rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-08
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-08
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1425/21
KIO 1425/21
KIO 1426/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, (KIO 1425/21),
B. w
dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, (KIO 1426/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o.,
ul. Sienkiewicza 24/26, 87-
100 Toruń,
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka
9,
01-204
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1425/21 i KIO 1426/21 po stronie odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Balzola
Polska Sp. z o.o., INTOP Warszawa Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-
124 Warszawa
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1425/21 i KIO 1426/21 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, (KIO 1425/21),
B. w
dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków, (KIO 1426/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o.,
ul. Sienkiewicza 24/26, 87-
100 Toruń,
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex
S.A.,
ul.
Siedmiogrodzka
9,
01-204
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1425/21 i KIO 1426/21 po stronie odwołującego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Balzola
Polska Sp. z o.o., INTOP Warszawa Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-
124 Warszawa
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1425/21 i KIO 1426/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołania.
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00
gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisów od dwóch odwołań;
3. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
Miejskiego Zakładu Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę
4
364 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt cztery złote jeden grosz),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i poniesionych kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt KIO 1425/21
KIO 1426/21 Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Budowa linii tramwajowej wraz z inf
rastrukturą towarzyszącą dla osiedla
JAR, numer ref.: MZK.D-251-10/2020,
a)
Część A: „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą
na odcinku ulic: Watzenrodego, Ugory, Polnej i Legionów od skrzyżowania z ul. Strobanda (z
s
krzyżowaniem) do przejazdu kolejowo - drogowo - tramwajowego”
b)
„Część B - „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą
na odcinku ulic: Legionów, Ronda Czadcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu
kolejowo-drogowo-t
ramwajowego (z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym
skrzyżowaniem)” realizowanych w ramach Projektu pn.: „Poprawa funkcjonowania
komunikacji miejskiej w Toruniu -
BIT CITY II”, (dalej jako „Postępowanie”) nr POIS.06.01.00-
00-0042/16.
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący: STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł dwa odwołania wobec czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu polegającej na dokonaniu wyboru dla części A, jak
i części B, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum w składzie: (1) Intop Warszawa Sp. z o.o. oraz
(2) Balzola Polska Sp. z o.o.
, obydwaj z siedzibą Warszawie (dalej również jako
„Konsorcjum”), z tym, że dla części A pełnomocnikiem konsorcjum (liderem) jest Intop sp. z
o.o., natomiast dla części B pełnomocnikiem konsorcjum jest Balzola Polska sp. z o.o.
Zarzuty obydwu odwołań oparte są na tożsamym stanie faktycznym.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego
ofert
y dla obu części, odrzucone jako niezgodna z ustawą Pzp.
I.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z
Postępowania, pomimo że jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenia
zamówienia, tj. Balzola Polska Sp. z o.o., w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji
podej
mowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na udzieleniu
przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
(JEDZ): „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? ”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa, ponieważ
wcześniejsza umowa Nr ZP/PN/04040/04/2017 z 25.08.2017 r., której przedmiotem było
wyko
nanie zadania pn.: „04040 - Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od
Glinianej do Dyrekcyjnej we Wrocławiu”, została rozwiązana przed czasem na mocy
oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego w dniu 5.12.2018 r. przez Zamawiającego
Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A.
2.
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z Postępowania,
wykonawca
Balzola Polska Sp. z o.o. z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał
umowy na realizację zadania wskazanej wyżej w pkt 1., co doprowadziło do jej rozwiązania
przez Zamawiającego przed czasem;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
4.
art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 104 k.c. - przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że została podpisana przez osobę nieumocowaną
do działania oraz sprzecznym ze wskazanymi przepisami pzp i kc uznaniu, że prawnie
dopuszczalne było konwalidowanie jednostronnej czynności prawnej przez uzupełnienie
pełnomocnictwa opatrzonego datą późniejszą niż data podpisania Oferty i jej złożenia.
II.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru ofert Konsorcjum w składzie: Balzola Polska Sp. z o.o. oraz
Intop Warszawa Sp. z o.o. jako najkorzystniejszych,
2.
wykluczenia z Postępowania Konsorcjum jw.
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania dotyczącego
Części A oraz B,
4.
dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w
Postępowaniu w ramach Części A oraz B.
Odwołujący złożył dla części A i B oferty sklasyfikowane na miejscu drugim. Prawidłowa
ocena ofert powi
nna prowadzić do wykluczenia z postępowania Konsorcjum, a w
konsekwencji do odrzucenia jego ofert
i wyboru ofert odwołującego.
Zgodnie z pkt 3.1. SIWZ IDW, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek, o
których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 PZP. Zamawiający przewidział
przesłankę wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którą
wyklucza się z postępowania wykonawcę który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt a
ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
-
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez
zaniec
hanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że wprowadziło ono zamawiającego w błąd
udzielając przeczącej odpowiedzi na pytanie o wcześniej rozwiązane umowy w sprawie
realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z orzecznictwem KIO art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
pzp stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem regulacji jest
zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania
wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Regulacje stanowią więc
swoisty wzorzec profesjonalizmu i należytej staranności wymaganych od podmiotów, które
ubiegają się o realizację zamówień publicznych, a we wzorcu tym mieści się obowiązek
rzetelnego informowania instytucji zamawiających o przeszłości wykonawcy, w tym
zwłaszcza o jego doświadczeniach związanych z realizacją wcześniejszych umów w
sprawach zamówień publicznych. W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podw
yższeniu zgodnie z art. 355 § 2 k.c. W obecnym stanie prawnym dokument JEDZ stał
się podstawowym źródłem informacji na temat wykonawców na etapie następującym po
złożeniu ofert, zatem informacje ujęte w dokumencie muszą być pełne, precyzyjne i
kategoryczne i
podlegają ocenie pod kątem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP. W kontekście
oceny działania Konsorcjum kluczowe znaczenie ma pytanie w części III, sekcja C JEDZ:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Obowiązkiem Wykonawcy jest wskazanie czy takowy fakt miał
miejsce, tj. fakt rozwiązania umowy tak, aby Zamawiający miał możliwość oceny, czy
zachodzą podstawy do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Wystąpienie jednego z tych
elementów nie oznacza automatycznego wykluczenia z postępowania, gdyż to będzie
możliwe dopiero po ustaleniu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest
skutkiem przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd zatajając przed nim informację o
rozwiązanej wcześniej umowie. Udzielając odpowiedzi na cytowane wyżej pytanie Balzola
Polska Sp. z o.o. wskazała na odpowiedź „NIE”. Tymczasem, dnia 5.12.2018 r. Gmina
Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. złożyli oświadczenie o
odstąpieniu od umowy Nr ZP /PN/04040/04/2017 zawartej w 25.08.2017 r. z Balzola Polska
Sp. z o.o. i Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima na realizację zadania
pn.: „04040-Budowa trasy tramwajowej/…/” z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Do
wód: Oświadczenie z dnia 05.12.2018 roku,
I
stotne znaczenie ma okoliczność, że do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy. Tym samym nie powinno być wątpliwe, iż Balzola Polska Sp. z o.o.
powinna w JEDZ przedstawić Zamawiającemu informacje na temat wskazanej umowy i faktu
jej rozwiązania. Nie podanie tych informacji świadczy co najmniej o niedbalstwie Balzola
Polska Sp. z o.o., niemniej w ocenie Odwołującego, ocena całego stanu faktycznego i
prawnego sprawy, pozwala stwierdzić, że zachowaniu Wykonawcy można przypisać cięższy
stopień winy wskazany w art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17
PZP, ustawodawca wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy.
N
ieprzedstawienie tych informacji nastąpiło w warunkach rozmyślnego działania. Dodatkowo
zatajone informacje, miały realny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu - doszło
bowiem do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum.
