rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1360/21
KIO 1360/21
po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 7 maja 2021 roku przez Tree Capital spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze w postępowaniu prowadzonym
przez
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut
Badawcz
y z siedzibą w Warszawie przy udziale Erbud Operations spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 7 maja 2021 roku przez Tree Capital spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze w postępowaniu prowadzonym
przez
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut
Badawcz
y z siedzibą w Warszawie przy udziale Erbud Operations spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, w zakresie
, w jakim odnosi się on do
następujących fragmentów pisma Przystępującego zawierającego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); str. 4
(od drugiego akapitu)
– str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny”
bez tego akapitu, str. 7 (od ostatniego akapitu)
– str. 10 (bez ostatniego zdania), str.
11 od pkt II, str. 12 (od d
rugiego akapitu do końca pisma), wobec jego uwzględnienia
przez Zamawiającego.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
w
obec oświadczenia Odwołującego o ich wycofaniu.
3.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco
niskiej
ceny z 8 kwietnia 2021 r. w pozostałym zakresie, nieobjętym oświadczeniem
Zamawiającego o uwzględnieniu ww. zarzutu, wraz z załącznikami nr 1, 2, 3,
ponowne badanie i ocenę ofert.
4.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
5.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ½ i:
5.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
5.2.
Z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą połowę
kosztów z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1360/21
UZASADNIENIE
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i
inne szcz
ególne usługi, na podstawie art. 359 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464)
– dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Rozbiórka 5-ciu budynków wraz z
instalacjami i sieciami uzbrojenia podziemnego wchodzących w skład Narodowego Instytutu
Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowego Instytutu Badawczego w
Warszawie" (znak postępowania: PN-20/21/ZS).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 8 lutego 2021
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 026-063158.
W postępowaniu tym wykonawca Tree Capital spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) 7 maja 2021 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
Zamawia
jącego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Erbud Operations spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Wykonawca Erbud") oraz
zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913)
(dalej: uznk)
przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez
Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Erbud
mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia
wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym
zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu,
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Erbud,
mimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
4) ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie
wezwania Wykonawcy Erbud do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków
dowodowych mających potwierdzać posiadanie przez niego zdolności technicznej lub
zawodowej lub wezwanie do uzupełnienia prawidłowych podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu,
5) oraz w kons
ekwencji, art. 16 i 17 Ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz z naruszeniem równego traktowania
wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1) odtajnienie
wyjaśnień Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny jako
nieskute
cznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz weryfikacji podmiotowej
Wykonawcy Erbud,
4) odrzucenie oferty Wykonawcy Erbud,
5)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
O
dwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz
czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Erbud, która powinna zostać odrzucona
z przyczy
n wskazanych w odwołaniu. Tymczasem oferta Odwołującego, pod względem
punktacji, znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert i jest to oferta prawidłowa, ważna,
zaś Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
Zatem gdyby nie zani
echania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował on najkorzystniejszą
ofertę, niepodlegającą odrzuceniu i potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania zostały
złożone dwie oferty:
Wykonawca Erbud
– cena: 6 349 922,17 zł
Odwołujący – cena: 10 896 380,58 zł.
Jak wskazał Odwołujący, budżet Zamawiającego wynosi: 13 257 562,04 zł, zatem
cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 41% niższa od ceny oferty Odwołującego, a ponadto
cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 52 % niższa od budżetu Zamawiającego.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w 26 marca 2021 r. wezwał
Wykonawcę Erbud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, początkowo
wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku
do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że po zgłoszeniu uwag od Wykonawcy Erbud, Zamawiający sprostował
podstawę wezwania, wskazując na art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Erbud odpowiedział na wezwanie Zamawiającego,
składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w przedłużonym terminie. Wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny zostały jednak zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze
oferty Wykonawcy Erbud jako najkorzystniejszej.
Tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający niezasadnie uznał, iż doszło do skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 18 ustawy
Pzp.
Jak wskazał następnie Odwołujący, zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji
RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z
takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w którym ustawodawca
umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże,
iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie
ustawa Pzp
odsyła do uznk, zgodnie z której art. 11 ust. 2 przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacj
e posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzyst
ania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby uznać określoną informację za
tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, tj. wartość
gosp
odarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające
do zachowania poufności, muszą być spełnione łącznie.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na to, że wyłączenie jawności powinno mieć miejsce
w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na
skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być
traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie Odwołujący odwołał się do
stanowiska prezentowanego w orze
cznictwie Izby, powołując się na następujące
orzecznictwo:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21.
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy Erbud w żaden sposób nie
wykazują, iż zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści pisma z 8
kwietnia 2021 r.
Odwołujący wywodzi, co następuje:
− Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Załączniki Nr 1 i Nr 2,
Nr 3 oraz wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma z dn. 8.04.2021 r. (pkt I oraz
pkt ll), obejmujące w szczególności oferty cenowe i wynikające z nich kalkulacje
uwzględniające narzuty kosztów i zysku, jakie są przyjmowane do kalkulacji cen
ofertowych, a także firmy i dane kontrahentów, natomiast z treści wyjaśnień nie
wynika, aby Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w
związku z tym, Odwołujący domniemywa, iż takich dowodów Wykonawca Erbud nie
złożył. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Erbud nieprecyzyjnie określił, co składa
się na poszczególne załączniki do wyjaśnień, co w dużym stopniu uniemożliwia
Od
wołującemu ustalenie jakie konkretnie dokumenty zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co jednocześnie świadczy o dużym stopniu ogólności
tychże wyjaśnień;
− Wykonawca Erbud wskazał, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
handlowej,
a ich ujawnienie spowodowałyby utratę jego przewagi cenowej i
podkupienie kontrahenta, jednocześnie stanowią jego know- how, a ujawnienie tych
informacji spowodowałoby zmniejszenie jego konkurencyjności na rynku budowlanym
i skutkowałoby utratą zakładanych zysków - w tym zakresie, należy Odwołujący
wskazał, że Wykonawca Erbud dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie
używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
żaden jednak sposób nie wskazał na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w
związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji - sugerowana przez niego
m
ożliwość podkupienia kontrahentów, czy utrata przewagi cenowej Wykonawcy
Erbud jest n
iczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może
uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, zdaniem
Odwołującego Wykonawca Erbud nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go
dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w
ramach prowadzonej przez niego działalności;
− Wykonawca Erbud wskazał, iż nie posiada zgody podmiotów współpracujących, tj.
podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści złożonych przez nich ofert
firmom konkurencyjnym - w
tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Wykonawca Erbud
w żaden sposób twierdzenia tego nie udowodnił (z treści wyjaśnień z dn. 8.04.2021 r.
nie wynika, aby dołączono do niego jakiekolwiek dowody). W ocenie Odwołującego
aby skutecznie zastrzec tajemnic
ę przedsiębiorstwa, Wykonawca Erbud powinien
przedłożyć choćby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, iż nie wyrażają
zgody na udostępnienie treści ich ofert podmiotom trzecim. Natomiast samo
stwierdzenie Wykonaw
cy Erbud zawarte w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. należy,
zdaniem Odwołującego, potraktować jako gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek
wiarygodnym dowodem. Tym bardziej dziwi brak jakiegokolwiek dowodu, iż
pozyskanie takich oświadczeń od podmiotów współpracujących z pewnością nie
byłoby trudne, skoro ich wolą (rzekomo) było nieudostępnianie treści ofert
handlowych. W
tym zakresie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud wykazał się
niedbałością w przygotowaniu wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w
wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21.
− Wykonawca Erbud wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji mają jedynie
wybrani
pracownicy
Wykonawcy,
zaś
warunek
zachowania
tajemnicy
przedsiębiorstwa został zawarty w ich umowach o pracę - podobnie jak w tiret
powyżej, również w tym zakresie Wykonawca Erbud nie przedłożył żadnego dowodu i
tak samo, należy potraktować to jako wyraz rażącej niedbałości. Przedłożenie
przykładowych umów o pracę zawierających odpowiednie klauzule o poufności nie
powinno stanowić dla Wykonawcy Erbud większego problemu. Natomiast brak takich
dowodów, świadczy o tym, iż nie wykazano przesłanki niezbędnej do uznania
zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. iż podjęto działania w
celu utrzymania ich w poufności. W tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., KIO
3483/20.
