rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1387/21
KIO 1387/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę: TRAKT
S.A. z siedzibą w Piekoszowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Kielce - Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach
przy udziale wykonawcy: STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę: TRAKT
S.A. z siedzibą w Piekoszowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Kielce - Miejski Zarząd Dróg
w Kielcach
przy udziale wykonawcy: STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddal
a odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1387/21
UZASADNIENIE
Gmina Kielce -
Miejski Zarząd Dróg w Kielcach (dalej: „zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa pętli autobusowej przy ul.
Zagnańskiej w Kielcach wraz z rozbudową ul. Zagnańskiej od ul. Witosa do granicy miasta”;
znak sprawy: WZP.26.1.54.2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od progów unijnych,
o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 240- 592421 w dniu 9 grudnia 2020 r.
Z
amawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „STRABAG” lub
„przystępujący”).
W dniu 7 lipca 2021 r. przez
wykonawcę: TRAKT S.A. z siedzibą w Piekoszowie
(dalej „odwołujący”), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie
wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
STRABAG
pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie przepisów wskazanych
w treści złożonego odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tego powodu, że zamawiający dokonał wyboru oferty
STRABAG pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków
zam
ówienia (dalej „SIWZ”) poprzez zaoferowanie, wbrew żądaniu zamawiającego, cen
jednostkowych za wskazane w uzasadnieniu odwołania pozycje robót, poniżej kosztów
ich wykonania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty STRABAG mimo tego, że istotne części ceny jego oferty stanowią rażąco niską
cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913) - dalej
„UZNK”
z tego powodu, że zamawiający dokonał wyboru oferty STRABAG mimo złożenia przez
tego wykonawcę oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie
cen poszczególnych robót poniżej kosztów ich wykonania;
4. art. 3 ust. 1 UZNK poprz
ez wybór oferty STRABAG, która to opiera się na tzw.
„manipulacji cenami”, czyli sztucznie rażąco zawyża ceny robót wykonywanych na
początku realizacji zamówienia, wynagradzanego przez zamawiającego sukcesywnie i
rażąco zaniża w odniesieniu do robót wykonywanych na dalszych etapach realizacji
zamówienia.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty STRABAG, powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
o
dwoławczego według norm przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp argumentował,
że STRABAG zastosował w swojej ofercie ceny jednostkowe, które są niezgodne z SIWZ,
to jest Szc
zegółową specyfikacją techniczną (SST) nr 00.00.00. Wymagania ogólne.
9. Podstawa płatności. 9.1. Ustalenia ogólne, w której zamawiający żądał, aby ceny
jednostkowe dla każdej pozycji kosztorysu obejmowały: robociznę bezpośrednią wraz z
towarzyszącymi kosztami; wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu,
magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy; wartość pracy sprzętu
wraz z towarzyszącymi kosztami; koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko; wszelkie
koszty związane z opłatami pobieranymi przez właścicieli sieci za włączenia nowych
elementów do istniejącej sieci uzbrojenia (np. sieć gazowa, wodociągowa) wraz z
przyłączami; wszelkie koszty związane z odbiorami wykonanych robót przez właścicieli
przebudowanych sieci uzbrojenia terenu.
Jego zdaniem przystępujący w cenach poniższych pozycji kosztorysu swojej oferty:
(i) branża drogowa: w poz. 13d,3, 42 d.3, 45 d.5.1, 54 d.5.2, 65 d.5.3, 71 d.5.4, 78 d.5.5, 86
d 5.6., 91 d.5.7, 100 d.6, 105 d.7, 110d.8, 115 d.9., 120 d.10, 125 d.11, 131 d.12, 134 d. 13,
137 d. 14, 142d.l5, 148 d.16, 1
53 d.17 zaoferował cenę 0,01 zł., co dało mu cenę o 99,6 -
99,8 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w
przetargu;
(ii) branża drogowa: w poz. 43 d.4 zaoferował cenę 3,47 zł./ m
3
za roboty ziemne, co dało mu
cenę o 80,7 - 87,1 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców biorących
udział w przetargu; (iii) branża drogowa: w poz. 186 d.20 zakup i montaż wygrodzenia U-14e
zaoferował cenę 1,16 zł/szt., co dało mu cenę o 99,2 - 99,4 % niższą od cen oferowanych
pr
zez pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu; (iv) branża drogowa: w poz.
204 d.22 przestawienie i podłączenie istniejącego szlabanu zaoferował cenę 1 155,40 zł./
kpl,
co dało mu cenę o 42,2 - 91,9 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych
wykonawców biorących udział w przetargu; (v) branża kanalizacja deszczowa: w poz. 4 d1
pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych wypraskami do 3 m - zaoferował
cenę 1,85 zł./m
2
, co dało mu cenę o 72,8 - 83,2 % niższą od cen oferowanych przez
pozos
tałych wykonawców biorących udział w przetargu; (vi) branża kanalizacja deszczowa:
w poz. 5 d1 pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych wypraskami do 6 m -
zaoferował cenę 1,85 zł./m
2
, co dało mu cenę o 81,7 - 83,5 % niższą od cen oferowanych
prz
ez pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu; (vii) branża kanalizacja
deszczowa: w poz. 6 d1 grodzice stalowe wbijane w grunt -
zaoferował cenę 76,26 zł./m
2
, co
dało mu cenę o 78,2 - 81,6 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych dwóch
wyko
nawców biorących udział w przetargu; (viii) branża kanalizacja deszczowa: w poz. 16
d1 ułożenie drenażu z rur PCV-U o śr. nom. 110 mm - zaoferował cenę 1,16 zł./m, co dało
mu cenę o 97,9 - 98,7 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców
biorących udział w przetargu; (ix) branża kanalizacja deszczowa: w poz. 17 d1 studzienki
zbiorcze drenażowe - zaoferował cenę 1,16 zł./szt., co dało mu cenę o 99,8 - 99,95 % niższą
od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu.
Od
wołujący wskazywał, że wszystkie ceny jednostkowe po 0,01 zł. są cenami
niezgodnymi z wymaganiami ogólnymi SST, gdyż ceny jednostkowe muszą obejmować
wszelkie koszty, w tym robociznę, materiały, transport, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny
i ryzyko oraz
opłaty. Nie ma możliwości wykonania tych pozycji w cenie 0,01 zł. w taki
sposób, aby cena ta obejmowała wszelkie koszty i zysk. Niezależnie od zarzutu rażąco
niskiej ceny oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji, treść oferty STRABAG stanowi także
naruszenie
wymogu zamawiającego wyrażonego w SST, czyli treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Odnośnie ceny za roboty ziemne - 3,47 zł./m
3
oferowanej przez S
TRABAG twierdził,
że jest to cena rażąco niska, nierynkowa, za którą nie jest możliwe wykonanie robót zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego zawartymi w specyfikacji.
Z kolei zastosowana w pozycji kosztorysu -
186 d.20 (zakup i montaż wygrodzenia
U-14e) cena jednostkowa nie obejmie nawet kosztu ma
teriału, którego cena wynosi w
sklepie drogowym - 158,00
zł. netto, tj. 194,34 zł. brutto, a w sklepie Kamar Projekt - 160,00
zł. netto, tj. 196,80 zł. brutto. Oprócz ceny materiału w pozycji kosztorysowej należy
uwzględnić również transport barier na budowę, ich ustawienie oraz koszty budowy i zysk.
Dalej zaznaczył, że za przedstawioną przez przystępującego cenę nie jest możliwe
wykonanie robót objętych pozycją kosztorysową dotyczącą przestawienia i podłączenia
szlabanu. Przestawienie szlabanu, oprócz ustawienia samego urządzenia, wymaga również
przełożenia 14 metrów linii sterująco - zasilającej szlaban, która znajduje się pod istniejącą
nawierzchnią, którą należy w tym celu rozebrać. Nowa lokalizacja tej linii także znajduje się
pod projektowaną nawierzchnią, co wymaga ułożenia jej w rurze osłonowej i odpowiedniego
zabezpieczenia. Jego
zdaniem samo przełożenie linii będzie kosztować 14 m x 100,00 zł./m
= 1 400,00 zł. netto, co już przewyższa kwotę zastosowaną w kosztorysie ofertowym przez
STRABAG.
Odnosząc się do wyceny STRABAG w pozycji kosztorysu na kanalizację deszczową
4 d1, 5 d1, 6 d1, 16 d1 i 17 d1 to, w jego ocenie, ta
również nie obejmuje wszystkich kosztów
i planowanego zysku, chyba że przystępujący zamierza wykonać zamówienie niezgodnie
z SIWZ poprzez zmianę technologii na inną niż wymagana przez zamawiającego. Nie jest
możliwe wykonanie ścianek szczelnych w tej kwocie. Wykonanie zbiornika zgodnie
z dokumentacją jest mało realne - o czym odwołujący informował zamawiającego pismem
z 4 marca 2021 r. n
r DPO/POG/050/2021 zawierającym pytanie do zamawiającego, na które
ten
nie udzielił odpowiedzi, co jednoznacznie potwierdzało, że ofertę należy wycenić
na podstawie załączonej dokumentacji. Niemniej jednak odwołujący, zgodnie z wymogiem
z
amawiającego złożył ofertę, a późniejsze ewentualne zmiany posadowienia zbiornika
retencyjnego będą obligowały wykonawcę i zamawiającego do „robót zamiennych lub
dodatkowych”, w których umowa szczegółowo pokazuje procedury z tym związane
-
§5 Umowy szczegółowej i art. II i XII Kontraktu na roboty budowlane. Cena drenażu
i studzienek zbiorczych w ofercie firmy STRABAG
nie może obejmować ceny materiału ani
robocizny niezbędnych do wykonania drenażu, co sugeruje, że wycenił on te pozycje
niezgodnie ze SST.
Podnosząc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśniał, że oferta przystępującego jednocześnie nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera
rażąco niską cenę. Przypominał, że pojęcie to występujące w art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
i
należy je, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odnieść także do istotnych części
składowych ceny oferty. Kwestionowane pozycje oferty STRABAG w branży drogowej i
kanalizacyjnej mają, jego zdaniem, cechę istotnych części składowych z następujących
powodów.
Po pierwsze, odnoszą się do takich pozycji robót, które stanowią istotę przedmiotu
zamówienia publicznego w tym postępowaniu, a nie jakichś dodatkowych i ubocznych prac.
Zamówienie dotyczy bowiem wykonania robót drogowych i nierozerwalnie z nimi związanych
robót kanalizacyjnych. Po drugie, wartość zaniżenia tych pozycji decyduje o tym, że oferta
przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą. Mają zatem kluczowy wpływ na wynik
przetargu.
Po trzecie ich wartość w wielkościach liczbowych jest znaczna, ponieważ wartość
tych robót wyceniona przez dwóch innych wykonawców przekracza brutto 1 mln zł., a przez
trzeciego wykonawcę ponad 779 tys. zł. brutto. Łącznie roboty branży drogowej i roboty
branży kanalizacji deszczowej zostały przez STRABAG wycenione na 146 032,78 zł. brutto,
a więc kilka razy mniej niż przez innych wykonawców. Różnica między ofertą odwołującego a
ofertą przystępującego, w części dotyczących tych pozycji, wynosi 879 775,00 zł. Podobna
bardzo wysoka różnica występuje w przypadku pozostałych ofert. Na dowód odwołujący
przedstawił zestawienie prezentujące wpływ zaniżenia przez STRABAG wartości
wskazanych wyżej pozycji robót na wysokość ceny ofertowej i wynik przetargu.