Przesłanka do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp została
przewidziana w punkcie 3.1. SIWZ IDW.
Z informacji uzyskanych od Zamawiającego będącego stroną wskazanej wcześniej umowy
dot. Budowy trasy tramwajowej
we Wrocławiu wynika, że Balzola Polska Sp. z o.o. będąc
członkiem Konsorcjum wykonującego przedmiotowe zadanie, nie wywiązała się ze swoich
zobowiązań umownych, czego konsekwencją było złożenie przez Zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 05.12.2018 roku. W oświadczeniu wskazane
zostało, że działania Konsorcjum i zła organizacja robót prowadziło do zwłoki w wykonaniu
robót, co więcej Wykonawca nie wykonał swoich obowiązków umownych, które doprowadziły
do konieczności zlecenia przez Zamawiającego wykonania zastępczego opracowania
projektów organizacji ruchu, co miało przełożyć się na opóźnienie w realizacji robót oraz
dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z przedmiotowym
oświadczeniem, Konsorcjum nie wykonało założeń planu naprawczego. Okoliczność ta
przemawia za stwierdzen
iem, że wskazane zadanie nie zostało wykonane w istotnym
stopniu.
W
związku z rozwiązaniem umowy nie toczy się obecnie żadne postępowanie sądowe w
którym Balzola Polska Sp. z o.o. kwestionowałaby skuteczność oświadczenia o odstąpieniu
z S
trony zawarły ugodę sądową, w której strony potwierdziły że Umowa została rozwiązana
przed czasem, niemniej nie rozstrzygnęły, czy rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku
oświadczenia o odstąpieniu złożonego przez Zamawiającego. Przedmiotowa ugoda dotyczy
wyłącznie kwestii finansowych. O świadczenie o odstąpieniu od Umowy dokonane względem
Konsorcjum w skład którego wchodziła Balzola Polska Sp. z o.o. funkcjonuje w obrocie
prawnym. W
skazana okoliczność jest istotna w zakresie zarzutu podania w JEDZ
nieprawdziwych informacji. B
alzola Polska jest w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
której była stroną, została rozwiązana przed czasem z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, co zostało potwierdzone przez strony. Zamawiający powinien zostać
poinformowany o tym fakcie w celu umo
żliwienia oceny sytuacji pod kątem przesłanek
wykluczenia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 Pzp Odwołujący podnosi, że Lider Konsorcjum
przedstawiając niepełne informacje w dokumencie JEDZ, zataił te, które mogły i powinny być
analizowane - co z dopro
wadziło do naruszenia równego traktowania wykonawców.
Przemilczając fakt rozwiązania uprzedniej umowy Konsorcjum bezzasadnie uniknęło
weryfikacji, za sprawą czego oferta przezeń złożona uznana za najkorzystniejszą. Odnośnie
naruszenia art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 104 k.c. i art 99 k.c.
odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta Konsorcjum jest ważna
i skuteczna, pomimo, że osoba którą ją podpisała nie była umocowana do tego w dniu
podpisania i jej złożenia w postępowaniu, jak również, że możliwe jest i prawnie
dopuszczalne konwalidowanie jednostronnej czynności prawnej poprzez złożenie dokumentu
pełnomocnictwa z datą późniejszą niż data jej dokonania. Zamawiający wezwał Wykonawcę
do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa i wskazał, że przedłożone na wezwanie
pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia lub oferty na dzień
jej dokonania. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo w formie elektronicznej z
datą 21.04.2021 roku, w którym udzieliło pełnomocnictwa Panu Andrzejowi R.emu, do
działania w postępowaniu, w tym do podpisania Oferty. Ponadto członkowie Konsorcjum
potwierdzili dokonane przez Pana R.
czynności, i oświadczyli, że Pan R. był pełnomocnikiem
Konsorcjum od dnia jego za
wiązania tj. od 2.03.2021 roku. Zamawiający uznał wskazane
pełnomocnictwo jako prawidłowe dokonując wyboru Oferty Konsorcjum.
K
luczowa dla stwierdzenia, czy opisane powyżej uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa
był prawidłowe jest analiza przepisów Pzp kc, co do zasad i formy udzielania
pełnomocnictwa. W Wskazać należy, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w
tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do art. 99 § 1 Kc, jeżeli do
ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z kolei w myśl art. 104
zd.
pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Zgodnie z orzecznictwem
KIO, złożenie Oferty stanowi jednostronną czynność prawną (Wyrok KIO 24.09.2019 roku).
Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że Pan R., czyli osoba która podpisała
Ofertę w imieniu Konsorcjum nie był do tego prawidłowo umocowany, czego konsekwencją
było wezwanie do złożenia pełnomocnictwa dla ww. osoby w trybie art. 26 ust. 3a Pzp.
Nieprawidłowe były natomiast uznanie, że dopuszczalne było złożenie pełnomocnictwa z
datą późniejszą niż data, szczególnie w sytuacji w której do dokonania tej czynności
wymagana jest szczególna forma prawna. W ocenie Odwołującego złożenie dokumentu
pełnomocnictwa w wymaganej prawem formie dopiero po wezwaniu Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, stanowi podstawę do uznania, iż zaistniała przesłanka do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wskazany przepis stanowi
bowiem o odrzuceniu oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (np. kc), co w
ocenie Odwołującego miało miejsce w omawianym przypadku.
Jak wynika z art. 104 k.c. brak właściwego, także co do formy, pełnomocnictwa oznacza brak
możliwości skutecznego działania pełnomocnika. Możliwości naprawienia tej sytuacji nie
można wywieść z art. 26 ust. 3a PZP. Zasadą jest składanie ofert i pełnomocnictw w
terminie. Wyjątkiem jest możliwość uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3.
Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty, dla uznania
skuteczności jej złożenia, konieczne jest istnienie pełnomocnictwa, w przewidzianej
przepisami formie tj. wg art. 10a ust. 5 Pzp. Skoro
dla skuteczności złożenia oferty i
udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest
możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego
w późniejszej dacie.
Z
arówno pełnomocnictwo udzielone przez Intop Panu W., jak pełnomocnictwo udzielone
przez Balzola Panu R.
, sporządzone zostały w formie pisemnej, nie zaś w formie o której
mowa w art. 10
a ust. 5 PZP. W ciągu pełnomocnictw jedynie pełnomocnictwo udzielone
przez Intop spółce Balzola spełniało wymagania wskazane w przywołanym przepisie PZP.
Stąd również z tej przyczyny pierwotne pełnomocnictwo udzielone spółce Balzola do
działania w imieniu obu Konsorcjantów było nieprawidłowe, gdyż pełnomocnictwa
stanowiącego podstawę jego wystawienia nie zostały sporządzone w wymaganej formie.
B
łędne było uznanie, że dopuszczalne było złożenie przez Konsorcjum pełnomocnictwa z
datą późniejszą niż data złożenia oferty. Stanowiska tego nie zmienia potwierdzenie w treści
pełnomocnictwa czynności podjętych przez Pana R., gdyż jest to sprzeczne z art. 104 k.c.
Faktu tego nie zmiana stwierdzenie, że Pan R. było rzekomo pełnomocnikiem Konsorcjum
od 2.03.2021 roku. T
ego rodzaju oświadczenie, jest sprzeczne z ciągiem pełnomocnictw, w
szczególności udzielenia przez Intop spółce Balzola pełnomocnictwa dopiero w dacie
30.03.2021 roku, po wtóre gdyby tego rodzaju pełnomocnictwo istniało, Konsorcjom powinno
je załączyć do oferty, względnie w odpowiedzi na wezwanie, czego nie uczyniło, co
potwierdza stanowisko, że nie jest możliwe aby Pan R. był skutecznie umocowany zgodnie z
k.c. PZP do działania w imieniu Konsorcjum już we wskazanej dacie.
