rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1434/21
KIO 1434/21
po
rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 czerwca 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. R., Developer i
Recykling Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w
Bytomiu
przy udziale wykonawcy
FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Czerwionce-Leszczynach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 czerwca 2021 roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. R., Developer i
Recykling Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną w
Bytomiu
przy udziale wykonawcy
FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Czerwionce-Leszczynach,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
24 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.),
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Spółce
Restrukturyzacji Kopalń Spółce Akcyjnej w Bytomiu – unieważnienie czynności wyboru
najko
rzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy FOXMET Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Czerwionce-Leszczynach oraz dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert;
3.
kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną
w Bytomiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. R., Developer i Recykling Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej w Bytomiu na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. R., Developer i
Recykling Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1434/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna w Bytomiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest likwidacja
szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki
do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów
budowlanych dla SRK S.A. Oddział KWK „Boże Dary — Mysłowice - Wesoła l” Ruch „Boże
Dary”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 maja 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: J. R., Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chorzowie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz
zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy,
zar
zucając zamawiającemu naruszenie:
-
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych („ustawy P.z.p.”) w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63 ust.
1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez bezzasadne zaakceptowanie polegania przez FOXMET na
zasobach Business Affairs w odniesieniu do warunku dot. d
oświadczenia, podczas gdy
FOXMET pierwotnie nie polegał w tym zakresie na zasobach jakiegokolwiek podmiotu
trzeciego, a w szczególności wskazanie w ofercie FOXMET p. W. C. jako podmiotu
udostępniającego zasoby miało charakter wyłącznie pozorny, bowiem nigdy nie udostępniał
on jakichkol
wiek zasobów na rzecz FOXMET, a zatem powołanie się dopiero na etapie
badania i oceny ofert na zasoby Business Affairs
jest w zaistniałym stanie faktycznym
sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz z prounijną wykładnią
przep
isów Prawa zamówień publicznych;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
post
ępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do polegania na zasobach W. C. w odniesieniu do warunku dot.
d
oświadczenia oraz co do spełniania warunków udziału i uczynił to w warunkach winy
umyślnej lub co najmniej rażącego niedbalstwa,
ewentualnie:
- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
p
ostępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do polegania na zasobach W. C. w odniesieniu do warunku dot.
d
oświadczenia oraz co do spełniania warunków udziału, informacje te mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a FOXMET
przekazał je w warunkach lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa;
- art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
p
ostępowania, mimo że FOXMET zawarł z W. C. porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji w p
ostępowaniu, tj. wskazał go jako podmiot udostępniający zasoby, mimo braku
ich udostępnienia przez W. C., co miało na celu umożliwienie FOXMET przystąpienie do
postępowania mimo niespełniania warunków udziału i poszukiwanie podmiotu
udostępniającego zasoby wśród konkurencyjnych w postępowaniu wykonawców już po
złożeniu ofert w postępowaniu, co umożliwia manipulowanie wynikiem postępowania.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 22a ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
poprzez uznanie, że FOXMET
posługując się zasobami Business Affairs wykazał spełnianie warunków udziału, podczas
gdy Business Affairs nie wykonało Inwestycji Rudne Bane, w zakresie której doświadczenia
miało użyć FOXMET, a zatem FOXMET nie wykazał spełniania warunków udziału i winien
podlegać wykluczeniu z postępowania;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
post
ępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do rzekomego wykonania przez Business Affairs Inwestycji Rudne Bane oraz
co do spefniania Warunków Udziału i uczynił to w warunkach winy umyślnej lub co najmniej
rażącego niedbalstwa,
ewentualnie:
- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
post
ępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do rzekomego wykonania przez Business Affairs Inwestycji Rudne Bane oraz
co do spełniania Warunków Udziału, informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a FOXMET przekazał je w warunkach
lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych powyżej:
- art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania FOXMET do wyjaśnień treści
złożonej oferty w zakresie sposobu realizacji zamówienia jako podwykonawcy przez
Business Affairs, podczas gdy Business Affairs nie prowadzi działalności gospodarczej na
terytorium Polski oraz w ogóle nie prowadzi działalności gospodarczej w przedmiocie
likwidacji obiektów przemysłowych (w tym w szczególności obiektów górniczych);
- art. 22a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2
ustawy P.z.p. w zw. § 16 ust. 1
rozporządzenia ws. dokumentów poprzez uznanie, że FOXMET skutecznie wykazał
spełnienie warunków udziału w oparciu o zasoby użyczone przez Business Affairs, podczas
gdy dokumenty mające wykazywać umocowanie osoby, która podpisała zobowiązanie do
udostępnienia zasobów (informacja ze słowackiego rejestru przedsiębiorców) zostały
złożone wyłącznie w języku słowackim, a zatem zamawiający powinien byt wezwać
FOXMET do uzupełnienia tłumaczenia dokumentów na język polski.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- me
rytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
- dopuszczenie i przeprow
adzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie,
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu z 7 maja 2021 roku,
- nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie zamawiającemu wykluczenia FOXMET z
p
ostępowania,
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący ma
interes w uzyskaniu z
amówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy P.z.p., interes
o
dwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może
doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że FOXMET, który wziął
udział w aukcji elektronicznej prowadzonej w postępowaniu, i którego oferta okazała się
najkorzystniejsza,
winien podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności
wskazane w odwołaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 czerwca 2021 roku wniósł o:
1.
odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych;
w razie nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1, wniósł o:
2.
oddalenie odwołania w całości,
3.
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, a to:
3.1. wezwania do złożenia dokumentów z dnia 10 marca 2021 roku;
3.2. odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 15 marca 2021 roku z załącznikami,
3.3.
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2021 roku;
3.4.
odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 25 marca 2021 roku wraz z załącznikami;
3.5.