Zdaniem odwołującego podanie w ofercie cen na poziomie 0,01 zł. i innych,
w oczywisty sposób nierealnych, nie może pokrywać kosztów wykonania robót
wymagających zatrudnienia pracowników, którzy nie mogą być wynagradzani poniżej pensji
minimalnej oraz użycia sprzętu. Z porównania cen jednostkowych oferty STRABAG do
oferowanych przez innych wykonawców wynika, że w przeciwieństwie do niego wykonawcy
ci z zasady kalkulowali ceny jednostkowe w sposób prawidłowy, to jest uwzględniający
koszty wykonania poszczególnych pozycji. Nie budzi wątpliwości, że cena istotnych pozycji
robót określona na poziomie nierealnym, to znaczy symboliczna, niepokrywająca w sposób
oczywisty kosztu robót, nie mówiąc o zysku, stanowi cenę rażąco niską uzasadniającą
odrzucenie oferty wykonawcy.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK oraz art.
3 ust. 1 UZNK uzasadniał, że
STRABAG
sporządził ofertę niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji wymaganej przez
UZNK. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Bezspornie zarówno odwołujący, jak też STRABAG są przedsiębiorcami konkurującymi ze
sobą na rynku wykonywania robót drogowych zlecanych w wyniku przetargów
organizowanych w ramach procedury udzielania zamówień publicznych. Jako konkurujące
ze sobą firmy obowiązane są do przestrzegania reguł uczciwej konkurencji. Jedna z takich
reguł została wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK i zakazuje ona oferowania usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub nabycia. Wykonywanie robót drogowych jest usługą
pociągającą za sobą wysokie koszty, co pokazuje wysokość cen oferowanych w
przedmiotowym postępowaniu. Na rynku działają zarówno średni przedsiębiorcy
(odwołujący), jak i firmy będące dużymi przedsiębiorcami albo należące do koncernów
będących takimi przedsiębiorcami (STRABAG). Dla dużych przedsiębiorców biorących udział
w postępowaniach, których przedmiotem jest wykonanie robót o wartości setek milionów
złotych, udział w postępowaniu o wartości 15-20 milionów złotych nie przedstawia
kluczowego znaczenia. Inaczej jest w przypadku średnich przedsiębiorców, którzy z uwagi
na ograniczony potencjał nie mogą uczestniczyć w dużych przetargach, a jedynym źródłem
pozyskiwania zamówień są dla nich przetargi wielkości tego rodzaju co w niniejszym
postępowaniu. Stwarza to dla dużego przedsiębiorcy pokusę eliminacji średnich
przedsiębiorców
z
rynku,
poprzez
udział
w
mniejszych
przetargach
i oferowanie na nich cen po
niżej granicy opłacalności. Ewentualną stratę duża firma odbije
sobie na innych przetargach, na co nie może sobie pozwolić średni przedsiębiorca.
Odwołujący zarzucił STRABAG, że oferując ceny poniżej kosztów wykonania usługi,
inaczej mówiąc ceny dumpingowe, czynił to celem eliminacji konkurentów z rynku.
Przedsiębiorca kalkulując cenę oferty zmierza do wygrania przetargu i realizacji zamówienia,
które to ma być dla niego opłacalne. W tym przypadku wykonanie robót za cenę jednostkową
0,01 zł. nie może być dla STRABAG opłacalne, natomiast opłacalne może być działanie w
celu eliminacji konkurenta z rynku.
Zdaniem odwołującego złożenie oferty przez STRABAG stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji także z innego powodu i w oderwaniu od kwestii rażąco niskiej ceny. Jak stanowi
art. 3 ust. 1 UZNK
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jednym z takich przypadków jest składanie ofert w procedurach zamówień publicznych,
opartych na tak zwanej manipulacji cenowej.
Zgodnie z art. XIII ust. 1 ogólnych warunków
kontraktu -
załącznik nr 6a do SIWZ - wynagrodzenie wykonawcy rozliczane będzie
na podstawie częściowych faktur VAT, wystawianych w okresach miesięcznych albo
po odbiorze kolejnych elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo
finansowym. Do każdej faktury wykonawca dołączy protokół odbioru wykonanych robót
podpisany przez przedstawiciela z
amawiającego pod rygorem nie przyjęcia faktury. Art. XIII
ust. 3 stanowi,
że wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie
wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysach
ofertowych stanowiących załączniki do oferty lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z
postanowieniami Umowy szczegółowej. Zgodnie z §3 ust. 5 szczegółowych warunków
kontraktu -
załącznik nr 6b do SIWZ - wynagrodzenie wykonawcy będzie rozliczane
powykonawczo po ich wykonaniu, miesięcznie, na koniec danego miesiąca rozliczeniowego
w oparci
u o zestawienie wskazujące iloczyn ilości wykonanych, odebranych, obmierzonych i
ujętych w księdze obmiaru robót oraz odpowiadających im cen jednostkowych ujętych w
odpowiednich pozycjach kosztorysu ofertowego albo ustalonych zgodnie z postanowieniem
§5. Zatem STRABAG za wykonane w danym miesiącu roboty otrzyma wynagrodzenie
obliczone na podstawie cen jednostkowych podanych w kosztorysie swojej oferty. Im wyższe
ceny poda, t
ym więcej za te roboty zapłaci zamawiający.
Odwołujący zauważył, że STRABAG w ofercie dotyczącej pozycji robót, które
są realizowane na początku wykonywania zamówienia i płatne przez zamawiającego
sukcesywnie do postępu robót, zaoferował zawyżone ceny, aby wcześniej zafakturować te
prace i uzyskać zapłatę na początku realizacji zadania, a niektóre pozycje robót
wykonywanych później wycenił w ofercie w symbolicznej wysokości. Świadczą o tym
następujące pozycje jego oferty i ich porównanie z ofertami innych wykonawców.
Po pierwsze pozycja ZZK poz. 8 - Organizacja ruchu podczas budowy: wart
ość
STRABAG -
720 699,98 zł. netto; wartość w ofercie odwołującego - 112 379,94 zł netto, co
stanowi 15,6 % oferty STRABAG; w
artość w ofercie Fart - 330 000 zł. netto, co stanowi 45,8
% oferty STRABAG; w
artość PBDiM Mińsk M. - 75 000 zł. netto, co stanowi 10,4 % oferty
STRABAG.
Powyższa pozycja obejmuje wykonanie projektu Tymczasowej Organizacji
Ruchu, ustawienie oznakowania pionowego i namalowanie oznakowania poziomego oraz
demontaż oznakowania po zakończeniu budowy. Szacowany koszt wykonania projektu TOR
to maksymalnie 10 000,00 zł. Wykonanie oznakowania tymczasowego budowy nie wymaga
zastosowania nowych znaków, a z co za tym idzie koszty zakupu znaków są bliskie zeru.
Samo ustawianie oznakowania tymczasowego w przypadku tego zadania (co opisuje firma
STRABAG w wyja
śnieniu rażąco niskiej ceny do zamawiającego str. 4, pkt 4, jako
sprzyjające warunki wykonania prac, powoduje minimalne koszty robocizny w postaci
zaangażowania czterech osób przez 1-2 dni. Z powyższych argumentów dokładnie widać, że
założone koszty przez firmę STRABAG w tej pozycji są bardzo zawyżone i noszą znamiona
„manipulacji cenowej”.
W kolejnej pozycji kosztorysu na roboty drogowe: poz. 1 d.1 Roboty pomiarowe przy
liniowych robotach ziemnych -
trasa drogi w terenie równinnym: wartość STRABAG - 208
085,28 zł. netto; wartość w ofercie odwołującego - 18 800,10 zł. netto, co stanowi 9,0 %
oferty STRABAG; wartość Fart - 5 697 zł. netto, co stanowi 2,7 % oferty STRABAG; wartość
PBDiM Mińsk M. - 94 950 zł. netto, co stanowi 45,6 % oferty STRABAG. Roboty pomiarowe
wykonywane są przez pracowników własnych firmy wykonującej roboty lub przez
uprawnionego geodetę, z którym podpisywana jest umowa na wykonanie robót
pomiarowych, ewentualnie na wykonanie robót pomiarowych oraz pełną obsługę geodezyjną
wraz
z inwentaryzacją powykonawczą. Ze względu na to, że w przedmiotowym
postępowaniu osobno wyceniona jest pełna obsługa geodezyjna wraz z inwentaryzacją
powykonawczą (poz. 9 Zbiorczego zestawienia robót) ujęte w poz. 1 d.1 roboty pomiarowe
polegają jedynie na wyznaczeniu trasy robót w terenie. W porównaniu do oferty
odwołującego, obejmującej za wskazane wyżej pozycje robót kwotę 131 179 zł. netto
(organizacja ruchu 112 379 zł. + roboty pomiarowe 18 800 zł.) w ofercie STRABAG podaje
ich cenę w kwocie 928 784 zł. netto (720 699 zł. + 208 085 zł.), czyli o 797 000 zł. netto
wyższą. Towarzyszyło temu rażące zaniżenie przez STRABAG pozycji robót wskazanych
wcześniej przez odwołującego, aby per saldo cena oferty przystępującego była nieznacznie
niższa od ceny jego oferty.
Na tym właśnie, zdaniem odwołującego, polegała zarzucana w odwołaniu
manipulacja cenami jednostkowymi. Zarówno bowiem pozycja robót „organizacja ruchu”, jak i
„roboty pomiarowe” obejmują prace, które są wykonywane na początku realizacji
zamówienia. Nie przez przypadek, lecz w przemyślany sposób STRABAG zawyżył cenę tych
pozycji, aby jak najwcześniej zafakturować je i uzyskać od zamawiającego zapłatę za ich
wykonanie. Jednocześnie, aby sumaryczna cena wszystkich pozycji formularza kosztorysu
ofer
ty była jak najniższa i umożliwiała przystępującemu wygranie przetargu, firma ta wyceniła
w cenach symbolicznych pozycje robót drogowych i kanalizacyjnych. Saldo okazało się dla
STRABAG
podwójnie korzystne: dało najniższą cenę, co decydowało o wyborze oferty tej
firmy, oraz ma pozwolić na uzyskanie wynagrodzenia za prace wykonane na samym starcie
robót w wysokości rażąco zawyżonej, nieadekwatnej do ich wartości. Zjawisko to stanowi tak
zwaną „manipulację cenową”, naruszającą interes zamawiającego, ale przede wszystkim
interes pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. Wykonawcy ci
zachowali się zupełnie inaczej i zgodnie z zasadą uczciwości handlowej, aby podejmowane
działania były zgodne z prawdą. Jeśli bowiem zamawiający oczekuje podania w pozycjach
jednostkowych oferty cen pokrywających koszty i dających zysk, to nieprawdziwe jest takie
działanie, które sztucznie dla jednych pozycji jednostkowych zapewnia ponadprzeciętny
zysk, a dla innych pozycji -
stratę.