Zamawiający w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniach Strabag sp. z o.o.
wniósł o oddalenie odwołań w całości.
Podnies
ione zarzuty nie są zasadne, zaś dokonana czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
zauważył, że zarzut oparty jest
na twierdzeniu, że w JEDZ wykonawca nie zaznaczył właściwej odpowiedzi czym wprowadził
Zamawiającego w błąd w warunkach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W zamieszczonej w
rozporządzeniu instrukcji ustawodawca europejski wskazał, że „jednolity
europejski dokument zamówienia jest składanym przez wykonawców oświadczeniem
własnym stanowiącym dowód wstępny, (…) stanowi oświadczenie wykonawcy, w którym
stwierdza on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą
lub mogą zostać wykluczeni (…). Dokument na celu zmniejszenie obciążeń
administracyjnych wynikających z wymogu przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub
innych dokumentów związanych z kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. (…)obejmuje oficjalne
oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednie podstawy wykluczenia nie mają
zastosowania, że odpowiednie kryteria kwalifikacji są spełnione i że wykonawca przedstawi
odpowiednie informacje wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.”.
Zamawiający wskazał także na opublikowaną przez UZP Instrukcję wypełnienia JEDZ (do
której stosowania Zamawiający zawarł odniesienie w pkt. 5.6 ID Wykonawców), w zakresie
opisywanego przez Odwołującego pytania w JEDZ, zamieszczono wytyczną „W tym miejscu
formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji
przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.
W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania
szczegółowych informacji na ten temat.
P
owyższe okoliczności potwierdzają, że treści JEDZ, nie można odczytywać i interpretować
w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji - jako dokumentu służącego
wstępnemu potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania
na podstawie przesłanek wykluczenia. Pytanie z JEDZ odnosi się zatem wyłącznie do
sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp.
Mając powyższe na uwadze i uwzględniając okoliczności przedmiotowej sprawy, nie jest
zasadnym twierdzenie, jakoby Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w jakimkolwiek
zakresie w błąd przy wypełnianiu formularza JEDZ.
Aby uprawnionym było wykluczenie na tej podstawie wykonawcy z postępowania o
udzielenie
zamówienia, wszystkie określone tym przepisem przesłanki muszą zaistnieć
łącznie. Ciężar wykazania, że takie okoliczności istotnie ziściły się w danym stanie
faktycznym spoczywa zaś na tym, kto formułuje tezę o wystąpieniu podstawy do wykluczenia
danego wy
konawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu. W niniejszej sprawie, ciężar
udowodnienia wszystkich okoliczności spoczywa na Odwołującym.
Samo złożenie przez jedną ze stron stosunku prawnego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy stanowi tylko jeden z ele
mentów art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a przy tym element wtórny i
wynikowy. Najistotniejsze i konieczne do wykazania wystąpienia podstawy wykluczenia w
świetle ww. przepisu jest wykazanie, że doszło do niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w cywilistyc
znym rozumieniu tych pojęć oraz wykazanie, że takie
niewykonanie lub nienależyte wykonanie odnosi się do istotnej części umowy.
F
ormułując twierdzenie o rzekomym zaistnieniu podstawy wykluczenia Konsorcjum z
Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nie jest zasadne.
W świetle powyższego, nie sposób uznać, jakoby w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka
zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, polegająca na niewykonaniu lub nienależytym
wykonaniu przez wykonawcę umowy, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło
do rozwiązania umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104
kc. i art. 99 k.c.
wskazał na art. 26 ust. 3 pzp.
W
świetle obowiązujących przepisów prawa za dopuszczalne i prawidłowe należy uznać
złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie uzupełnionego pełnomocnictwa
potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do podpisania oferty (w tym pełnomocnictwa
opatrzonego datą późniejszą niż termin składania ofert), z którego wynika potwierdzenie, że
pełnomocnik był umocowany do działania w chwili dokonania czynności złożenia oferty.
Z p
ełnomocnictw przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie (uwzględniając je łącznie z
dokumentami przedłożonymi razem z ofertą), jednoznacznie wynika, że: p. A. R. został
skutecznie umocowany do reprezentacji obydwu członków Konsorcjum – w tym do
podpisania w imieniu całego Konsorcjum oferty złożonej w Postępowaniu; wolą
mocodawców (Konsorcjum) było umocowanie p. R. do podejmowania wszelkich czynności
faktyc
znych i prawnych w Postępowaniu; p. A. był pełnomocnikiem Konsorcjum od chwili
jego zawiązania, tj. od dnia 02.03.2021 r.; od tej samej chwili (tj. od dnia 02.03.2021 r.) był
umocowany do działania w imieniu członków Konsorcjum w całym zakresie, o którym mowa
w treści pełnomocnictwa; członkowie Konsorcjum potwierdzili wszelkie czynności i działania
podjęte dotychczas przez p. A. R. w Postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że p. A. R. był należycie umocowany do
reprezentacji Konsorcjum, w ty
m w do złożenia ważnej oferty, a w konsekwencji nie
zaistniały w sprawie okoliczności, które stanowić miałyby, podstawę do odrzucenia oferty
Konsorcjum. P
rzedmiotowy zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska do protokołu
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania na rozprawie z uwzględnieniem
materiału dowodowego w sprawie, na który składa się w szczególności dokumentacja
prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska stron
i uczestników przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołań, o której
stanowi art. 505 ust. 1 ustawy pzp
, jaką jest interes w uzyskaniu zamówienia i ryzyko
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Tożsamość zarzutów obydwu odwołań opartych na tej samej podstawie faktycznej i prawnej
uzasadniają dokonanie przez skład orzekający łącznej ich oceny.
Jak wynika z sentencji niniejszego wyroku Izba uznała, że odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Kwestionowane jest przez odwołującego dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór w
obydwu częściach ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum, w skład którego wchodzi wykonawca Balzola Polska
sp. z o.o., w jednym wypadku jako lider konsorcjum (pełnomocnik), a w drugim jako członek
– partner konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego
ofert
y dla obu części, odrzucone jako niezgodna z ustawą Pzp.
Powyższe opiera na fakcie, iż wykonawca Balzola Polska wykonywał wraz z innym
podmiotem w formie konsorcjum umow
ę Nr ZP/PN/04040/04/2017 z dnia 25 sierpnia 2017 r.,
której przedmiotem było wykonanie zadania: „04040 - Budowa trasy tramwajowej w ul.
Hubskiej
na odcinku od Glinianej do Dyrekcyjnej we Wrocławiu”, a umowa została
rozwiązana przed czasem na mocy oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 5 grudnia
2018 r. przez Zamawiającego Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji S.A.
W ocenie odwołującego brak zamieszczenia informacji o tym zdarzeniu w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) prowadzi do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z p
ostępowania, ponieważ
wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, mające
istotne znaczenie dla decyzji
Zamawiającego w postępowaniu. Z tego samego faktu
wywiedziono naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z p
ostępowania, jako że wykonawca Balzola Polska Sp. z o.o. z przyczyn leżących po jego
stronie nie wykonał umowy na realizację zadania wskazanego, co doprowadziło do jej
rozwiązania przez Zamawiającego przed czasem. W konsekwencji zarzucono naruszenie
zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ustawy pzp.
Ponadto odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp
w zw. z art. 104 k.c. - pr
zez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że została
podpisana przez osobę nieumocowaną do działania oraz sprzecznym z przepisami pzp i kc
uznaniu, że prawnie dopuszczalne było konwalidowanie jednostronnej czynności prawnej
przez uzupełnienie pełnomocnictwa opatrzonego datą późniejszą niż data podpisania Oferty
i jej złożenia.
