rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1390/21
KIO 1390/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 23 czerwca
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 r. przez
wykonawc
ę Asclepios S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Urtica Sp. z
o.o. we Wrocławiu i Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., Łódź zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 r. przez
wykonawc
ę Asclepios S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Urtica Sp. z
o.o. we Wrocławiu i Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., Łódź zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asclepios S.A. z siedzibą we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asclepios S.A. z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
Stoso
wnie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1390/21 Uzasadnienie
Zamawiający: Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II ul. Prądnicka 80 31-202
Kraków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa leków stosowanych w programach lekowych,
chemioterapii i leków ogólnoszpitalnych. Nr ogłoszenia w Dz.Urz. UE: 2020/S 252-635174
Odwołujący: Asclepios S.A. ul. Hubska, 44 50-502 Wrocław wniósł odwołanie na:
-
czynność Zamawiającego - wybór jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 7 złożonej
przez Konsorcjum Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. (Lider), ul. Krzemieniecka 120 54-613
Wrocław; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź
-
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w Zadaniu nr 7 przez
Konsorcjum Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. i Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. pomimo
sprzeczności oferty z SIWZ.
Odwołujący zarzucił, iż zaskarżone działania Zamawiającego naruszają art. 24 ust. 1 pkt. 17,
art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy z dnia 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 7,
-
nakazania
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum jw,
ewentualnie
-
nakazanie odrzucenia oferty złożonej w Zadaniu nr 7 przez Konsorcjum,
-
nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert w Zadaniu nr 7.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego w
toku postępowania w zakresie Zadania nr 7 uzyskała drugi wynik, gdyby więc Zamawiający
postąpił zgodnie z litera prawa i odrzucił ofertę złożoną w Zadaniu nr 7 przez Konsorcjum
Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. i Polska Grupa Farmaceu
tyczna S.A., to oferta Odwołującego
wybrana zostałaby jako najkorzystniejsza.
Na skutek działań Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę w postaci braku uzyskania
dostępu do przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający jako najkorzystniejszą w Zadaniu 7 wybrał ofertę Konsorcjum: PGF URTICA
Sp. z o.o.; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. (dalej
„Konsorcjum”).
W zadaniu nr 7 wymagano
dostarczenia przez Wykonawcę leku Treprostynilum oraz:
1.
dostarczenia każdemu pacjentowi na czas trwania terapii 2 sztuk pomp infuzyjnych
APEX lub równoważnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku treprostinil.
2.
zapewnienia serwisu przekazanych pomp, pozwalającego na prowadzenie
nieprzerwanej terapii pacjenta leczonego preparatem treprostinil.
3.
zapewnienia materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii
preparatem treprostinilu, w szczególności wkłuć i strzykawek.
4.
przeprowadzenia szkolenia lekarzy prowadzących terapię oraz personelu
pielęgniarskiego przez osobę posiadającą odpowiednie do tego kwalifikacje i uprawnienia.
5.
zapewnienia opieki pielęgniarskiej w miejscu zamieszkania pacjenta w sytuacji, gdy
opieka nad pacjentem ze strony personelu ośrodka prowadzącego terapię nie jest możliwa
lub wystarczająca np. ze względu na dużą odległość zamieszkania pacjenta lub stan
kliniczny pacjenta,
6.
przekazania pompy wszczepialnej do podawania treprostinilu drogą dożylną oraz
zapewnienie materiałów zużywalnych, szkoleń i serwisu w przypadku decyzji lekarza o
konieczności zmiany drogi podania z podskórnej na dożylną.
W związku z ww. dodatkowymi obowiązkami Wykonawcy, Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia, że przekazanie w/w świadczeń/wyrobów nie narusza przepisów art. 49 ustawy
z dnia 12 maja 2011 r.
o refundacji leków środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011 r. nr 122 poz. 696 ze zmianami).
Zgodnie z przepisem art. 49.:
„1. Zakazuje się przedsiębiorcy zajmującemu się wytwarzaniem lub obrotem lekami,
środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobami medycznymi
podlegającymi refundacji:
1)
uzależniania zawarcia umowy dotyczącej tych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych lub uzależniania treści tej umowy od
przyjęcia lub spełnienia przez:
a) innego przedsi
ębiorcę zajmującego się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami
spożywczymi
specjalnego
przeznaczenia
żywieniowego,
wyrobami
medycznymi
podlegającymi refundacji, b) podmiot prowadzący aptekę, c) kierownika apteki,
d)
osobę wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego,
wyroby medyczne objęte refundacją
-
świadczenia niezwiązanego z przedmiotem tej umowy, w tym korzyści majątkowej lub
osobistej, o której mowa w ust. 3;
2)
stosowania wobec podmiotów wymienionych w pkt 1 niejednolitych warunków umów.
2.
Umowy sprzeczne z ust. 1 są w tym zakresie nieważne.
3.
Zakazuje się:
1) przedsiębiorcy zajmującemu się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami
spożywczymi
specjalnego
przeznaczenia
żywieniowego,
wyrobami
medycznymi
podlegającymi refundacji,
2) podmiotowi prowadzącemu aptekę, kierownikowi apteki lub osobie wydającej leki, środki
spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją,
w związku z realizacją recept na refundowane leki, środki spożywcze specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne
-
sprzedaży uwarunkowanej, upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i programów
lojalnościowych, darowizn, nagród, wycieczek, gier losowych, zakładów wzajemnych,
wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, wszelkiego rodzaju talonów i bonów, a także
udzielania innych niewymienionych z nazwy korzyści majątkowych lub osobistych dla
świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych.