W związku z podnoszonym zarzutem odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu
z załączonych do odwołania dokumentów - skanów ofert STRABAG dotyczących innych
przetargów na okoliczność, że przystępujący wyceniał prace dotyczące organizacji ruchu
oraz roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych -
trasa drogi w terenie równinnym
w przypadku
kontraktów o większej wartości, w kwotach znacznie niższych niż w niniejszym
postępowaniu. Z zestawienia porównania cen oferowanych przez STRABAG za roboty
dotyczące organizacji ruchu oraz roboty pomiarowe na innych przetargach organizowanych
przez tego samego zamawiającego Gminę Kielce - MZD w Kielcach wynika, że w ofercie
w niniejszym postępowaniu przystępujący dokonał rażącego zawyżenia tych cen.
Odwołujący wskazał, że w przetargu dla robót o większej wartości (ul. Wapiennikowa - ponad
23 min zł netto, ul. Olszewskiego - ponad 31 min zł netto) STRABAG zaoferował ceny netto
robót organizacja ruchu znacznie niższe (ponad 287 tys. zł. netto i ponad 495 tys. zł. netto)
niż w niniejszym postępowaniu, w którym cena całej oferty wyniosła ponad 12 mln. zł. netto,
a robót organizacja ruchu - ponad 720 tys. netto). Jeszcze większą różnicę obrazuje
zestawienie cen robót pomiarowych (ul. Wapiennikowa - ponad 5 tys. zł. netto,
ul. Olszewskiego - ponad 7 tys.
zł. netto) i w niniejszym postępowaniu - ponad 208 tys. zł.
netto. Zatem w niniejszym postępowaniu przystępujący rażąco, wielokrotnie zawyżył wycenę
robót organizacja ruchu i robót pomiarowych, które wykonywane są na samym początku, aby
jak najszybciej uzyska
ć od zamawiającego jak największą kwotę wynagrodzenia,
nieproporcjonalnego do ich rzeczywistej wartości.
O
dwołujący przywoływał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które w jego ocenie
zapadły w podobnych okolicznościach faktycznych i potwierdzają zaprezentowane przez
niego stanowisko (wyrok KIO z 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 509/19; wyrok KIO z 10
listopada 2020 r., sygn. akt 2680/20).
Odnosząc się do skutków manipulacji cenami w ofercie STRABAG odwołujący
zauważył, że gdyby z jakiegoś powodu doszło do zakończenia przez niego realizacji robót
przed
wykonaniem całości robót okazałoby się, że zamawiający, rozliczając roboty
wykonane na początku, przepłaciłby je, to jest zapłaciłby za nie zgodnie z umową, lecz
znacznie powyżej ich rynkowej wartości. Do zrekompensowania zamawiającemu tej straty
mogłoby nie dojść, gdyby z jakichś nieprzewidzianych przyczyn doszło do rozwiązania
umowy przed zakończeniem całości robót. Wskazane nieetyczne działanie przystępującego
godzi w zasadę uczciwej konkurencji służącej interesowi publicznemu oraz innych
przedsiębiorców oraz klientów. W konsekwencji oferta firmy STRABAG, jest ofertą opartą na
manipulacji cenami jednostkowymi, stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia jej
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 11 maja 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 14 maja 2021 r.
wykonawca: STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie.
Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 7 lipca 2021 r., złożył pismo procesowe w
którym zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty przystępującego złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się
z odwołaniem, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 20
20) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej
ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej
„ustawa Pzp z 2019 r”.
Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym,
wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 2 czerwca 2021 r., zastosowała
przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę.
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która w ocenie
odwołującego, podlega odrzuceniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy
Pzp odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonałby je i osiągnął zysk
ekonomiczny z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego,
załączone do odwołania, jak również wnioskowane przez przystępującego, załączone do
pisma procesowego z 6 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r.
, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale IV SIWZ opisał
przedmiot i zakres robót, które będzie musiał zrealizować wykonawca w ramach zadania pn.
„Budowa pętli autobusowej przy ul. Zagnańskiej w Kielcach wraz z rozbudową ul.
Zagnańskiej od ul. Witosa do granicy miasta”. Z kolei w Rozdziale XIV opisano sposób
obliczenia ceny oferty. Zamawiający w tym zakresie wskazał m.in.:, że przewiduje
kosztorysowy sposób rozliczenia. Dalej, że cena skalkulowana przez wykonawcę winna
obejmować całość czynności, prac oraz innych kosztów koniecznych do wykonania
zamówienia w tym również pełną obsługę geodezyjną, organizację ruchu oraz obowiązujący
podatek od towarów i usług VAT. Cenę należy ustalić przy zachowaniu zasad staranności,
wiedzy technicznej i sztuki budowlanej w oparciu o niniejszą specyfikację, opis przedmiotu
zamówienia oraz wzory umów, załączone do niniejszej SIWZ. Ponadto opisał, że elementem
składowym ceny powinny być: zbiorcze zestawienie wartości robót - ZZWR oraz kosztorysy
ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej, które należy opracować na bazie
przekazanych przez zamawiającego formularzy ZZWR i kosztorysów ofertowych z
zachowaniem kolejności pozycji.
Izba ustaliła ponadto, że załącznikiem nr 2 do SIWZ było przygotowane przez
zamawiającego „Zbiorcze zestawienie wartości robót” w którym zakres prac do wykonania
podzielono na następujące elementy (pozycje): (i) Roboty budowlane branża drogowa
i inżynieria ruchu - wg Załącznika nr 2a; (ii) Roboty budowlane branża sanitarna - kanalizacja
deszczowa -
wg Załącznika nr 2b; (iii) Roboty budowlane branża elektryczna - oświetlenie
uliczne -
wg Załącznika nr 2c; (iv) Roboty budowlane branża elektryczna - przebudowa sieci
-
wg Załącznika nr 2d; (v) Roboty budowlane branża telekomunikacyjna - wg Załącznika nr
2e; (vi) Roboty budowlane branża zieleń - wg Załącznika nr 2f; (vii) Roboty budowlane
branża instalacyjna - gaz - wg Załącznika nr 2g; (viii) Organizacja ruchu podczas budowy
/projekt, uzgodnienie i wykonanie/; (ix) Pełna obsługa geodezyjna wraz z inwentaryzacją
powykonawczą; (x) Nadzór archeologiczny; (xi) Promocja Projektu współfinansowanego
ze środków UE. Do SIWZ załączono również przedmiary robót (załączniki nr 2 a-g).
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w projekcie umowy (załącznik nr 6b do SIWZ),
w
§2 wprowadził postanowienia dotyczące terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z ust. 3
tego paragrafu przedmiot umowy będzie realizowany zgodnie z zatwierdzonym przez
zamawiającego harmonogramem rzeczowo-finansowym (zwanym dalej „Harmonogramem”).
W terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy wy
konawca przedłoży zamawiającemu projekt
harmonogramu rzeczowo-
finansowego (ust. 4). Z kolei zamawiający w terminie 14 dni od
daty przedłożenia Harmonogramu do zatwierdzenia zgłosi uwagi do Harmonogramu lub
zatwierdzi Harmonogram (ust. 6). W ust. 7 zastrzeżono, że jeżeli zamawiający zgłosi uwagi
do projektu harmonogramu rzeczowo-
finansowego, w szczególności dotyczące jego
niezgodności z postanowieniami Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego,
nie później niż w terminie 3 dni od ich otrzymania, przedłożenia poprawionego
harmonogramu rzeczowo-
finansowego uwzględniającego uwagi zamawiającego oraz
postanowienia Umowy. W przypadku nie przedstawienia harmonogramu rzeczowo-
finansowego uwzględniającego uwagi zamawiającego, zostaną mu naliczone kary umowne.
W
§3 uregulowano w jaki sposób następowało będzie rozliczenie pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym. Wskazano, że wynagrodzenie określone w umowie (w ust. 1) zostało
wyliczone w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej.
Dalej opisano
, że wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie iloczyn ilości wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysach ofertowych, stanowiących załącznik do
oferty wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami §5
umowy.
Rozliczenia mają następować po wykonaniu robót, w okresach miesięcznych, na
koniec danego miesiąca rozliczeniowego.
Na podstawie dokumentacji postępowania (informacja z otwarcia ofert z dnia 9 marca
2021 r.) ustalono, że w odpowiedzi na ogłoszenie złożone zostały cztery oferty:
odwołującego za cenę 15 626 746,76 zł.; STRABAG za cenę 15 438 701,74 zł.;
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - cena
20 195
675,37 zł. oraz złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach - cena 17 658 107,70 zł. Jednocześnie z treści przedmiotowej
informacji wynika,
że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę brutto:
21 500
000,00 zł.
Jednocześnie Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 24 marca 2021 r. wezwał
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wątpliwości zamawiającego wynikały z tego,
że zaoferowana przez STRABAG cena całkowita była niższa o co najmniej 30% od
szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Przystępujący, w odpowiedzi na
powyższe, pismem z 1 kwietnia 2021 r. udzielił wyjaśnień, w części zastrzegając je jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, dostrzec należało, że
o
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że oferta STRABAG winna być odrzucona, gdyż istotne
części ceny jego oferty stanowią rażąco niską cenę.
W kontekście omawianego zarzutu konieczne jest zatem zdefiniowanie samego
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu przyszłej
umowy -
ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym
to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach,
złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków
rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za
cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a
więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający
najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura
badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności,
iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoc
zywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Nie ulega ponadto wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy
treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zatem zamawiający sformułuje swoje
wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu prezentacji
przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi jedynie, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki
wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane
przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 nie
pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa
obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w
ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne,
wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.
Zauważenia wymaga również, że w ramach postępowania odwoławczego Izba
ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę
oferty.
Innymi słowy weryfikacji w ramach postępowania odwoławczego podlega wyłącznie
c
zynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a
następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie złożonej przez wykonawcę oferty.
W kontekście powyższego kluczowa dla oceny przedmiotowych zarzutów jest
okoliczność, że odwołujący formułując zastrzeżenia, odnoszące się do zaproponowanej
w ofercie Strabag ceny,
całkowicie pominął okoliczność, że wykonawca ten został wezwany
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z kolei
w odpowiedzi na to wezwanie STRABAG
takich wyjaśnień udzielił. Odwołujący całkowicie
pominął ten etap, skupiając się na sposobie kalkulacji ceny zawartym w kosztorysie
ofertowym przystępującego, nie kwestionując tego, że złożone wyjaśnienia nie obaliły
domniemania,
iż cena STRABAG jest ceną zaniżoną, nierealistyczną a więc rażąco niską.
Podnieść należy, że jeśli odwołujący miał zamiar kwestionować sposób obliczenia
ceny w ofercie STRABAG, odnosząc się do poszczególnych cen jednostkowych, to powinien
sformułować zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś zarzuty naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Sam poziom cen
przyjęty w poszczególnych pozycjach, bez odniesienia
się do złożonych wyjaśnień w tym przedmiocie - skutkuje tym, że zarzuty sformułowane
w odwołaniu nie mogą zostać uwzględnione. Zgodnie bowiem z wyżej cytowanym
przepisem, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei jak oświadczył zamawiający na rozprawie przyjął on wyjaśnienia
przystępującego, przekazane na okoliczność wyliczenia zaoferowanej ceny, uznając je za
wiarygodne i wyczerpujące. STRABAG w sposób wyczerpujący opisał okoliczności
wpływające na możliwość obniżenia ceny, popierając powyższe kalkulacją i stosownymi
dowodami.