Rozstrzygając zagadnienie wstępne wynikające z fakt, że podmiot Balzola Polska złożył
ofertę wspólną z innym wykonawcą tj. Intop sp. z o.o., a wskazaną umowę we Wrocławiu
wykonywał z innym członkiem konsorcjum, skład orzekający stoi na stanowisku, że ta
odmienność podmiotów nie jest przeszkodą w dokonaniu oceny obecnego statusu
wykonawcy Balzola w kontekście rozwiązanej umowy. W szczególności wynika to z faktu, że
każdy z uczestników konsorcjum, zgodnie z przepisem ustawy jest solidarnie odpowiedzialny
za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem każdego dotyczy pytanie
zawarte w części III c JEDZ wskazujące, na wykonawcę, który znajdował się w określonej
sytuacji.
Wskazując zatem na dokument JEDZ skład orzekający, za wyrokami KIO 2094/20 i KIO
2573/20, zauważa, że dokument JEDZ ma charakter uniwersalny. Wykonawca składa
oświadczenia, które powinny być zgodne ze stanem rzeczywistym. Informacje przedstawione
przez wykonawcę oraz złożone odpowiedzi stanowią podstawę do dokonania oceny przez
Zamawiającego. Podobnie w przypadku zacytowanego wskazanego pytania wykonawca
składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie zrealizowanych przez niego
umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy takie nieprawidłowości
wystąpiły, formularz dokumentu JEDZ wymaga od niego podania szczegółowych informacji
na ten temat.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp, z postępowania można
wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w artykule 3 ust.
1 pkt 1-4 ustawy, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zatem skoro
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje na sytuację
związaną z wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
to w dokumencie JEDZ powinny znaleźć się informacje o takich właśnie sytuacjach. Zdaniem
odwołującego jednak, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia informacji o
wszelkich zawartych przez wykonawcę umowach, które zostały rozwiązane przed określnym
w tych umowach czasem
ich obowiązywania, tak aby to Zamawiający mógł ocenić, czy
zachodzi podstawa do wykluczenia wykona
wcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie takiego stanowiska oznaczałoby
konieczność wskazywania przez wykonawców dokładnej historii zawartych umów, a po
stronie Zamawiającego – konieczność przeprowadzania szczegółowych badań i oceny w
z
akresie historii każdej z umów wskazanych przez wykonawców, sposobu oraz przyczyn jej
rozwiązania, sposobu i powodów określonego rozliczenia stron, obliczania wykonanego i
niewykonanego zakresu
umowy oraz wartości obu tych zakresów, jak również analizowania
wielu innych okoliczności. Jak wskazano powyżej, wypełnienie dokumentu JEDZ powierzone
zostało wykonawcy, jest on zobowiązany do podania w nim informacji prawdziwych.
W rozpatrywanej sprawie odwołujący wywodzi stanowisko z faktu odstąpienia od umowy
„wrocławskiej” przez zamawiającego w drodze oświadczenia z dnia 5 grudnia 2018 r. z tezą,
iż oświadczenie to pozostało niezmienne w obrocie prawnym, a tym samym prowadzi do
obowiązku wykluczenia wykonawcy tej umowy przez kolejnych zamawiających na podstawie
po
wołanych przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby takie stanowisko jest nieprawidłowe. W odniesieniu do opisywanej umowy
zaszła bowiem istotna okoliczność polegająca na zawarciu przez jej strony dnia 19 grudnia
2019 r. ugody przedsądowej wciągniętej do protokołu z dnia 11 marca 2020 r. Sądu
Rejonowego dla Wrocławia Śródmieście we Wrocławiu sygn. akt IX Co 187/18. Stosownie
do treści tej ugody, niezależnie od uzgodnienia kwestii płatności wzajemnych, strony
potwierdziły fakt, że nastąpiło rozwiązanie umowy nie rozstrzygając, czy stało się to na
podstawie wspomnianego oświadczenia zamawiającego, czy też na późniejszego podstawie
oświadczenia wykonawcy. Takie uzgodnienie prowadzi do wniosku, że rozwiązanie umowy
nie nastąpiło z winy lub przyczyn leżących po którejkolwiek ze stron, a sposób rozwiązania
jako ugodowy jest najbliższy nazwie „rozwiązania za porozumieniem stron.” W takim stanie
rzeczy w ocenie składu orzekającego wykonawca miał uzasadnione podstawy do
twierdzenia, że nie zaszła potrzeba zamieszczenia przez niego w formularzu JEDZ o umowie
rozwiązanej z przyczyn leżący po jego stronie. Warto przy tym zauważyć, że układ
dokumentu prowadzi, w razie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, do wniosku
o zaistnieniu przesłanki wykluczenia z postępowania i w kolejności potrzebie dokonania tzw.
samooczyszczenia.
W świetle przedstawionych ustaleń stanu faktycznego i dokonanej oceny, Izba uznaje
analogiczny zarzut w obydwu odwołaniach za niezasadny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1
pkt 8 PZP w zw. z art. 104 k.c. i art 99 k.c.
skład orzekający podziela stanowisko
zamawiającego i przystępującego po jego stronie. Zamawiający w trakcie procedury oceny
ofert, wezwał wykonawcę do złożenia w trybie art. 26 ust. 3a PZP, prawidłowo udzielonych
pełnomocnictw po uznaniu, że złożone pełnomocnictwo p. A. R. udzielone przez Członka
Zarządu firmy Balzola w dniu 30.09.2020 r., nie zawiera umocowania do ustanawiania
dalszych pełnomocników i do przenoszenia tego prawa na dalszego pełnomocnika.
Zamaw
iający wskazał, że z treści pełnomocnictwa złożonego w odpowiedzi na wezwanie
musi wynikać, iż pełnomocnik na dzień dokonywania czynności (w przedmiotowym
przypadku złożenia oferty w imieniu konsorcjum) był już do tych czynności upoważniony lub
może w odpowiedzi złożyć jedno pełnomocnictwo udzielone wspólnie przez konsorcjantów
(Intop i Balzola) dla p. J. W.
W
świetle obowiązujących przepisów prawa za dopuszczalne i prawidłowe należy uznać
złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie uzupełnionego pełnomocnictwa
potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do podpisania oferty (w tym pełnomocnictwa
opatrzonego datą późniejszą niż termin składania ofert), z którego wynika potwierdzenie, że
pełnomocnik był umocowany do działania w chwili dokonania czynności złożenia oferty.
Stosownie do postanowień kc w tym przedmiocie forma elektroniczna zrównana jest z formą
elektroniczną. Z pełnomocnictw przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie (uwzględniając je
łącznie z dokumentami przedłożonymi razem z ofertą), jednoznacznie wynika, że: p. A. R.
został skutecznie umocowany do reprezentacji obydwu członków Konsorcjum – w tym do
podpisania w imieniu całego Konsorcjum oferty złożonej w Postępowaniu; wolą
mocodawców tj. Konsorcjum, było umocowanie p. R. do podejmowania wszelkich czynności
faktycznych i prawnych w Postępowaniu; Pan ten był pełnomocnikiem Konsorcjum od chwili
jego zawiązania, tj. od dnia 02.03.2021 r.; od tej samej chwili (tj. od dnia 02.03.2021 r.) był
umocowany do działania w imieniu członków Konsorcjum w całym zakresie, o którym mowa
w treści pełnomocnictwa; członkowie Konsorcjum potwierdzili wszelkie czynności i działania
podjęte dotychczas przez p. A. R. w Postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że p. A. R. był należycie umocowany do
reprezentacji Konsorcjum, w tym w do złożenia ważnej oferty, a w konsekwencji nie
zaistniały w sprawie okoliczności, które stanowić miałyby, podstawę do odrzucenia oferty
Konsorcjum. P
rzedmiotowy zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1.
oddala odwołania.