− Wykonawca Erbud wskazał, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o
charakterze gospodarczym i handlowym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu
kalkulacji i liczenia ceny i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa - w tym zakresie Odwołujący argumentował, że aby dane
informacje
uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej
określenie, na czym ta wartość polega.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo
zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w
konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego dokumentu,
nie tylko wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że miał możliwość
zapoznania się wyłącznie z pismem przewodnim do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny 8 kwietnia
2021 r., wątpliwości jego wzbudził fakt, iż nie został odtajniony jakikolwiek
fragment
tychże wyjaśnień. Odwołujący powołując się na swoje doświadczenie wskazał, że
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentem o zróżnicowanym poziomie
szczegółowości i często zdarza się, że wiele informacji w nim zawartych ma charakter
ogólny, bądź są one sformułowane w taki sposób, iż nie wskazują na konkretne know - how
wykonawcy. Wobec tego
dziwi Odwołującego, że nie został ujawniony jakikolwiek fragment
tych
wyjaśnień przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający badając
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien odtajnić te informacje, wobec
których nie zostały wykazane przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, nawet, jeżeli
wiązałoby się to z częściowym odtajnieniem dokumentu. W ocenie Odwołującego, dokonanej
na podstawie analizy uzasadnienia Wykonawcy Erbud 8 kwietnia 2021 r., odtajniona
powinna zostać całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z racji zbyt ogólnikowej
argumentacji przedstawionej przez Wykonawcę Erbud w uzasadnieniu. Jeżeli natomiast
zostały złożone jakieś dowody potwierdzające wystąpienie przesłanek uzasadniających
zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (o których Odwołujący nie wie,
ponieważ poza krótkim i ogólnym uzasadnieniem Wykonawcy Erbud nie zostało mu
udostępnione nic z korespondencji dotyczącej wyjaśniania rażąco niskiej ceny), to powinny
zostać one odtajnione, ponieważ ich zachowanie w poufności uniemożliwiło Odwołującemu
właściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet
przyjmując, że część informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud stanowi de facto
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zmienia to faktu konieczności ich odtajnienia przez
Zamawiającego, z racji braku wystarczającego uzasadnienia dla zachowania ich w
poufności. Jak wynika z przytoczonego przez Odwołującego w treści odwołania jednolitego
orzecznictwa KIO, ogólnikowe, pozbawione konkretów oraz dowodów uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, świadczy o rezygnacji wykonawcy z uprawnień w
zakresie ochrony poufności zastrzeganych informacji. W związku z powyższym,
Zamawiający postąpił wbrew obowiązującym przepisom Ustawy, zatem wniosek
Odwołującego o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako
tajemnica przedsiębiorstwa należy uznać za uzasadniony.
Rażąco niska cena.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty
Wykonawcy Erbud,
mimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, z racji
braku możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco
niskiej ceny (spowodowanej nieskutecznym ich zastrzeżeniem oraz niesłusznym zachowaniu
ich w poufności przez Zamawiającego), Odwołujący wskazał, iż nie mógł ocenić ich treści.
Natomiast niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, ceny skalkulowanej przez
Wykonawcę Erbud nie można racjonalnie wyjaśnić. Odwołujący zastrzegł możliwość
kwestionowania ceny Wykonawcy Erbud na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego, na wypadek, gdyby okazało się, iż Zamawiający zmieni zdanie i odtajni
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem
kosztorysowym. Zgodnie natomiast z rodzajem tego wynagrodzenia, pozycje kosztorysowe
stanowią samodzielne ceny rozliczane z Zamawiającym na podstawie ilości wykonanych
prac. W związku z powyższym, zaoferowanie w ramach tych pozycji cen niższych od
kosztów, oznacza, że Wykonawca Erbud nie otrzyma wynagrodzenia za zrealizowane prace,
a to stanowi o rażącym zaniżeniu ceny. W szczególności, w odniesieniu do pozycji
rozliczanych kosztorysowo nie będzie np. możliwe „przerzucanie" kosztów i zysków
pomiędzy pozycjami. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, w przypadku
wynagrodzenia
kosztorysowego,
kluczowe
jest
prawidłowe
skalkulowanie
cen
jednostkowych. Inaczej bowiem niż przy wynagrodzeniu ryczałtowy, ceny jednostkowe w
kosztorysie nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen,
w oparciu, o które naliczane jest wynagrodzenie. Tym samym, prawidłowe skalkulowanie cen
jednostkowych rzutuje na ocenę całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco
niskiej ceny. Każdorazowe zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysu powoduje, iż
wykonawca nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie z rynkową wartością
materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej
poniesionych kosztów. Taka kalkulacja ceny wskazuje na jej rażące zaniżenie, w tym
zakresie Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., KIO 1279/20.
Mając na uwadze charakter wynagrodzenia, Odwołujący zwrócił uwagę na
następujące projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik do SWZ, z których
wynika, że:
− wynagrodzenie wykonawcy jest kosztorysowe i zostanie ustalone na podstawie
kosztorysu powykonawczego (§11 ust. 1),
− ustalono maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, którego nie można przekroczyć w
toku realizacji umowy (§11 ust. 2),
− dane zawarte w kosztorysie ofertowym wykonawcy będą podstawą do rozliczania
wszystkich robót zamiennych i zaniechanych, dodatkowych robót budowlanych,
zamówień udzielanych na zasadach określonych w art. 305 w związku z art.214 ust.
1 pkt 7 Ustawy na podstawie odrębnej umowy (jeśli były przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu dla zamówienia podstawowego) (§11 ust 5),
− wartość wykonanych robót będzie obliczana na podstawie cen jednostkowych robót
przyjmowanych z kosztorysu ofertowego (wypełnionego przez wykonawcę
przedmiaru robót), a ilości wykonanych w tym okresie robót - z książki obmiaru (§ 12
ust. 1),
− w przypadku, gdy w zakresie przedmiotu umowy wystąpią roboty innego rodzaju niż
określone w przedmiarze robót, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia,
roboty te będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych przygotowanych przez
wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i Zamawiającego. W takim
przypadku ceny jednostkowe będą opracowywane w oparciu o następujące
założenia: w przypadku możliwości zastosowania analogii do pozycji występującej w
kosztorysie ofert
owym, przyjmując odpowiednio wartość ceny jednostkowej tej pozycji
lub proporcjonalnie obniżonej/podwyższonej wartości ceny jednostkowej, a jeżeli nie
będzie możliwe zastosowanie kosztorysu ofertowego, to na podstawie kosztorysu
szczegółowego przygotowanego przez wykonawcę (§12 ust. 2).
W ocenie Odwołującego kosztorys ofertowy stanowi podstawowy dokument rozliczeniowy
między wykonawcą a zamawiającym, na podstawie którego mają być zasadniczo rozliczane
wszystkie wykonane roboty, w tym roboty zamienne i zaniechane, dodatkowe oraz zlecane
na podstawie odrębnej umowy. Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., KIO 2789/20, z którego
wywodzi w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, z jakim mamy do czynienia w
Postępowaniu, badanie ceny nie ogranicza się wyłącznie do całościowej ceny ofertowej
(aczkolwiek w tym przypadków jej wysokość również sugeruje znaczące zaniżenie kosztów),
ale wymagane jest szczegółowe zweryfikowanie poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Dodatkowo warto wskazać, że niniejsze Postępowanie zostało przeprowadzone w reżimie
nowej Ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującej od 1.01.2021 r., w której jedną
ze zmian było właśnie zmodyfikowanie zasad badania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art.
224 ust. 1 Ustawy badaniu podlega nie tylko zaoferowana cena lub koszt, ale także ich
istotne części składowe, jeżeli wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Natomiast z
analizy k
osztorysów ofertowych Wykonawcy Erbud Odwołujący wywodzi, że:
1)
koszty rozbiórki wszystkich budynków zostały zaniżone:
a) Dwa budynki (Kuchnia ob. nr 3 i Pralni
a ob. nr 2) zawierają materiały niebezpieczne -
płyty elewacyjne azbestowo-cementowe, które wymagają specjalistycznego
demontażu i osobnej utylizacji. Koszt demontażu i utylizacji materiałów azbestowych
wynosi ok. 40,00 zł netto/m2, co dla budynku kuchni daje dodatkową kwotę rzędu 38
998,40 zł netto, dla budynku pralni dodatkowe koszty rzędu 24 250,80 zł netto.
Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie;
b)
Większość budynków jest głęboko posadowiona - do dwóch kondygnacji
podziemnych, wobec czego wymagane
są dodatkowe roboty ziemne na potrzeby
rozbiórki części podziemnych. Czynności te muszą zostać uwzględnione w pozycjach
rozbiórkowych, gdyż są niezbędne do wykonania prac w sposób prawidłowy.