Odwołujący z kolei nie kwestionował treści samych wyjaśnień, nie poddając ich
analizie czy też krytyce i nie podnosił, że zamawiający w sposób błędny ocenił złożone
wyjaśnienia a w konsekwencji - zaniechał odrzucenia oferty STRABAG na podstawie art. 90
ust. 3 ustaw
y Pzp. W konsekwencji uznać należy, że akceptując wyjaśnienia złożone przez
przystępującego, a dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny, nie może następnie
kwestionować, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, podobnie jak i jej poszczególne
składniki (ceny jednostkowe poszczególnych pozycji).
Zwrócić należy także uwagę, że formułując swoje zastrzeżenia odnośnie wysokości
zaproponowanej przez STRABAG ceny odwołujący wskazuje na rażąco niskie ceny
w odniesieniu do wybranych
przez siebie pozycji, wskazując jednocześnie, że te są kluczowe
dla realizacji zamówienia. Nie wyjaśnia jednocześnie z jakich powodów te właśnie ceny
jednostkowe mają wpływ na poziom zaproponowanej ceny i nie wykazuje, z jakich przyczyn
owe kilkanaście, spośród kilkuset pozycji kosztorysu są decydujące dla uznania, że cena
jako całość ma znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący pominął całkowicie, że jeśli nawet
kilka ze wskazywanych przez niego cen jednostkowych może być uznana za ceny niskie - to
nie przekłada się to na całość wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację
zamówienia. Przypomnieć w tym miejscu należy, że mówiąc o cenie rażąco niskiej odnosimy
ją do całości wynagrodzenia ofertowego, a nie jego poszczególnych elementów wskazanych
w ofercie.
Jak wielokrotnie wskazywała Izba w swoich wyrokach badanie poszczególnych cen
jednostkowych w ofercie ma istotne znaczenie zwłaszcza w przypadku, gdy oferowane
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, jednakże dotyczy to tych sytuacji, gdy rażące
zaniżenie poszczególnych elementów składających się na wycenę prowadzi do zaniżenia
ceny jako całości. Wówczas zamawiający ma obowiązek odrzucenia takiej oferty, gdyż
zaniżenie cen wielu pozycji w takiej sytuacji doprowadzi jednocześnie do rażącego obniżenia
ceny całej oferty. W niniejszej sprawie należy uznać, że zamawiający w sposób prawidłowy
ocenił ofertę STRABAG, ten bowiem kalkulując cenę za poszczególne elementy robót
(branże), jak też całe wynagrodzenie, nie określił go z pewnością na poziomie, który uznać
należało za rażąco niski. Zwrócić należy uwagę, że łączna cena zaoferowana przez
STRABAG jedynie nieznacznie odbiega od ceny zaoferowanej przez
odwołującego.
Przystępujący wycenił bowiem wykonanie wszystkich robót na kwotę 15 438 701,74 zł.
brutto
, zaś cena zaoferowana przez odwołującego wynosi 15 626 725,76 zł. brutto. Jak
zatem wyliczył STRABAG różnica pomiędzy cenami wyniosła zaledwie 1,22%.
Nie może zyskać również aprobaty takie działanie odwołującego, który wybiera
z kosztorysu pojedyncze ceny jednostkowe, wskazując je jako rażąco niskie i próbuje
dowieść, że nawet jeśli nie cena jako całość nosi znamiona ceny rażąco niskiej, to już z
pewnością rażąco niskie są istotne części składowe tej ceny. Jeśli bowiem można mówić w
tym przypadku o istotnych częściach składowych, to te odnosić należy raczej do ceny za
poszczególne branże, nie zaś wybrane jej zakresy. Sam zamawiający podzielił zakres
składający się na zamówienie, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ - Zbiorcze zestawienie
wartości robót, na poszczególne elementy (branże). Tym samym porównywanie wybranych
zakresów obejmujących wybrane pozycje, bez odniesienia się do wartości całych branż i
wywodzenie
z tego wniosków o rażącym zaniżeniu ceny - należy uznać za nieuprawnione. Z
kolei
porównując ceny za poszczególne, wycenione w Zbiorczym zestawieniu wartości robót
elementy
okazuje się, że różnica ta nie jest znacząca. Z kolei różnice w kalkulacji
poszczególnych pozycji, jak wyjaśniał przystępujący wynikają jedynie z tego, że w
odniesieniu do niektórych zakresów robót prace wyceniane w poszczególnych pozycjach
wzajemnie się uzupełniają, stąd niższa wartość w jednej pozycji jest kompensowana wyceną
w innej pozycji. Nie ma to w tym przypadku jednak znaczenia, gdyż pozycje te, rozpatrywane
łącznie, wzajemnie się uzupełniają i tak też będą przez wykonawcę rozliczane. Samo zatem
skalkulowanie jednej pozycji na niższym poziomie, nie przesądza o zaniżeniu wartości
danego zakresu prac, realizowanych przez STRABAG.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, ale co należy zaznaczyć, chodzi tu o wymagania
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia
ofe
rtowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są
również w SIWZ zamieszczane. Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Badanie treści oferty pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi
dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zawsze na porównaniu
wymag
ań stawianych w SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie
w przypadku jednoznacznego stwierdzenia niezgodności z jednoznacznie opisanymi przez
zamawiającego wymaganiami, zawartymi w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do
odrzucenia
oferty na podstawie wskazanego przez odwołującego przepisu.
W niniejszej sprawie o
dwołujący upatrywał niezgodności treści oferty STRABAG
z treścią SIWZ w tym, że zastosował on w swojej ofercie ceny jednostkowe, które nie zostały
obliczone zgodnie z wymaganiami opisanymi w
pkt 9 Wymagań ogólnych Szczegółowej
specyfikacji technicznej (SST) nr 00.00.00.
Należy jednak dostrzec, że przywoływane przez
niego
zapisy, co wynika z treści dokumentacji, odnoszą się do kwestii sposobu rozliczenia
wykonanych robót. Pkt 9 SST nr 00.00.00 nosi nazwę „podstawa płatności” i przewiduje
między innymi, że: Podstawą płatności jest cena jednostkowa, skalkulowana przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.
Z kolei sam sposób obliczenia ceny oferty opisany został przez zamawiającego
w Rozdziale XIV Instrukcji dla w
ykonawców (Tom I SIWZ). Próżno w zawartych tam
uregulowaniach szukać wymagań odnoszących się do poszczególnych cen jednostkowych
zawartych w kosztorysie i sposobu dokonywania ich kalkulacji. Nie
sposób zatem stwierdzić,
że istnieją w SIWZ takie jednoznacznie brzmiące regulacje, odnoszące się do sposobu
ustalania cen jednostkowych, dla poszczególnych pozycji kosztorysowych zawartych w jego
kosztorysie ofertowym
, które nie zostałyby przez STRABAG spełnione.
Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 i art. 3 ust. 1 UZNK
, Izb uznała powyższe za niewykazane. Odwołujący formułując
powyższe twierdził, że STRABAG oferując ceny w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych kalkulował je na poziomie niższym, niż koszt ich wykonania. Innymi słowy
zarzucał, że zaoferowane przez przystępującego ceny są cenami dumpingowymi i mają na
celu eliminację konkurentów z rynku. Podkreślał, że wykonanie robót za cenę jednostkową
0,01 zł. wyliczone w odniesieniu do niektórych pozycji, nie może być dla przystępującego
opłacalne.
Jak zauważono wcześniej nie sposób uznać, że zaoferowana przez STRABAG cena,
zarówno jako całość, jak też za poszczególne elementy/ branże nosi znamiona ceny rażąco
niskiej, a zatem zarzuty dotyczące oferowania cen poniżej kosztów ich wykonania, należy
uznać za bezzasadne.
Odwołujący nie wykazał również, że spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 3
ust. 1
UZNK, tj. że taki sposób kalkulacji ceny ofertowej, jak to miało miejsce w przypadku
przystępującego, polegał na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami,
i
zagrażał interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź go naruszał. Przypomnieć
należy, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tym samym z czynem
nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia
wyłącznie w razie kumulatywnego wystąpienia
następujących przesłanek: utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Nie sposób z treści odwołania wywieść w jaki sposób działanie STRABAG,
polegające na oferowaniu w niektórych pozycjach cen na poziomie 0,01 zł., po pierwsze
wpłynęło na to, że samo świadczenie zostało zaoferowane poniżej kosztów wytworzenia a w
konsekwencji, że czyniąc tak STRABAG działał z zamiarem utrudnienia dostępu do rynku
innym wykonawcom, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Nie doszło również w tym przypadku, w ocenie Izby, do takiej sytuacji w której
STRABAG w sposób celowy manipulował cenami w taki sposób, że wartość prac
związanych z organizacją ruchu oraz dotycząca robót pomiarowych została przeszacowana,
zaś koszty z tym związane przerzucone na początkowe etapy realizacji zadania. Zabieg taki,
zdaniem odwołującego, miał umożliwić przystępującemu uzyskanie wynagrodzenia za
powyższe prace na początkowym etapie i uzyskać wynagrodzenie w kwocie nieadekwatnej i
rażąco zawyżonej w stosunku do zakresu tych robót.
Również ten zarzut nie został przez odwołującego udowodniony, co więcej opierał się
na twierdzeniach, które odnosiły się do zakresu i sposobu wykonania wskazywanych grup
prac w oderwaniu od
zakresu prac, które miały być w ramach tych pozycji wykonane,
opisanych
w dokumentacji postępowania. W Zbiorczym zestawieniu robót wskazano
bowiem,
że organizacja ruchu podczas budowy obejmuje sporządzenie projektu, jego
uzgodnienie
i wykonanie. Obsługa geodezyjna ma nastąpić natomiast z inwentaryzacją
podwykonawczą. Już chociażby to zaprzecza niczym nie popartemu twierdzeniu, że te grupy
prac są realizowane na początku wykonywania zamówienia. Roboty pomiarowe i organizacja
ruchu wykonywa
ne są, a w konsekwencji także rozliczane, przez cały czas trwania zadania a
nie fakturowane na początku. Na dowód powyższego przystępujący przedłożył
harmonogramy rzeczowo-
finansowe z innych zadań, realizowanych na rzecz tego samego
zamawiającego.
Z kolei dowody złożone przez przystępującego, które miały potwierdzać, że w przypadku
innych zadań realizowanych przez STRABAG wyceniał on analogiczne zakresy na poziomie
niższym, należy uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy, albowiem przy wycenie
danego elementu nie tyle znaczenie ma sama wa
rtość samego zadania, co zakres prac
wyceniany w danym elemencie robót.
Co więcej, zarzut ten jest niezasadny również z tego powodu, że na chwilę obecną
nie jest jeszcze znany harmonogram rzeczowo-
finansowy, który sporządzany jest przez
wyłonionego w przetargu wykonawcę dopiero na etapie umowy (zgodnie z §2 ust. 4 umowy
szczegółowej - załącznik nr 6b do SIWZ). Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia
zamawiającemu projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, z kolei zamawiający przed
rozpoczęciem prac ma obowiązek akceptacji przedłożonego harmonogramu. Stąd nie jest
możliwa sytuacja, aby zaakceptował on prace, które nie będą wykonywane na danym etapie,
w konsekwencji aby
wypłacił przystępującemu wynagrodzenie za niezrealizowany zakres.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący :
………………………………
1. oddal
a odwołanie;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1387/21
UZASADNIENIE
Gmina Kielce -
Miejski Zarząd Dróg w Kielcach (dalej: „zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa pętli autobusowej przy ul.