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00
gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez STRABAG Sp. z
o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisów od dwóch odwołań;
3. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
Miejskiego Zakładu Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę
4
364 zł 01 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt cztery złote jeden grosz),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i poniesionych kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt KIO 1425/21
KIO 1426/21 Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zakład Komunikacji w Toruniu Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Budowa linii tramwajowej wraz z inf
rastrukturą towarzyszącą dla osiedla
JAR, numer ref.: MZK.D-251-10/2020,
a)
Część A: „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą
na odcinku ulic: Watzenrodego, Ugory, Polnej i Legionów od skrzyżowania z ul. Strobanda (z
s
krzyżowaniem) do przejazdu kolejowo - drogowo - tramwajowego”
b)
„Część B - „Budowa nowej linii tramwajowej do os. Jar wraz z infrastrukturą towarzyszącą
na odcinku ulic: Legionów, Ronda Czadcy, Długiej i Szosy Chełmińskiej od przejazdu
kolejowo-drogowo-t
ramwajowego (z tym przejazdem) do skrzyżowania przy pl. NOT (z tym
skrzyżowaniem)” realizowanych w ramach Projektu pn.: „Poprawa funkcjonowania
komunikacji miejskiej w Toruniu -
BIT CITY II”, (dalej jako „Postępowanie”) nr POIS.06.01.00-
00-0042/16.
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący: STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł dwa odwołania wobec czynności
Zamawiającego podjętej w postępowaniu polegającej na dokonaniu wyboru dla części A, jak
i części B, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum w składzie: (1) Intop Warszawa Sp. z o.o. oraz
(2) Balzola Polska Sp. z o.o.
, obydwaj z siedzibą Warszawie (dalej również jako
„Konsorcjum”), z tym, że dla części A pełnomocnikiem konsorcjum (liderem) jest Intop sp. z
o.o., natomiast dla części B pełnomocnikiem konsorcjum jest Balzola Polska sp. z o.o.
Zarzuty obydwu odwołań oparte są na tożsamym stanie faktycznym.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego
ofert
y dla obu części, odrzucone jako niezgodna z ustawą Pzp.
I.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z
Postępowania, pomimo że jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenia
zamówienia, tj. Balzola Polska Sp. z o.o., w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji
podej
mowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, polegające na udzieleniu
przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
(JEDZ): „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? ”, podczas gdy informacja ta jest nieprawdziwa, ponieważ
wcześniejsza umowa Nr ZP/PN/04040/04/2017 z 25.08.2017 r., której przedmiotem było
wyko
nanie zadania pn.: „04040 - Budowa trasy tramwajowej w ul. Hubskiej na odcinku od
Glinianej do Dyrekcyjnej we Wrocławiu”, została rozwiązana przed czasem na mocy
oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego w dniu 5.12.2018 r. przez Zamawiającego
Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A.
2.
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z Postępowania,
wykonawca
Balzola Polska Sp. z o.o. z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał
umowy na realizację zadania wskazanej wyżej w pkt 1., co doprowadziło do jej rozwiązania
przez Zamawiającego przed czasem;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
4.
art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 104 k.c. - przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że została podpisana przez osobę nieumocowaną
do działania oraz sprzecznym ze wskazanymi przepisami pzp i kc uznaniu, że prawnie
dopuszczalne było konwalidowanie jednostronnej czynności prawnej przez uzupełnienie
pełnomocnictwa opatrzonego datą późniejszą niż data podpisania Oferty i jej złożenia.
II.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru ofert Konsorcjum w składzie: Balzola Polska Sp. z o.o. oraz
Intop Warszawa Sp. z o.o. jako najkorzystniejszych,
2.
wykluczenia z Postępowania Konsorcjum jw.
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach postępowania dotyczącego
Części A oraz B,
4.
dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w
Postępowaniu w ramach Części A oraz B.
Odwołujący złożył dla części A i B oferty sklasyfikowane na miejscu drugim. Prawidłowa
ocena ofert powi
nna prowadzić do wykluczenia z postępowania Konsorcjum, a w
konsekwencji do odrzucenia jego ofert
i wyboru ofert odwołującego.
Zgodnie z pkt 3.1. SIWZ IDW, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek, o
których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 PZP. Zamawiający przewidział
przesłankę wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którą
wyklucza się z postępowania wykonawcę który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt a
ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
-
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez
zaniec
hanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że wprowadziło ono zamawiającego w błąd
udzielając przeczącej odpowiedzi na pytanie o wcześniej rozwiązane umowy w sprawie
realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z orzecznictwem KIO art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
pzp stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem regulacji jest
zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania
wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Regulacje stanowią więc
swoisty wzorzec profesjonalizmu i należytej staranności wymaganych od podmiotów, które
ubiegają się o realizację zamówień publicznych, a we wzorcu tym mieści się obowiązek
rzetelnego informowania instytucji zamawiających o przeszłości wykonawcy, w tym
zwłaszcza o jego doświadczeniach związanych z realizacją wcześniejszych umów w
sprawach zamówień publicznych. W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podw
yższeniu zgodnie z art. 355 § 2 k.c. W obecnym stanie prawnym dokument JEDZ stał
się podstawowym źródłem informacji na temat wykonawców na etapie następującym po
złożeniu ofert, zatem informacje ujęte w dokumencie muszą być pełne, precyzyjne i
kategoryczne i
podlegają ocenie pod kątem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP. W kontekście
oceny działania Konsorcjum kluczowe znaczenie ma pytanie w części III, sekcja C JEDZ:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” Obowiązkiem Wykonawcy jest wskazanie czy takowy fakt miał
miejsce, tj. fakt rozwiązania umowy tak, aby Zamawiający miał możliwość oceny, czy
zachodzą podstawy do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Wystąpienie jednego z tych
elementów nie oznacza automatycznego wykluczenia z postępowania, gdyż to będzie
możliwe dopiero po ustaleniu, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest
skutkiem przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd zatajając przed nim informację o
rozwiązanej wcześniej umowie. Udzielając odpowiedzi na cytowane wyżej pytanie Balzola
Polska Sp. z o.o. wskazała na odpowiedź „NIE”. Tymczasem, dnia 5.12.2018 r. Gmina
Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. złożyli oświadczenie o
odstąpieniu od umowy Nr ZP /PN/04040/04/2017 zawartej w 25.08.2017 r. z Balzola Polska
Sp. z o.o. i Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima na realizację zadania
pn.: „04040-Budowa trasy tramwajowej/…/” z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Do
wód: Oświadczenie z dnia 05.12.2018 roku,
I
stotne znaczenie ma okoliczność, że do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy. Tym samym nie powinno być wątpliwe, iż Balzola Polska Sp. z o.o.
powinna w JEDZ przedstawić Zamawiającemu informacje na temat wskazanej umowy i faktu
jej rozwiązania. Nie podanie tych informacji świadczy co najmniej o niedbalstwie Balzola
Polska Sp. z o.o., niemniej w ocenie Odwołującego, ocena całego stanu faktycznego i
prawnego sprawy, pozwala stwierdzić, że zachowaniu Wykonawcy można przypisać cięższy
stopień winy wskazany w art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17
PZP, ustawodawca wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy.
N
ieprzedstawienie tych informacji nastąpiło w warunkach rozmyślnego działania. Dodatkowo
zatajone informacje, miały realny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu - doszło
bowiem do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum.
Przesłanka do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp została
przewidziana w punkcie 3.1. SIWZ IDW.