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2021 roku;
3.6.
odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 13 kwietnia 2021 roku
Powyższe na okoliczność braku podstaw do wykluczenia FOXMET z postępowania,
prawidłowości czynności zamawiającego w postaci zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Czerwionce-Leszczynach (dalej:
także: „przystępujący” lub „FOXMET”). Przystępujący poparł stanowisko i wnioski
zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), zamawiający
sformułował dwa warunki udziału — oba dotyczące zdolności technicznej i zawodowej:
a)
dysponowanie łącznie czternastoma osobami zdolnymi do wykonania, kierowania i
nadzorowania realizacji przedmiotu zamówienia, które zostały szczegółowo wymienione w
pkt.
5.3 ppkt 1 lit. a s.i.w.z. („Warunek dot. Personelu”),
b)
doświadczenie w należytym wykonaniu robót budowlanych polegających na
wykonaniu kompleksowej likwidacji szybu wraz z wyposażeniem obejmującej zsyp szybu,
budowę tam izolacyjnych lub oporowych, wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów
budowlanych lub przemysłowych o konstrukcji stalowej, żelbetowej lub mieszanej o wartości
minimum 1 mln złotych brutto szczegółowo opisane w pkt. 5.3 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. („Warunek
dot. Doświadczenia") (Warunek dot. Personelu oraz Warunek dot. Doświadczenia).
W wyznaczonym terminie w postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym
oferta odwołującego oraz oferta przystępującego.
W złożonej ofercie przystępujący oświadczył, że spełnia warunki udziału.
Jednocześnie wskazał, że w tym celu polega na zasobach innych podmiotów: W. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W.
C.
oraz Universal Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. W przypadku obu podmiotów
trzecich w ofercie z
ostało wskazane, że FOXMET polega na ich zasobach w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej.
W dniu 9 marca 2021 roku w postępowaniu przeprowadzona została aukcja
elektroniczna, w wyniku której najniższą cenę ofertową zaoferował FOXMET, zaś oferta
od
wołującego uplasowała się na trzecim miejscu.
W dniu 10 marca 2021 roku zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
P.z.p. wezwał FOXMET do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału, w tym między innymi zobowiązań podmiotów
trzecich do udostępnienia zasobów.
W dniu 15 marca 2021 roku FOXMET przekazał zamawiającemu:
-
w odniesieniu do Warunku dot. Personelu
— wykaz osób wraz ze zobowiązaniem
Universal Energy do oddania ich do dyspozycji FOX
MET na czas realizacji zamówienia,
-
w odniesieniu do Warunku dot. Doświadczenia — wykaz robót budowlanych (łącznie
trzech) wykonanych przez FOXMET na rzecz Zamawiającego, wraz z referencjami.
Ponadto, do pisma FOXMET załączone zostało oświadczenie W. C., w którym nie
zostały wskazane zasoby mające być udostępnione FOXMET, ani w odniesieniu do
Warunku dot. Personelu, ani w odniesieniu do Warunku dot. Doświadczenia. FOXMET
oświadczył, że jedynym podmiotem trzecim, który będzie realizował zamówienie w
charak
terze podwykonawcy będzie Universal Energy.
W dniu 23 marca 2021 roku z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.
, wezwał FOXMET do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie wykazania
spełnienia Warunku dot. Doświadczenia. Zamawiający wskazał, że przedstawione przez
FOXMET w wykazie robót inwestycje nie obejmowały prac związanych z zasypem szybów
oraz budową tam izolacyjnych lub oporowych, wbrew wymaganiom s.i.w.z. w zakresie
Warunku dot. Doświadczenia.
W odpowiedzi, w dniu 25 marca 20
21 roku FOXMET powołał się na oświadczenie W.
C.
o braku zdolności technicznych lub zawodowych na potwierdzenie spełnienia Warunków
Udziału. W oparciu o tę okoliczność FOXMET, wskazując na art. 122 nowego P.z.p., zastąpił
ten podmiot innym podmiotem, tj. B
usiness Affairs społ. s.r.o. z siedzibą na Słowacji
(„Business Affairs").
D
o pisma FOXMET załączone zostały:
a)
zaktualizowany wykaz robót na potwierdzenie spełniania Warunku dot.
Doświadczenia, zawierający robotę budowlaną mającą być wykonaną przez Business Affairs
na rzecz Rudne Bane z siedzibą w Bańskiej Bystrzycy,
b)
potwierdzenie należytego wykonania ww. roboty budowlanej przez Business Affairs,
c)
zobowiązanie Business Affairs do udostępnienia zasobów FOXMET.
Do dokumentów dołączono informację ze słowackiego rejestru przedsiębiorców.
Informacja została przez przystępującego złożona w języku słowackim, bez tłumaczenia na
język polski.
W dniu 7 maja 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wezwań zamawiającego z dnia 10 marca 2021 roku i 23 marca 2021 roku,
odpo
wiedzi przystępującego z dnia 15 marca 2021 roku i 25 marca 2021 roku z
załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
z dnia 24 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843
ze zm.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. (n.P.z.p.).
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 n.P.z.p. Okoliczność
ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Odnosząc się do wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 n.P.z.p., Izba
wskazuje, że zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W ocenie zamawiającego, przedmiot
zamówienia kwalifikuje je do tzw. „zamówień sektorowych”, co oznacza, że zamawiający
winien stosować próg wyznaczony w art. 133 ust. 1 ustawy P.z.p. W rozpoznawanym
przypadku wartość zamówienia jest niższa niż wskazany próg, zatem zamawiający nie
powinien zastosować przepisów ustawy P.z.p. do przedmiotowego postępowania.
Izba nie podziela argumentu zamawiającego. Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p. przepisy
dot. zamówień sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych przez
zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, jeżeli zamówienie jest udzielane w
celu wykonywania jednego z następujących rodzajów działalności: wydobycia ropy naftowej
lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz
poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego,
węgla kamiennego lub innych paliw stałych.