Zagnańskiej w Kielcach wraz z rozbudową ul. Zagnańskiej od ul. Witosa do granicy miasta”;
znak sprawy: WZP.26.1.54.2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od progów unijnych,
o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 240- 592421 w dniu 9 grudnia 2020 r.
Z
amawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „STRABAG” lub
„przystępujący”).
W dniu 7 lipca 2021 r. przez
wykonawcę: TRAKT S.A. z siedzibą w Piekoszowie
(dalej „odwołujący”), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie
wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
STRABAG
pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie przepisów wskazanych
w treści złożonego odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z tego powodu, że zamawiający dokonał wyboru oferty
STRABAG pomimo, że nie odpowiada ona treści specyfikacji istotnych warunków
zam
ówienia (dalej „SIWZ”) poprzez zaoferowanie, wbrew żądaniu zamawiającego, cen
jednostkowych za wskazane w uzasadnieniu odwołania pozycje robót, poniżej kosztów
ich wykonania;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty STRABAG mimo tego, że istotne części ceny jego oferty stanowią rażąco niską
cenę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., poz. 1913) - dalej
„UZNK”
z tego powodu, że zamawiający dokonał wyboru oferty STRABAG mimo złożenia przez
tego wykonawcę oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji poprzez oferowanie
cen poszczególnych robót poniżej kosztów ich wykonania;
4. art. 3 ust. 1 UZNK poprz
ez wybór oferty STRABAG, która to opiera się na tzw.
„manipulacji cenami”, czyli sztucznie rażąco zawyża ceny robót wykonywanych na
początku realizacji zamówienia, wynagradzanego przez zamawiającego sukcesywnie i
rażąco zaniża w odniesieniu do robót wykonywanych na dalszych etapach realizacji
zamówienia.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty STRABAG, powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
o
dwoławczego według norm przepisanych.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp argumentował,
że STRABAG zastosował w swojej ofercie ceny jednostkowe, które są niezgodne z SIWZ,
to jest Szc
zegółową specyfikacją techniczną (SST) nr 00.00.00. Wymagania ogólne.
9. Podstawa płatności. 9.1. Ustalenia ogólne, w której zamawiający żądał, aby ceny
jednostkowe dla każdej pozycji kosztorysu obejmowały: robociznę bezpośrednią wraz z
towarzyszącymi kosztami; wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu,
magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na teren budowy; wartość pracy sprzętu
wraz z towarzyszącymi kosztami; koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko; wszelkie
koszty związane z opłatami pobieranymi przez właścicieli sieci za włączenia nowych
elementów do istniejącej sieci uzbrojenia (np. sieć gazowa, wodociągowa) wraz z
przyłączami; wszelkie koszty związane z odbiorami wykonanych robót przez właścicieli
przebudowanych sieci uzbrojenia terenu.
Jego zdaniem przystępujący w cenach poniższych pozycji kosztorysu swojej oferty:
(i) branża drogowa: w poz. 13d,3, 42 d.3, 45 d.5.1, 54 d.5.2, 65 d.5.3, 71 d.5.4, 78 d.5.5, 86
d 5.6., 91 d.5.7, 100 d.6, 105 d.7, 110d.8, 115 d.9., 120 d.10, 125 d.11, 131 d.12, 134 d. 13,
137 d. 14, 142d.l5, 148 d.16, 1
53 d.17 zaoferował cenę 0,01 zł., co dało mu cenę o 99,6 -
99,8 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w
przetargu;
(ii) branża drogowa: w poz. 43 d.4 zaoferował cenę 3,47 zł./ m
3
za roboty ziemne, co dało mu
cenę o 80,7 - 87,1 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców biorących
udział w przetargu; (iii) branża drogowa: w poz. 186 d.20 zakup i montaż wygrodzenia U-14e
zaoferował cenę 1,16 zł/szt., co dało mu cenę o 99,2 - 99,4 % niższą od cen oferowanych
pr
zez pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu; (iv) branża drogowa: w poz.
204 d.22 przestawienie i podłączenie istniejącego szlabanu zaoferował cenę 1 155,40 zł./
kpl,
co dało mu cenę o 42,2 - 91,9 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych
wykonawców biorących udział w przetargu; (v) branża kanalizacja deszczowa: w poz. 4 d1
pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych wypraskami do 3 m - zaoferował
cenę 1,85 zł./m
2
, co dało mu cenę o 72,8 - 83,2 % niższą od cen oferowanych przez
pozos
tałych wykonawców biorących udział w przetargu; (vi) branża kanalizacja deszczowa:
w poz. 5 d1 pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych wypraskami do 6 m -
zaoferował cenę 1,85 zł./m
2
, co dało mu cenę o 81,7 - 83,5 % niższą od cen oferowanych
prz
ez pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu; (vii) branża kanalizacja
deszczowa: w poz. 6 d1 grodzice stalowe wbijane w grunt -
zaoferował cenę 76,26 zł./m
2
, co
dało mu cenę o 78,2 - 81,6 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych dwóch
wyko
nawców biorących udział w przetargu; (viii) branża kanalizacja deszczowa: w poz. 16
d1 ułożenie drenażu z rur PCV-U o śr. nom. 110 mm - zaoferował cenę 1,16 zł./m, co dało
mu cenę o 97,9 - 98,7 % niższą od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców
biorących udział w przetargu; (ix) branża kanalizacja deszczowa: w poz. 17 d1 studzienki
zbiorcze drenażowe - zaoferował cenę 1,16 zł./szt., co dało mu cenę o 99,8 - 99,95 % niższą
od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w przetargu.
Od
wołujący wskazywał, że wszystkie ceny jednostkowe po 0,01 zł. są cenami
niezgodnymi z wymaganiami ogólnymi SST, gdyż ceny jednostkowe muszą obejmować
wszelkie koszty, w tym robociznę, materiały, transport, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny
i ryzyko oraz
opłaty. Nie ma możliwości wykonania tych pozycji w cenie 0,01 zł. w taki
sposób, aby cena ta obejmowała wszelkie koszty i zysk. Niezależnie od zarzutu rażąco
niskiej ceny oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji, treść oferty STRABAG stanowi także
naruszenie
wymogu zamawiającego wyrażonego w SST, czyli treść jego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
Odnośnie ceny za roboty ziemne - 3,47 zł./m
3
oferowanej przez S
TRABAG twierdził,
że jest to cena rażąco niska, nierynkowa, za którą nie jest możliwe wykonanie robót zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego zawartymi w specyfikacji.
Z kolei zastosowana w pozycji kosztorysu -
186 d.20 (zakup i montaż wygrodzenia
U-14e) cena jednostkowa nie obejmie nawet kosztu ma
teriału, którego cena wynosi w
sklepie drogowym - 158,00
zł. netto, tj. 194,34 zł. brutto, a w sklepie Kamar Projekt - 160,00
zł. netto, tj. 196,80 zł. brutto. Oprócz ceny materiału w pozycji kosztorysowej należy
uwzględnić również transport barier na budowę, ich ustawienie oraz koszty budowy i zysk.
Dalej zaznaczył, że za przedstawioną przez przystępującego cenę nie jest możliwe
wykonanie robót objętych pozycją kosztorysową dotyczącą przestawienia i podłączenia
szlabanu. Przestawienie szlabanu, oprócz ustawienia samego urządzenia, wymaga również
przełożenia 14 metrów linii sterująco - zasilającej szlaban, która znajduje się pod istniejącą
nawierzchnią, którą należy w tym celu rozebrać. Nowa lokalizacja tej linii także znajduje się
pod projektowaną nawierzchnią, co wymaga ułożenia jej w rurze osłonowej i odpowiedniego
zabezpieczenia. Jego
zdaniem samo przełożenie linii będzie kosztować 14 m x 100,00 zł./m
= 1 400,00 zł. netto, co już przewyższa kwotę zastosowaną w kosztorysie ofertowym przez
STRABAG.
Odnosząc się do wyceny STRABAG w pozycji kosztorysu na kanalizację deszczową
4 d1, 5 d1, 6 d1, 16 d1 i 17 d1 to, w jego ocenie, ta
również nie obejmuje wszystkich kosztów
i planowanego zysku, chyba że przystępujący zamierza wykonać zamówienie niezgodnie
z SIWZ poprzez zmianę technologii na inną niż wymagana przez zamawiającego. Nie jest
możliwe wykonanie ścianek szczelnych w tej kwocie. Wykonanie zbiornika zgodnie
z dokumentacją jest mało realne - o czym odwołujący informował zamawiającego pismem
z 4 marca 2021 r. n
r DPO/POG/050/2021 zawierającym pytanie do zamawiającego, na które
ten
nie udzielił odpowiedzi, co jednoznacznie potwierdzało, że ofertę należy wycenić
na podstawie załączonej dokumentacji. Niemniej jednak odwołujący, zgodnie z wymogiem
z
amawiającego złożył ofertę, a późniejsze ewentualne zmiany posadowienia zbiornika
retencyjnego będą obligowały wykonawcę i zamawiającego do „robót zamiennych lub
dodatkowych”, w których umowa szczegółowo pokazuje procedury z tym związane
-
§5 Umowy szczegółowej i art. II i XII Kontraktu na roboty budowlane. Cena drenażu
i studzienek zbiorczych w ofercie firmy STRABAG
nie może obejmować ceny materiału ani
robocizny niezbędnych do wykonania drenażu, co sugeruje, że wycenił on te pozycje
niezgodnie ze SST.
Podnosząc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśniał, że oferta przystępującego jednocześnie nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera
rażąco niską cenę. Przypominał, że pojęcie to występujące w art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp
i
należy je, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odnieść także do istotnych części
składowych ceny oferty. Kwestionowane pozycje oferty STRABAG w branży drogowej i
kanalizacyjnej mają, jego zdaniem, cechę istotnych części składowych z następujących
powodów.
Po pierwsze, odnoszą się do takich pozycji robót, które stanowią istotę przedmiotu
zamówienia publicznego w tym postępowaniu, a nie jakichś dodatkowych i ubocznych prac.
Zamówienie dotyczy bowiem wykonania robót drogowych i nierozerwalnie z nimi związanych
robót kanalizacyjnych. Po drugie, wartość zaniżenia tych pozycji decyduje o tym, że oferta
przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą. Mają zatem kluczowy wpływ na wynik
przetargu.
Po trzecie ich wartość w wielkościach liczbowych jest znaczna, ponieważ wartość
tych robót wyceniona przez dwóch innych wykonawców przekracza brutto 1 mln zł., a przez
trzeciego wykonawcę ponad 779 tys. zł. brutto. Łącznie roboty branży drogowej i roboty
branży kanalizacji deszczowej zostały przez STRABAG wycenione na 146 032,78 zł. brutto,
a więc kilka razy mniej niż przez innych wykonawców. Różnica między ofertą odwołującego a
ofertą przystępującego, w części dotyczących tych pozycji, wynosi 879 775,00 zł. Podobna
bardzo wysoka różnica występuje w przypadku pozostałych ofert. Na dowód odwołujący
przedstawił zestawienie prezentujące wpływ zaniżenia przez STRABAG wartości
wskazanych wyżej pozycji robót na wysokość ceny ofertowej i wynik przetargu.