Z informacji uzyskanych od Zamawiającego będącego stroną wskazanej wcześniej umowy
dot. Budowy trasy tramwajowej
we Wrocławiu wynika, że Balzola Polska Sp. z o.o. będąc
członkiem Konsorcjum wykonującego przedmiotowe zadanie, nie wywiązała się ze swoich
zobowiązań umownych, czego konsekwencją było złożenie przez Zamawiającego
oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 05.12.2018 roku. W oświadczeniu wskazane
zostało, że działania Konsorcjum i zła organizacja robót prowadziło do zwłoki w wykonaniu
robót, co więcej Wykonawca nie wykonał swoich obowiązków umownych, które doprowadziły
do konieczności zlecenia przez Zamawiającego wykonania zastępczego opracowania
projektów organizacji ruchu, co miało przełożyć się na opóźnienie w realizacji robót oraz
dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z przedmiotowym
oświadczeniem, Konsorcjum nie wykonało założeń planu naprawczego. Okoliczność ta
przemawia za stwierdzen
iem, że wskazane zadanie nie zostało wykonane w istotnym
stopniu.
W
związku z rozwiązaniem umowy nie toczy się obecnie żadne postępowanie sądowe w
którym Balzola Polska Sp. z o.o. kwestionowałaby skuteczność oświadczenia o odstąpieniu
z S
trony zawarły ugodę sądową, w której strony potwierdziły że Umowa została rozwiązana
przed czasem, niemniej nie rozstrzygnęły, czy rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku
oświadczenia o odstąpieniu złożonego przez Zamawiającego. Przedmiotowa ugoda dotyczy
wyłącznie kwestii finansowych. O świadczenie o odstąpieniu od Umowy dokonane względem
Konsorcjum w skład którego wchodziła Balzola Polska Sp. z o.o. funkcjonuje w obrocie
prawnym. W
skazana okoliczność jest istotna w zakresie zarzutu podania w JEDZ
nieprawdziwych informacji. B
alzola Polska jest w sytuacji, w której wcześniejsza umowa
której była stroną, została rozwiązana przed czasem z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, co zostało potwierdzone przez strony. Zamawiający powinien zostać
poinformowany o tym fakcie w celu umo
żliwienia oceny sytuacji pod kątem przesłanek
wykluczenia.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 Pzp Odwołujący podnosi, że Lider Konsorcjum
przedstawiając niepełne informacje w dokumencie JEDZ, zataił te, które mogły i powinny być
analizowane - co z dopro
wadziło do naruszenia równego traktowania wykonawców.
Przemilczając fakt rozwiązania uprzedniej umowy Konsorcjum bezzasadnie uniknęło
weryfikacji, za sprawą czego oferta przezeń złożona uznana za najkorzystniejszą. Odnośnie
naruszenia art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 104 k.c. i art 99 k.c.
odwołujący wskazał, że zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta Konsorcjum jest ważna
i skuteczna, pomimo, że osoba którą ją podpisała nie była umocowana do tego w dniu
podpisania i jej złożenia w postępowaniu, jak również, że możliwe jest i prawnie
dopuszczalne konwalidowanie jednostronnej czynności prawnej poprzez złożenie dokumentu
pełnomocnictwa z datą późniejszą niż data jej dokonania. Zamawiający wezwał Wykonawcę
do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa i wskazał, że przedłożone na wezwanie
pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia lub oferty na dzień
jej dokonania. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo w formie elektronicznej z
datą 21.04.2021 roku, w którym udzieliło pełnomocnictwa Panu Andrzejowi R.emu, do
działania w postępowaniu, w tym do podpisania Oferty. Ponadto członkowie Konsorcjum
potwierdzili dokonane przez Pana R.
czynności, i oświadczyli, że Pan R. był pełnomocnikiem
Konsorcjum od dnia jego za
wiązania tj. od 2.03.2021 roku. Zamawiający uznał wskazane
pełnomocnictwo jako prawidłowe dokonując wyboru Oferty Konsorcjum.
K
luczowa dla stwierdzenia, czy opisane powyżej uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa
był prawidłowe jest analiza przepisów Pzp kc, co do zasad i formy udzielania
pełnomocnictwa. W Wskazać należy, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w
tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do art. 99 § 1 Kc, jeżeli do
ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z kolei w myśl art. 104
zd.
pierwsze k.c. jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Zgodnie z orzecznictwem
KIO, złożenie Oferty stanowi jednostronną czynność prawną (Wyrok KIO 24.09.2019 roku).
Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że Pan R., czyli osoba która podpisała
Ofertę w imieniu Konsorcjum nie był do tego prawidłowo umocowany, czego konsekwencją
było wezwanie do złożenia pełnomocnictwa dla ww. osoby w trybie art. 26 ust. 3a Pzp.
Nieprawidłowe były natomiast uznanie, że dopuszczalne było złożenie pełnomocnictwa z
datą późniejszą niż data, szczególnie w sytuacji w której do dokonania tej czynności
wymagana jest szczególna forma prawna. W ocenie Odwołującego złożenie dokumentu
pełnomocnictwa w wymaganej prawem formie dopiero po wezwaniu Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, stanowi podstawę do uznania, iż zaistniała przesłanka do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wskazany przepis stanowi
bowiem o odrzuceniu oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów (np. kc), co w
ocenie Odwołującego miało miejsce w omawianym przypadku.
Jak wynika z art. 104 k.c. brak właściwego, także co do formy, pełnomocnictwa oznacza brak
możliwości skutecznego działania pełnomocnika. Możliwości naprawienia tej sytuacji nie
można wywieść z art. 26 ust. 3a PZP. Zasadą jest składanie ofert i pełnomocnictw w
terminie. Wyjątkiem jest możliwość uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3.
Skoro wykonawca działa przez pełnomocnika, to w dacie składania oferty, dla uznania
skuteczności jej złożenia, konieczne jest istnienie pełnomocnictwa, w przewidzianej
przepisami formie tj. wg art. 10a ust. 5 Pzp. Skoro
dla skuteczności złożenia oferty i
udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia wymagana jest szczególna forma, to nie jest
możliwe potwierdzenie dokonania tej czynności za sprawą pełnomocnictwa sporządzonego
w późniejszej dacie.
Z
arówno pełnomocnictwo udzielone przez Intop Panu W., jak pełnomocnictwo udzielone
przez Balzola Panu R.
, sporządzone zostały w formie pisemnej, nie zaś w formie o której
mowa w art. 10
a ust. 5 PZP. W ciągu pełnomocnictw jedynie pełnomocnictwo udzielone
przez Intop spółce Balzola spełniało wymagania wskazane w przywołanym przepisie PZP.
Stąd również z tej przyczyny pierwotne pełnomocnictwo udzielone spółce Balzola do
działania w imieniu obu Konsorcjantów było nieprawidłowe, gdyż pełnomocnictwa
stanowiącego podstawę jego wystawienia nie zostały sporządzone w wymaganej formie.
B
łędne było uznanie, że dopuszczalne było złożenie przez Konsorcjum pełnomocnictwa z
datą późniejszą niż data złożenia oferty. Stanowiska tego nie zmienia potwierdzenie w treści
pełnomocnictwa czynności podjętych przez Pana R., gdyż jest to sprzeczne z art. 104 k.c.
Faktu tego nie zmiana stwierdzenie, że Pan R. było rzekomo pełnomocnikiem Konsorcjum
od 2.03.2021 roku. T
ego rodzaju oświadczenie, jest sprzeczne z ciągiem pełnomocnictw, w
szczególności udzielenia przez Intop spółce Balzola pełnomocnictwa dopiero w dacie
30.03.2021 roku, po wtóre gdyby tego rodzaju pełnomocnictwo istniało, Konsorcjom powinno
je załączyć do oferty, względnie w odpowiedzi na wezwanie, czego nie uczyniło, co
potwierdza stanowisko, że nie jest możliwe aby Pan R. był skutecznie umocowany zgodnie z
k.c. PZP do działania w imieniu Konsorcjum już we wskazanej dacie.
Zamawiający w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniach Strabag sp. z o.o.
wniósł o oddalenie odwołań w całości.