Działalność polegająca na wydobyciu węgla kamiennego jest regulowana przez
przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2011 roku
– Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020
roku, poz. 1064 ze zm.). Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, działalność ta może
być wykonywana po uzyskaniu koncesji. W myśl ust. 5, koncesja uprawnia do wykonywania
działalności gospodarczej w określonej przestrzeni. Zamawiający nie wykazał, że posiada
koncesję na działalność w miejscu przedmiotu zamówienia. Co więcej, zamawiający sam
wszczął postępowanie na podstawie ustawy P.z.p. dotyczących zamówień klasycznych i
nadal prowadzi je na podstawie tych przepisów. Zamawiający musiał zatem wiedzieć, że
przedmiot zamówienia nie jest objęty zamówieniami sektorowymi. Wniosek zamawiającego
o odrzucenie odwołania należy zatem uznać za nieuzasadniony.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63
ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez bezzasadne zaakceptowanie polegania przez
FOXMET na zasobach Business Affairs w odniesieniu do warunku dot. doświadczenia,
podczas gdy FOXMET pierwotnie nie polegał w tym zakresie na zasobach jakiegokolwiek
podmiotu trzeciego, a w szczególności wskazanie w ofercie FOXMET p. W. C. jako podmiotu
udostępniającego zasoby miało charakter wyłącznie pozorny, bowiem nigdy nie udostępniał
on jakichkolwiek zasobów na rzecz FOXMET, a zatem powołanie się dopiero na etapie
badania i oceny ofert na zasoby Business Affairs jest w zaistniałym stanie faktycznym
sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz z prounijną wykładnią
przepisów Prawa zamówień publicznych;
Przystępujący w piśmie z dnia 15 marca 2021 roku poinformował, że podmiot trzeci,
na którego zasobu powoływał się w ofercie, tj. PHU W. C., nie posiada wymaganych
zdolności technicznych lub zawodowych, dlatego też, na podstawie art. 122 n.P.z.p.,
przystępujący zastępuje go innym podmiotem – Bussines Affairs spol. s.r.o.
Jak
już wyżej wskazano, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 roku, dlatego też nie mają do
niego zastosowania przepisy ustawy
n.P.z.p. z dnia 11 września 2019 roku, lecz ustawy
P.z.p. z 29 stycznia 2004 roku. Z tego też względu przystępujący niezasadnie powołał się
na art. 122 n.P.z.p.
Przepis zawarty w art. 122 n.P.z.p. jest analogicznym przepisem do unormowania
zawartego w art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. i to w kontekście tego przepisu należy
rozpatrywać zasadność działania przystępującego i podjętych w konsekwencji tych działań
czynności zamawiającego.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p., jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobo
wiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Norma zawarta w ust. 1 stanowi natomiast, że wykonawca może w celu
potwie
rdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezal
eżnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W myśl ust.
2, w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych po
dmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zgodnie z ust. 3, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13
–22 i ust. 5. Stosownie do ust. 4, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji
których te zdolności są wymagane.
Wskazując na treść art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p., stwierdzić należy, że podmiot
trzeci, na zasobach którego polega wykonawca, musi faktycznie i realnie zrealizować taki
zakres prac przewidziany przedmiotem zamówienia, jaki jest uzasadniony zasobami, które
udostępnia. Zamawiający wymagał wskazania tego zakresu, na co wskazuje treść
załącznika nr 8 do s.i.w.z. Zgodnie z tekstem wskazanym na stronie 2 załącznika, podmiot
trzeci winien był złożyć oświadczenie co do zakresu udostępnianych zasobów, sposobu
wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału
podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Mimo że oświadczenie składane jest
przez podmiot trzeci, wykonawca, który przedkłada takie oświadczenie podmiotu trzeciego
zamawiającemu, akceptuje treść takiego oświadczenia oraz sposób realizacji zobowiązania
podmiotu trzeciego podczas powierzonego mu do realizacji zakresie zamówienia.
Przystępujący w wyniku wezwania go przez zamawiającego, przedłożył
oświadczenie podmiotu trzeciego, PHU W. C.. W oświadczeniu tym nie wskazano żadnej
informacji, jakiej wymagał zamawiający, czyli – w szczególności – zakresu udostępnianych
zasobów, ich wykorzystania oraz sposobu i okresu udziału podmiotu trzeciego. Danych
takich nie wskazał również przystępujący. Nie jest bowiem taką informacją złożenie bardzo
ogólnego oświadczenia, które znalazło się w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, iż
przystępujący będzie korzystał z zasobów PHU W. C. w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej. Wykazanie dysponowania zasobami pomiotu trzeciego oraz zakresem i
sposobem realizacji przez niego określonej części zamówienia, dokonane po wezwaniu
przez zamawiającego wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
winno bowiem odnosić się szczegółowo do wskazanych w s.i.w.z. warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym przystępujący, nie podając niezbędnych danych dotyczących
polegania na zasobach PHU W. C.
, nie wykazał, że w istocie zamierza na tych zasobach
p
olegać.
Analiza dokumentów przedłożonych przez przystępującego, w tym w szczególności
wykazu osób oraz wykazu robót budowlanych (załącznik nr 7) pozwala na wniosek, że
przystępujący zamierzał polegać na zasobach Universal Energy poprzez udostępnienie
przez ten podmiot personelu przeznaczonego do realizacji zadania, natomiast w kwestii
wykazania doświadczenia – na zasobach własnych. Przystępujący w wykazie robót
budowlanych wykazał bowiem roboty realizowane przez siebie. Żaden ze wskazanych
dokumentów nie daje podstaw do twierdzenia, że przystępujący, przy wykazaniu warunków
udziału w postępowaniu, polegał na zasobach PHU W. C..
W związku z tym, że zamawiający nie zaakceptował robót wykazanych przez
przystępującego, zamawiający, pismem z dnia 23 marca 2021 roku, wezwał go do złożenia
wyjaśnień lub wykazania innych, wykonanych robót budowlanych, obejmujących zasyp
szybów oraz budowę tam izolacyjnych lub oporowych. W odpowiedzi przystępujący powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego – Bussines Affairs spol. s r.o. w Bratysławie w postaci
roboty wykonanej na rzecz Rudne bane w Bańskiej Bystrzycy.