Zdaniem odwołującego podanie w ofercie cen na poziomie 0,01 zł. i innych,
w oczywisty sposób nierealnych, nie może pokrywać kosztów wykonania robót
wymagających zatrudnienia pracowników, którzy nie mogą być wynagradzani poniżej pensji
minimalnej oraz użycia sprzętu. Z porównania cen jednostkowych oferty STRABAG do
oferowanych przez innych wykonawców wynika, że w przeciwieństwie do niego wykonawcy
ci z zasady kalkulowali ceny jednostkowe w sposób prawidłowy, to jest uwzględniający
koszty wykonania poszczególnych pozycji. Nie budzi wątpliwości, że cena istotnych pozycji
robót określona na poziomie nierealnym, to znaczy symboliczna, niepokrywająca w sposób
oczywisty kosztu robót, nie mówiąc o zysku, stanowi cenę rażąco niską uzasadniającą
odrzucenie oferty wykonawcy.
W zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK oraz art.
3 ust. 1 UZNK uzasadniał, że
STRABAG
sporządził ofertę niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji wymaganej przez
UZNK. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Bezspornie zarówno odwołujący, jak też STRABAG są przedsiębiorcami konkurującymi ze
sobą na rynku wykonywania robót drogowych zlecanych w wyniku przetargów
organizowanych w ramach procedury udzielania zamówień publicznych. Jako konkurujące
ze sobą firmy obowiązane są do przestrzegania reguł uczciwej konkurencji. Jedna z takich
reguł została wymieniona w art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK i zakazuje ona oferowania usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub nabycia. Wykonywanie robót drogowych jest usługą
pociągającą za sobą wysokie koszty, co pokazuje wysokość cen oferowanych w
przedmiotowym postępowaniu. Na rynku działają zarówno średni przedsiębiorcy
(odwołujący), jak i firmy będące dużymi przedsiębiorcami albo należące do koncernów
będących takimi przedsiębiorcami (STRABAG). Dla dużych przedsiębiorców biorących udział
w postępowaniach, których przedmiotem jest wykonanie robót o wartości setek milionów
złotych, udział w postępowaniu o wartości 15-20 milionów złotych nie przedstawia
kluczowego znaczenia. Inaczej jest w przypadku średnich przedsiębiorców, którzy z uwagi
na ograniczony potencjał nie mogą uczestniczyć w dużych przetargach, a jedynym źródłem
pozyskiwania zamówień są dla nich przetargi wielkości tego rodzaju co w niniejszym
postępowaniu. Stwarza to dla dużego przedsiębiorcy pokusę eliminacji średnich
przedsiębiorców
z
rynku,
poprzez
udział
w
mniejszych
przetargach
i oferowanie na nich cen po
niżej granicy opłacalności. Ewentualną stratę duża firma odbije
sobie na innych przetargach, na co nie może sobie pozwolić średni przedsiębiorca.
Odwołujący zarzucił STRABAG, że oferując ceny poniżej kosztów wykonania usługi,
inaczej mówiąc ceny dumpingowe, czynił to celem eliminacji konkurentów z rynku.
Przedsiębiorca kalkulując cenę oferty zmierza do wygrania przetargu i realizacji zamówienia,
które to ma być dla niego opłacalne. W tym przypadku wykonanie robót za cenę jednostkową
0,01 zł. nie może być dla STRABAG opłacalne, natomiast opłacalne może być działanie w
celu eliminacji konkurenta z rynku.
Zdaniem odwołującego złożenie oferty przez STRABAG stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji także z innego powodu i w oderwaniu od kwestii rażąco niskiej ceny. Jak stanowi
art. 3 ust. 1 UZNK
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Jednym z takich przypadków jest składanie ofert w procedurach zamówień publicznych,
opartych na tak zwanej manipulacji cenowej.
Zgodnie z art. XIII ust. 1 ogólnych warunków
kontraktu -
załącznik nr 6a do SIWZ - wynagrodzenie wykonawcy rozliczane będzie
na podstawie częściowych faktur VAT, wystawianych w okresach miesięcznych albo
po odbiorze kolejnych elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo
finansowym. Do każdej faktury wykonawca dołączy protokół odbioru wykonanych robót
podpisany przez przedstawiciela z
amawiającego pod rygorem nie przyjęcia faktury. Art. XIII
ust. 3 stanowi,
że wynagrodzenie wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie
wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysach
ofertowych stanowiących załączniki do oferty lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z
postanowieniami Umowy szczegółowej. Zgodnie z §3 ust. 5 szczegółowych warunków
kontraktu -
załącznik nr 6b do SIWZ - wynagrodzenie wykonawcy będzie rozliczane
powykonawczo po ich wykonaniu, miesięcznie, na koniec danego miesiąca rozliczeniowego
w oparci
u o zestawienie wskazujące iloczyn ilości wykonanych, odebranych, obmierzonych i
ujętych w księdze obmiaru robót oraz odpowiadających im cen jednostkowych ujętych w
odpowiednich pozycjach kosztorysu ofertowego albo ustalonych zgodnie z postanowieniem
§5. Zatem STRABAG za wykonane w danym miesiącu roboty otrzyma wynagrodzenie
obliczone na podstawie cen jednostkowych podanych w kosztorysie swojej oferty. Im wyższe
ceny poda, t
ym więcej za te roboty zapłaci zamawiający.
Odwołujący zauważył, że STRABAG w ofercie dotyczącej pozycji robót, które
są realizowane na początku wykonywania zamówienia i płatne przez zamawiającego
sukcesywnie do postępu robót, zaoferował zawyżone ceny, aby wcześniej zafakturować te
prace i uzyskać zapłatę na początku realizacji zadania, a niektóre pozycje robót
wykonywanych później wycenił w ofercie w symbolicznej wysokości. Świadczą o tym
następujące pozycje jego oferty i ich porównanie z ofertami innych wykonawców.
Po pierwsze pozycja ZZK poz. 8 - Organizacja ruchu podczas budowy: wart
ość
STRABAG -
720 699,98 zł. netto; wartość w ofercie odwołującego - 112 379,94 zł netto, co
stanowi 15,6 % oferty STRABAG; w
artość w ofercie Fart - 330 000 zł. netto, co stanowi 45,8
% oferty STRABAG; w
artość PBDiM Mińsk M. - 75 000 zł. netto, co stanowi 10,4 % oferty
STRABAG.
Powyższa pozycja obejmuje wykonanie projektu Tymczasowej Organizacji
Ruchu, ustawienie oznakowania pionowego i namalowanie oznakowania poziomego oraz
demontaż oznakowania po zakończeniu budowy. Szacowany koszt wykonania projektu TOR
to maksymalnie 10 000,00 zł. Wykonanie oznakowania tymczasowego budowy nie wymaga
zastosowania nowych znaków, a z co za tym idzie koszty zakupu znaków są bliskie zeru.
Samo ustawianie oznakowania tymczasowego w przypadku tego zadania (co opisuje firma
STRABAG w wyja
śnieniu rażąco niskiej ceny do zamawiającego str. 4, pkt 4, jako
sprzyjające warunki wykonania prac, powoduje minimalne koszty robocizny w postaci
zaangażowania czterech osób przez 1-2 dni. Z powyższych argumentów dokładnie widać, że
założone koszty przez firmę STRABAG w tej pozycji są bardzo zawyżone i noszą znamiona
„manipulacji cenowej”.
W kolejnej pozycji kosztorysu na roboty drogowe: poz. 1 d.1 Roboty pomiarowe przy
liniowych robotach ziemnych -
trasa drogi w terenie równinnym: wartość STRABAG - 208
085,28 zł. netto; wartość w ofercie odwołującego - 18 800,10 zł. netto, co stanowi 9,0 %
oferty STRABAG; wartość Fart - 5 697 zł. netto, co stanowi 2,7 % oferty STRABAG; wartość
PBDiM Mińsk M. - 94 950 zł. netto, co stanowi 45,6 % oferty STRABAG. Roboty pomiarowe
wykonywane są przez pracowników własnych firmy wykonującej roboty lub przez
uprawnionego geodetę, z którym podpisywana jest umowa na wykonanie robót
pomiarowych, ewentualnie na wykonanie robót pomiarowych oraz pełną obsługę geodezyjną
wraz
z inwentaryzacją powykonawczą. Ze względu na to, że w przedmiotowym
postępowaniu osobno wyceniona jest pełna obsługa geodezyjna wraz z inwentaryzacją
powykonawczą (poz. 9 Zbiorczego zestawienia robót) ujęte w poz. 1 d.1 roboty pomiarowe
polegają jedynie na wyznaczeniu trasy robót w terenie. W porównaniu do oferty
odwołującego, obejmującej za wskazane wyżej pozycje robót kwotę 131 179 zł. netto
(organizacja ruchu 112 379 zł. + roboty pomiarowe 18 800 zł.) w ofercie STRABAG podaje
ich cenę w kwocie 928 784 zł. netto (720 699 zł. + 208 085 zł.), czyli o 797 000 zł. netto
wyższą. Towarzyszyło temu rażące zaniżenie przez STRABAG pozycji robót wskazanych
wcześniej przez odwołującego, aby per saldo cena oferty przystępującego była nieznacznie
niższa od ceny jego oferty.
Na tym właśnie, zdaniem odwołującego, polegała zarzucana w odwołaniu
manipulacja cenami jednostkowymi. Zarówno bowiem pozycja robót „organizacja ruchu”, jak i
„roboty pomiarowe” obejmują prace, które są wykonywane na początku realizacji
zamówienia. Nie przez przypadek, lecz w przemyślany sposób STRABAG zawyżył cenę tych
pozycji, aby jak najwcześniej zafakturować je i uzyskać od zamawiającego zapłatę za ich
wykonanie. Jednocześnie, aby sumaryczna cena wszystkich pozycji formularza kosztorysu
ofer
ty była jak najniższa i umożliwiała przystępującemu wygranie przetargu, firma ta wyceniła
w cenach symbolicznych pozycje robót drogowych i kanalizacyjnych. Saldo okazało się dla
STRABAG
podwójnie korzystne: dało najniższą cenę, co decydowało o wyborze oferty tej
firmy, oraz ma pozwolić na uzyskanie wynagrodzenia za prace wykonane na samym starcie
robót w wysokości rażąco zawyżonej, nieadekwatnej do ich wartości. Zjawisko to stanowi tak
zwaną „manipulację cenową”, naruszającą interes zamawiającego, ale przede wszystkim
interes pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie. Wykonawcy ci
zachowali się zupełnie inaczej i zgodnie z zasadą uczciwości handlowej, aby podejmowane
działania były zgodne z prawdą. Jeśli bowiem zamawiający oczekuje podania w pozycjach
jednostkowych oferty cen pokrywających koszty i dających zysk, to nieprawdziwe jest takie
działanie, które sztucznie dla jednych pozycji jednostkowych zapewnia ponadprzeciętny
zysk, a dla innych pozycji -
stratę.
W związku z podnoszonym zarzutem odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu
z załączonych do odwołania dokumentów - skanów ofert STRABAG dotyczących innych
przetargów na okoliczność, że przystępujący wyceniał prace dotyczące organizacji ruchu
oraz roboty pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych -
trasa drogi w terenie równinnym
w przypadku
kontraktów o większej wartości, w kwotach znacznie niższych niż w niniejszym
postępowaniu. Z zestawienia porównania cen oferowanych przez STRABAG za roboty
dotyczące organizacji ruchu oraz roboty pomiarowe na innych przetargach organizowanych
przez tego samego zamawiającego Gminę Kielce - MZD w Kielcach wynika, że w ofercie
w niniejszym postępowaniu przystępujący dokonał rażącego zawyżenia tych cen.