Dodatkowe koszty na ten zakres prac, nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud to:
budynek anatomii patologicznej 8.500 zł netto, budynek pralni 17.000 zł netto, rampa
rozładunkowa 5.500 zł netto, tunel techniczny ob. 9 - 500 zł netto, tunel techniczny
ob. 11 -
200 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie;
c)
Budynek agregatów obsypany jest nasypem ziemnym, który trzeba rozebrać przed
wykonaniem rozbiórki budynku i czynność tą należy uwzględnić w pozycji
rozbiórkowej, gdyż jest niezbędna do prawidłowego wykonania robót. Koszty
usunięcia nasypu to ok. 40.000 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w
wycenie;
d)
W budynku agregatów, zgodnie z inwentaryzacją fotograficzną urządzeń do
przeniesienia, znajdują się urządzenia które należy zdemontować i przenieść w
miejsce wskazane przez Zamawiającego. W przypadku budynków kuchni, pralni i
anatomii zakres ten został ujęty w osobnych pozycjach kosztorysowych. W przypadku
budynku agregatów nie ma osobnej pozycji i zakres ten musi zostać ujęty w pozycji
rozbiórkowej. Koszt demontażu i usunięcia wskazanych w inwentaryzacji urządzeń to
6.000 zł netto, nie został ujęty przez Wykonawcę Erbud w wycenie;
e)
Zaniżone są koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych - uwzględniając
szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego oraz ceny rynkowe ich
utylizacji, ceny podane prze
z Wykonawcę Erbud są znacznie zaniżone. Koszt
utylizacji materiałów izolacyjnych oraz materiałów zmieszanych (śmieci) to 100,00 zł
netto/m3, koszt Utylizacji papy to 800 zł netto/tona. Wykonawca Erbud nie wykazał
się decyzją na przetwarzanie gruzu, wobec czego koszt utylizacji gruzu powinien
przyjąć również zgodnie z ceną rynkową 100 zł netto/m
3
;
f)
Nie uwzględniono kosztów prac rozbiórkowych, uśredniony koszt dla konstrukcji
murowych/żelbetowych/innych można przyjąć na poziomie 45 zł/m
3
.
W ocenie Odwołującego minimalne koszty powinny kształtować się następująco:
KUBATURA [m3]
CJ minimalna netto
Wartość minimalna netto
1
Budynek Anatomii
4 095,10
31,04 zł
127 108,00 zł
2
Budynek Pralni
8 650,36
30,93 zł
267 529,95 zł
3
Budynek Kuchni
20 098,38
27,07 zł
544 080,70 zł
4
Rampa rozładunkowa
8 199,38
36,94 zł
302 876,10 zł
5
Tunel techniczny co i wody 141,98
96,57 zł
13 711,00 zł
6
Tunel techniczny ob. Nr 9 174,36
61,33 zł
10 693,50 zł
7
Budynek agregatów
1 757,49
87,01 zł
152 919,50 zł
8
Budynek tlenowni
193,64
108,89 zł
21 085,50 zł
9
Tunel techniczny ob. Nr 11 18,23
98,46 zł
1 795,00 zł
1 441 799,25 zł
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił
w cenie oferty kosztów w wysokości 1 099 934,07 zł netto. Z kosztorysów Wykonawcy Erbud
wynika, iż zastosował tę samą stawkę jednostkową dla wszystkich budynków. W ocenie
Odwołującego, przyjęty sposób kalkulacji jest nieprawidłowy - nie ma bowiem możliwości
zastosowania tej samej stawki jednostkowej dla wszystkich budynków, które w tak znaczny
sposób różnią się od siebie konstrukcją, posadowieniem, kubaturą, wyposażeniem,
zawartością materiałów niebezpiecznych. Ujednolicenie stawek w tym zakresie świadczy o
nieprofesjonalnej i nierzetelnej wycenie. Bez wątpienia mamy zatem do czynienia z
zaniżeniem poszczególnych cen kosztorysowych, nie uwzględniających pełnego zakresu
niezbędnych prac do wykonania.
2)
nierealne koszty dla pozycji: „Usunięcie elementów zużytych (odpadów, w tym
również materiałów archiwalnych) oraz przeniesienie wyposażenia (zgodnie z
Inwentaryzacją fotograficzną urządzeń w likwidowanych budynkach) i materiałów
pozostających do zachowania w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie
NIO - PIB lub do parku kontenerowego" -
pozycja wyszczególniona dla trzech
budy
nków (anatomii, kuchni, pralni), zakres zgodnie z Inwentaryzacją Fotograficzną
Urządzeń:
a)
Budynek anatomii patologicznej, w zakresie do przeniesienia m.in. winda, chłodnie,
szafy elektryczne, których koszt przeniesienia to 31.000 zł netto. Do tego do
przeni
esienia duża ilość wyposażenia, preparatów, innych urządzeń - nie
uwzględnione w kosztach przez Wykonawcę Erbud;
b) Budynek pralni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, klimatyzatory,
wentylatornia, których koszt przeniesienia to 29.600 zł netto- nie uwzględnione przez
Wykonawcę Erbud. Ponadto do przeniesienia duża ilość mebli, wyposażenia,
urządzeń do prasowania, prania, itp.
c)
Budynek kuchni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, chłodnie, węzeł
cieplny, rozdzielnie, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 81.300 zł netto.
Ponadto do przeniesienia duża ilość pozostałego wyposażenia, urządzeń, mebli,
archiwum o powierzchni ponad. 500 m
2
, nie uwzględniono w ofercie Wykonawcy
Erbud.
Jednocześnie potwierdzeniem wskazanych wyżej kosztów są dowody w postaci: oferty
cenowej nr 667/21 z dn. 11.03.2021 r., oferta Tronix z dn. 15.03.2021.
Odwołujący podkreślił, że prace kalkulowane w tej pozycji są bardzo czasochłonne,
wymagające dużego zaangażowania osobowego i logistycznego. Do demontażu niektórych
urządzeń, takich jak windy, urządzenia sanitarne, urządzenia elektryczne, należy skorzystać
z pomocy wyspecjalizowanych firm, aby uniknąć dewastacji urządzeń. Nieujęcie dużej części
kosztów i w konsekwencji skalkulowanie opisywanej pozycji kosztorysowej na tak niskim
poziomie, świadczy o nieprawidłowej wycenie i zupełnie nierzetelnym podejściu Wykonawcy
Erbud do obliczenia wynagrodzenia.
3)
zaniżone stawki na wykonanie wykopów ręcznych - koszt wskazany w kosztorysie
Wykonawcy Erbud to 5,64 zł/m
3
. Potwierdz
eniem zaniżenia tej pozycji jest wydruk z
KNR wskazujący koszty na poziomie 143,34 zł/m
3
oraz wyciągi z umów
realizowanych przez Odwołującego (wykopy wraz z utylizacją materiału wykonywane
metodą mechaniczną przy użyciu sprzętów to koszty rzędu ok. 20 zł/m
3
). Wykonawca
Erbud znacznie zaniżył stawkę.
W związku z powyższymi wyliczeniami w ocenie Odwołującego Wykonawca Erbud zaniżył
cenę jednostkową 25-krotnie.
4)
zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - cena kontenera po odjęciu zysku i kosztu
zakupu to 15 941,81 z
ł (cena zawiera montaż, transport, uruchomienie,
dokumentację etc.) Cena zawarta w kosztorysie Wykonawcy Erbud jest znacząco
niższa w porównaniu do otrzymanych przez Odwołującego ofert cenowych oraz
wydaje się być poniżej znanych cen rynkowych. Dla kontenerów typu A, zgodnie z
odp
owiedzią na pytanie nr 15 z 23 lutego 2021 r. „parametry zostały obniżone, lecz
dla kontenerów z grupy B i C pozostały niezmienione. Zakup kontenerów o
obniżonych dokumentację etc.), a tym bardziej kontenerów z grupy B lub C, które
mają wyższe parametry i co za tym idzie, są również droższe. W wycenie kontenerów
Wykonawcy Erbud będzie brakować: spełnienia wymogów ocieplenia dla grupy
kontenerów B i C oraz wentylacji grawitacyjnej.
W
ocenie Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty szeregu kosztów,
które są niezbędne do poniesienia, aby prawidłowo wykonać prace wchodzące w zakres
zamówienia. Jak wykazano powyżej, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, nieujęcie
koniecznych kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, świadczy o
nieprawidłowym skalkulowaniu ceny oferty, powodującym jej rażące zaniżenie. Z
powyższych powodów, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud, jako nieobejmująca dużej
części kosztów, zawiera cenę rażąco niską, co uzasadnia bezwzględny obowiązek jej
odrzucenia.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że nie miał szansy zapoznać się z wyjaśnieniami Wykonawcy
Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny z racji niesłusznego zaniechania ich odtajnienia. Mimo
to w zakres
ie wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie
skierowano („Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy"). Na gruncie art. 224 ustawy Pzp (dawnego art. 90 ust. 2)
wykształciło się w orzecznictwie KIO przekonanie, że skierowanie przez zamawiającego
wezwanie do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp statuuje domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny w badanej ofercie. To zaś wiąże się z koniecznością
podjęcia przez wykonawcę działania w celu wzruszenia tego domniemania, jeżeli
wykonawca nie chce, aby jego oferta została odrzucona. Wykonawca może tego dokonać
jedynie poprzez przedstawienie odpowiednic
h wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20. W
związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy
obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych
wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest
prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z
wymaganiami
zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień
jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez
zamawiającego w wezwaniu okoliczności - takie wyjaśnienia, jako nieodpowiadające
obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust 5 ustawy Pzp, nie mogą skutecznie obalić
domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r., KIO 1446/20 oraz wyroku z dnia 4 lutego 2020 r., KIO
110/20.