Podnies
ione zarzuty nie są zasadne, zaś dokonana czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
zauważył, że zarzut oparty jest
na twierdzeniu, że w JEDZ wykonawca nie zaznaczył właściwej odpowiedzi czym wprowadził
Zamawiającego w błąd w warunkach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W zamieszczonej w
rozporządzeniu instrukcji ustawodawca europejski wskazał, że „jednolity
europejski dokument zamówienia jest składanym przez wykonawców oświadczeniem
własnym stanowiącym dowód wstępny, (…) stanowi oświadczenie wykonawcy, w którym
stwierdza on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą
lub mogą zostać wykluczeni (…). Dokument na celu zmniejszenie obciążeń
administracyjnych wynikających z wymogu przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub
innych dokumentów związanych z kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. (…)obejmuje oficjalne
oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednie podstawy wykluczenia nie mają
zastosowania, że odpowiednie kryteria kwalifikacji są spełnione i że wykonawca przedstawi
odpowiednie informacje wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.”.
Zamawiający wskazał także na opublikowaną przez UZP Instrukcję wypełnienia JEDZ (do
której stosowania Zamawiający zawarł odniesienie w pkt. 5.6 ID Wykonawców), w zakresie
opisywanego przez Odwołującego pytania w JEDZ, zamieszczono wytyczną „W tym miejscu
formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji
przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji.
W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania
szczegółowych informacji na ten temat.
P
owyższe okoliczności potwierdzają, że treści JEDZ, nie można odczytywać i interpretować
w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji - jako dokumentu służącego
wstępnemu potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania
na podstawie przesłanek wykluczenia. Pytanie z JEDZ odnosi się zatem wyłącznie do
sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp.
Mając powyższe na uwadze i uwzględniając okoliczności przedmiotowej sprawy, nie jest
zasadnym twierdzenie, jakoby Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w jakimkolwiek
zakresie w błąd przy wypełnianiu formularza JEDZ.
Aby uprawnionym było wykluczenie na tej podstawie wykonawcy z postępowania o
udzielenie
zamówienia, wszystkie określone tym przepisem przesłanki muszą zaistnieć
łącznie. Ciężar wykazania, że takie okoliczności istotnie ziściły się w danym stanie
faktycznym spoczywa zaś na tym, kto formułuje tezę o wystąpieniu podstawy do wykluczenia
danego wy
konawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu. W niniejszej sprawie, ciężar
udowodnienia wszystkich okoliczności spoczywa na Odwołującym.
Samo złożenie przez jedną ze stron stosunku prawnego oświadczenia o odstąpieniu od
umowy stanowi tylko jeden z ele
mentów art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a przy tym element wtórny i
wynikowy. Najistotniejsze i konieczne do wykazania wystąpienia podstawy wykluczenia w
świetle ww. przepisu jest wykazanie, że doszło do niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w cywilistyc
znym rozumieniu tych pojęć oraz wykazanie, że takie
niewykonanie lub nienależyte wykonanie odnosi się do istotnej części umowy.
F
ormułując twierdzenie o rzekomym zaistnieniu podstawy wykluczenia Konsorcjum z
Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nie jest zasadne.
W świetle powyższego, nie sposób uznać, jakoby w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka
zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, polegająca na niewykonaniu lub nienależytym
wykonaniu przez wykonawcę umowy, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło
do rozwiązania umowy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104
kc. i art. 99 k.c.
wskazał na art. 26 ust. 3 pzp.
W
świetle obowiązujących przepisów prawa za dopuszczalne i prawidłowe należy uznać
złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie uzupełnionego pełnomocnictwa
potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do podpisania oferty (w tym pełnomocnictwa
opatrzonego datą późniejszą niż termin składania ofert), z którego wynika potwierdzenie, że
pełnomocnik był umocowany do działania w chwili dokonania czynności złożenia oferty.
Z p
ełnomocnictw przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie (uwzględniając je łącznie z
dokumentami przedłożonymi razem z ofertą), jednoznacznie wynika, że: p. A. R. został
skutecznie umocowany do reprezentacji obydwu członków Konsorcjum – w tym do
podpisania w imieniu całego Konsorcjum oferty złożonej w Postępowaniu; wolą
mocodawców (Konsorcjum) było umocowanie p. R. do podejmowania wszelkich czynności
faktyc
znych i prawnych w Postępowaniu; p. A. był pełnomocnikiem Konsorcjum od chwili
jego zawiązania, tj. od dnia 02.03.2021 r.; od tej samej chwili (tj. od dnia 02.03.2021 r.) był
umocowany do działania w imieniu członków Konsorcjum w całym zakresie, o którym mowa
w treści pełnomocnictwa; członkowie Konsorcjum potwierdzili wszelkie czynności i działania
podjęte dotychczas przez p. A. R. w Postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że p. A. R. był należycie umocowany do
reprezentacji Konsorcjum, w ty
m w do złożenia ważnej oferty, a w konsekwencji nie
zaistniały w sprawie okoliczności, które stanowić miałyby, podstawę do odrzucenia oferty
Konsorcjum. P
rzedmiotowy zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska do protokołu
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania na rozprawie z uwzględnieniem
materiału dowodowego w sprawie, na który składa się w szczególności dokumentacja
prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska stron
i uczestników przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła
co następuje.
Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołań, o której
stanowi art. 505 ust. 1 ustawy pzp
, jaką jest interes w uzyskaniu zamówienia i ryzyko
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Tożsamość zarzutów obydwu odwołań opartych na tej samej podstawie faktycznej i prawnej
uzasadniają dokonanie przez skład orzekający łącznej ich oceny.
Jak wynika z sentencji niniejszego wyroku Izba uznała, że odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Kwestionowane jest przez odwołującego dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wybór w
obydwu częściach ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum, w skład którego wchodzi wykonawca Balzola Polska
sp. z o.o., w jednym wypadku jako lider konsorcjum (pełnomocnik), a w drugim jako członek
– partner konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z postępowania, a jego
ofert
y dla obu części, odrzucone jako niezgodna z ustawą Pzp.
Powyższe opiera na fakcie, iż wykonawca Balzola Polska wykonywał wraz z innym
podmiotem w formie konsorcjum umow
ę Nr ZP/PN/04040/04/2017 z dnia 25 sierpnia 2017 r.,
której przedmiotem było wykonanie zadania: „04040 - Budowa trasy tramwajowej w ul.
Hubskiej
na odcinku od Glinianej do Dyrekcyjnej we Wrocławiu”, a umowa została
rozwiązana przed czasem na mocy oświadczenia o odstąpieniu od umowy z dnia 5 grudnia
2018 r. przez Zamawiającego Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji S.A.
W ocenie odwołującego brak zamieszczenia informacji o tym zdarzeniu w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) prowadzi do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z p
ostępowania, ponieważ
wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
niedbalstwa lub lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, mające
istotne znaczenie dla decyzji
Zamawiającego w postępowaniu. Z tego samego faktu
wywiedziono naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
z p
ostępowania, jako że wykonawca Balzola Polska Sp. z o.o. z przyczyn leżących po jego
stronie nie wykonał umowy na realizację zadania wskazanego, co doprowadziło do jej
rozwiązania przez Zamawiającego przed czasem. W konsekwencji zarzucono naruszenie
zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ustawy pzp.
Ponadto odwołujący przedstawił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp
w zw. z art. 104 k.c. - pr
zez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że została
podpisana przez osobę nieumocowaną do działania oraz sprzecznym z przepisami pzp i kc
uznaniu, że prawnie dopuszczalne było konwalidowanie jednostronnej czynności prawnej
przez uzupełnienie pełnomocnictwa opatrzonego datą późniejszą niż data podpisania Oferty
i jej złożenia.