Odwołujący wskazał, że w przetargu dla robót o większej wartości (ul. Wapiennikowa - ponad
23 min zł netto, ul. Olszewskiego - ponad 31 min zł netto) STRABAG zaoferował ceny netto
robót organizacja ruchu znacznie niższe (ponad 287 tys. zł. netto i ponad 495 tys. zł. netto)
niż w niniejszym postępowaniu, w którym cena całej oferty wyniosła ponad 12 mln. zł. netto,
a robót organizacja ruchu - ponad 720 tys. netto). Jeszcze większą różnicę obrazuje
zestawienie cen robót pomiarowych (ul. Wapiennikowa - ponad 5 tys. zł. netto,
ul. Olszewskiego - ponad 7 tys.
zł. netto) i w niniejszym postępowaniu - ponad 208 tys. zł.
netto. Zatem w niniejszym postępowaniu przystępujący rażąco, wielokrotnie zawyżył wycenę
robót organizacja ruchu i robót pomiarowych, które wykonywane są na samym początku, aby
jak najszybciej uzyska
ć od zamawiającego jak największą kwotę wynagrodzenia,
nieproporcjonalnego do ich rzeczywistej wartości.
O
dwołujący przywoływał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które w jego ocenie
zapadły w podobnych okolicznościach faktycznych i potwierdzają zaprezentowane przez
niego stanowisko (wyrok KIO z 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 509/19; wyrok KIO z 10
listopada 2020 r., sygn. akt 2680/20).
Odnosząc się do skutków manipulacji cenami w ofercie STRABAG odwołujący
zauważył, że gdyby z jakiegoś powodu doszło do zakończenia przez niego realizacji robót
przed
wykonaniem całości robót okazałoby się, że zamawiający, rozliczając roboty
wykonane na początku, przepłaciłby je, to jest zapłaciłby za nie zgodnie z umową, lecz
znacznie powyżej ich rynkowej wartości. Do zrekompensowania zamawiającemu tej straty
mogłoby nie dojść, gdyby z jakichś nieprzewidzianych przyczyn doszło do rozwiązania
umowy przed zakończeniem całości robót. Wskazane nieetyczne działanie przystępującego
godzi w zasadę uczciwej konkurencji służącej interesowi publicznemu oraz innych
przedsiębiorców oraz klientów. W konsekwencji oferta firmy STRABAG, jest ofertą opartą na
manipulacji cenami jednostkowymi, stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia jej
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 11 maja 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 14 maja 2021 r.
wykonawca: STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie.
Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 7 lipca 2021 r., złożył pismo procesowe w
którym zaprezentował swoje stanowisko wobec zarzutów sformułowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty przystępującego złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się
z odwołaniem, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 20
20) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej
ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129) - dalej
„ustawa Pzp z 2019 r”.
Z uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym,
wszczętym na skutek odwołania wniesionego w dniu 2 czerwca 2021 r., zastosowała
przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę.
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która w ocenie
odwołującego, podlega odrzuceniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy
Pzp odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonałby je i osiągnął zysk
ekonomiczny z jego realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego,
załączone do odwołania, jak również wnioskowane przez przystępującego, załączone do
pisma procesowego z 6 lipca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp z 2019 r.
, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale IV SIWZ opisał
przedmiot i zakres robót, które będzie musiał zrealizować wykonawca w ramach zadania pn.
„Budowa pętli autobusowej przy ul. Zagnańskiej w Kielcach wraz z rozbudową ul.
Zagnańskiej od ul. Witosa do granicy miasta”. Z kolei w Rozdziale XIV opisano sposób
obliczenia ceny oferty. Zamawiający w tym zakresie wskazał m.in.:, że przewiduje
kosztorysowy sposób rozliczenia. Dalej, że cena skalkulowana przez wykonawcę winna
obejmować całość czynności, prac oraz innych kosztów koniecznych do wykonania
zamówienia w tym również pełną obsługę geodezyjną, organizację ruchu oraz obowiązujący
podatek od towarów i usług VAT. Cenę należy ustalić przy zachowaniu zasad staranności,
wiedzy technicznej i sztuki budowlanej w oparciu o niniejszą specyfikację, opis przedmiotu
zamówienia oraz wzory umów, załączone do niniejszej SIWZ. Ponadto opisał, że elementem
składowym ceny powinny być: zbiorcze zestawienie wartości robót - ZZWR oraz kosztorysy
ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej, które należy opracować na bazie
przekazanych przez zamawiającego formularzy ZZWR i kosztorysów ofertowych z
zachowaniem kolejności pozycji.
Izba ustaliła ponadto, że załącznikiem nr 2 do SIWZ było przygotowane przez
zamawiającego „Zbiorcze zestawienie wartości robót” w którym zakres prac do wykonania
podzielono na następujące elementy (pozycje): (i) Roboty budowlane branża drogowa
i inżynieria ruchu - wg Załącznika nr 2a; (ii) Roboty budowlane branża sanitarna - kanalizacja
deszczowa -
wg Załącznika nr 2b; (iii) Roboty budowlane branża elektryczna - oświetlenie
uliczne -
wg Załącznika nr 2c; (iv) Roboty budowlane branża elektryczna - przebudowa sieci
-
wg Załącznika nr 2d; (v) Roboty budowlane branża telekomunikacyjna - wg Załącznika nr
2e; (vi) Roboty budowlane branża zieleń - wg Załącznika nr 2f; (vii) Roboty budowlane
branża instalacyjna - gaz - wg Załącznika nr 2g; (viii) Organizacja ruchu podczas budowy
/projekt, uzgodnienie i wykonanie/; (ix) Pełna obsługa geodezyjna wraz z inwentaryzacją
powykonawczą; (x) Nadzór archeologiczny; (xi) Promocja Projektu współfinansowanego
ze środków UE. Do SIWZ załączono również przedmiary robót (załączniki nr 2 a-g).
Dalej Izba ustaliła, że zamawiający w projekcie umowy (załącznik nr 6b do SIWZ),
w
§2 wprowadził postanowienia dotyczące terminu realizacji zamówienia. Zgodnie z ust. 3
tego paragrafu przedmiot umowy będzie realizowany zgodnie z zatwierdzonym przez
zamawiającego harmonogramem rzeczowo-finansowym (zwanym dalej „Harmonogramem”).
W terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy wy
konawca przedłoży zamawiającemu projekt
harmonogramu rzeczowo-
finansowego (ust. 4). Z kolei zamawiający w terminie 14 dni od
daty przedłożenia Harmonogramu do zatwierdzenia zgłosi uwagi do Harmonogramu lub
zatwierdzi Harmonogram (ust. 6). W ust. 7 zastrzeżono, że jeżeli zamawiający zgłosi uwagi
do projektu harmonogramu rzeczowo-
finansowego, w szczególności dotyczące jego
niezgodności z postanowieniami Umowy, Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego,
nie później niż w terminie 3 dni od ich otrzymania, przedłożenia poprawionego
harmonogramu rzeczowo-
finansowego uwzględniającego uwagi zamawiającego oraz
postanowienia Umowy. W przypadku nie przedstawienia harmonogramu rzeczowo-
finansowego uwzględniającego uwagi zamawiającego, zostaną mu naliczone kary umowne.
W
§3 uregulowano w jaki sposób następowało będzie rozliczenie pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym. Wskazano, że wynagrodzenie określone w umowie (w ust. 1) zostało
wyliczone w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej.
Dalej opisano
, że wynagrodzenie wykonawcy stanowić będzie iloczyn ilości wykonanych
robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysach ofertowych, stanowiących załącznik do
oferty wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami §5
umowy.
Rozliczenia mają następować po wykonaniu robót, w okresach miesięcznych, na
koniec danego miesiąca rozliczeniowego.
Na podstawie dokumentacji postępowania (informacja z otwarcia ofert z dnia 9 marca
2021 r.) ustalono, że w odpowiedzi na ogłoszenie złożone zostały cztery oferty:
odwołującego za cenę 15 626 746,76 zł.; STRABAG za cenę 15 438 701,74 zł.;
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - cena
20 195
675,37 zł. oraz złożona przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach - cena 17 658 107,70 zł. Jednocześnie z treści przedmiotowej
informacji wynika,
że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę brutto:
21 500
000,00 zł.
Jednocześnie Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 24 marca 2021 r. wezwał
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wątpliwości zamawiającego wynikały z tego,
że zaoferowana przez STRABAG cena całkowita była niższa o co najmniej 30% od
szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Przystępujący, w odpowiedzi na
powyższe, pismem z 1 kwietnia 2021 r. udzielił wyjaśnień, w części zastrzegając je jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, dostrzec należało, że
o
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że oferta STRABAG winna być odrzucona, gdyż istotne
części ceny jego oferty stanowią rażąco niską cenę.
W kontekście omawianego zarzutu konieczne jest zatem zdefiniowanie samego
pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu przyszłej
umowy -
ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym
to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach,
złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków
rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za
cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a
więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje zamawiający
najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów
(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień. Procedura
badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że zamawiający musi
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności,
iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, spoc
zywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Nie ulega ponadto wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy
treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zatem zamawiający sformułuje swoje
wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy winien zawrzeć wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu prezentacji
przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi jedynie, że zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki
wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane
przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 90 ust. 2 nie
pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa
obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w
ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne,
wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.
Zauważenia wymaga również, że w ramach postępowania odwoławczego Izba
ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę
oferty.
Innymi słowy weryfikacji w ramach postępowania odwoławczego podlega wyłącznie
c
zynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a
następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie złożonej przez wykonawcę oferty.
W kontekście powyższego kluczowa dla oceny przedmiotowych zarzutów jest
okoliczność, że odwołujący formułując zastrzeżenia, odnoszące się do zaproponowanej
w ofercie Strabag ceny,
całkowicie pominął okoliczność, że wykonawca ten został wezwany
przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z kolei
w odpowiedzi na to wezwanie STRABAG
takich wyjaśnień udzielił. Odwołujący całkowicie
pominął ten etap, skupiając się na sposobie kalkulacji ceny zawartym w kosztorysie
ofertowym przystępującego, nie kwestionując tego, że złożone wyjaśnienia nie obaliły
domniemania,
iż cena STRABAG jest ceną zaniżoną, nierealistyczną a więc rażąco niską.
Podnieść należy, że jeśli odwołujący miał zamiar kwestionować sposób obliczenia
ceny w ofercie STRABAG, odnosząc się do poszczególnych cen jednostkowych, to powinien
sformułować zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś zarzuty naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Sam poziom cen
przyjęty w poszczególnych pozycjach, bez odniesienia
się do złożonych wyjaśnień w tym przedmiocie - skutkuje tym, że zarzuty sformułowane
w odwołaniu nie mogą zostać uwzględnione. Zgodnie bowiem z wyżej cytowanym
przepisem, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei jak oświadczył zamawiający na rozprawie przyjął on wyjaśnienia
przystępującego, przekazane na okoliczność wyliczenia zaoferowanej ceny, uznając je za
wiarygodne i wyczerpujące. STRABAG w sposób wyczerpujący opisał okoliczności
wpływające na możliwość obniżenia ceny, popierając powyższe kalkulacją i stosownymi
dowodami.
