […] oraz układ
drogowy
[…]«. Odwołujący wskazał, że dysponuje kierownikiem budowy (Panem R.O.)
który uzyskał doświadczenie w zakresie następujących terenowych obiektów sportowych:
1) Obiekty Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu;
2) Obiekt Fame Sport w Krakowie;
3)
Obiekt KS Prądniczanka.
Zamawiający nie miał zastrzeżeń do doświadczenia kierownika budowy uzyskanego
przy budowie obiektów sportowych dla Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu, ale
zamawiający zakwestionował obiekty Fame Sport i KS Prądniczanka, gdyż obiekty te nie
zawierają siłowni zewnętrznej oraz ławek. Zamawiający wezwał więc odwołującego do
wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący wyjaśnił, że w obiekcie Fame Sport (ul.
Dekerta w Krakowie) jest siłownia zewnętrzna (dostępna jedynie dla zawodników klubu),
a także wymagane elementy małej architektury jak ławki i kosze na śmieci, boisko jest
ogrodzone siatką polipropylenową. Natomiast obiekt KS Prądniczanka został wskazany
omyłkowo. W ocenie zamawiającego w obiekcie Fame Sport nie znajduje się siłownia
zewnętrzna, w odwołujący wykazał jedynie, że na kamiennym podłożu umieszczono
czasow
o sprzęt do ćwiczeń, co nie spełniało wymagań zamawiającego. Z tego względu
odwołujący została wykluczona z postępowania.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia w za-
kresie budowy siłowni zewnętrznej i zamawiający podstawnie wykluczył z tego powodu
odwołującego z postępowania.
Argument, że wartość siłowni zewnętrznej ma się jako znikomy ułamek w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia nie może być brany pod uwagę w obecnym stadium
procedury, gdyż na takie zastrzeżenia i nawet zmiany w SIWZ był czas przed upływem
terminu składania ofert i wykonawcy mogli w tym terminie zwracać się do zamawiającego
o wyjaśnienia treści SIWZ doprowadzając nawet do zmiany treści SIWZ na podstawie art.
38 ust. 4 zdanie pierwsze SPzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia«. Jednak do tego w postępowaniu nie doszło i dlatego
zamawiający nie może odstąpić od badania ofert (i ewentualnego wykluczania
wykonawców czy odrzucania ich ofert) zgodnie z brzmieniem SIWZ, które jest obligatoryjne
tak dla wykonawców jak i dla zamawiającego.
Izba uważa, że na podkreślenie zasługuje, że zamawiający wymagał aby wykazywany
na spełnienie warunku obiekt był bezusterkowo odebrany, co wynika z rozdz. 5.3.1.1
zdanie drugie SIWZ cyt. »Kierownik budowy powinien wykazać się doświadczeniem,
polegającym na kierowaniu robotami na co najmniej 2 bezusterkowo odebranych
terenowych obiektach sport
owych […]«. Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu,
z którego wynikałby fakt bezusterkowego odbioru wymaganego obiektu.
Zdjęcia przedstawione jako dowody (DO-1) nie mogą być wzięte przez Izbę pod
uwagę, gdyż nie przedstawiają siłowni zewnętrznych, ale obiekty do ćwiczeń fizycznych
użytkowanych pod zadaszeniem (zdjęcie 3), obiekty bez możliwości stwierdzenia czy są
przytwierdzone do podłoża (zdjęcie 2) lub obiekty do ćwiczeń plażowych (zdjęcie 1 i 4),
które w polskich warunkach raczej nie będą mogły być użytkowane przez cały rok i bez
możliwości stwierdzenia czy sfotografowane przedmioty można używać bez nadzoru.
Dlatego
zarzutu pierwszego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp Izba nie może
uwzględnić.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gretasport
pomimo tego, że nie jest to oferta
najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ujęte w treści SIWZ – nie może
zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego (o czym w uza-
sadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego)
i zamawiający uznał ofertę odwołującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 SPzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Następnie zamawiający dokonał prawidłowego
wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie art. 91 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym Izba nie
może stwierdzić naruszenia tego przepisu przez zamawiającego i Izba musi oddalić zarzut
drugi naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 2
, § 5 ust. 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł 00 gr,
tytułem zwrotu kosztów zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika na kwotę 3600 zł 00 gr, tytułem zwrotu kosztów podróży na kwotę 473 zł 06
gr, tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa na kwotę 17 zł 00 gr i tytułem diety na
kwotę 15 zł 00 gr – razem 14 105,06 zł (słownie: czternaście tysiące sto pięć złotych sześć
groszy).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego InterHall Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
InterHall
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Uniwersytet Jagielloński
w Krakowie
kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem zwrotu kosztów zamawiającego
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz 473,06 zł tytułem
zwrotu kosztów podróży, 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i 15
zł tytułem diety – razem 4 105,06 zł (słownie: cztery tysiące sto pięć złotych
sześć groszy).