W ocenie Izby, powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego dopiero w wyniku
wezwania, po upływie terminu składania ofert, jest działaniem nieuprawnionym i potwierdza
zarzut pod
niesiony w tym zakresie w odwołaniu. W tym miejscu należy przywołać
stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie
C-
387/14 Esaprojekt (motyw 42), który w analogicznej sprawie stwierdził, że Takie
wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 38
niniejszego wyroku i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
W rozpoznawanej sprawie nie zachodziły zatem przesłanki wskazane w art. 22a ust.
6 ustawy P.z.p., uprawniające przystępującego do zastąpienia jednego podmiotu trzeciego
innym.
Uznając zarzut za zasadny, Izba nakazała zamawiającemu wykluczenie
przystępującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za zasadne zarzuty zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie 17, ustawy P.z.p.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p
. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje
lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę,
czyli przeinacza fakty albo potw
ierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
W ocenie Izby odwołujący, informując zamawiającego, że nie podlega wykluczeniu i
spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa.
Ustawa nie definiuje pojęcia ,,rażącego niedbalstwa", natomiast wypełniając te lukę
orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że ,,Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający
od miernika staranności minimalnej" (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK
151/03). Jest to zatem naruszenie re
guły ostrożności ,wymaganej w danych okolicznościach
bez wykorzystania w pełni możliwości intelektualnych przez osobę dopuszczającą się
rażącego niedbalstwa. W doktrynie i orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, iż za
rażące niedbalstwo należy uznać działanie, odpowiadające kwalifikowanej postaci braku
należytej staranności (tak: wyrok SN z dnia 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00).
Wprowadzenie w błąd zamawiającego przez przystępującego polegało na złożeniu
oświadczenia co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, mimo że przystępujący sam tych warunków nie spełniał ani nie
polegał na potencjale podmiotu trzeciego. Następnie przystępujący powołał się na zasoby
PHU W. C. (bez
wskazania rodzaju zasobów oraz zakresu i sposobu realizacji przez niego
zamówienia), mimo że podmiot ten również nie spełniał w żadnym zakresie warunków
udziału w postępowaniu. Działanie przystępującego obliczone było na stworzenie wrażenia,
iż dysponuje odpowiednim potencjałem wymaganym dla przedmiotowego postępowania,
mimo że w rzeczywistości tak nie było.
W ocenie Izby działanie przystępującego wypełnia również przesłanki, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. Przepis ten jest bardziej o
gólny w stosunku do
przepisu zawartego w pkt 16, niemniej jednak obejmuje swą dyspozycją również przypadki
wskazane w tym punkcie. Skoro zatem przystępującemu można przypisać działanie objęte
dyspozycją art. 14 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., to tym bardziej mieści się ono w dyspozycji pkt
17.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z postępowania, mimo że
FOXMET zawarł z W. C. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w
p
ostępowaniu.
Izba wskazuje, że zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Dyspozycja przepisu dotyczy porozumienia pomiędzy wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy P.z.p., zgodnie z którym wykonawca to osoba fizyczną, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. O statusie wykonawcy decyduje zatem jego uczest
nictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest uzyskanie tego zamówienia i
zawarcia umowy z zamawiającym. W. C. nie jest zatem wykonawcą w rozumieniu
wskazanego przepisu, lecz jedynie podmiotem trzecim, którego definicja zawarta w art. 2 pkt
11 ustawy P.z.p. nie obejmuje.
Rozstrzygnięcie Izby co do powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania odwoławczego, jako że przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie
innych zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Izba uzn
ała za zasadne zarzuty podnoszone przez odwołującego w związku z
powołaniem się przez przystępującego na zasoby spółki Bussines Affairs, niemniej jednak, w
ocenie Izby, żądanie nakazania zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia
przystępującego na podstawie przepisów wskazanych jako podstawy prawne tych zarzutów,
należałoby uznać za przedwczesne. Analiza dokumentów, w tym w szczególności
zaktualizowanego wykazu robót, uzupełnionego o robotę wykonaną przez Bussines Affairs,
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tej roboty, a także pisma Rudne Bane z
dnia 7 maja 2021 roku,
dawały podstawę do uznania, że spółka Bussines Affairs tych robót
nie wykonywała, co uzasadniało podniesienie zarzutów w tym zakresie. Dopiero na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przystępujący złożył dowody (umowę z 12
czerwca 2016 roku, list referencyjny z 14 listopada 2017 roku)
, z których wynikało, że
Bussines Affairs wykonała te prace jako podwykonawca Kosper a.s.
Z powyższego wynika, iż – co do zasady – zamawiający, w celu wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości co do roboty wykazanej przez przystępującego na rzecz Rudne Bane,
winien był wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Izba jednakże nie
nakazała zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, a to z uwagi na
treść art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., z którego wynika, że zamawiający nie wzywa wykonawcy
do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
P.z.p., jeżeli oferta podlega odrzuceniu. W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu
wykluczenie przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś
ofertę wykonawcy wykluczonego – zgodnie z art. 24 ust.4 ustawy P.z.p. – uznaje się za
odrzuconą, zamawiający nie jest obowiązany do wystosowania takiego wezwania.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie również w przypadku zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 22a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2
ustawy P.z.p. w zw. § 16 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który to zarzut Izba
uznała za uzasadniony, jednakże, w związku z nakazaniem wykluczenia przystępującego z
postępowania, nie nakazała zamawiającemu wzywania przystępującego do dostarczenia
tłumaczenia na język polski informacji ze słowackiego rejestru przedsiębiorców
Z
uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437)
, wskazując, że – pomimo oddalenia jednego z zarzutów odwołania –
odwołujący wygrał postępowanie odwoławcze uzyskując żądany skutek w postaci nakazania
wykluczenia oferty p
rzystępującego. Dlatego też Izba obciążyła zamawiającego kosztami
odwołania w całości.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia
24 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.),
2.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Spółce
Restrukturyzacji Kopalń Spółce Akcyjnej w Bytomiu – unieważnienie czynności wyboru
najko
rzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy FOXMET Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Czerwionce-Leszczynach oraz dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert;
3.
kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę Akcyjną
w Bytomiu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. R., Developer i Recykling Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej w Bytomiu na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. R., Developer i
Recykling Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1434/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna w Bytomiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest likwidacja
szybika wentylacyjnego „Ryża” oraz pochylni wentylacyjnej „Ryża” na odcinku od przecinki
do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów
budowlanych dla SRK S.A. Oddział KWK „Boże Dary — Mysłowice - Wesoła l” Ruch „Boże
Dary”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 maja 2021 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: J. R., Developer i Recykling Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chorzowie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz
zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy,
zar
zucając zamawiającemu naruszenie:
-
art. 22a ust. 6 Prawa zamówień publicznych („ustawy P.z.p.”) w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63 ust.