Jak wskazał Odwołujący wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służy nie tylko
umożliwieniu wykonawcy wykazania, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, ale jednocześnie
ustanawia swoistą prekluzję dowodową. Odwołujący wskazał, że konsekwencją zaniechania
odpowiedzi na wezw
anie zamawiającego, bądź udzielenia niewystarczających wyjaśnień jest
pozbawienie wykonawcy
możliwości powoływania nowych dowodów na dalszym etapie
postępowania (np. przed Krajową Izbą Odwoławczą). Podstawą oceny zarzutu odrzucenia
oferty ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny są bowiem jedynie wyjaśnienia
przedłożone przez wykonawcę w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego.
Zatem na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut
występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań
zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego
określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione
nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one
zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający.
Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć
domn
iemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi
przedstaw
ić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników
obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez
zamawiającego - jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe
dowody i nowe okoliczn
ości, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla
ponownej oceny jego oferty. W ocenie Odwołującego w szczególności, do czynników, które
nie uzasadniają skalkulowania ceny na określonym poziome, należą:
a)
doświadczenie wykonawcy - okoliczność posiadania doświadczenia po pierwsze, nie
ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną
i rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie
dla tego wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18);
b)
dysponowanie sprzętem - samo posiadanie sprzętu do wykonywania prac objętych
zamówieniem nie jest niczym szczególnym a wręcz wymaganym. Taka okoliczność
nie stanowi
wyjątkowego, tylko dla danego wykonawcy, czynnika mającego wpływać
na obniżenie ceny. Bez wskazania określonej kwoty oszczędności wywołanej
posiadaniem sprzętu, nie można powoływać się na ten czynnik jako
usprawiedliwiający skalkulowanie ceny na określonym poziomie.
Jak wskazał Odwołujący złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie
odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych
dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet jeśli Wykonawca Erbud w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień złożył szczegółowe kalkulacje cen oraz dowody
potwierdzające zastosowanie niektórych stawek cenowych, nie musi to świadczyć
automatycznie o tym, iż dopełnił obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Fakt
złożenia szczegółowej kalkulacji w ocenie Odwołującego o niczym nie świadczy, potwierdza
jedynie przyjęty sposób wyliczenia niektórych cen kosztorysowych, natomiast niekoniecznie
musi potwierdzać ich realność oraz rynkowość. Analiza kalkulacji stawek w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego jest szczególnie wymagana, dlatego, w ocenie
Odwołującego, biorąc pod uwagę wymienione w pkt 2 uzasadnienia odwołania zastrzeżenia
do kosztorysu ofertowego Wykonawcy Erbud, Zamawiający zaniechał wnikliwego
przebadania metody obliczenia ceny przyjętej przez Wykonawcę Erbud.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych
dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych
kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust.
5 Ustawy.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaoferowanej przez Wykonawcę Erbud ceny nie
można w sposób racjonalny wyjaśnić, a zwłaszcza, nie można wyjaśnić braku uwzględnienia
kosztów, o których Odwołujący wspomniał w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Jakiekolwiek
wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za gołosłowne, w tym przypadku nie znajduje
racjonalnego uzasadnienia:
− zastosowanie jednolitych stawek kosztów rozbiórki dla wszystkich budynków - taka
k
alkulacja nie może być uzasadniona względami technicznymi lub technologicznymi,
z racji kompletnie
odmiennych uwarunkowań obiektów objętych kalkulacją,
− zaniżenie pozycji kosztorysowych w zakresie usunięcia wyposażenia w budynkach -
prace ujęte w tej pozycji kosztorysowej są skomplikowane, czasochłonne i
kosztochłonne, podane przez Wykonawcę Erbud koszty i zastosowane stawki nie są
stosowane na rynku,
− zaniżenie stawki na wykonanie wykopów ręcznych - zastosowana stawka jest co
najmniej kilkukrotnie niższa niż wynika z dowodów przedstawionych przez
Odwołującego, nieznana jest Odwołującemu przyczyna podania tak niskiej stawki
przez Wykonawcę Erbud, natomiast jego zdaniem, nie jest możliwe jej uzasadnienie
względami technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi,
− zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - wskazana cena świadczyć może jedynie o
zaoferowaniu rozwiązań niezgodnych z SWZ, Odwołującemu nie są bowiem znane
takie ceny zakupu, nawet przyjmując możliwe upusty.
W ocenie Odwołującego, nawet mimo złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę Erbud,
zaoferowana przez niego cena nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a
zwłaszcza w zakresie wymienionych w pkt 2 uzasadnienia odwołania pozycji
kosztorysowych. Pozycje te należy uznać za skalkulowane nierzetelnie i w związku z
powyższym, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud powinna podlegać odrzuceniu ze
względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Brak wykazania zdolności technicznej lub zawodowej
Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3 lit. a) SWZ wykonawca może wziąć udział w
Postępowaniu, jeżeli „wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane obejmujące wykonanie robót budowlanych rozbiórkowych o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda oraz wykonaniu dwóch robót instalacyjnych w
zakresie budowy sieci ciepłowniczych o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto każda".
Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Erbud w JEDZ zadeklarował doświadczenie
wyłącznie w zakresie dwóch robót instalacyjnych, nie wskazując na doświadczenie w
wykonaniu dwóch robót rozbiórkowych. Jednak w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art.
126 ust. 1 Ustawy, Wykonawca Erbud przedstawił wykaz robót, z którego wynikało, iż oprócz
dwóch robót instalacyjnych wykonał dwie roboty rozbiórkowe, w tym na rzecz Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi. Z wykazu robót wynika, iż w ramach kontraktu zrealizowano budowę
Zespołu Poradni Specjalistycznych i Serwerowni w budynku A2 Centrum Kliniczno
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w ramach II
etapu budowy CKD, w tym m.in. wykonanie przez EOP robót rozbiórkowych. Wartość robót
rozbiórkowych: powyżej 1 mln netto. Na potwierdzenie wykonania wskazanych robót
Wykon
awca Erbud przedstawił protokół odbioru końcowego. Z protokołu odbioru wynika, że:
− roboty były wykonywane przez konsorcjum firm, w skład którego wchodził
Wykonawca Erbud oraz firma Fast Group Sp. z o.o.,
− z protokołu wynika, iż wykonawcy usunęli stwierdzone usterki, natomiast nie
potwierdza jakości wykonanych robót oraz odbioru robót bez uwag (s. 3 protokołu) w
ramach czynności odbiorowych dokonano odbioru etapu obejmującego usunięcie
stwierdzonych usterek,
zrealizowanie dostaw, przekazanie obiektu do użytkowania
oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej - natomiast nie wynika, aby dokonano
odbioru robót rozbiórkowych.
Odwołujący wskazał, że ww. protokół nie może być zatem podstawą potwierdzenia
należytego wykonania robót rozbiórkowych przez Wykonawcę Erbud, ponieważ w żadnym
miejscu nie potwierdza, aby w ramach wskazanego kontraktu (nota bene
protokół nie
wskazuje na umowę zawartą między wykonawcą a zamawiającym, a wyłącznie na
porozumienie oraz aneksy) realizowano roboty rozbiórkowe, a tym bardziej nie wynika z
niego potwierdzenie należytego ich wykonania. Tym samym, protokół ten nie może być
uznany za podmiotowy środek dowodowy składany na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej.
Odwołujący następnie argumentował, że rola podmiotowych
środków dowodowych jakimi są protokoły odbioru lub referencje jest znana - jak wskazuje się
powszechnie w orzecznictwie, dokumenty te służą potwierdzeniu, że dana usługa/robota
budowlana/dostawa
została zrealizowana należycie. Natomiast, z treści przedłożonego przez
Wykonawcę Erbud protokołu, nie wynika, aby wskazywana w wykazie robót budowa, w tym
prace rozbiórkowe, została prawidłowo wykonana. Protokół potwierdza jedynie usunięcie
stwierdzonych uprzednio usterek.
Jednocześnie, wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że
wskazane w protokole prace realizowane były przez konsorcjum firm. Jak wynika z §9 ust. 3
pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na
doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z
innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych dotyczy tych robót budowlanych, w których
wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Podobne zastrzeżenie znalazło się w
samym wzorze wykazu robót budowlanych będącym załącznikiem nr 8 do SWZ: „Jeżeli
Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych
wspólnie z innymi Wykonawcami w/w wykaz winien dotyczyć robót budowlanych, w których
wykonywaniu Wykonaw
ca ten bezpośrednio uczestniczy. Natomiast, niezależnie od
powyższego, zdaniem Odwołującego fakt, iż dany kontrakt był realizowany przez
Wykonawcę Erbud w ramach konsorcjum firm, powinien wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, który powinien się upewnić, czy Wykonawca Erbud wykonał prace w takim
zakresie, w jakim wskazał to w wykazie robót budowlanych. Według wiedzy Odwołującego,
Zamawiający nie wyjaśniał z Wykonawcą Erbud ani zakresu wykonanych przez niego prac w
ramach wskazanego kontraktu z Uniwersytetem Medycznym w Łodzi, jak również nie
wyjaśniał innych wątpliwych kwestii dotyczących protokołu odbioru wymienionych powyżej.