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz
z 2021 r. poz. 464) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r.
poz. 1086) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1501/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Jagielloński w Krakowie wszczął postępowanie na roboty
budowlane w trybie przetargu nieograniczone
go pod nazwą »Wyłonienie wykonawcy robót
budowlanych w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Uczelniane Centrum
Sportowo-Rekreacyjne UJ
– Zespół boisk wraz z terenami rekreacyjnymi na terenie
Kampusu 600-
lecia Odnowienia UJ w Krakowie”«.
30.12.2
020 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 775482-N-2020.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) i –
w zakresie środków ochrony prawnej – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492,
1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086).
14.05.2021 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Gretasport I. S.
Dąbrowa Górnicza;
2)
wykluczeniu wykonawcy InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach, gdyż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
19.05.2021 r. wykonawca I
nterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-
dzibą w Katowicach (dalej odwołujący), zgodnie z art. 513 i art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a NPzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w następstwie dokonania przez zamawiającego wadliwego
badania i oceny
oferty odwołującego odwołujący został wykluczony, a zamówienia
udzielono wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej (dalej: Gretasport).
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp przez
wykluczenie odwołującego z postępowania
pomimo tego, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w pos-
tępowaniu;
2) art. 91 ust. 1 SPzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Gretasport
pomimo tego, że nie jest to oferta najkorzystniejsza biorąc pod uwagę
kryteria oceny ofert
ujęte w treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, obejmującej czynność
wykluczenia odwołującego, o której poinformowano 14.05.2021 r.;
2)
przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem
okoliczności, że odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Argumentacja
odwołującego
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności
I. Wydarzenia do terminu otwarcia ofert
Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia
publicznego na roboty budowlane o
wartości poniżej progów wskazanych w treści
przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 SPzp w trybie przetargu nieograniczonego.
Określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający wskazał w szczególności,
w treści rozdz. 5.3.1.1 SIWZ, że oczekuje od wykonawców dysponowaniem »osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia, tj.: 3.1.1 kierownikiem budowy posiadającym
uprawnienia
bud
owlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń. Kierownik budowy powinien wykazać się
doświadczeniem, polegającym na kierowaniu robotami na co najmniej 2 bezusterkowo
odebranych terenowych obiektach sportow
ych o wartości każdej z nich co najmniej
3 000
000,00 zł oraz 1 inwestycji polegającej na budowie co najmniej jednego obiektu
kubaturowego o kubaturze min. 5 000 m
3
(
zamawiający dopuszcza aby obiekt kubaturowy
wykonywany był w ramach budowy terenowych obiektów sportowych)«.
W treści rozdz. 5.3.1.6 SIWZ zamawiający wskazał, że: »Dla oceny spełnienia ww.
warunków, przez terenowy obiekt sportowy, zamawiający rozumie zespół obiektów
sportowych, które nie są zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno
boisko wielofunkcyjne (wraz z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury
(min.
ławki), siłownię zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową
lub ogólnospławną) oraz układ drogowy z miejscami parkingowymi«.
Objaśniając pojęcie „terenowego obiektu sportowego” w treści odpowiedzi na pytanie
nr 37 do SIWZ, udzielonej 25.01.2021 r.,
zamawiający ostatecznie wskazał, modyfikując
treść postanowienia rozdz. 5.3.1.6 SIWZ: „Dla oceny spełnienia ww. warunków, przez
terenowy obie
kt sportowy, zamawiający rozumie zespół obiektów sportowych, które nie są
zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno boisko sportowe (wraz
z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury (min ławki), siłownię
zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową lub ogólnospławną)
oraz układ drogowy z miejscami parkingowymi”.
Dowód: – SIWZ;
– odpowiedź na pytania z 25.01.2021 r.
Zamawiający nie wskazał żadnych bliższych wskazań co do tego, co rozumie jako „siłę
zewnętrzną”, w tym w szczególności nie zawarł odniesienia do jakichkolwiek definicji, norm
oraz innych systemów odniesienia.
W postępowaniu złożono 2 oferty, odwołującego oraz wykonawcy Gretasport.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert.