4.
Przepisy ust. 1-
3 stosuje się do podmiotów realizujących zaopatrzenie na zlecenie w
zakresie wyrobów medycznych oraz dostawców tych wyrobów.
5.
Jeżeli w decyzji o objęciu refundacją leku, środka specjalnego przeznaczenia
żywieniowego lub wyrobu medycznego, ustalano instrumenty dzielenia ryzyka, o których
mowa w art. 11 ust. 2 pkt 7, które stanowią którąkolwiek z korzyści majątkowych lub
osobistych, o których mowa w ust. 3, przepisów ust. 1-3 nie stosuje się w zakresie tych
instrumentów.”
W ocenie Odwołującego zakazane jest (na podstawie art. 49 ust. 3 ww. ustawy) udzielanie
określonych w przepisie korzyści majątkowych świadczeniodawcom lub osobom
uprawnionym.
N
ałożenie przez Zamawiającego obowiązku dostarczenia każdemu pacjentowi na czas
trwania terapii 2 sztuk pomp infuzyjnych APEX jak i pozostałych dodatkowych świadczeń,
powinno być zakwalifikowane jako udzielenie korzyści majątkowej osobie uprawnionej, a co
za tym idzie czynność zakazana na podstawie ww. przepisu. Wniosek ten jest zasadny
mając na uwadze koszt rynkowy dodatkowych obowiązków nakładanych na wykonawcę w
tym zakresie, a w s
zczególności koszt dostarczanych pomp (kilkadziesiąt tysięcy złotych).
Wyjątkiem o tej zasady jest sytuacja o której mowa w ust. 5 art. 49 ustawy o refundacji to jest
przypadek kiedy w decyzji o objęciu refundacją leku ustalono instrumenty dzielenia ryzyka.
Ustalenie takie niweluje zakaz o którym mowa w ust. 3 art. 49 ustawy o refundacji.
W
ymieniony przepis art. 49 ust. 5 ustawy stanowi jedyną podstawę uchylającą ww. zakaz.
W ocenie Odwołującego zakazu tego nie mogą uchylić zapisy siwz. Umieszczenie
obowiązku zapewnienia czy to bezpośrednio świadczeniodawcy czy też pacjentom
dodatkowych świadczeń nie uchyla spornego zakazu i nie czyni przekazania/udzielenia
takich dodatkowych świadczeń zgodnym z przepisami ustawy refundacyjnej.
P
odmiot, który nie dysponuje decyzją o objęciu refundacją leku, w której ustalano
instrumenty dzielenia ryzyka, oferując przy dostawie dodatkowe świadczenia/korzyści
narusza przepisy ustawy refundacyjnej.
Warto zaznaczyć, że decyzja refundacyjna wydawana jest wobec konkretnego podmiotu, co
za tym idzie tylko adresata tej decyzji dotyczą instrumenty dzielenia ryzyka. Tylko więc ten
podmiot jest jej adresatem i tylko dostawy realizowane przez niego lub za jego
pośrednictwem zwolnione są ze spornego zakazu.
Z uwagi na ww. przepisy Zamawi
ający nałożył wymóg złożenia wspomnianego
oświadczenia.
W
toku postępowania, Konsorcjum zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści Specyfikacji, prosząc o zniesienie obowiązku złożenia oświadczenia.
Powodem tego stanu rzeczy jest fakt,
na który Odwołujący wielokrotnie zwracał uwagę
Zamawiającemu, że Konsorcjum nie jest adresatem decyzji refundacyjnej jak i fakt, że
decyzją Ministra Zdrowia z dnia 03.03.2021 r. została wszczęta procedura wygaszenia
decyzji
refundacyjnej
dotyczącej
zaoferowanego
przez
Konsorcjum
środka
farmaceutycznego.
M
ając na uwadze treść ustawy refundacyjnej, Konsorcjum nie może zrealizować w sposób
zgody z prawem obowiązków obciążających je na podstawie umowy.
Mając na uwadze powyższe, podtrzymał stanowisko wskazane na wstępie.
Konsorcjum
jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wn
iosło o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący mylnie interpretuje art. 49 ust. 3 ustawy i
nieprawi
dłowo odczytuje działania Konsorcjum w postępowaniu. Odwołujący przytacza
brzmienie przepisu, zgodnie z którym zakazane jest udzielania korzyści majątkowych lub
osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych, jednak w dalszych
twierdzeniach wska
zuje, że zakazane jest udzielanie korzyści świadczeniodawcom oraz
osobom uprawnionym.
Przystępujący wskazuje, że Konsorcjum nie dostarcza pomp infuzyjnych (ani innych
dodatkowych świadczeń przywoływanych przez Odwołującego) do pacjenta, lecz do
Szpitala, k
tóry to jest świadczeniodawcą w rozumieniu ustawy, a nie świadczeniobiorcą. Tym
samym Konsorcjum jako hurtownia farmaceutyczna nie udziela korzyści majątkowej
pacjent
owi, gdyż faktycznie nie wchodzi w żadną korelację z pacjentem w rozumieniu ww.
przepisu. Także w zakresie zakazu dostarczania pomp do osób uprawnionych wskazuje, że
nie zapewnia pomp infuzyjnych do Produktu konkretnym podmiotom uprawnionym do
wystawiania recept np. lekarzom -
lecz Szpitalowi, występującemu jako Zamawiający w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym nie została spełniona przesłanka podmiotowa aby można było stwierdzić
naruszenie zakazu o którym mowa w art. 49 ust 3 Ustawy, gdyż Konsorcjum nie przekazuje
pomp (ani innych dodatkowych świadczeń) do podmiotów wskazanych w tym przepisie.