Rozstrzygając zagadnienie wstępne wynikające z fakt, że podmiot Balzola Polska złożył
ofertę wspólną z innym wykonawcą tj. Intop sp. z o.o., a wskazaną umowę we Wrocławiu
wykonywał z innym członkiem konsorcjum, skład orzekający stoi na stanowisku, że ta
odmienność podmiotów nie jest przeszkodą w dokonaniu oceny obecnego statusu
wykonawcy Balzola w kontekście rozwiązanej umowy. W szczególności wynika to z faktu, że
każdy z uczestników konsorcjum, zgodnie z przepisem ustawy jest solidarnie odpowiedzialny
za wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem każdego dotyczy pytanie
zawarte w części III c JEDZ wskazujące, na wykonawcę, który znajdował się w określonej
sytuacji.
Wskazując zatem na dokument JEDZ skład orzekający, za wyrokami KIO 2094/20 i KIO
2573/20, zauważa, że dokument JEDZ ma charakter uniwersalny. Wykonawca składa
oświadczenia, które powinny być zgodne ze stanem rzeczywistym. Informacje przedstawione
przez wykonawcę oraz złożone odpowiedzi stanowią podstawę do dokonania oceny przez
Zamawiającego. Podobnie w przypadku zacytowanego wskazanego pytania wykonawca
składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie zrealizowanych przez niego
umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy takie nieprawidłowości
wystąpiły, formularz dokumentu JEDZ wymaga od niego podania szczegółowych informacji
na ten temat.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp, z postępowania można
wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w artykule 3 ust.
1 pkt 1-4 ustawy, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zatem skoro
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje na sytuację
związaną z wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
to w dokumencie JEDZ powinny znaleźć się informacje o takich właśnie sytuacjach. Zdaniem
odwołującego jednak, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia informacji o
wszelkich zawartych przez wykonawcę umowach, które zostały rozwiązane przed określnym
w tych umowach czasem
ich obowiązywania, tak aby to Zamawiający mógł ocenić, czy
zachodzi podstawa do wykluczenia wykona
wcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględnienie takiego stanowiska oznaczałoby
konieczność wskazywania przez wykonawców dokładnej historii zawartych umów, a po
stronie Zamawiającego – konieczność przeprowadzania szczegółowych badań i oceny w
z
akresie historii każdej z umów wskazanych przez wykonawców, sposobu oraz przyczyn jej
rozwiązania, sposobu i powodów określonego rozliczenia stron, obliczania wykonanego i
niewykonanego zakresu
umowy oraz wartości obu tych zakresów, jak również analizowania
wielu innych okoliczności. Jak wskazano powyżej, wypełnienie dokumentu JEDZ powierzone
zostało wykonawcy, jest on zobowiązany do podania w nim informacji prawdziwych.
W rozpatrywanej sprawie odwołujący wywodzi stanowisko z faktu odstąpienia od umowy
„wrocławskiej” przez zamawiającego w drodze oświadczenia z dnia 5 grudnia 2018 r. z tezą,
iż oświadczenie to pozostało niezmienne w obrocie prawnym, a tym samym prowadzi do
obowiązku wykluczenia wykonawcy tej umowy przez kolejnych zamawiających na podstawie
po
wołanych przepisów ustawy pzp.
W ocenie Izby takie stanowisko jest nieprawidłowe. W odniesieniu do opisywanej umowy
zaszła bowiem istotna okoliczność polegająca na zawarciu przez jej strony dnia 19 grudnia
2019 r. ugody przedsądowej wciągniętej do protokołu z dnia 11 marca 2020 r. Sądu
Rejonowego dla Wrocławia Śródmieście we Wrocławiu sygn. akt IX Co 187/18. Stosownie
do treści tej ugody, niezależnie od uzgodnienia kwestii płatności wzajemnych, strony
potwierdziły fakt, że nastąpiło rozwiązanie umowy nie rozstrzygając, czy stało się to na
podstawie wspomnianego oświadczenia zamawiającego, czy też na późniejszego podstawie
oświadczenia wykonawcy. Takie uzgodnienie prowadzi do wniosku, że rozwiązanie umowy
nie nastąpiło z winy lub przyczyn leżących po którejkolwiek ze stron, a sposób rozwiązania
jako ugodowy jest najbliższy nazwie „rozwiązania za porozumieniem stron.” W takim stanie
rzeczy w ocenie składu orzekającego wykonawca miał uzasadnione podstawy do
twierdzenia, że nie zaszła potrzeba zamieszczenia przez niego w formularzu JEDZ o umowie
rozwiązanej z przyczyn leżący po jego stronie. Warto przy tym zauważyć, że układ
dokumentu prowadzi, w razie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, do wniosku
o zaistnieniu przesłanki wykluczenia z postępowania i w kolejności potrzebie dokonania tzw.
samooczyszczenia.
W świetle przedstawionych ustaleń stanu faktycznego i dokonanej oceny, Izba uznaje
analogiczny zarzut w obydwu odwołaniach za niezasadny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3a oraz art. 89 ust. 1
pkt 8 PZP w zw. z art. 104 k.c. i art 99 k.c.
skład orzekający podziela stanowisko
zamawiającego i przystępującego po jego stronie. Zamawiający w trakcie procedury oceny
ofert, wezwał wykonawcę do złożenia w trybie art. 26 ust. 3a PZP, prawidłowo udzielonych
pełnomocnictw po uznaniu, że złożone pełnomocnictwo p. A. R. udzielone przez Członka
Zarządu firmy Balzola w dniu 30.09.2020 r., nie zawiera umocowania do ustanawiania
dalszych pełnomocników i do przenoszenia tego prawa na dalszego pełnomocnika.
Zamaw
iający wskazał, że z treści pełnomocnictwa złożonego w odpowiedzi na wezwanie
musi wynikać, iż pełnomocnik na dzień dokonywania czynności (w przedmiotowym
przypadku złożenia oferty w imieniu konsorcjum) był już do tych czynności upoważniony lub
może w odpowiedzi złożyć jedno pełnomocnictwo udzielone wspólnie przez konsorcjantów
(Intop i Balzola) dla p. J. W.
W
świetle obowiązujących przepisów prawa za dopuszczalne i prawidłowe należy uznać
złożenie przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie uzupełnionego pełnomocnictwa
potwierdzającego umocowanie pełnomocnika do podpisania oferty (w tym pełnomocnictwa
opatrzonego datą późniejszą niż termin składania ofert), z którego wynika potwierdzenie, że
pełnomocnik był umocowany do działania w chwili dokonania czynności złożenia oferty.
Stosownie do postanowień kc w tym przedmiocie forma elektroniczna zrównana jest z formą
elektroniczną. Z pełnomocnictw przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie (uwzględniając je
łącznie z dokumentami przedłożonymi razem z ofertą), jednoznacznie wynika, że: p. A. R.
został skutecznie umocowany do reprezentacji obydwu członków Konsorcjum – w tym do
podpisania w imieniu całego Konsorcjum oferty złożonej w Postępowaniu; wolą
mocodawców tj. Konsorcjum, było umocowanie p. R. do podejmowania wszelkich czynności
faktycznych i prawnych w Postępowaniu; Pan ten był pełnomocnikiem Konsorcjum od chwili
jego zawiązania, tj. od dnia 02.03.2021 r.; od tej samej chwili (tj. od dnia 02.03.2021 r.) był
umocowany do działania w imieniu członków Konsorcjum w całym zakresie, o którym mowa
w treści pełnomocnictwa; członkowie Konsorcjum potwierdzili wszelkie czynności i działania
podjęte dotychczas przez p. A. R. w Postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że p. A. R. był należycie umocowany do
reprezentacji Konsorcjum, w tym w do złożenia ważnej oferty, a w konsekwencji nie
zaistniały w sprawie okoliczności, które stanowić miałyby, podstawę do odrzucenia oferty
Konsorcjum. P
rzedmiotowy zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