Wraz z ofertą (zgodnie z treścią załącznika do SIWZ w postaci oświadczenia o speł-
nienia warunków udziału w zamówieniu), odwołujący wskazał jako osobę przeznaczoną do
pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana R. O., powołując się – w zakresie jego
doświadczenia w zakresie terenowych obiektów sportowych – na realizację następujących
obiektów:
Budowy obiektów Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu;
Budowy obiektu FAMESport w Krakowie;
Budowy obiektu KS Prądniczanka.
Dowód: Oferta odwołującego.
II. Etap po złożeniu ofert
18.03.2021 r.
zamawiający skierował do odwołującego wezwanie, za podstawę
przedstawiając zarówno art. 26 ust. 2 SPzp (który dotyczy wezwania do wykonawcy,
którego ofertę oceniono najwyżej), jak i art. 26 ust. 3 SPzp (obejmujący wezwanie do
uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Dowód: Wezwanie z 18.03.2021 r.
W
odpowiedzi odwołujący udzielił szerokich wyjaśnień, łącznie z dowodami,
ostatecznie powołując się na udział Kierownika budowy w realizacji dwóch pierwszych
spośród wskazanych w treści oferty robót.
Dowód: Odpowiedź na wezwanie z 23.03.2021 r.
14.05.2021 r.
zamawiający poinformował o wybraniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Gretasport oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania.
W uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał jako
podstawę prawną art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp, a ponadto zamawiający wskazał
w szczególności, że:
– „Zdaniem zamawiającego wykazane doświadczenie kierownika robót budowlanych
nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
pierwotnie zakwestionował dwie z wykazanych przez Wykonawcę inwestycji tj.
w obiektach Famę Sport oraz KS Prądniczanka. W ocenie zamawiającego w KS
Prądniczanka nie wykonano siłowni zewnętrznej oraz elementów małej
architektury, a
w obiekcie Famę Sport nie wykonano siłowni zewnętrznej, obiektów
małej architektury oraz ogrodzenia. Z tego też względu wezwano Wykonawcę do
uzupełnienia dokumentacji oraz złożenia wyjaśnień”.
– „W dokumentacji postępowania nie ma co prawda definicji legalnej siłowni
zewnętrznej jednak należy przyjąć, że siłownia zewnętrzna (siłownia parkowa) – to
wydzielone, ogólnodostępne miejsce (często ogrodzone), wyposażone w zespół
urządzeń rekreacyjnych zainstalowanych na stałe na lub za pomocą których
użytkownicy bez nadzoru i bez pomocy z zewnątrz, mogą ćwiczyć w celu
utrzymania lub poprawy ich zdolności fizycznych i intelektualnych”.
– „Wymagania bezpieczeństwa dla wyposażenia siłowni zewnętrznych opisuje norma
niemiecka DIN 79000:2012-
05, która jest pierwowzorem projektu normy
europejskiej PN-EN 16630. Zgodnie z wymaganiami normatywnymi
siłownie
zewnętrzne powinny być oddzielone od placów zabaw. Wymagania dla urządzeń
siłowni zewnętrznych różnią się od wymagań dla placów zabaw oraz siłowni
wewnętrznych. 0 ile zamawiający nie wymagał, aby siłownia była ogólnodostępna,
to jednak z pewnością należy zgodzić się z tym, że urządzenia siłowni zewnętrznej
powinny być przymocowane na stałe <do podłoża, które musi być stabilne
(z pewnością nie mogą to być jak w przesłanych wyjaśnieniach Wykonawcy
Interhall luźno rozsypane kamienie, na których postawiono urządzenia
wyglądające jak urządzenia przeznaczone do siłowni wewnętrznych). Zdaniem
zamawiającego urządzenia wchodzące w skład siłowni zewnętrznej muszą być
urządzeniami przystosowanymi do zmiennych warunków atmosferycznych
(deszcz, śnieg, mróz) wobec czego muszą być odpowiednio dedykowane do
użytkowania zewnętrznego oraz być stabilnie przymocowane do podłoża, aby
uniknąć chociażby przemieszczenia podczas samodzielnych ćwiczeń, czy łatwego
demontażu przy np. aktach wandalizmu”.
– „Powyższe atrybuty siłowni zewnętrznej w zakresie montażu do podłoża potwierdzają
chociażby zapisy załącznika F do SIWZ, gdzie wskazano wymagania techniczne
dla
siłowni zewnętrznej, wśród których wskazano m. in. że „urządzenie powinno
być montowane do konstrukcji stalowej podziemnej, zatapianej w wylewanym
fundamencie betonowym, z zastosowaniem częściowego szalunku o wymiarach
min 600x600x600mm (beton klasy min B-30 z dodatkiem W-8), lub poprzez
zas
tosowanie gotowych prefabrykatów betonowych”.
Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. Uzasadnienie prawne zarzutów
I. Zarzut 1
a)
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (...) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post-
ępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert,
lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
W ocenie
odwołującego czynność wykluczenia go z postępowania na tej podstawie jest
ze wszech miar wadliwa oraz nieuzasadniona.
b)
Zamawiający oczekiwał – stosownie do treści rozdz. 5.3.1.1. SIWZ, by osoba, która
będzie w toku realizacji przedmiotu postępowania pełnić funkcję Kierownika budowy
spełniała następującą charakterystykę: „Kierownik budowy powinien wykazać się
doświadczeniem, polegającym na kierowaniu robotami na co najmniej 2 bezusterkowo
odebranych terenowych obiektach sportowych
o wartości każdej z nich co najmniej
3 000
00,00 zł”. Zamawiający zdecydował się zdefiniować jedynie pojęcie „terenowe
obiekty sportowe”, któremu ostatecznie nadano znaczenie określone w treści rozdz. 5.3.1.6
SIWZ, po zmianie dokonanej 25.01.2021 r.
obejmującego następujące brzmienie „przez
terenowy obiekt sportowy, zamawia
jący rozumie zespół obiektów sportowych, które nie są
zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno boisko sportowe (wraz
z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury (min ławki), siłownię
zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową lub ogólnospławną)
oraz
układ drogowy z miejscami parkingowymi”.
Zamawiający explicite potraktował odrębnie, jako części składowe terenowego obiektu
sportowego,
elementy małej architektury (w stosunku do których wyraził minimalne
oczekiwania, by obejmowały ławki) oraz siłownię zewnętrzną. „Siłownia zewnętrzna” nie
jest tym samym elementem małej architektury, ale czymś odmiennym. Sam zamawiający
wskazał na taką interpretację warunku udziału. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do
tego, by oczekiwać, by urządzenia siłowni zewnętrznej miały charakter tychże elementów
małej architektury i były oceniane w tym kontekście.
Z treści uzasadnienia czynności wykluczenia wynika, że zamawiający kwestionuje
jedynie to, że w ramach obiektu FAMESport w Krakowie przy ul. Dekerta wykonano
siłownię zewnętrzną w sposób dla zamawiającego prawidłowy w takim rozumieniu, jakie
nadał pojęciu „siłownia zewnętrzna” w sposób nieuprawniony dopiero w toku badania i oce-
ny ofert, po dokonaniu wyraźnie spóźnionej ingerencji w postanowienia SIWZ dotyczące
opisu warunków udziału w postępowaniu, a także z jawnym pogwałceniem zasady
konieczności interpretowania dokumentacji przetargowej w sposób korzystny dla
wykonawców.
c)
Odwołujący wskazuje, że uzasadnienie czynności uchylenia nie może zostać
utrzymane w mocy z następujących przyczyn:
– wykluczenie opiera się na bezprawnym rozszerzeniu oczekiwań zamawiającego
wyrażonych w treści dokumentacji postępowania;
– Zamawiający bezpodstawnie zastosował do interpretacji postanowień SIWZ metodą
inną niż metoda językowa (literalna);
– Zamawiający odstąpił od zasady, w myśl której niejasności i wątpliwości w treści
dokumentacji postępowania winny być tłumaczone (rozstrzygane) na korzyść
odwołującego;
– czynność wykluczenia nie wytrzymuje zestawienia ze stanem faktycznym – siłownia
zewnętrzna stanowi funkcjonujący nadal obiekt, którego używają członkowie klubu
sportowego korzystającego z obiektu FAMESport;
– uzasadnienie czynności wykluczenia jest wewnętrznie sprzeczne – zamawiający
jednocześnie definiując pojęcie siłowni zewnętrznej wskazuje na jej
ogólnodostępność („wydzielone, ogólnodostępne miejsce (często ogrodzone)”),
a w innym miejscu wskazuje, że nie oczekuje ogólnodostępności („Zamawiający
nie wymagał, aby siłownia była ogólnodostępna”).
Mając powyższe na uwadze, nie sposób pozbyć się przekonania, że użycie tej definicji
nastąpiło wyłącznie w tym celu, aby uzasadnić wykluczenie odwołującego.
Zamawiający przenosi przy tym swoje – powstałe i ujawnione dopiero w toku badania
i oceny ofert
– oczekiwania na kwestie historyczne, ingerując bezpodstawnie w ocenę
potrzeb innych inwestorów i zamawiających.
Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę na marginalne znaczenie kwestii siłowni
zewnętrznej dla całego obiektu oraz na stosunkową łatwość w konstrukcji takiej siłowni,
niezależnie od sposobu jej montażu i wielkości. Wymaga podkreślenia, że wartość siłowni
zewnętrznej na tle wartości większych inwestycji (w przypadku oferty odwołującego –
o wartości powyżej odpowiednio 16 oraz 6 milionów złotych), w ramach których została
stworzona, to poziom rzędu kilku promili.
d)
Zamawiający – jak wskazano powyżej – oparł swe rozstrzygnięcie na tej okoliczności,
że odwołujący rzekomo, w stosunku do obiektu FAMESport w Krakowie przy ul. Dekerta,
nie wykazał, by elementem inwestycji była siłownia zewnętrzna (wezwanie do wyjaśnień
obejmowało również kwestię ogrodzenia oraz obiektów małej architektury, zamawiający
w odniesieniu do tego pierwszego przyznał, że wystąpiło na obiekcie, w stosunku do tego
drugiego z kolei nie odniósł się w treści uzasadnienia czynności uchylenia).
Zamawiający opisując treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia poprzestał na bliższym opisie oczekiwań w treści rozdz. 5.3.1.6
SIWZ. W
odniesieniu do istotnego w przedmiotowym zakresie pojęcia „siłowni zewnętrznej”
nie przytoczył jakiejkolwiek definicji czy precyzyjnych oczekiwań, nie wskazał również
odniesienia do jakichkolwiek: przepisu obowiązującego prawa, normy polskiej lub
zharmonizowanej czy innego systemu odniesienia.
Uzasadnienie czynności wskazuje tymczasem niezbicie, że zamawiający oparł swą
decyzję na takich elementach opisu warunku udziału w postępowaniu, których nie ujął
w treści dokumentacji postępowania, w szczególności zaś w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w treści SIWZ oraz udzielonych odpowiedziach na zapytania do treści SIWZ.
Swoje szczegółowe oczekiwania co do zakresu doświadczenia, wymaganego dla
osoby wskazanej jako kierownik budowy,
zamawiający ujawnił dopiero w czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia odwołującego z postępowania.
Takie działanie jest niedopuszczalne, stanowi bowiem próbę poszerzenia zawartości
SIWZ o takie treści, które się w ramach SIWZ nie znajdowały i nie znajdują. Nie mogły i nie
mogą zatem stanowić treści wiążących dla wykonawców ani też podstawą do
podejmowania wobec nich jakichkolwiek czynności, z wykluczeniem z postępowania na
czele.
e)
Przechodząc do prawidłowego sposobu ustalenia znaczenia pojęcia „siłownia
zewnętrzna”, odwołujący wskazuje, że przyjęte przez zamawiającego definicje oraz
założenia i presupozycje dotyczące tego pojęcia nie mają jakichkolwiek uzasadnionych
podstaw.
Bezwzględne pierwszeństwo należy bowiem w tym zakresie oddać wykładni językowej
(literalnej).
Treść dokumentacji postępowania, w szczególności zaś treść SIWZ, jest
wyrazem komunikacji
zamawiającego z ogółem potencjalnych kontrahentów, którzy na tej
podstawie decydują, czy mogą (oceniając warunki udziału w postępowaniu) i chcą
(ocen
iając przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia oraz postanowienia istotnych
postanowień umownych) wziąć w nich udział.
To język jest nośnikiem informacji w tym zakresie i to na zamawiającym – który
przecież samodzielnie decyduje o treści dokumentacji postępowania – ciąży w tym zakresie
zarówno szczególny obowiązek staranności, jak i ryzyko popełnionych przy tej okazji
błędów i omyłek.
Zgodnie z treścią definicji słownikowej pojęcia „siłownia” według Słownika Języka
Polskiego PWN to
„sala z przyrządami do treningu i ćwiczenia mięśnia określenie
„zewnętrzny” oznacza – zgodnie z tym samym słownikiem — nic innego, jak: znajdujący się
na powierzchni czegoś lub poza obrębem czegoś” lub „istniejący na zewnątrz czegoś”,
w obu przypadkach chodzi oczywiście o pozostawanie poza pomieszczeniami zamkniętymi.
Przez siłownię zewnętrzną w znaczeniu, jakie nadał mu zamawiający w treści SIWZ,
należy zatem uznać miejsce znajdujące się poza obrębem ograniczonych ścianami i su-
fitem budynków, przeznaczone do treningu i ćwiczenia mięśni.
Powyżej przywołane, literalne rozumienie przedmiotowego pojęcia siłowni zewnętrznej
– w pełni usprawiedliwione jako interpretacja treści rozdz. 5.3.1.6 SIWZ dokonywana po
stronie
wykonawców w związku z brakiem podstaw do przyjęcia innych metod wykładni –
wskazuje jednoznacznie, że wymóg zamawiającego został przez obiekt FAMESport
spełniony.