Z
akaz z art. 49 ust. 3 Ustawy o refundacji stosuje się wyłącznie względem pacjentów lub
osób posiadających prawo wykonywania zawodu medycznego. Szpitale, do których mogą
być przekazywane nieodpłatnie pompy infuzyjne — nie są adresatem ww. zakazu — są to
bowiem świadczeniodawcy w rozumieniu ustawy, wyłączeni z ww. zakazu. Zaproponowana
przez odwołującego wykładnia zaprzecza regułom funkcjonowania systemu świadczeń
gwarantowanych. W
spomniana wykładnia kłóci się również ze zmianą art. 49 od 1 lipca 2012
r., która to m.in. ograniczyła krąg jej adresatów i zawęziła zakres przedmiotowy. Stoi także w
sprzeczności z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, zgodnie z którym:
D
ozwolone są wszelkie instrumenty wsparcia świadczeniodawców, w tym udzielanie na ich
rzecz darowizn, również przez podmioty zajmujące się wytwarzaniem i dystrybucją
produktów refundowanych. Takie rozwiązanie jest społecznie korzystne. W kontekście
uznania przez Odwołującego obowiązku dostarczenia pomp infuzyjnych, ich serwisu,
zapewnieniu materiałów zużywalnych, przeszkolenia personelu za korzyść majątkową
wskazać należy, że nie stanowią one korzyści majątkowej dla pacjenta.
K
orzyścią majątkową jest zwiększenie aktywów majątkowych lub zmniejszenie pasywów, a
majątkiem są prawa, które mogą być wyrażone w pieniądzu (uchwała SN z 30.1.1980 r., VII
KZP 41/78, OSNKW 1980, Nr 3, poz. 24).
Z
godnie z treścią Charakterystyki Produktu Leczniczego - Remodulin (którego dotyczyła
wygrywająca oferta) może zostać podany w infuzji podskórnej lub w infuzji dożylnej. Produkt
może być podany wyłącznie przez pompę infuzyjną. Pacjent tym samym nie ma żadnej
korzyści z dostarczonej do Szpitala pompy infuzyjnej koniecznej do realizacji założeń
programu lekowego produktu Remodulin. Nie jest zatem zasadne rozdzielanie sprzętu do
podania leku jako „dodatku” do leku w sytuacji, gdy jest to wymóg przewidziany programem
lekowym. Skuteczność programów lekowych wymaga by pacjent dostawał lek w określonej
dawce, formie i wskazanym sposobem.
Powyższego nie można także rozpatrywać w oderwaniu od celu przepisu, jakim miała być
likwidacja patologicznych zjawisk, które doprowadzały do zwiększonej konsumpcji produktów
refundowanych. S
koro to Zamawiający jako świadczeniodawca dokonuje nabycia Produktu,
a nie pacjent -
to przekazanie nieodpłatnie szpitalom pomp infuzyjnych w żaden sposób nie
wpływa na motywację pacjenta co do zakupu lub stosowania danego leku. Zarówno lek jak i
pompa jest dostarczona pacjentowi przez świadczeniodawcę, a nie wykonawcę .
Wreszcie, stanowisko Odwołującego wskazujące, że nałożenie przez Zamawiającego
obowiązku dostarczenia każdemu pacjentowi na czas trwania terapii 2 sztuk pomp
infuzyjnych APEX jak
i pozostałych dodatkowych świadczeń, powinno być zakwalifikowane
jako udzielenie korzyści majątkowej osobie uprawnionej, a co za tym idzie czynność
zakazana na podstawie ww. przepisu przeczy istocie świadczeń gwarantowanych
realizowanych przez polskich świadczeniodawców. Podstawową i zasadniczą cechą tych
świadczeń jest ich nieodpłatność, wynikająca z przepisów bezwzględnie obowiązujących
(m.in.
ustawy z dn. 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych, zwanej dalej „Ustawą o świadczeniach zdrowotnych”). Z powyższego
wynika,
że polski pacjent objęty programem lekowym musiałby sam sobie dokupić
urządzenie (bardzo kosztowne), które umożliwiłoby mu poddanie się leczeniu - w
przeciwnym razie nie otrzyma bowiem leku. I
nnymi słowy, według twierdzeń Odwołującego,
realizacja świadczenia gwarantowanego (będącego prawem wynikającym bezpośrednio z
Konstytucji RP) miałaby być uzależniona od tego, czy pacjenta stać na zakup podajnika leku,
czy też nie.
Dalsze argumenty Odwołującego oscylujące wokół decyzji administracyjnych i RSS są
konsekwencją nieprawidłowych rozważań w kontekście art. 49 ustawy refundacyjnej - o
czym mowa powyżej. Przywoływany przez Odwołującego art. 49 ust 5 ustawy refundacyjnej
nie znajduje zastosowania w s
ytuacji, gdy w ogóle nie może być mowy o wręczaniu korzyści
podmiotom, o którym mowa w art. 49 ust 3 ustawy. Skoro nie mamy do czynienia z
wręczaniem korzyści świadczeniobiorcom (pacjentom) lub osobom uprawnionym (np.
lekarzom), to nie ma potrzeby poszukiw
ać zwolnienia z tego zakazu w instrumencie dzielenia
ryzyka.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności, Przystępujący odniesie się
poniżej również do zarzutów Odwołującego dotyczących tematyki decyzji administracyjnej i
RSS (instrumentu dz
ielenia ryzyka stanowiącego jej element) odnośnie produktu Remodulin.