Odwołujący z kolei nie kwestionował treści samych wyjaśnień, nie poddając ich
analizie czy też krytyce i nie podnosił, że zamawiający w sposób błędny ocenił złożone
wyjaśnienia a w konsekwencji - zaniechał odrzucenia oferty STRABAG na podstawie art. 90
ust. 3 ustaw
y Pzp. W konsekwencji uznać należy, że akceptując wyjaśnienia złożone przez
przystępującego, a dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny, nie może następnie
kwestionować, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, podobnie jak i jej poszczególne
składniki (ceny jednostkowe poszczególnych pozycji).
Zwrócić należy także uwagę, że formułując swoje zastrzeżenia odnośnie wysokości
zaproponowanej przez STRABAG ceny odwołujący wskazuje na rażąco niskie ceny
w odniesieniu do wybranych
przez siebie pozycji, wskazując jednocześnie, że te są kluczowe
dla realizacji zamówienia. Nie wyjaśnia jednocześnie z jakich powodów te właśnie ceny
jednostkowe mają wpływ na poziom zaproponowanej ceny i nie wykazuje, z jakich przyczyn
owe kilkanaście, spośród kilkuset pozycji kosztorysu są decydujące dla uznania, że cena
jako całość ma znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący pominął całkowicie, że jeśli nawet
kilka ze wskazywanych przez niego cen jednostkowych może być uznana za ceny niskie - to
nie przekłada się to na całość wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację
zamówienia. Przypomnieć w tym miejscu należy, że mówiąc o cenie rażąco niskiej odnosimy
ją do całości wynagrodzenia ofertowego, a nie jego poszczególnych elementów wskazanych
w ofercie.
Jak wielokrotnie wskazywała Izba w swoich wyrokach badanie poszczególnych cen
jednostkowych w ofercie ma istotne znaczenie zwłaszcza w przypadku, gdy oferowane
wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, jednakże dotyczy to tych sytuacji, gdy rażące
zaniżenie poszczególnych elementów składających się na wycenę prowadzi do zaniżenia
ceny jako całości. Wówczas zamawiający ma obowiązek odrzucenia takiej oferty, gdyż
zaniżenie cen wielu pozycji w takiej sytuacji doprowadzi jednocześnie do rażącego obniżenia
ceny całej oferty. W niniejszej sprawie należy uznać, że zamawiający w sposób prawidłowy
ocenił ofertę STRABAG, ten bowiem kalkulując cenę za poszczególne elementy robót
(branże), jak też całe wynagrodzenie, nie określił go z pewnością na poziomie, który uznać
należało za rażąco niski. Zwrócić należy uwagę, że łączna cena zaoferowana przez
STRABAG jedynie nieznacznie odbiega od ceny zaoferowanej przez
odwołującego.
Przystępujący wycenił bowiem wykonanie wszystkich robót na kwotę 15 438 701,74 zł.
brutto
, zaś cena zaoferowana przez odwołującego wynosi 15 626 725,76 zł. brutto. Jak
zatem wyliczył STRABAG różnica pomiędzy cenami wyniosła zaledwie 1,22%.
Nie może zyskać również aprobaty takie działanie odwołującego, który wybiera
z kosztorysu pojedyncze ceny jednostkowe, wskazując je jako rażąco niskie i próbuje
dowieść, że nawet jeśli nie cena jako całość nosi znamiona ceny rażąco niskiej, to już z
pewnością rażąco niskie są istotne części składowe tej ceny. Jeśli bowiem można mówić w
tym przypadku o istotnych częściach składowych, to te odnosić należy raczej do ceny za
poszczególne branże, nie zaś wybrane jej zakresy. Sam zamawiający podzielił zakres
składający się na zamówienie, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ - Zbiorcze zestawienie
wartości robót, na poszczególne elementy (branże). Tym samym porównywanie wybranych
zakresów obejmujących wybrane pozycje, bez odniesienia się do wartości całych branż i
wywodzenie
z tego wniosków o rażącym zaniżeniu ceny - należy uznać za nieuprawnione. Z
kolei
porównując ceny za poszczególne, wycenione w Zbiorczym zestawieniu wartości robót
elementy
okazuje się, że różnica ta nie jest znacząca. Z kolei różnice w kalkulacji
poszczególnych pozycji, jak wyjaśniał przystępujący wynikają jedynie z tego, że w
odniesieniu do niektórych zakresów robót prace wyceniane w poszczególnych pozycjach
wzajemnie się uzupełniają, stąd niższa wartość w jednej pozycji jest kompensowana wyceną
w innej pozycji. Nie ma to w tym przypadku jednak znaczenia, gdyż pozycje te, rozpatrywane
łącznie, wzajemnie się uzupełniają i tak też będą przez wykonawcę rozliczane. Samo zatem
skalkulowanie jednej pozycji na niższym poziomie, nie przesądza o zaniżeniu wartości
danego zakresu prac, realizowanych przez STRABAG.
Nie zasługiwał również na uwzględnienie, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, ale co należy zaznaczyć, chodzi tu o wymagania
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia
ofe
rtowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są
również w SIWZ zamieszczane. Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Badanie treści oferty pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi
dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zawsze na porównaniu
wymag
ań stawianych w SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie
w przypadku jednoznacznego stwierdzenia niezgodności z jednoznacznie opisanymi przez
zamawiającego wymaganiami, zawartymi w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do
odrzucenia
oferty na podstawie wskazanego przez odwołującego przepisu.
W niniejszej sprawie o
dwołujący upatrywał niezgodności treści oferty STRABAG
z treścią SIWZ w tym, że zastosował on w swojej ofercie ceny jednostkowe, które nie zostały
obliczone zgodnie z wymaganiami opisanymi w
pkt 9 Wymagań ogólnych Szczegółowej
specyfikacji technicznej (SST) nr 00.00.00.
Należy jednak dostrzec, że przywoływane przez
niego
zapisy, co wynika z treści dokumentacji, odnoszą się do kwestii sposobu rozliczenia
wykonanych robót. Pkt 9 SST nr 00.00.00 nosi nazwę „podstawa płatności” i przewiduje
między innymi, że: Podstawą płatności jest cena jednostkowa, skalkulowana przez
wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.
Z kolei sam sposób obliczenia ceny oferty opisany został przez zamawiającego
w Rozdziale XIV Instrukcji dla w
ykonawców (Tom I SIWZ). Próżno w zawartych tam
uregulowaniach szukać wymagań odnoszących się do poszczególnych cen jednostkowych
zawartych w kosztorysie i sposobu dokonywania ich kalkulacji. Nie
sposób zatem stwierdzić,
że istnieją w SIWZ takie jednoznacznie brzmiące regulacje, odnoszące się do sposobu
ustalania cen jednostkowych, dla poszczególnych pozycji kosztorysowych zawartych w jego
kosztorysie ofertowym
, które nie zostałyby przez STRABAG spełnione.
Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 i art. 3 ust. 1 UZNK
, Izb uznała powyższe za niewykazane. Odwołujący formułując
powyższe twierdził, że STRABAG oferując ceny w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych kalkulował je na poziomie niższym, niż koszt ich wykonania. Innymi słowy
zarzucał, że zaoferowane przez przystępującego ceny są cenami dumpingowymi i mają na
celu eliminację konkurentów z rynku. Podkreślał, że wykonanie robót za cenę jednostkową
0,01 zł. wyliczone w odniesieniu do niektórych pozycji, nie może być dla przystępującego
opłacalne.
Jak zauważono wcześniej nie sposób uznać, że zaoferowana przez STRABAG cena,
zarówno jako całość, jak też za poszczególne elementy/ branże nosi znamiona ceny rażąco
niskiej, a zatem zarzuty dotyczące oferowania cen poniżej kosztów ich wykonania, należy
uznać za bezzasadne.
Odwołujący nie wykazał również, że spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 3
ust. 1
UZNK, tj. że taki sposób kalkulacji ceny ofertowej, jak to miało miejsce w przypadku
przystępującego, polegał na działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami,
i
zagrażał interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź go naruszał. Przypomnieć
należy, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tym samym z czynem
nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia
wyłącznie w razie kumulatywnego wystąpienia
następujących przesłanek: utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Nie sposób z treści odwołania wywieść w jaki sposób działanie STRABAG,
polegające na oferowaniu w niektórych pozycjach cen na poziomie 0,01 zł., po pierwsze
wpłynęło na to, że samo świadczenie zostało zaoferowane poniżej kosztów wytworzenia a w
konsekwencji, że czyniąc tak STRABAG działał z zamiarem utrudnienia dostępu do rynku
innym wykonawcom, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Nie doszło również w tym przypadku, w ocenie Izby, do takiej sytuacji w której
STRABAG w sposób celowy manipulował cenami w taki sposób, że wartość prac
związanych z organizacją ruchu oraz dotycząca robót pomiarowych została przeszacowana,
zaś koszty z tym związane przerzucone na początkowe etapy realizacji zadania. Zabieg taki,
zdaniem odwołującego, miał umożliwić przystępującemu uzyskanie wynagrodzenia za
powyższe prace na początkowym etapie i uzyskać wynagrodzenie w kwocie nieadekwatnej i
rażąco zawyżonej w stosunku do zakresu tych robót.
Również ten zarzut nie został przez odwołującego udowodniony, co więcej opierał się
na twierdzeniach, które odnosiły się do zakresu i sposobu wykonania wskazywanych grup
prac w oderwaniu od
zakresu prac, które miały być w ramach tych pozycji wykonane,
opisanych
w dokumentacji postępowania. W Zbiorczym zestawieniu robót wskazano
bowiem,
że organizacja ruchu podczas budowy obejmuje sporządzenie projektu, jego
uzgodnienie
i wykonanie. Obsługa geodezyjna ma nastąpić natomiast z inwentaryzacją
podwykonawczą. Już chociażby to zaprzecza niczym nie popartemu twierdzeniu, że te grupy
prac są realizowane na początku wykonywania zamówienia. Roboty pomiarowe i organizacja
ruchu wykonywa
ne są, a w konsekwencji także rozliczane, przez cały czas trwania zadania a
nie fakturowane na początku. Na dowód powyższego przystępujący przedłożył
harmonogramy rzeczowo-
finansowe z innych zadań, realizowanych na rzecz tego samego
zamawiającego.
Z kolei dowody złożone przez przystępującego, które miały potwierdzać, że w przypadku
innych zadań realizowanych przez STRABAG wyceniał on analogiczne zakresy na poziomie
niższym, należy uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy, albowiem przy wycenie
danego elementu nie tyle znaczenie ma sama wa
rtość samego zadania, co zakres prac
wyceniany w danym elemencie robót.
Co więcej, zarzut ten jest niezasadny również z tego powodu, że na chwilę obecną
nie jest jeszcze znany harmonogram rzeczowo-
finansowy, który sporządzany jest przez
wyłonionego w przetargu wykonawcę dopiero na etapie umowy (zgodnie z §2 ust. 4 umowy
szczegółowej - załącznik nr 6b do SIWZ). Wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia
zamawiającemu projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, z kolei zamawiający przed
rozpoczęciem prac ma obowiązek akceptacji przedłożonego harmonogramu. Stąd nie jest
możliwa sytuacja, aby zaakceptował on prace, które nie będą wykonywane na danym etapie,
w konsekwencji aby
wypłacił przystępującemu wynagrodzenie za niezrealizowany zakres.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący :
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