Wykonawca Erbud nie był również wzywany do uzupełnienia innego podmiotowego środka
dowodowego, z którego wynikałoby jednoznacznie, iż roboty rozbiórkowe zostały wykonane
należycie. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył w tym
względzie przepisy Ustawy. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, toteż zasadne będzie odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
13 maja 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Erbud Operations spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: Przystępujący).
Pismem z 29 czerwca
2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie
oświadczając o częściowym uwzględnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 2 w
zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczy on pisma P
rzystępującego z dnia 08
kwietnia 2021 roku
, natomiast w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że oświadczenie o uwzględnieniu w
części wskazanego wyżej zarzutu dotyczy pisma przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021
roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Analizując przedmiotowe
pismo ponowni
e zamawiający doszedł do wniosku, iż następujące jego części (fragmenty)
oraz załączniki nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać
udostępnione zainteresowanym wykonawcom:
1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3);
2) str. 4 (od drugiego akapitu)
– str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa
„Przyczyny” bez tego akapitu;
3) str. 7 (od ostatniego akapitu)
– str. 10 (bez ostatniego zdania);
4) str. 11 od pkt II;
5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma);
6) załącznik nr 3 do pisma.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Zamawiający
sprostował oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk.
Mianowicie Zamawiający oświadczył, że
omyłkowo uwzględnił zarzut w zakresie załącznika nr 3 do pisma Przystępującego z 8
kwietnia 2021 r., Natomiast w pozostałym zakresie, tj. odnoszącym się do następujących
fragmentów pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r.:
1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3);
2) str. 4 (od drugiego akapitu)
– str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa
„Przyczyny” bez tego akapitu;
3) str. 7 (od ostatniego akapitu)
– str. 10 (bez ostatniego zdania);
4) str. 11 od pkt II;
5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma);
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o uwzględnieniu zarzutu w części. Przystępujący
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia omawianego zarzutu w
powyższym zakresie. Wobec uwzględnienia odwołania w części zarzutu naruszenia art. 18
ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, przy jednoczesnym braku sprzeciwu
ze strony Przystępującego Izba w tym zakresie postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze.
Następnie odnotować należy, że podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i
Przystępującego, Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty:
− zarzut 3 tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty P
rzystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz
− zarzut nr 4 dot. naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych
środków dowodowych mających potwierdzić posiadanie przez niego zdolności
technicznej lub zawodow
ej lub wezwania do uzupełnienia prawidłowych podmiotów i
środków dowodowych.
Wobec oświadczenia Odwołującego o wycofaniu zarzutów nr 3 i 4 opisanych
powyżej, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawę.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Ponadto
Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodow
ego następujące dowody złożone podczas rozprawy przez:
1)
Odwołującego:
Dowód nr 1 - Zał. nr 1 – wykaz cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego w
zestawieniu z minimalnymi cenami rynkowymi, na oko
liczność wykazania, które ceny
jednostkowe zostały przez przystępującego niedoszacowane.
Dowód nr 2 - Zał. nr 2a i 2b – zawierający zakres robót ziemnych nieuwzględnionych przez
przystępującego w ofercie, na okoliczność nieuwzględnienia w jednostkowych cenach robót
rozbiórkowych tego zakresu.
Dowód nr 3 - Zał. nr 3 – zakres rozbiórki nasypu nieuwzględniony przez przystępującego w
cenie oferty.
Dowód nr 4 - Zał. nr 4 – zawierający 3 oferty, na okoliczność zaniżenia przez
przystępującego kosztów utylizacji materiałów rozbiórkowych. Odpisy przekazuje
Zamawiającemu i przystępującemu.
2)
Zmawiającego:
D
owód nr 1 - pismo z 26 maja 2021 r. pochodzące od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, na
okoliczność nienależytego wykonania robót przedstawionych przez przystępującego w
wykaz
ie przedstawionym Zamawiającemu (dowód dotyczący zarzutów wycofanych przez
Odwołującego).
3) P
rzystępującego:
Dowód 1 - oferta Eurometal, który jest podwykonawcą na zasoby którego przystępujący się
powołuje w tym postępowaniu, na okoliczność skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dowód nr 2 - oferta wykonawcy, którego nazwa objętą jest tajemnicą przedsiębiorstwa ale w
pełnym zakresie została załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dowód nr 3 - wyciąg z umowy o pracę z 31 stycznia 2020 r. wraz z par. 7 dot. tajemnicy
przedsiębiorstwa, na okoliczność zobowiązywania pracowników do przestrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa oświadcza, iż jest to standardowo stosowany przez przystępującego wzór
umowy.
Dowód nr 4 - zaświadczenie dot. ukończenia kursu w zakresie usuwania odpadów
azbestowych, na okoliczność wykazania, że wykonawca posiada własne zasoby, w tym
przeszkoloną odpowiednio kadrę do wykonywania tego rodzaju prac.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Jak wynika z treści SWZ, rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia, informacja o
podziale zamówienia na części”, wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć wypełnione
przedmiary robót/kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną z podaniem
składników cenotwórczych, tj. roboczogodziny, zysku i kosztów pośrednich. Cenę oferty
należało wyliczyć i podać w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone przez wykonawcę
na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 3 do SWZ. Kosztorysy ofertowe
należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót, określając ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach.
Przedmiar robót powinien być
odczytywany z powiązaniu z umową, specyfikacjami technicznym. Ceny umieszczone przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót muszą obejmować koszty wszystkich
następujących po sobie faz operacyjnych, niezbędnych dla zapewnienia zgodności
wykonan
ia tych robót z wymaganiami podanymi w specyfikacjach technicznych, a także
wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie uwzględniono
pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych faz operacyjnych
po
winny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenach wpisanych przy tych czy innych
pozycjach przedmiaru. Wykonawcy nie zezwala się bez zgody Zamawiającego na
dodawanie nowych pozycji w którejkolwiek części przedmiaru robót. Jeżeli w przedmiarze
nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych uwidocznionych w dokumentacji udostępnionej
wykonawcom to koszty tych robót powinny być przez wykonawców uwzględnione w cenach
wpisanych przy ist
niejących pozycjach przedmiaru. Wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy.
26 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w
szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp, wskazując że przepis ten zawiera katalog otwarty i nie
ogranicza wykonawcy w powoływaniu się na okoliczności uzasadniające zaoferowanie
wskazanej w ofercie ceny. Pismem z 6 kwietnia 2021 r., odpo
wiadając na wątpliwość
zgłoszoną przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że podstawą wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zarówno przepis art. 224 ust 1 jak i art. 224 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w treści ww. wezwania Zamawiający nie skierował do
Przystępującego pytań, ani nie opisał konkretnych wątpliwości powołując się na
poszczególne pozycje załączonego do oferty kosztorysu.
Pismem z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, które
w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z
13 kwietnia 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego
wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe, Przystępujący odpowiedział pismem z 23 kwietnia 2021 r.
Następnie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba zważyła co następuje.
W pierwsze
j kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 18 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
art. 11 ust. 2 uznk
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle z
ajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzie
lił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu.
Ad. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2
uznk
przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud
jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba wskazuje, że zarzut potwierdził się, dlatego w tym zakresie odwołanie zostało
uwzględnione.
W treści uzasadnienia ww. zrzutu Odwołujący podjął polemikę z treścią uzasadnienia
z 8 kwietnia 2021 r. co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych odrębnym pismem z 8 kwietnia 2021 r., wraz z załącznikami. Odwołujący
argumentował, że:
− z treści wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby zastrzegł jako tajemnicę
przed
siębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego
politykę poufności, w związku z tym Odwołujący domniemywa, że takich dowód
Przystępujący nie złożył;
− w zakresie powołania się przez Przystępującego na tajemnicę handlową wyrażającą
się w utracie przez Przystępującego przewagi cenowej i ryzyka podkupienia
kontrahenta oraz na know-how
– co mogłoby zagrozić przewadze konkurencyjnej i
utratą zakładanych zysków, w ocenie Odwołującego są to typowe ogólne
stwierdzenia, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny, natomiast Przystępujący nie wskazuje na obiektywną możliwość
wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Ponadto
Odwołujący dostrzegł, że w uzasadnieniu Przystępujący nie wykazał aby taka
praktyka go kiedykolwiek dotknęła, w tym nie powołał się na konkretne przykłady;
− Odwołujący odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o braku zgody
podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści ofert firmom
konkurencyjnym, podniósł że twierdzenie to nie zostało udowodnione, ponieważ z
treści uzasadnienia to nie wynika. Przystępujący powinien był złożyć chociażby
oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, że nie wyrażają takiej zgody;
− w zakresie twierdzenia Przystępującego o tym, że dostęp do informacji mają jedynie
wybrani pracownicy, którzy do zachowania tajemnicy zostali zobowiązani w
umowach o pracę, Odwołujący zauważył, że do uzasadnienia nie został załączony
żaden dowód na tę okoliczność;
− odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o charakterze gospodarczym i
handlowym zastrzeżonych informacji, Odwołujący wskazał, że nie zostało przez
Przystępującego wskazane na czym wartość handlowa i gospodarcza polega.