W pierwszej kolejności, wypada wyjaśnić, że instrument dzielenia ryzyka stanowi integralną
część decyzji refundacyjnej, o którą może starać się ściśle określony krąg wnioskodawców
(art.
2 pkt 27 Ustawy o refundacji teków) - tj. podmiot odpowiedzialny (w praktyce najczęściej
producent leku) lub jego przedstawiciel i importer równoległy. Ponadto instrument dzielenia
ryzyka jest to dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy znku. Tym samym, ani
Przystępujący ani Odwołujący nie są adresatami w/w
dokumentów i nie znają treści instrumentu dzielenia ryzyka.
Przystępujący zwrócił uwagę Zamawiającego poprzez zapytanie do SIWZ, iż wymóg
składania oświadczenia dot. treści instrumentu dzielenia ryzyka jest po pierwsze
bezprzedmiotowy i narusza zasadę proporcjonalności z PZP (z przyczyn związanych z
brakiem sytuacji wręczania korzyści, o której mowa w art. 49 ust 3 ustawy refundacyjnej), ale
także zaburza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Bowiem tylko
jeden z potencjalnych Wykonawców może ubiegać się o decyzję refundacyjną i zawarcie
instrumentu dzielenia ryzyka (RSS), co już na wstępie wyklucza pozostałych, zwł. hurtownie
farmaceutyczne. Również tylko ten jeden podmiot zna treść RSS stanowiącą jego tajemnice
przedsiębiorstwa i może składać oświadczenia co do tej treści. Stąd wymóg składania
takiego oświadczenia prowadzi bezpośrednio do naruszenia zasady uczciwej konkurencji z
art. 7 ust. 1 PZP
(w szczególności zasady równego traktowania wykonawców) oraz art. 29
ust 2 PZP, bowiem w sposób oczywisty ogranicza katalog podmiotów mogących złożyć
ofertę spełniającą wymogi z SIWZ. Twierdzenie Odwołującego, iż „podmiot, który nie
dysponuje decyzją o objęciu refundacją leku, środka specjalnego przeznaczenia
żywieniowego lub wyrobu medycznego, w której ustalano instrumenty dzielenia ryzyka,
oferując przy dostawie dodatkowe świadczenia/korzyści narusza przepisy ustawy
refundacyjnej” gdyby nawet było prawdziwe, dyskwalifikowałoby również samego
Odwołującego, który również jako hurtownia farmaceutyczna nie dysponuje taką decyzją i
nie może składać oświadczeń co do treści RSS.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie
rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
Słusznie zauważył odwołujący, że kluczowa dla oceny i rozstrzygnięcia zarzutów jest
interpretacja w warunkach rozpoznawanego stanu faktycznego artykułu 49 ust. 3 ustawy o
refundacji leków/…/ w szczególności przez ustalenie, czy podmiotem odnoszącym korzyść
majątkową jest pacjent wobec którego ma być prowadzona terapia lekiem treprostynilum.
Poza sporem pozostaje, iż do podania leku niezbędne jest użycie pomp infuzyjnych i
stworzenie pozostałych warunków zgodnie z charakterystyka produktu. Skład orzekający
podziela stanowisko i argumentację przedstawioną przez przystępującego i zamawiającego,
że pacjent istotnie otrzymuje bezpłatnie świadczenie w postaci terapii zgodnie z zasadami
gwarantowanych ustawowo świadczeń leczniczych. Nie ma jednak podstaw do twierdzenia,
że odnosi on niedozwoloną korzyść majątkową opisaną w art. 49 ust. 3 ustawy
refundacyjnej. W przepisie, kilkakrotnie cytowanym w dokumentacji sprawy użyte jest
bowiem pojęcie „korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób
uprawnionych”. W tym miejscu należy zauważyć, że strona umowy, jaką jest szpital –
zamawiający w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych nie jest świadczeniobiorcą lub
inną osobą uprawnioną w rozumieniu art. 49 ust. 3 ustawy o refundacji /…/. Zatem nawet,
jeżeli zamawiający uzyskuje określone korzystne warunki dostawy leku w postaci
dostarczenia
wraz z nim niezbędnych pomp infuzyjnych, serwisu przekazanych pomp,
materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii preparatem treprostinilu i in., to
są to elementy składające się na realizacje umowy dostawy na rzecz zamawiającego, a nie
osoby uprawnionej w rozumieniu art. 49 ustawy. W konsekwencji powyższego teza o
naruszeniu przez przystępujące konsorcjum i w konsekwencji przez zamawiającego zakazu
z ustawy o refundacji leków, jest niesłuszna. Kolejnym skutkiem niniejszej oceny jest
bezprzedmiotowość rozważań na temat art. 49 ust. 5 ustawy refundacyjnej w zakresie
decyzji o objęciu refundacją leku i ustaleniu instrumentów dzielenia ryzyka ze skutkiem
postaci zwolnienia z zakazu będącego przedmiotem istoty sporu w sprawie.