1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez bezzasadne zaakceptowanie polegania przez FOXMET na
zasobach Business Affairs w odniesieniu do warunku dot. d
oświadczenia, podczas gdy
FOXMET pierwotnie nie polegał w tym zakresie na zasobach jakiegokolwiek podmiotu
trzeciego, a w szczególności wskazanie w ofercie FOXMET p. W. C. jako podmiotu
udostępniającego zasoby miało charakter wyłącznie pozorny, bowiem nigdy nie udostępniał
on jakichkol
wiek zasobów na rzecz FOXMET, a zatem powołanie się dopiero na etapie
badania i oceny ofert na zasoby Business Affairs
jest w zaistniałym stanie faktycznym
sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz z prounijną wykładnią
przep
isów Prawa zamówień publicznych;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
post
ępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do polegania na zasobach W. C. w odniesieniu do warunku dot.
d
oświadczenia oraz co do spełniania warunków udziału i uczynił to w warunkach winy
umyślnej lub co najmniej rażącego niedbalstwa,
ewentualnie:
- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
p
ostępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do polegania na zasobach W. C. w odniesieniu do warunku dot.
d
oświadczenia oraz co do spełniania warunków udziału, informacje te mogły mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a FOXMET
przekazał je w warunkach lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa;
- art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
p
ostępowania, mimo że FOXMET zawarł z W. C. porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji w p
ostępowaniu, tj. wskazał go jako podmiot udostępniający zasoby, mimo braku
ich udostępnienia przez W. C., co miało na celu umożliwienie FOXMET przystąpienie do
postępowania mimo niespełniania warunków udziału i poszukiwanie podmiotu
udostępniającego zasoby wśród konkurencyjnych w postępowaniu wykonawców już po
złożeniu ofert w postępowaniu, co umożliwia manipulowanie wynikiem postępowania.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 22a ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
poprzez uznanie, że FOXMET
posługując się zasobami Business Affairs wykazał spełnianie warunków udziału, podczas
gdy Business Affairs nie wykonało Inwestycji Rudne Bane, w zakresie której doświadczenia
miało użyć FOXMET, a zatem FOXMET nie wykazał spełniania warunków udziału i winien
podlegać wykluczeniu z postępowania;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
post
ępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do rzekomego wykonania przez Business Affairs Inwestycji Rudne Bane oraz
co do spefniania Warunków Udziału i uczynił to w warunkach winy umyślnej lub co najmniej
rażącego niedbalstwa,
ewentualnie:
- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z
post
ępowania, mimo że przekazał on zamawiającemu niezgodne z rzeczywistością
informacje co do rzekomego wykonania przez Business Affairs Inwestycji Rudne Bane oraz
co do spełniania Warunków Udziału, informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a FOXMET przekazał je w warunkach
lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych powyżej:
- art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania FOXMET do wyjaśnień treści
złożonej oferty w zakresie sposobu realizacji zamówienia jako podwykonawcy przez
Business Affairs, podczas gdy Business Affairs nie prowadzi działalności gospodarczej na
terytorium Polski oraz w ogóle nie prowadzi działalności gospodarczej w przedmiocie
likwidacji obiektów przemysłowych (w tym w szczególności obiektów górniczych);
- art. 22a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2
ustawy P.z.p. w zw. § 16 ust. 1
rozporządzenia ws. dokumentów poprzez uznanie, że FOXMET skutecznie wykazał
spełnienie warunków udziału w oparciu o zasoby użyczone przez Business Affairs, podczas
gdy dokumenty mające wykazywać umocowanie osoby, która podpisała zobowiązanie do
udostępnienia zasobów (informacja ze słowackiego rejestru przedsiębiorców) zostały
złożone wyłącznie w języku słowackim, a zatem zamawiający powinien byt wezwać
FOXMET do uzupełnienia tłumaczenia dokumentów na język polski.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- me
rytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
- dopuszczenie i przeprow
adzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie,
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu z 7 maja 2021 roku,
- nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie zamawiającemu wykluczenia FOXMET z
p
ostępowania,
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący ma
interes w uzyskaniu z
amówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy P.z.p., interes
o
dwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może
doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że FOXMET, który wziął
udział w aukcji elektronicznej prowadzonej w postępowaniu, i którego oferta okazała się
najkorzystniejsza,
winien podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności
wskazane w odwołaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 czerwca 2021 roku wniósł o:
1.
odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych;
w razie nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1, wniósł o:
2.
oddalenie odwołania w całości,
3.
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z dokumentów, a to:
3.1. wezwania do złożenia dokumentów z dnia 10 marca 2021 roku;
3.2. odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 15 marca 2021 roku z załącznikami,
3.3.
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23 marca 2021 roku;
3.4.
odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 25 marca 2021 roku wraz z załącznikami;
3.5.
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 9 kwietnia 2021 roku;
3.6.
odpowiedzi na wezwanie FOXMET z dnia 13 kwietnia 2021 roku
Powyższe na okoliczność braku podstaw do wykluczenia FOXMET z postępowania,
prawidłowości czynności zamawiającego w postaci zaniechania wykluczenia tego
wykonawcy).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
FOXMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Czerwionce-Leszczynach (dalej:
także: „przystępujący” lub „FOXMET”). Przystępujący poparł stanowisko i wnioski
zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), zamawiający
sformułował dwa warunki udziału — oba dotyczące zdolności technicznej i zawodowej:
a)
dysponowanie łącznie czternastoma osobami zdolnymi do wykonania, kierowania i
nadzorowania realizacji przedmiotu zamówienia, które zostały szczegółowo wymienione w
pkt.