Przystępujący nie odniósł się do obiektywnych, mierzalnych wartości;
− Odwołujący argumentował, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo
ogólne i zawiera stwierdzenia standardowo zamieszczane przez wykonawców lecz
nie znajdują odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub
dowodach;
− Odwołujący podkreślił, że miał dostęp jedynie do uzasadnienia przekazanego
pismem z 8 kwietnia 2021 r.
Mając na uwadze treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
wraz z załącznikami, Izba uznała, że Odwołujący słusznie argumentował iż mają one ogólny
chara
kter i mogłyby zostać załączone do jakichkolwiek wyjaśnień. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby w ce
lu skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych treści
(dotyczy to wszelkich treści, wobec których wykonawca ma taki zamiar), konieczne jest
wyka
zanie w uzasadnieniu przesłanek o których mowa w treści przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Wykonawca, w tym przypadku Przystępujący, powinien zatem w uzasadnieniu w sposób nie
budzący wątpliwości wykazać, że:
a)
powołuje
się
na
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
b)
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
c)
oraz że wykonawca taki podjął, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Innymi słowy, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego chcący skutecznie zastrzec dane informacje, przywoływane w treści oferty, czy
to w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powinien w sposób nie budzący wątpliwości wykazać spełnienie
wszystkich powyższych przesłanek łącznie. Izba stwierdza, że Przystępujący w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprostał temu wymogowi.
Przechodząc do treści uzasadnienia Izba wskazuje, że w istocie zawiera ono jedynie
ogólne sformułowania. Odnosząc się do stwierdzenia argumentu o ryzyku „podkupienia”
kontrahenta Izba wskazuje,
że Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, że Przystępujący nie
wskazał na żaden tego typu przypadek, aby w ten sposób utracił partnera handlowego.
Argumentacja dotycząca doświadczenia Przystępującego, jego know-how oraz aspektów
współpracy z podwykonawcami jest lakoniczna oraz gołosłowna. W przedmiocie zarówno
wykazania swojego know-
how jak i braku zgody podmiotów współpracujących Przystępujący
nie przedstawił żadnych dowodów np. w postaci umów, w treści których tego rodzaju
postanowienia byłyby zawarte. Ponadto w tym miejscu Izba wskazuje, że należy odróżnić
sytuację objęcia tajemnicą jedynie treści danej oferty od objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
faktu samej współpracy. Izba stwierdza, że do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
została załączona żadna umowa regulująca warunki współpracy z danymi podmiotami, w
tym kwestie poufności nie tylko w zakresie samego faktu współpracy, co również w zakresie
jej warunków, w tym posługiwania się ofertami. Natomiast posługując się ofertami na
potrzeby
procedury o udzielenie zamówienia publicznego oczywistym jest, z uwagi na
zasadę jawności postępowania, że obie strony liczyć muszą się, co do zasady, nie tylko z
koniecznością ujawnienia samego faktu współpracy, co z koniecznością ujawnienia treści
złożonych na potrzeby danego postępowania ofert. Odnosząc się natomiast do twierdzenia o
dostępności informacji zastrzeżonych tylko dla ograniczonego kręgu pracowników, Izba
wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem nie przedstawił
żadnych dowodów, choć ta okoliczność wydaje się najmniej problematyczną w wykazaniu.
W tym miejscu Izba stanowczo wskazuje i podkreśla, że rolą wykonawcy jest wraz z
uzasadnieniem przedłożyć stosowne dowody, aby wykazać podjęcie środków w celu
utrzymania in
formacji i treści na które się powołuje w poufności. Nie jest rolą Zamawiającego
takich dowodów poszukiwać ani wyręczać w tym zakresie wykonawcę. Jest okolicznością
bezsporną, że do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno treści wyjaśnień
j
ak i załączników do nich dołączonych, Przystępujący nie dołączył żadnych dowodów.
Próżno również doszukać się argumentacji dotyczącej wykazania wartości
gospodarczej. W tym miejscu Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że nie
musi to być wartość wyrażona w konkretnej kwocie. Jednak samo powołanie się podczas
rozprawy na wskazanie w treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. dotyczącego wyjaśnień rażąco
niskiej ceny na metody oszczędności po pierwsze uznać należy za spóźnione, po drugie jest
to niewystarc
zające wobec braku wykazania wartości gospodarczej tych informacji. Wartość
taka może wyrażać się na różny sposób, może to być przykładowo taka umiejętność
prowadzenia działalności, która daje wykonawcy przewagę w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego np. ze wskazaniem przykładów postępowań, albo tego konkretnego
postępowania, czego Przystępujący zaniechał. Chcąc wskazać na wartość kwotową takich
informacji, można to zrobić np. przez zobrazowanie różnicy w kosztach wykonania
zamówienia bez zastosowania danej metody oszczędności oraz z jej zastosowaniem. W
ocenie Izby istnieje kilka możliwości w zakresie pokazania i uzasadnienia w sposób
niewątpliwy wartości gospodarczej danej informacji i świadomy wartości danej informacji
przedsiębiorca nie powinien mieć z tym większego problemu.
Od
nosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w czasie
rozprawy, zgodnie z którym odnośnie klauzul i umów wskazał on, że zostały one powołane w
treści wyjaśnień w celu wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania aby zachować
informacje poufności, Izba wskazuje, że powołanie się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na
istnienie klauzul i umów jest twierdzeniem gołosłownym jeśli nie towarzyszy temu chociażby
wskazanie z kim są one zawarte i jaką mają treść, a przynajmniej bez załączenia wyciągów z
tego rodzaju umów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi
wykazania
przesłanek, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk. Z tego po
wodu Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych
pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. w pełnym zakresie wraz z załącznikami 1, 2, 3 do tych
wyjaśnień, tj.:
− Załącznik Nr 1 – Tabela Elementów Scalonych wraz z ofertami podwykonawców
− Załącznik Nr 2 – Porównawcze zestawienie wszystkich kosztorysów wg układu
przetargowego uwzględniające ceny jednostkowe i wartości ofert Podwykonawców
ERBUD do cen przyjętych w ofercie ERBUD oraz cen kosztorysów Zamawiającego;
− Załącznik Nr 3 – zestawienie 9 pozycji kosztorysowych kosztorysu ROZBIÓRKA 5-ciu
BUDYNKÓW WCHODZĄCYCH W SKŁAD CENTRUM ONKOLOGII INSTYTUTU IM.
MARII SKŁODOWSKIEJCURIE WRAZ Z INSTALACJAMI I SIECIAMI UZBROJENIA
PODZIEMNEGO, Etap I, [1.] [1.1] poz 7 d.1.1, [1.2] poz 9 d.1.2, [1.3] poz 11 d.1.3,
[1.4] poz 12 d.1.4, [1.6] poz 30 d.1.6, [1.9] poz 60 d.1.9, oraz Etap II I, [1.] [1.1] poz 1
d.1.1, [1.2] poz 2 d.1.2, [1.3] poz 3 d.1.3.
Ad. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi
udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym
zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu.
Zarzut podlega
ł oddaleniu jako nieudowodniony. Przede wszystkim Izba zauważa, że
Odwołujący zdecydował się sfomułować przedmiotowy zarzut i podtrzymać go w czasie
rozprawy,
mimo braku dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dostrzega trudności w trafnym formułowaniu tego zarzutu,
w szczególności w sytuacji braku możliwości podjęcia polemiki z wyjaśnieniem rażąco niskiej
ceny, jednak z uwagi na brzmienie art. 555 ustawy Pzp
Izba zobowiązania była zarzut ten
rozpoznać.
Następnie Izba wskazuje, że wszystkie dowody przedstawione na potwierdzenie tego
zarzutu przez odwołującego odnoszą się do jego sytuacji, tj. do jego możliwości w zakresie
pozyskiwania ofert
, również przedstawione wyliczenia nie odnoszą się do sytuacji
Przystępującego.
Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu była również skierowana do Przystępującego
treść wezwania, które w ocenie Izby miało charakter ogólny, mając na uwadze, że w tym
postępowaniu wynagrodzenie jest kosztorysowe. Zamawiający jedynie sprecyzował swoje
oczekiwania co do złożenia wyjaśnień w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w
szc
zególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że tego rodzaju wezwanie, tj. nie
dotyczące poszczególnych pozycji cenowych, może być, jeśli nie ma innej możliwości,
wystosowane w przypadku,
gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy. Jednak w sytuacji, gdy
mamy do czynienia z wynagrodzeniem o charakterze kosztorysowym, Zamawiający mając
na uwadze po pierwsze, okol
iczność, że co do zasady wezwanie powinno być skierowane do
wykonawcy jednokrotne, po drugie względy ekonomiki i szybkości postępowania,
Zamawiający kierując do wykonawcy pierwsze wezwanie, powinien je sformułować w sposób
konkretny, żądając wyjaśnienia wskazanych pozycji budzących jego wątpliwości. W tej
sprawie Przystępujący sam musiał zdecydować które pozycje kosztorysowe i w jakim
zakresie wyjaśni.