Wobec dokonanych ustaleń brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający dokonując
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 7 (zadaniu nr 7) naruszył wskazane
przez odwołującego przepisy prawa, w szczególności ustawy pzp oraz ustawy o refundacji
leków.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asclepios S.A. z siedzibą we
Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Asclepios S.A. z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
Stoso
wnie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1390/21 Uzasadnienie
Zamawiający: Krakowski Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II ul. Prądnicka 80 31-202
Kraków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa leków stosowanych w programach lekowych,
chemioterapii i leków ogólnoszpitalnych. Nr ogłoszenia w Dz.Urz. UE: 2020/S 252-635174
Odwołujący: Asclepios S.A. ul. Hubska, 44 50-502 Wrocław wniósł odwołanie na:
-
czynność Zamawiającego - wybór jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 7 złożonej
przez Konsorcjum Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. (Lider), ul. Krzemieniecka 120 54-613
Wrocław; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź
-
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej w Zadaniu nr 7 przez
Konsorcjum Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. i Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. pomimo
sprzeczności oferty z SIWZ.
Odwołujący zarzucił, iż zaskarżone działania Zamawiającego naruszają art. 24 ust. 1 pkt. 17,
art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy z dnia 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 7,
-
nakazania
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum jw,
ewentualnie
-
nakazanie odrzucenia oferty złożonej w Zadaniu nr 7 przez Konsorcjum,
-
nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert w Zadaniu nr 7.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Oferta złożona przez Odwołującego w
toku postępowania w zakresie Zadania nr 7 uzyskała drugi wynik, gdyby więc Zamawiający
postąpił zgodnie z litera prawa i odrzucił ofertę złożoną w Zadaniu nr 7 przez Konsorcjum
Firm: PGF URTICA Sp. z o.o. i Polska Grupa Farmaceu
tyczna S.A., to oferta Odwołującego
wybrana zostałaby jako najkorzystniejsza.
Na skutek działań Zamawiającego Odwołujący poniósł szkodę w postaci braku uzyskania
dostępu do przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający jako najkorzystniejszą w Zadaniu 7 wybrał ofertę Konsorcjum: PGF URTICA
Sp. z o.o.; Polska Grupa Farmaceutyczna S.A. (dalej
„Konsorcjum”).
W zadaniu nr 7 wymagano
dostarczenia przez Wykonawcę leku Treprostynilum oraz:
1.
dostarczenia każdemu pacjentowi na czas trwania terapii 2 sztuk pomp infuzyjnych
APEX lub równoważnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku treprostinil.
2.
zapewnienia serwisu przekazanych pomp, pozwalającego na prowadzenie
nieprzerwanej terapii pacjenta leczonego preparatem treprostinil.
3.
zapewnienia materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii
preparatem treprostinilu, w szczególności wkłuć i strzykawek.
4.
przeprowadzenia szkolenia lekarzy prowadzących terapię oraz personelu
pielęgniarskiego przez osobę posiadającą odpowiednie do tego kwalifikacje i uprawnienia.
5.
zapewnienia opieki pielęgniarskiej w miejscu zamieszkania pacjenta w sytuacji, gdy
opieka nad pacjentem ze strony personelu ośrodka prowadzącego terapię nie jest możliwa
lub wystarczająca np. ze względu na dużą odległość zamieszkania pacjenta lub stan
kliniczny pacjenta,
6.
przekazania pompy wszczepialnej do podawania treprostinilu drogą dożylną oraz
zapewnienie materiałów zużywalnych, szkoleń i serwisu w przypadku decyzji lekarza o
konieczności zmiany drogi podania z podskórnej na dożylną.
W związku z ww. dodatkowymi obowiązkami Wykonawcy, Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia, że przekazanie w/w świadczeń/wyrobów nie narusza przepisów art. 49 ustawy
z dnia 12 maja 2011 r.
o refundacji leków środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011 r. nr 122 poz. 696 ze zmianami).
Zgodnie z przepisem art. 49.:
„1. Zakazuje się przedsiębiorcy zajmującemu się wytwarzaniem lub obrotem lekami,
środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobami medycznymi
podlegającymi refundacji:
1)
uzależniania zawarcia umowy dotyczącej tych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, wyrobów medycznych lub uzależniania treści tej umowy od
przyjęcia lub spełnienia przez:
a) innego przedsi
ębiorcę zajmującego się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami
spożywczymi
specjalnego
przeznaczenia
żywieniowego,
wyrobami
medycznymi
podlegającymi refundacji, b) podmiot prowadzący aptekę, c) kierownika apteki,
d)
osobę wydającą leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego,
wyroby medyczne objęte refundacją
-
świadczenia niezwiązanego z przedmiotem tej umowy, w tym korzyści majątkowej lub
osobistej, o której mowa w ust. 3;
2)
stosowania wobec podmiotów wymienionych w pkt 1 niejednolitych warunków umów.
2.
Umowy sprzeczne z ust. 1 są w tym zakresie nieważne.
3.
Zakazuje się:
1) przedsiębiorcy zajmującemu się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami
spożywczymi
specjalnego
przeznaczenia
żywieniowego,
wyrobami
medycznymi
podlegającymi refundacji,
2) podmiotowi prowadzącemu aptekę, kierownikowi apteki lub osobie wydającej leki, środki
spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją,
w związku z realizacją recept na refundowane leki, środki spożywcze specjalnego
przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne
-
sprzedaży uwarunkowanej, upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i programów
lojalnościowych, darowizn, nagród, wycieczek, gier losowych, zakładów wzajemnych,
wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, wszelkiego rodzaju talonów i bonów, a także
udzielania innych niewymienionych z nazwy korzyści majątkowych lub osobistych dla
świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych.