Zamawiający definiując pojęcie „siłowni zewnętrznej” na potrzeby uzasadnienia
czynności wykluczenia odwołującego, posłużył się definicją ujętą w ogólnodostępnym
(i poddawanym swobodnym ingerencjom) portalu Wikipedia, przytaczając je niemal
dosłownie (zresztą bez przytoczenia źródła).
Zamawiający posłużył się przy tym jednym z elementów definicji ujętej w portalu
Wikipedia, swobodnie i dowolnie (nie wskazuj
ąc jakiegokolwiek uzasadnienia) pomijając
inne (zwłaszcza ogólnodostępność – Namawiający nie wymagał, aby siłownia była
ogólnodostępna”).
Wikipedia to rodzaj encyklopedii internetowej, do której hasła dodają i edytują sami
internauci. Zgodnie z definicją zawartą na stronie samej Wikipedii, Wikipedia to
wielojęzyczna encyklopedia internetowa działająca zgodnie z zasadą otwartej treści.
Slogan Wikipedii brzmi: „Wolna encyklopedia, którą każdy może redagować”.
Żadne inne elementy nie wchodzą w treść definicji i nie uzupełniają jej – jak chciałby na
obecnym etapie postępowania zamawiający. Jest tak z tej przyczyny – co należy raz
jeszcze podkreślić – że zamawiający nie uwzględnił ich formułując treść dokumentacji
postępowania. Nie uwzględnił w niej bowiem jakichkolwiek szczególnych (dodatkowych)
wymogów, nie przywołał również jakichkolwiek norm (co również uczynił dopiero w treści
uzasadnienia czynności wykluczenia odwołującego) ani innych systemów odniesienia.
Zupełnie chybione jest również odwoływanie się – przy próbie budowania definicji na nowo
– do treści dokumentacji projektowej postępowania. Opisując warunki udziału w pos-
tępowaniu zamawiający nie miał przecież na uwadze legitymowania się przez personel
skierowany do realizacji zamówienia – doświadczeniem w budowie obiektu identycznego
jak ten, którego wybudowanie jest przedmiotem postępowania, a jedynie obiektu
„podobnego”, zbliżonego funkcjonalnie. Próba odmiennej konkluzji w ostatniej części
uzasadnienia również zwraca uwagę na wyjątkowość – zamawiający nie podnosi bowiem
podobnie (ani nawet w przybliżony sposób) ostrych i specyficznych wymogów co do
jakichkolwiek innych elementach inwestycji.
Metoda wykonania
siłowni nie była zatem w ogóle – w ramach określenia treści
warunku udziału w postępowaniu – elementem definicji pojęcia „siłownia zewnętrzna”.
Mogłoby nim być wyłącznie wówczas, gdyby zamawiający przewidział to w treści
dokumentacji postępowania.
f)
W zakresie interpretacji postanowień dokumentacji postępowania bezwzględny prymat
oddać należy regule, w myśl której w razie jakichkolwiek wątpliwości, dwuznaczności,
niejasności i wewnętrzne sprzeczności należy interpretować dokumentację postępowania
na korzyść wykonawców.
Trudno o bardziej wymowne (i brzemienne w skutkach dla określenia prawidłowego
rozstrzygnięcia sprawy) stwierdzenia judykatury. Zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania twórczych ingerencji w treść dokumentacji postępowania, w szczególności
zaś w tak istotne postanowienia, jakimi są warunki udziału w postępowaniu.
Czynność wykluczenia odwołującego, jako oczywiście bezzasadną, należy zatem
potraktować jako godząca w przywołany przepis SPzp oraz wymagającą stosowanej
interwencji Krajowej Izby Odwoławczej.
II. Zarzut 2
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 SPzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ”.
Mając na uwadze opisaną powyżej wadliwość czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania (a w następstwie tego uznania oferty za odrzuconą), zamawiający
konsekwentnie dokona
ł wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ wybrał
ofertę, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ.
W ocenie
odwołującego opisany, ewidentny i rażący błąd zamawiającego wymaga
naprawienia
, co dodatkowo uzasadnia skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.05.2021 r. (art.
514 ust. 2 NPzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom
20.05.2021 r. (art. 524 NPzp).
24.05.2021
r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. Dąbrowa
Górnicza złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący
przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp).
Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu
otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy
18.06.2021 r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadz
eniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień
oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba st
wierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
1)
odwołującego wraz z odwołaniem oraz dowód złożony podczas rozprawy (DZ-1)
zdjęcia kolorowe z wybrzeża niesprecyzowanego wybrzeża akwenu, gdzie są
zainstalowane rozmaite urządzenia SZ absolutnie bez przytwierdzenia do podłoża
na wykazanie, że SZ nie musi charakteryzować się przytwierdzeniem urządzeń do
podłoża;
2)
zamawiającego (DZ-1) wydruk z Internetu (Google) pod nazwą „siłownia
zewnętrzna”, gdzie są pokazane m.in. rysunki urządzeń do takiej siłowni na
wykazanie jakie jest potoczne rozumienie wyrażenia SZ;
3)
przystępującego (DP-1) artykuł z Internetu wydruk z Wikipedii odnośnie definicji
SZ na wykazanie, że istnieje poza definicją prawną (której faktycznie nie ma),
również definicja potoczna, która również odwołuje się do tej normy;
4)
przystępującego (DP-2) artykuł z Internetu na wykazanie jak należy potocznie
rozumieć pojęcie SZ.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp
– przez
wykluczenie odwołującego z postępowania pomimo tego, że odwołujący wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu – nie może zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że w sprawie najistotniejsze jest zrozumienia pojęcia »siłownia
zewnętrzna« (SW). Zgodnie z postanowieniem 5.3.1.6 SIWZ (»Dla oceny spełnienia ww.
warunków, przez terenowy obiekt sportowy, zamawiający rozumie zespół obiektów
sportowych, k
tóre nie są zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno
boisko wielofunkcyjne (wraz z oświetleniem i ogrodzeniem), elementy małej architektury
(min. ławki), siłownię zewnętrzną, odprowadzenie wód powierzchniowych (sieć deszczową
lub ogólnospławną) oraz układ drogowy z miejscami parkingowymi«) za obiekt taki należy
rozumieć nie tylko obiekt nie zlokalizowany wewnątrz budynku, ale nie zlokalizowany
wewnątrz budynku obiekt zewnętrzny i nie będący tylko obiektem małej architektury, czyli
zamaw
iający wymagał obiektu nie tylko zlokalizowanego poza budynkiem, ale jeszcze do
tego zewnętrznego czyli poza ogrodzeniem. Skoro obiekt ma być zlokalizowany pozna
ogrodzeniem i poza budynkiem to musi być dostępny dla osób zewnętrznych, postronnych.
A więc, co wynika przede wszystkim z doświadczenia życiowego Izby, obiekt (a w zasadzie
zespół obiektów, urządzeń) musi być nie tylko odporny na oddziaływanie warunków
atmosferycznych (w polskich warunkach oddziaływanie słońca, wiatru, opadów deszczu czy
śniegu oraz zmiany temperatur w granicach od –20 do +40º C), a także fizycznej siły osób
niekoniecznie prawidłowo używających urządzeń składających się na siłownię. Z drugiej
strony każde z urządzeń siłowni musi być bezpieczne dla osób korzystających z siłowni.
Pon
adto urządzenia powinny być zakotwiczone w podłożu w sposób uniemożliwiający
przemieszczenie elementów siłowni przez osoby postronne. W związku z tym Izba
stwierdza, że siłownia zewnętrzna musi odpowiadać odpowiednim normom, na co wskazał
zamawiający, a także siłownia musi być zbudowana przez osoby dające rękojmię wysokiej
jakości wykonania, stąd wymaganie przez zamawiającego tak wysokich kwalifikacji
budowlanych bez ograniczeń.
Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający w rozdz. 5.3.1.1 SIWZ (Opis warunków
po
dmiotowych) zamawiający wymagał wykazania dysponowania kierownikiem budowy
posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń i osoba ta powinna wykazać się kierowaniem
robotami na co najmniej 2 bezusterkowo odebranych terenowych obiektach sportowych,
o wartości każdej z nich co najmniej 3 000 000,00 zł oraz jednej inwestycji polegającej na
budowie co najmniej jednego obiektu kubaturowego o kubaturze min. 5 000 m
3
, przy czym
zamawiaj
ący dopuszczał aby obiekt kubaturowy wykonywany był w ramach budowy
terenowych obiektów sportowych. Dodatkowo zamawiający uściślił w rozdz. 5.3.1.6 SIWZ,
że przez terenowy obiekt sportowy należy rozumieć »zespół obiektów sportowych, które nie
są zlokalizowane wewnątrz budynku, zawierający co najmniej jedno boisko […], elementy
małej architektury (min. ławki), siłownię zewnętrzną, odprowadzenie wód […] oraz układ
drogowy
[…]«. Odwołujący wskazał, że dysponuje kierownikiem budowy (Panem R.O.)
który uzyskał doświadczenie w zakresie następujących terenowych obiektów sportowych:
1) Obiekty Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu;
2) Obiekt Fame Sport w Krakowie;
3)
Obiekt KS Prądniczanka.