Odwołujący w treści odwołania kwestionował koszty rozbiórki wszystkich budynków w
zakresie zaniechania u
względnienia przez Przystępującego w wycenie prac w budynkach
Kuchnia ob. Nr 3 i Pralnia ob. Nr 2 wymagania specjalistycznego demontażu i osobnej
utylizacji płyt elewacyjnych azbestowo – cementowych; zaniechania uwzględnienia
dodatkowych robót ziemnych, zaniechania uwzględnienia kosztów usunięcia nasypu,
kosztów związanych z demontażem i przeniesieniem urządzeń w budynkach agregatów,
Odwołujący kwestionował też wysokość kosztów utylizacji materiałów porozbiórkowych.
Ponadto Odwołujący zarzucił stosowanie zaniżonych stawek na wykonanie wykopów
ręcznych i zaniżenie pozycji zakupu kontenerów. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał
zasadności podniesionych zarzutów, powołując się jedynie na pozyskane przez siebie oferty
i swoją sytuację. Podane przez Odwołującego kwoty niedoszacowania oferty
Przystępującego również nie mogły przesądzić o uwzględnieniu zarzutu, ponieważ nie
odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny oferty Przystępującego, ani nie odnoszą się do jego
sytuacji. Ponadto Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r.
Przystępujący wyjaśnił w ocenie Izby w sposób spójny i rzeczowy podniesione przez
Odwołującego wątpliwości oraz przedstawił dowody, a Odwołujący nie podważył tych
wyjaśnień. Wskazać należy, że wysokość stawki 7,89 zł została przez Przystępującego
wyjaśniona w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. na str. 6 dodatkowo wyjaśnienia te zostały poparte
dowodami. W odniesieniu do robót ziemnych Przystępujący wskazał, że wycenił je w innych
pozycjach etapu I tj. w poz. 1.22 i 1.12 oraz w poz. 2.3 etap II,
ponadto część kosztu tych
robót została skalkulowana w stawce 7,89 zł. Przystępujący wskazał również, gdzie mógł
zaoszczędzić powołując się w tym zakresie na możliwość wykorzystania personelu
obecnego na terenie Zamawiającego w związku z realizacją innego zamówienia. W zakresie
utylizacji odpadów kwestia ta została przez Przystępującego wyjaśniona na str. 6 pisma i w
tabeli znajdującej się na końcu tej strony. W zakresie kontenerów Przestępujący złożył
ofertę, która znajduje się w pliku ze słowami „park kontenerowy” w nazwie (folder „załącznik
nr 2
”, plik nr 6). Wobec braku przedstawienia dowodów przeciwnych Izba nie miała podstaw
aby stwierdzić, że Przystępujący w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie
sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, zarzut podlegał oddaleniu.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, w zakresie
, w jakim odnosi się on do
następujących fragmentów pisma Przystępującego zawierającego wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r. str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3); str. 4
(od drugiego akapitu)
– str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa „Przyczyny”
bez tego akapitu, str. 7 (od ostatniego akapitu)
– str. 10 (bez ostatniego zdania), str.
11 od pkt II, str. 12 (od d
rugiego akapitu do końca pisma), wobec jego uwzględnienia
przez Zamawiającego.
2.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
w
obec oświadczenia Odwołującego o ich wycofaniu.
3.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco
niskiej
ceny z 8 kwietnia 2021 r. w pozostałym zakresie, nieobjętym oświadczeniem
Zamawiającego o uwzględnieniu ww. zarzutu, wraz z załącznikami nr 1, 2, 3,
ponowne badanie i ocenę ofert.
4.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
5.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w ½ i:
5.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
5.2.
Z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą połowę
kosztów z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1360/21
UZASADNIENIE
Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut
Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i
inne szcz
ególne usługi, na podstawie art. 359 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320
oraz z 2021 r. poz. 464)
– dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Rozbiórka 5-ciu budynków wraz z
instalacjami i sieciami uzbrojenia podziemnego wchodzących w skład Narodowego Instytutu
Onkologii im. Marii Skłodowskiej – Curie – Państwowego Instytutu Badawczego w
Warszawie" (znak postępowania: PN-20/21/ZS).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 8 lutego 2021
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2021/S 026-063158.
W postępowaniu tym wykonawca Tree Capital spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) 7 maja 2021 r. złożył
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań
Zamawia
jącego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Erbud Operations spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Wykonawca Erbud") oraz
zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odw
ołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913)
(dalej: uznk)
przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez
Wykonawcę Erbud jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Erbud
mimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia
wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym
zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu,
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Erbud,
mimo, iż nie wykazał spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
4) ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie
wezwania Wykonawcy Erbud do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków
dowodowych mających potwierdzać posiadanie przez niego zdolności technicznej lub
zawodowej lub wezwanie do uzupełnienia prawidłowych podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu,
5) oraz w kons
ekwencji, art. 16 i 17 Ustawy przez wybór najkorzystniejszej oferty
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
oraz z naruszeniem równego traktowania
wykonawców i zasad uczciwej konkurencji.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1) odtajnienie
wyjaśnień Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny jako
nieskute
cznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz weryfikacji podmiotowej
Wykonawcy Erbud,
4) odrzucenie oferty Wykonawcy Erbud,
5)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
O
dwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz
czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem ww. przepisów doprowadziły do wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Erbud, która powinna zostać odrzucona
z przyczy
n wskazanych w odwołaniu. Tymczasem oferta Odwołującego, pod względem
punktacji, znajduje się na drugim miejscu w rankingu ofert i jest to oferta prawidłowa, ważna,
zaś Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
Zatem gdyby nie zani
echania oraz czynności Zamawiającego, podjęte w toku postępowania,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, ponieważ zaoferował on najkorzystniejszą
ofertę, niepodlegającą odrzuceniu i potwierdził spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania zostały
złożone dwie oferty:
Wykonawca Erbud
– cena: 6 349 922,17 zł
Odwołujący – cena: 10 896 380,58 zł.
Jak wskazał Odwołujący, budżet Zamawiającego wynosi: 13 257 562,04 zł, zatem
cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 41% niższa od ceny oferty Odwołującego, a ponadto
cena oferty Wykonawcy Erbud jest o 52 % niższa od budżetu Zamawiającego.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w 26 marca 2021 r. wezwał
Wykonawcę Erbud do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, początkowo
wskazując, że wezwanie zostało skierowane ze względu na różnicę ceny oferty w stosunku
do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że po zgłoszeniu uwag od Wykonawcy Erbud, Zamawiający sprostował
podstawę wezwania, wskazując na art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że Wykonawca Erbud odpowiedział na wezwanie Zamawiającego,
składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w przedłużonym terminie. Wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny zostały jednak zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze
oferty Wykonawcy Erbud jako najkorzystniejszej.
Tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający niezasadnie uznał, iż doszło do skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę na treść art. 18 ustawy
Pzp.
Jak wskazał następnie Odwołujący, zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantowaną art. 61 Konstytucji
RP, jakiekolwiek jej ograniczenie możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach. Z
takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, w którym ustawodawca
umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli wykonawca takie informacje wyraźnie zastrzeże w momencie składania oraz wykaże,
iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie
ustawa Pzp
odsyła do uznk, zgodnie z której art. 11 ust. 2 przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacj
e posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzyst
ania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby uznać określoną informację za
tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk, tj. wartość
gosp
odarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające
do zachowania poufności, muszą być spełnione łącznie.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na to, że wyłączenie jawności powinno mieć miejsce
w wyjątkowych przypadkach, zatem każdy z elementów (przesłanek), jakie składają się na
skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu również powinno być
traktowane ściśle i interpretowane zawężająco. W tym zakresie Odwołujący odwołał się do
stanowiska prezentowanego w orze
cznictwie Izby, powołując się na następujące
orzecznictwo:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21.
W ocenie Odwołującego, złożone wyjaśnienia Wykonawcy Erbud w żaden sposób nie
wykazują, iż zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z treści pisma z 8
kwietnia 2021 r.