4.
Przepisy ust. 1-
3 stosuje się do podmiotów realizujących zaopatrzenie na zlecenie w
zakresie wyrobów medycznych oraz dostawców tych wyrobów.
5.
Jeżeli w decyzji o objęciu refundacją leku, środka specjalnego przeznaczenia
żywieniowego lub wyrobu medycznego, ustalano instrumenty dzielenia ryzyka, o których
mowa w art. 11 ust. 2 pkt 7, które stanowią którąkolwiek z korzyści majątkowych lub
osobistych, o których mowa w ust. 3, przepisów ust. 1-3 nie stosuje się w zakresie tych
instrumentów.”
W ocenie Odwołującego zakazane jest (na podstawie art. 49 ust. 3 ww. ustawy) udzielanie
określonych w przepisie korzyści majątkowych świadczeniodawcom lub osobom
uprawnionym.
N
ałożenie przez Zamawiającego obowiązku dostarczenia każdemu pacjentowi na czas
trwania terapii 2 sztuk pomp infuzyjnych APEX jak i pozostałych dodatkowych świadczeń,
powinno być zakwalifikowane jako udzielenie korzyści majątkowej osobie uprawnionej, a co
za tym idzie czynność zakazana na podstawie ww. przepisu. Wniosek ten jest zasadny
mając na uwadze koszt rynkowy dodatkowych obowiązków nakładanych na wykonawcę w
tym zakresie, a w s
zczególności koszt dostarczanych pomp (kilkadziesiąt tysięcy złotych).
Wyjątkiem o tej zasady jest sytuacja o której mowa w ust. 5 art. 49 ustawy o refundacji to jest
przypadek kiedy w decyzji o objęciu refundacją leku ustalono instrumenty dzielenia ryzyka.
Ustalenie takie niweluje zakaz o którym mowa w ust. 3 art. 49 ustawy o refundacji.
W
ymieniony przepis art. 49 ust. 5 ustawy stanowi jedyną podstawę uchylającą ww. zakaz.
W ocenie Odwołującego zakazu tego nie mogą uchylić zapisy siwz. Umieszczenie
obowiązku zapewnienia czy to bezpośrednio świadczeniodawcy czy też pacjentom
dodatkowych świadczeń nie uchyla spornego zakazu i nie czyni przekazania/udzielenia
takich dodatkowych świadczeń zgodnym z przepisami ustawy refundacyjnej.
P
odmiot, który nie dysponuje decyzją o objęciu refundacją leku, w której ustalano
instrumenty dzielenia ryzyka, oferując przy dostawie dodatkowe świadczenia/korzyści
narusza przepisy ustawy refundacyjnej.
Warto zaznaczyć, że decyzja refundacyjna wydawana jest wobec konkretnego podmiotu, co
za tym idzie tylko adresata tej decyzji dotyczą instrumenty dzielenia ryzyka. Tylko więc ten
podmiot jest jej adresatem i tylko dostawy realizowane przez niego lub za jego
pośrednictwem zwolnione są ze spornego zakazu.
Z uwagi na ww. przepisy Zamawi
ający nałożył wymóg złożenia wspomnianego
oświadczenia.
W
toku postępowania, Konsorcjum zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o
wyjaśnienie treści Specyfikacji, prosząc o zniesienie obowiązku złożenia oświadczenia.
Powodem tego stanu rzeczy jest fakt,
na który Odwołujący wielokrotnie zwracał uwagę
Zamawiającemu, że Konsorcjum nie jest adresatem decyzji refundacyjnej jak i fakt, że
decyzją Ministra Zdrowia z dnia 03.03.2021 r. została wszczęta procedura wygaszenia
decyzji
refundacyjnej
dotyczącej
zaoferowanego
przez
Konsorcjum
środka
farmaceutycznego.
M
ając na uwadze treść ustawy refundacyjnej, Konsorcjum nie może zrealizować w sposób
zgody z prawem obowiązków obciążających je na podstawie umowy.
Mając na uwadze powyższe, podtrzymał stanowisko wskazane na wstępie.
Konsorcjum
jako przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wn
iosło o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność.
Przystępujący wskazał, że Odwołujący mylnie interpretuje art. 49 ust. 3 ustawy i
nieprawi
dłowo odczytuje działania Konsorcjum w postępowaniu. Odwołujący przytacza
brzmienie przepisu, zgodnie z którym zakazane jest udzielania korzyści majątkowych lub
osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych, jednak w dalszych
twierdzeniach wska
zuje, że zakazane jest udzielanie korzyści świadczeniodawcom oraz
osobom uprawnionym.
Przystępujący wskazuje, że Konsorcjum nie dostarcza pomp infuzyjnych (ani innych
dodatkowych świadczeń przywoływanych przez Odwołującego) do pacjenta, lecz do
Szpitala, k
tóry to jest świadczeniodawcą w rozumieniu ustawy, a nie świadczeniobiorcą. Tym
samym Konsorcjum jako hurtownia farmaceutyczna nie udziela korzyści majątkowej
pacjent
owi, gdyż faktycznie nie wchodzi w żadną korelację z pacjentem w rozumieniu ww.
przepisu. Także w zakresie zakazu dostarczania pomp do osób uprawnionych wskazuje, że
nie zapewnia pomp infuzyjnych do Produktu konkretnym podmiotom uprawnionym do
wystawiania recept np. lekarzom -
lecz Szpitalowi, występującemu jako Zamawiający w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym nie została spełniona przesłanka podmiotowa aby można było stwierdzić
naruszenie zakazu o którym mowa w art. 49 ust 3 Ustawy, gdyż Konsorcjum nie przekazuje
pomp (ani innych dodatkowych świadczeń) do podmiotów wskazanych w tym przepisie.