5.3 ppkt 1 lit. a s.i.w.z. („Warunek dot. Personelu”),
b)
doświadczenie w należytym wykonaniu robót budowlanych polegających na
wykonaniu kompleksowej likwidacji szybu wraz z wyposażeniem obejmującej zsyp szybu,
budowę tam izolacyjnych lub oporowych, wykonaniu robót rozbiórkowych obiektów
budowlanych lub przemysłowych o konstrukcji stalowej, żelbetowej lub mieszanej o wartości
minimum 1 mln złotych brutto szczegółowo opisane w pkt. 5.3 ppkt 1 lit. b s.i.w.z. („Warunek
dot. Doświadczenia") (Warunek dot. Personelu oraz Warunek dot. Doświadczenia).
W wyznaczonym terminie w postępowaniu zostało złożonych sześć ofert, w tym
oferta odwołującego oraz oferta przystępującego.
W złożonej ofercie przystępujący oświadczył, że spełnia warunki udziału.
Jednocześnie wskazał, że w tym celu polega na zasobach innych podmiotów: W. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe W.
C.
oraz Universal Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach. W przypadku obu podmiotów
trzecich w ofercie z
ostało wskazane, że FOXMET polega na ich zasobach w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej.
W dniu 9 marca 2021 roku w postępowaniu przeprowadzona została aukcja
elektroniczna, w wyniku której najniższą cenę ofertową zaoferował FOXMET, zaś oferta
od
wołującego uplasowała się na trzecim miejscu.
W dniu 10 marca 2021 roku zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
P.z.p. wezwał FOXMET do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału, w tym między innymi zobowiązań podmiotów
trzecich do udostępnienia zasobów.
W dniu 15 marca 2021 roku FOXMET przekazał zamawiającemu:
-
w odniesieniu do Warunku dot. Personelu
— wykaz osób wraz ze zobowiązaniem
Universal Energy do oddania ich do dyspozycji FOX
MET na czas realizacji zamówienia,
-
w odniesieniu do Warunku dot. Doświadczenia — wykaz robót budowlanych (łącznie
trzech) wykonanych przez FOXMET na rzecz Zamawiającego, wraz z referencjami.
Ponadto, do pisma FOXMET załączone zostało oświadczenie W. C., w którym nie
zostały wskazane zasoby mające być udostępnione FOXMET, ani w odniesieniu do
Warunku dot. Personelu, ani w odniesieniu do Warunku dot. Doświadczenia. FOXMET
oświadczył, że jedynym podmiotem trzecim, który będzie realizował zamówienie w
charak
terze podwykonawcy będzie Universal Energy.
W dniu 23 marca 2021 roku z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.
, wezwał FOXMET do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie wykazania
spełnienia Warunku dot. Doświadczenia. Zamawiający wskazał, że przedstawione przez
FOXMET w wykazie robót inwestycje nie obejmowały prac związanych z zasypem szybów
oraz budową tam izolacyjnych lub oporowych, wbrew wymaganiom s.i.w.z. w zakresie
Warunku dot. Doświadczenia.
W odpowiedzi, w dniu 25 marca 20
21 roku FOXMET powołał się na oświadczenie W.
C.
o braku zdolności technicznych lub zawodowych na potwierdzenie spełnienia Warunków
Udziału. W oparciu o tę okoliczność FOXMET, wskazując na art. 122 nowego P.z.p., zastąpił
ten podmiot innym podmiotem, tj. B
usiness Affairs społ. s.r.o. z siedzibą na Słowacji
(„Business Affairs").
D
o pisma FOXMET załączone zostały:
a)
zaktualizowany wykaz robót na potwierdzenie spełniania Warunku dot.
Doświadczenia, zawierający robotę budowlaną mającą być wykonaną przez Business Affairs
na rzecz Rudne Bane z siedzibą w Bańskiej Bystrzycy,
b)
potwierdzenie należytego wykonania ww. roboty budowlanej przez Business Affairs,
c)
zobowiązanie Business Affairs do udostępnienia zasobów FOXMET.
Do dokumentów dołączono informację ze słowackiego rejestru przedsiębiorców.
Informacja została przez przystępującego złożona w języku słowackim, bez tłumaczenia na
język polski.
W dniu 7 maja 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wezwań zamawiającego z dnia 10 marca 2021 roku i 23 marca 2021 roku,
odpo
wiedzi przystępującego z dnia 15 marca 2021 roku i 25 marca 2021 roku z
załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
z dnia 24 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843
ze zm.).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. (n.P.z.p.).
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 n.P.z.p. Okoliczność
ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Odnosząc się do wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 n.P.z.p., Izba
wskazuje, że zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W ocenie zamawiającego, przedmiot
zamówienia kwalifikuje je do tzw. „zamówień sektorowych”, co oznacza, że zamawiający
winien stosować próg wyznaczony w art. 133 ust. 1 ustawy P.z.p. W rozpoznawanym
przypadku wartość zamówienia jest niższa niż wskazany próg, zatem zamawiający nie
powinien zastosować przepisów ustawy P.z.p. do przedmiotowego postępowania.
Izba nie podziela argumentu zamawiającego. Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p. przepisy
dot. zamówień sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych przez
zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, jeżeli zamówienie jest udzielane w
celu wykonywania jednego z następujących rodzajów działalności: wydobycia ropy naftowej
lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz
poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego,
węgla kamiennego lub innych paliw stałych.