Zamawiający nie miał zastrzeżeń do doświadczenia kierownika budowy uzyskanego
przy budowie obiektów sportowych dla Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu, ale
zamawiający zakwestionował obiekty Fame Sport i KS Prądniczanka, gdyż obiekty te nie
zawierają siłowni zewnętrznej oraz ławek. Zamawiający wezwał więc odwołującego do
wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący wyjaśnił, że w obiekcie Fame Sport (ul.
Dekerta w Krakowie) jest siłownia zewnętrzna (dostępna jedynie dla zawodników klubu),
a także wymagane elementy małej architektury jak ławki i kosze na śmieci, boisko jest
ogrodzone siatką polipropylenową. Natomiast obiekt KS Prądniczanka został wskazany
omyłkowo. W ocenie zamawiającego w obiekcie Fame Sport nie znajduje się siłownia
zewnętrzna, w odwołujący wykazał jedynie, że na kamiennym podłożu umieszczono
czasow
o sprzęt do ćwiczeń, co nie spełniało wymagań zamawiającego. Z tego względu
odwołujący została wykluczona z postępowania.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia w za-
kresie budowy siłowni zewnętrznej i zamawiający podstawnie wykluczył z tego powodu
odwołującego z postępowania.
Argument, że wartość siłowni zewnętrznej ma się jako znikomy ułamek w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia nie może być brany pod uwagę w obecnym stadium
procedury, gdyż na takie zastrzeżenia i nawet zmiany w SIWZ był czas przed upływem
terminu składania ofert i wykonawcy mogli w tym terminie zwracać się do zamawiającego
o wyjaśnienia treści SIWZ doprowadzając nawet do zmiany treści SIWZ na podstawie art.
38 ust. 4 zdanie pierwsze SPzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia«. Jednak do tego w postępowaniu nie doszło i dlatego
zamawiający nie może odstąpić od badania ofert (i ewentualnego wykluczania
wykonawców czy odrzucania ich ofert) zgodnie z brzmieniem SIWZ, które jest obligatoryjne
tak dla wykonawców jak i dla zamawiającego.
Izba uważa, że na podkreślenie zasługuje, że zamawiający wymagał aby wykazywany
na spełnienie warunku obiekt był bezusterkowo odebrany, co wynika z rozdz. 5.3.1.1
zdanie drugie SIWZ cyt. »Kierownik budowy powinien wykazać się doświadczeniem,
polegającym na kierowaniu robotami na co najmniej 2 bezusterkowo odebranych
terenowych obiektach sport
owych […]«. Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu,
z którego wynikałby fakt bezusterkowego odbioru wymaganego obiektu.
Zdjęcia przedstawione jako dowody (DO-1) nie mogą być wzięte przez Izbę pod
uwagę, gdyż nie przedstawiają siłowni zewnętrznych, ale obiekty do ćwiczeń fizycznych
użytkowanych pod zadaszeniem (zdjęcie 3), obiekty bez możliwości stwierdzenia czy są
przytwierdzone do podłoża (zdjęcie 2) lub obiekty do ćwiczeń plażowych (zdjęcie 1 i 4),
które w polskich warunkach raczej nie będą mogły być użytkowane przez cały rok i bez
możliwości stwierdzenia czy sfotografowane przedmioty można używać bez nadzoru.
Dlatego
zarzutu pierwszego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp Izba nie może
uwzględnić.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp
– przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gretasport
pomimo tego, że nie jest to oferta
najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert ujęte w treści SIWZ – nie może
zostać uwzględniony.
Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego (o czym w uza-
sadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego)
i zamawiający uznał ofertę odwołującego za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 SPzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Następnie zamawiający dokonał prawidłowego
wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie art. 91 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym Izba nie
może stwierdzić naruszenia tego przepisu przez zamawiającego i Izba musi oddalić zarzut
drugi naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2
ust. 2 pkt 2
, § 5 ust. 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r.
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł 00 gr,
tytułem zwrotu kosztów zamawiającego poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika na kwotę 3600 zł 00 gr, tytułem zwrotu kosztów podróży na kwotę 473 zł 06
gr, tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa na kwotę 17 zł 00 gr i tytułem diety na
kwotę 15 zł 00 gr – razem 14 105,06 zł (słownie: czternaście tysiące sto pięć złotych sześć
groszy).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