Z
akaz z art. 49 ust. 3 Ustawy o refundacji stosuje się wyłącznie względem pacjentów lub
osób posiadających prawo wykonywania zawodu medycznego. Szpitale, do których mogą
być przekazywane nieodpłatnie pompy infuzyjne — nie są adresatem ww. zakazu — są to
bowiem świadczeniodawcy w rozumieniu ustawy, wyłączeni z ww. zakazu. Zaproponowana
przez odwołującego wykładnia zaprzecza regułom funkcjonowania systemu świadczeń
gwarantowanych. W
spomniana wykładnia kłóci się również ze zmianą art. 49 od 1 lipca 2012
r., która to m.in. ograniczyła krąg jej adresatów i zawęziła zakres przedmiotowy. Stoi także w
sprzeczności z ugruntowanym stanowiskiem doktryny, zgodnie z którym:
D
ozwolone są wszelkie instrumenty wsparcia świadczeniodawców, w tym udzielanie na ich
rzecz darowizn, również przez podmioty zajmujące się wytwarzaniem i dystrybucją
produktów refundowanych. Takie rozwiązanie jest społecznie korzystne. W kontekście
uznania przez Odwołującego obowiązku dostarczenia pomp infuzyjnych, ich serwisu,
zapewnieniu materiałów zużywalnych, przeszkolenia personelu za korzyść majątkową
wskazać należy, że nie stanowią one korzyści majątkowej dla pacjenta.
K
orzyścią majątkową jest zwiększenie aktywów majątkowych lub zmniejszenie pasywów, a
majątkiem są prawa, które mogą być wyrażone w pieniądzu (uchwała SN z 30.1.1980 r., VII
KZP 41/78, OSNKW 1980, Nr 3, poz. 24).
Z
godnie z treścią Charakterystyki Produktu Leczniczego - Remodulin (którego dotyczyła
wygrywająca oferta) może zostać podany w infuzji podskórnej lub w infuzji dożylnej. Produkt
może być podany wyłącznie przez pompę infuzyjną. Pacjent tym samym nie ma żadnej
korzyści z dostarczonej do Szpitala pompy infuzyjnej koniecznej do realizacji założeń
programu lekowego produktu Remodulin. Nie jest zatem zasadne rozdzielanie sprzętu do
podania leku jako „dodatku” do leku w sytuacji, gdy jest to wymóg przewidziany programem
lekowym. Skuteczność programów lekowych wymaga by pacjent dostawał lek w określonej
dawce, formie i wskazanym sposobem.
Powyższego nie można także rozpatrywać w oderwaniu od celu przepisu, jakim miała być
likwidacja patologicznych zjawisk, które doprowadzały do zwiększonej konsumpcji produktów
refundowanych. S
koro to Zamawiający jako świadczeniodawca dokonuje nabycia Produktu,
a nie pacjent -
to przekazanie nieodpłatnie szpitalom pomp infuzyjnych w żaden sposób nie
wpływa na motywację pacjenta co do zakupu lub stosowania danego leku. Zarówno lek jak i
pompa jest dostarczona pacjentowi przez świadczeniodawcę, a nie wykonawcę .
Wreszcie, stanowisko Odwołującego wskazujące, że nałożenie przez Zamawiającego
obowiązku dostarczenia każdemu pacjentowi na czas trwania terapii 2 sztuk pomp
infuzyjnych APEX jak
i pozostałych dodatkowych świadczeń, powinno być zakwalifikowane
jako udzielenie korzyści majątkowej osobie uprawnionej, a co za tym idzie czynność
zakazana na podstawie ww. przepisu przeczy istocie świadczeń gwarantowanych
realizowanych przez polskich świadczeniodawców. Podstawową i zasadniczą cechą tych
świadczeń jest ich nieodpłatność, wynikająca z przepisów bezwzględnie obowiązujących
(m.in.
ustawy z dn. 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze
środków publicznych, zwanej dalej „Ustawą o świadczeniach zdrowotnych”). Z powyższego
wynika,
że polski pacjent objęty programem lekowym musiałby sam sobie dokupić
urządzenie (bardzo kosztowne), które umożliwiłoby mu poddanie się leczeniu - w
przeciwnym razie nie otrzyma bowiem leku. I
nnymi słowy, według twierdzeń Odwołującego,
realizacja świadczenia gwarantowanego (będącego prawem wynikającym bezpośrednio z
Konstytucji RP) miałaby być uzależniona od tego, czy pacjenta stać na zakup podajnika leku,
czy też nie.
Dalsze argumenty Odwołującego oscylujące wokół decyzji administracyjnych i RSS są
konsekwencją nieprawidłowych rozważań w kontekście art. 49 ustawy refundacyjnej - o
czym mowa powyżej. Przywoływany przez Odwołującego art. 49 ust 5 ustawy refundacyjnej
nie znajduje zastosowania w s
ytuacji, gdy w ogóle nie może być mowy o wręczaniu korzyści
podmiotom, o którym mowa w art. 49 ust 3 ustawy. Skoro nie mamy do czynienia z
wręczaniem korzyści świadczeniobiorcom (pacjentom) lub osobom uprawnionym (np.
lekarzom), to nie ma potrzeby poszukiw
ać zwolnienia z tego zakazu w instrumencie dzielenia
ryzyka.
Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności, Przystępujący odniesie się
poniżej również do zarzutów Odwołującego dotyczących tematyki decyzji administracyjnej i
RSS (instrumentu dz
ielenia ryzyka stanowiącego jej element) odnośnie produktu Remodulin.
W pierwszej kolejności, wypada wyjaśnić, że instrument dzielenia ryzyka stanowi integralną
część decyzji refundacyjnej, o którą może starać się ściśle określony krąg wnioskodawców
(art.
2 pkt 27 Ustawy o refundacji teków) - tj. podmiot odpowiedzialny (w praktyce najczęściej
producent leku) lub jego przedstawiciel i importer równoległy. Ponadto instrument dzielenia
ryzyka jest to dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy znku. Tym samym, ani
Przystępujący ani Odwołujący nie są adresatami w/w
dokumentów i nie znają treści instrumentu dzielenia ryzyka.
Przystępujący zwrócił uwagę Zamawiającego poprzez zapytanie do SIWZ, iż wymóg
składania oświadczenia dot. treści instrumentu dzielenia ryzyka jest po pierwsze
bezprzedmiotowy i narusza zasadę proporcjonalności z PZP (z przyczyn związanych z
brakiem sytuacji wręczania korzyści, o której mowa w art. 49 ust 3 ustawy refundacyjnej), ale
także zaburza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Bowiem tylko
jeden z potencjalnych Wykonawców może ubiegać się o decyzję refundacyjną i zawarcie
instrumentu dzielenia ryzyka (RSS), co już na wstępie wyklucza pozostałych, zwł. hurtownie
farmaceutyczne. Również tylko ten jeden podmiot zna treść RSS stanowiącą jego tajemnice
przedsiębiorstwa i może składać oświadczenia co do tej treści. Stąd wymóg składania
takiego oświadczenia prowadzi bezpośrednio do naruszenia zasady uczciwej konkurencji z
art. 7 ust. 1 PZP
(w szczególności zasady równego traktowania wykonawców) oraz art. 29
ust 2 PZP, bowiem w sposób oczywisty ogranicza katalog podmiotów mogących złożyć
ofertę spełniającą wymogi z SIWZ. Twierdzenie Odwołującego, iż „podmiot, który nie
dysponuje decyzją o objęciu refundacją leku, środka specjalnego przeznaczenia
żywieniowego lub wyrobu medycznego, w której ustalano instrumenty dzielenia ryzyka,
oferując przy dostawie dodatkowe świadczenia/korzyści narusza przepisy ustawy
refundacyjnej” gdyby nawet było prawdziwe, dyskwalifikowałoby również samego
Odwołującego, który również jako hurtownia farmaceutyczna nie dysponuje taką decyzją i
nie może składać oświadczeń co do treści RSS.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie
rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
Słusznie zauważył odwołujący, że kluczowa dla oceny i rozstrzygnięcia zarzutów jest
interpretacja w warunkach rozpoznawanego stanu faktycznego artykułu 49 ust. 3 ustawy o
refundacji leków/…/ w szczególności przez ustalenie, czy podmiotem odnoszącym korzyść
majątkową jest pacjent wobec którego ma być prowadzona terapia lekiem treprostynilum.
Poza sporem pozostaje, iż do podania leku niezbędne jest użycie pomp infuzyjnych i
stworzenie pozostałych warunków zgodnie z charakterystyka produktu. Skład orzekający
podziela stanowisko i argumentację przedstawioną przez przystępującego i zamawiającego,
że pacjent istotnie otrzymuje bezpłatnie świadczenie w postaci terapii zgodnie z zasadami
gwarantowanych ustawowo świadczeń leczniczych. Nie ma jednak podstaw do twierdzenia,
że odnosi on niedozwoloną korzyść majątkową opisaną w art. 49 ust. 3 ustawy
refundacyjnej. W przepisie, kilkakrotnie cytowanym w dokumentacji sprawy użyte jest
bowiem pojęcie „korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób
uprawnionych”. W tym miejscu należy zauważyć, że strona umowy, jaką jest szpital –
zamawiający w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych nie jest świadczeniobiorcą lub
inną osobą uprawnioną w rozumieniu art. 49 ust. 3 ustawy o refundacji /…/. Zatem nawet,
jeżeli zamawiający uzyskuje określone korzystne warunki dostawy leku w postaci
dostarczenia
wraz z nim niezbędnych pomp infuzyjnych, serwisu przekazanych pomp,
materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii preparatem treprostinilu i in., to
są to elementy składające się na realizacje umowy dostawy na rzecz zamawiającego, a nie
osoby uprawnionej w rozumieniu art. 49 ustawy. W konsekwencji powyższego teza o
naruszeniu przez przystępujące konsorcjum i w konsekwencji przez zamawiającego zakazu
z ustawy o refundacji leków, jest niesłuszna. Kolejnym skutkiem niniejszej oceny jest
bezprzedmiotowość rozważań na temat art. 49 ust. 5 ustawy refundacyjnej w zakresie
decyzji o objęciu refundacją leku i ustaleniu instrumentów dzielenia ryzyka ze skutkiem
postaci zwolnienia z zakazu będącego przedmiotem istoty sporu w sprawie.
Wobec dokonanych ustaleń brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający dokonując
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 7 (zadaniu nr 7) naruszył wskazane
przez odwołującego przepisy prawa, w szczególności ustawy pzp oraz ustawy o refundacji
leków.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