Działalność polegająca na wydobyciu węgla kamiennego jest regulowana przez
przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2011 roku
– Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2020
roku, poz. 1064 ze zm.). Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, działalność ta może
być wykonywana po uzyskaniu koncesji. W myśl ust. 5, koncesja uprawnia do wykonywania
działalności gospodarczej w określonej przestrzeni. Zamawiający nie wykazał, że posiada
koncesję na działalność w miejscu przedmiotu zamówienia. Co więcej, zamawiający sam
wszczął postępowanie na podstawie ustawy P.z.p. dotyczących zamówień klasycznych i
nadal prowadzi je na podstawie tych przepisów. Zamawiający musiał zatem wiedzieć, że
przedmiot zamówienia nie jest objęty zamówieniami sektorowymi. Wniosek zamawiającego
o odrzucenie odwołania należy zatem uznać za nieuzasadniony.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63
ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE poprzez bezzasadne zaakceptowanie polegania przez
FOXMET na zasobach Business Affairs w odniesieniu do warunku dot. doświadczenia,
podczas gdy FOXMET pierwotnie nie polegał w tym zakresie na zasobach jakiegokolwiek
podmiotu trzeciego, a w szczególności wskazanie w ofercie FOXMET p. W. C. jako podmiotu
udostępniającego zasoby miało charakter wyłącznie pozorny, bowiem nigdy nie udostępniał
on jakichkolwiek zasobów na rzecz FOXMET, a zatem powołanie się dopiero na etapie
badania i oceny ofert na zasoby Business Affairs jest w zaistniałym stanie faktycznym
sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców oraz z prounijną wykładnią
przepisów Prawa zamówień publicznych;
Przystępujący w piśmie z dnia 15 marca 2021 roku poinformował, że podmiot trzeci,
na którego zasobu powoływał się w ofercie, tj. PHU W. C., nie posiada wymaganych
zdolności technicznych lub zawodowych, dlatego też, na podstawie art. 122 n.P.z.p.,
przystępujący zastępuje go innym podmiotem – Bussines Affairs spol. s.r.o.
Jak
już wyżej wskazano, przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2021 roku, dlatego też nie mają do
niego zastosowania przepisy ustawy
n.P.z.p. z dnia 11 września 2019 roku, lecz ustawy
P.z.p. z 29 stycznia 2004 roku. Z tego też względu przystępujący niezasadnie powołał się
na art. 122 n.P.z.p.
Przepis zawarty w art. 122 n.P.z.p. jest analogicznym przepisem do unormowania
zawartego w art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p. i to w kontekście tego przepisu należy
rozpatrywać zasadność działania przystępującego i podjętych w konsekwencji tych działań
czynności zamawiającego.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p., jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobo
wiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Norma zawarta w ust. 1 stanowi natomiast, że wykonawca może w celu
potwie
rdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezal
eżnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W myśl ust.
2, w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych po
dmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów
do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zgodnie z ust. 3, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada,
czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13
–22 i ust. 5. Stosownie do ust. 4, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji
których te zdolności są wymagane.
Wskazując na treść art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p., stwierdzić należy, że podmiot
trzeci, na zasobach którego polega wykonawca, musi faktycznie i realnie zrealizować taki
zakres prac przewidziany przedmiotem zamówienia, jaki jest uzasadniony zasobami, które
udostępnia. Zamawiający wymagał wskazania tego zakresu, na co wskazuje treść
załącznika nr 8 do s.i.w.z. Zgodnie z tekstem wskazanym na stronie 2 załącznika, podmiot
trzeci winien był złożyć oświadczenie co do zakresu udostępnianych zasobów, sposobu
wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału
podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. Mimo że oświadczenie składane jest
przez podmiot trzeci, wykonawca, który przedkłada takie oświadczenie podmiotu trzeciego
zamawiającemu, akceptuje treść takiego oświadczenia oraz sposób realizacji zobowiązania
podmiotu trzeciego podczas powierzonego mu do realizacji zakresie zamówienia.
Przystępujący w wyniku wezwania go przez zamawiającego, przedłożył
oświadczenie podmiotu trzeciego, PHU W. C.. W oświadczeniu tym nie wskazano żadnej
informacji, jakiej wymagał zamawiający, czyli – w szczególności – zakresu udostępnianych
zasobów, ich wykorzystania oraz sposobu i okresu udziału podmiotu trzeciego. Danych
takich nie wskazał również przystępujący. Nie jest bowiem taką informacją złożenie bardzo
ogólnego oświadczenia, które znalazło się w załączniku nr 1 do formularza ofertowego, iż
przystępujący będzie korzystał z zasobów PHU W. C. w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej. Wykazanie dysponowania zasobami pomiotu trzeciego oraz zakresem i
sposobem realizacji przez niego określonej części zamówienia, dokonane po wezwaniu
przez zamawiającego wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
winno bowiem odnosić się szczegółowo do wskazanych w s.i.w.z. warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym przystępujący, nie podając niezbędnych danych dotyczących
polegania na zasobach PHU W. C.
, nie wykazał, że w istocie zamierza na tych zasobach
p
olegać.
Analiza dokumentów przedłożonych przez przystępującego, w tym w szczególności
wykazu osób oraz wykazu robót budowlanych (załącznik nr 7) pozwala na wniosek, że
przystępujący zamierzał polegać na zasobach Universal Energy poprzez udostępnienie
przez ten podmiot personelu przeznaczonego do realizacji zadania, natomiast w kwestii
wykazania doświadczenia – na zasobach własnych. Przystępujący w wykazie robót
budowlanych wykazał bowiem roboty realizowane przez siebie. Żaden ze wskazanych
dokumentów nie daje podstaw do twierdzenia, że przystępujący, przy wykazaniu warunków
udziału w postępowaniu, polegał na zasobach PHU W. C..
W związku z tym, że zamawiający nie zaakceptował robót wykazanych przez
przystępującego, zamawiający, pismem z dnia 23 marca 2021 roku, wezwał go do złożenia
wyjaśnień lub wykazania innych, wykonanych robót budowlanych, obejmujących zasyp
szybów oraz budowę tam izolacyjnych lub oporowych. W odpowiedzi przystępujący powołał
się na zasoby podmiotu trzeciego – Bussines Affairs spol. s r.o. w Bratysławie w postaci
roboty wykonanej na rzecz Rudne bane w Bańskiej Bystrzycy.
W ocenie Izby, powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego dopiero w wyniku
wezwania, po upływie terminu składania ofert, jest działaniem nieuprawnionym i potwierdza
zarzut pod
niesiony w tym zakresie w odwołaniu. W tym miejscu należy przywołać
stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie
C-
387/14 Esaprojekt (motyw 42), który w analogicznej sprawie stwierdził, że Takie
wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 38
niniejszego wyroku i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
W rozpoznawanej sprawie nie zachodziły zatem przesłanki wskazane w art. 22a ust.
6 ustawy P.z.p., uprawniające przystępującego do zastąpienia jednego podmiotu trzeciego
innym.
Uznając zarzut za zasadny, Izba nakazała zamawiającemu wykluczenie
przystępującego z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Izba uznała za zasadne zarzuty zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie 17, ustawy P.z.p.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p
. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje
lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę,
czyli przeinacza fakty albo potw
ierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi
przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
W ocenie Izby odwołujący, informując zamawiającego, że nie podlega wykluczeniu i
spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa.
Ustawa nie definiuje pojęcia ,,rażącego niedbalstwa", natomiast wypełniając te lukę
orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że ,,Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający
od miernika staranności minimalnej" (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK
151/03). Jest to zatem naruszenie re
guły ostrożności ,wymaganej w danych okolicznościach
bez wykorzystania w pełni możliwości intelektualnych przez osobę dopuszczającą się
rażącego niedbalstwa. W doktrynie i orzecznictwie nie ma wątpliwości co do tego, iż za
rażące niedbalstwo należy uznać działanie, odpowiadające kwalifikowanej postaci braku
należytej staranności (tak: wyrok SN z dnia 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00).
Wprowadzenie w błąd zamawiającego przez przystępującego polegało na złożeniu
oświadczenia co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, mimo że przystępujący sam tych warunków nie spełniał ani nie
polegał na potencjale podmiotu trzeciego. Następnie przystępujący powołał się na zasoby
PHU W. C. (bez
wskazania rodzaju zasobów oraz zakresu i sposobu realizacji przez niego
zamówienia), mimo że podmiot ten również nie spełniał w żadnym zakresie warunków
udziału w postępowaniu. Działanie przystępującego obliczone było na stworzenie wrażenia,
iż dysponuje odpowiednim potencjałem wymaganym dla przedmiotowego postępowania,
mimo że w rzeczywistości tak nie było.
W ocenie Izby działanie przystępującego wypełnia również przesłanki, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. Przepis ten jest bardziej o
gólny w stosunku do
przepisu zawartego w pkt 16, niemniej jednak obejmuje swą dyspozycją również przypadki
wskazane w tym punkcie. Skoro zatem przystępującemu można przypisać działanie objęte
dyspozycją art. 14 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p., to tym bardziej mieści się ono w dyspozycji pkt
17.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia FOXMET z postępowania, mimo że
FOXMET zawarł z W. C. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w
p
ostępowaniu.
Izba wskazuje, że zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na
celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Dyspozycja przepisu dotyczy porozumienia pomiędzy wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy P.z.p., zgodnie z którym wykonawca to osoba fizyczną, osoba prawna albo
jednostka organizacyjna
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. O statusie wykonawcy decyduje zatem jego uczest
nictwo w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest uzyskanie tego zamówienia i
zawarcia umowy z zamawiającym. W. C. nie jest zatem wykonawcą w rozumieniu
wskazanego przepisu, lecz jedynie podmiotem trzecim, którego definicja zawarta w art. 2 pkt
11 ustawy P.z.p. nie obejmuje.
Rozstrzygnięcie Izby co do powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania odwoławczego, jako że przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie
innych zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Izba uzn
ała za zasadne zarzuty podnoszone przez odwołującego w związku z
powołaniem się przez przystępującego na zasoby spółki Bussines Affairs, niemniej jednak, w
ocenie Izby, żądanie nakazania zamawiającemu dokonania czynności wykluczenia
przystępującego na podstawie przepisów wskazanych jako podstawy prawne tych zarzutów,
należałoby uznać za przedwczesne. Analiza dokumentów, w tym w szczególności
zaktualizowanego wykazu robót, uzupełnionego o robotę wykonaną przez Bussines Affairs,
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tej roboty, a także pisma Rudne Bane z
dnia 7 maja 2021 roku,
dawały podstawę do uznania, że spółka Bussines Affairs tych robót
nie wykonywała, co uzasadniało podniesienie zarzutów w tym zakresie. Dopiero na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przystępujący złożył dowody (umowę z 12
czerwca 2016 roku, list referencyjny z 14 listopada 2017 roku)
, z których wynikało, że
Bussines Affairs wykonała te prace jako podwykonawca Kosper a.s.
Z powyższego wynika, iż – co do zasady – zamawiający, w celu wyjaśnienia
wszelkich wątpliwości co do roboty wykazanej przez przystępującego na rzecz Rudne Bane,
winien był wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Izba jednakże nie
nakazała zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, a to z uwagi na
treść art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., z którego wynika, że zamawiający nie wzywa wykonawcy
do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
P.z.p., jeżeli oferta podlega odrzuceniu. W związku z tym, że Izba nakazała zamawiającemu
wykluczenie przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś
ofertę wykonawcy wykluczonego – zgodnie z art. 24 ust.4 ustawy P.z.p. – uznaje się za
odrzuconą, zamawiający nie jest obowiązany do wystosowania takiego wezwania.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie również w przypadku zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 22a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2
ustawy P.z.p. w zw. § 16 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który to zarzut Izba
uznała za uzasadniony, jednakże, w związku z nakazaniem wykluczenia przystępującego z
postępowania, nie nakazała zamawiającemu wzywania przystępującego do dostarczenia
tłumaczenia na język polski informacji ze słowackiego rejestru przedsiębiorców
Z
uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437)
, wskazując, że – pomimo oddalenia jednego z zarzutów odwołania –
odwołujący wygrał postępowanie odwoławcze uzyskując żądany skutek w postaci nakazania
wykluczenia oferty p
rzystępującego. Dlatego też Izba obciążyła zamawiającego kosztami
odwołania w całości.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