Odwołujący wywodzi, co następuje:
− Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Załączniki Nr 1 i Nr 2,
Nr 3 oraz wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma z dn. 8.04.2021 r. (pkt I oraz
pkt ll), obejmujące w szczególności oferty cenowe i wynikające z nich kalkulacje
uwzględniające narzuty kosztów i zysku, jakie są przyjmowane do kalkulacji cen
ofertowych, a także firmy i dane kontrahentów, natomiast z treści wyjaśnień nie
wynika, aby Wykonawca Erbud zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego politykę poufności, w
związku z tym, Odwołujący domniemywa, iż takich dowodów Wykonawca Erbud nie
złożył. Odwołujący zauważył, że Wykonawca Erbud nieprecyzyjnie określił, co składa
się na poszczególne załączniki do wyjaśnień, co w dużym stopniu uniemożliwia
Od
wołującemu ustalenie jakie konkretnie dokumenty zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, co jednocześnie świadczy o dużym stopniu ogólności
tychże wyjaśnień;
− Wykonawca Erbud wskazał, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
handlowej,
a ich ujawnienie spowodowałyby utratę jego przewagi cenowej i
podkupienie kontrahenta, jednocześnie stanowią jego know- how, a ujawnienie tych
informacji spowodowałoby zmniejszenie jego konkurencyjności na rynku budowlanym
i skutkowałoby utratą zakładanych zysków - w tym zakresie, należy Odwołujący
wskazał, że Wykonawca Erbud dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa posłużył się typowymi ogólnymi stwierdzeniami, jakich powszechnie
używa się w wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
żaden jednak sposób nie wskazał na obiektywną możliwość wystąpienia szkody w
związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji - sugerowana przez niego
m
ożliwość podkupienia kontrahentów, czy utrata przewagi cenowej Wykonawcy
Erbud jest n
iczym innym jak jedynie subiektywnym odczuciem, które nie może
uzasadniać ograniczenia jawności postępowania. W szczególności, zdaniem
Odwołującego Wykonawca Erbud nie wykazał, aby taka praktyka kiedykolwiek go
dotknęła, ani nie podał konkretnych przykładów takich sytuacji występujących w
ramach prowadzonej przez niego działalności;
− Wykonawca Erbud wskazał, iż nie posiada zgody podmiotów współpracujących, tj.
podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści złożonych przez nich ofert
firmom konkurencyjnym - w
tym zakresie Odwołujący podniósł, iż Wykonawca Erbud
w żaden sposób twierdzenia tego nie udowodnił (z treści wyjaśnień z dn. 8.04.2021 r.
nie wynika, aby dołączono do niego jakiekolwiek dowody). W ocenie Odwołującego
aby skutecznie zastrzec tajemnic
ę przedsiębiorstwa, Wykonawca Erbud powinien
przedłożyć choćby oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, iż nie wyrażają
zgody na udostępnienie treści ich ofert podmiotom trzecim. Natomiast samo
stwierdzenie Wykonaw
cy Erbud zawarte w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. należy,
zdaniem Odwołującego, potraktować jako gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek
wiarygodnym dowodem. Tym bardziej dziwi brak jakiegokolwiek dowodu, iż
pozyskanie takich oświadczeń od podmiotów współpracujących z pewnością nie
byłoby trudne, skoro ich wolą (rzekomo) było nieudostępnianie treści ofert
handlowych. W
tym zakresie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud wykazał się
niedbałością w przygotowaniu wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w
wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2021 r., KIO 720/21.
− Wykonawca Erbud wskazał, iż dostęp do zastrzeżonych informacji mają jedynie
wybrani
pracownicy
Wykonawcy,
zaś
warunek
zachowania
tajemnicy
przedsiębiorstwa został zawarty w ich umowach o pracę - podobnie jak w tiret
powyżej, również w tym zakresie Wykonawca Erbud nie przedłożył żadnego dowodu i
tak samo, należy potraktować to jako wyraz rażącej niedbałości. Przedłożenie
przykładowych umów o pracę zawierających odpowiednie klauzule o poufności nie
powinno stanowić dla Wykonawcy Erbud większego problemu. Natomiast brak takich
dowodów, świadczy o tym, iż nie wykazano przesłanki niezbędnej do uznania
zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. iż podjęto działania w
celu utrzymania ich w poufności. W tym zakresie Odwołujący przywołał stanowisko
wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., KIO
3483/20.
− Wykonawca Erbud wskazał, iż zastrzeżone dokumenty obejmują informacje o
charakterze gospodarczym i handlowym, albowiem dotyczą m.in. metod i sposobu
kalkulacji i liczenia ceny i jako takie kwalifikują się do objęcia ich zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa - w tym zakresie Odwołujący argumentował, że aby dane
informacje
uznać za posiadające wartość gospodarczą, konieczne jest przynajmniej
określenie, na czym ta wartość polega.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa są bardzo ogólne, zawierają wyłącznie stwierdzenia, które standardowo
zamieszczane są przez wykonawców, natomiast nie znajdują one odzwierciedlenia w
konkretnych przykładach, wartościach lub dowodach. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby dotyczyć każdego innego dokumentu,
nie tylko wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że miał możliwość
zapoznania się wyłącznie z pismem przewodnim do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny 8 kwietnia
2021 r., wątpliwości jego wzbudził fakt, iż nie został odtajniony jakikolwiek
fragment
tychże wyjaśnień. Odwołujący powołując się na swoje doświadczenie wskazał, że
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentem o zróżnicowanym poziomie
szczegółowości i często zdarza się, że wiele informacji w nim zawartych ma charakter
ogólny, bądź są one sformułowane w taki sposób, iż nie wskazują na konkretne know - how
wykonawcy. Wobec tego
dziwi Odwołującego, że nie został ujawniony jakikolwiek fragment
tych
wyjaśnień przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający badając
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien odtajnić te informacje, wobec
których nie zostały wykazane przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk, nawet, jeżeli
wiązałoby się to z częściowym odtajnieniem dokumentu. W ocenie Odwołującego, dokonanej
na podstawie analizy uzasadnienia Wykonawcy Erbud 8 kwietnia 2021 r., odtajniona
powinna zostać całość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z racji zbyt ogólnikowej
argumentacji przedstawionej przez Wykonawcę Erbud w uzasadnieniu. Jeżeli natomiast
zostały złożone jakieś dowody potwierdzające wystąpienie przesłanek uzasadniających
zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa (o których Odwołujący nie wie,
ponieważ poza krótkim i ogólnym uzasadnieniem Wykonawcy Erbud nie zostało mu
udostępnione nic z korespondencji dotyczącej wyjaśniania rażąco niskiej ceny), to powinny
zostać one odtajnione, ponieważ ich zachowanie w poufności uniemożliwiło Odwołującemu
właściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. Odwołujący stoi na stanowisku, że nawet
przyjmując, że część informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud stanowi de facto
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zmienia to faktu konieczności ich odtajnienia przez
Zamawiającego, z racji braku wystarczającego uzasadnienia dla zachowania ich w
poufności. Jak wynika z przytoczonego przez Odwołującego w treści odwołania jednolitego
orzecznictwa KIO, ogólnikowe, pozbawione konkretów oraz dowodów uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, świadczy o rezygnacji wykonawcy z uprawnień w
zakresie ochrony poufności zastrzeganych informacji. W związku z powyższym,
Zamawiający postąpił wbrew obowiązującym przepisom Ustawy, zatem wniosek
Odwołującego o odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud jako
tajemnica przedsiębiorstwa należy uznać za uzasadniony.
Rażąco niska cena.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty
Wykonawcy Erbud,
mimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę. Jednocześnie, z racji
braku możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Wykonawcy Erbud w zakresie rażąco
niskiej ceny (spowodowanej nieskutecznym ich zastrzeżeniem oraz niesłusznym zachowaniu
ich w poufności przez Zamawiającego), Odwołujący wskazał, iż nie mógł ocenić ich treści.
Natomiast niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, ceny skalkulowanej przez
Wykonawcę Erbud nie można racjonalnie wyjaśnić. Odwołujący zastrzegł możliwość
kwestionowania ceny Wykonawcy Erbud na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego, na wypadek, gdyby okazało się, iż Zamawiający zmieni zdanie i odtajni
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał, że w tym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem
kosztorysowym. Zgodnie natomiast z rodzajem tego wynagrodzenia, pozycje kosztorysowe
stanowią samodzielne ceny rozliczane z Zamawiającym na podstawie ilości wykonanych
prac. W związku z powyższym, zaoferowanie w ramach tych pozycji cen niższych od
kosztów, oznacza, że Wykonawca Erbud nie otrzyma wynagrodzenia za zrealizowane prace,
a to stanowi o rażącym zaniżeniu ceny. W szczególności, w odniesieniu do pozycji
rozliczanych kosztorysowo nie będzie np. możliwe „przerzucanie" kosztów i zysków
pomiędzy pozycjami. Jak wskazuje się powszechnie w orzecznictwie, w przypadku
wynagrodzenia
kosztorysowego,
kluczowe
jest
prawidłowe
skalkulowanie
cen
jednostkowych. Inaczej bowiem niż przy wynagrodzeniu ryczałtowy, ceny jednostkowe w
kosztorysie nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję samodzielnych cen,
w oparciu, o które naliczane jest wynagrodzenie. Tym samym, prawidłowe skalkulowanie cen
jednostkowych rzutuje na ocenę całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem rażąco
niskiej ceny. Każdorazowe zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysu powoduje, iż
wykonawca nie będzie mógł otrzymać wynagrodzenia zgodnie z rynkową wartością
materiałów, ale będzie musiał zadowolić się wynagrodzeniem znacząco poniżej
poniesionych kosztów. Taka kalkulacja ceny wskazuje na jej rażące zaniżenie, w tym
zakresie Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 27 lipca 2020 r., KIO 1279/20.
Mając na uwadze charakter wynagrodzenia, Odwołujący zwrócił uwagę na
następujące projektowane postanowienia umowy stanowiące załącznik do SWZ, z których
wynika, że:
− wynagrodzenie wykonawcy jest kosztorysowe i zostanie ustalone na podstawie
kosztorysu powykonawczego (§11 ust. 1),
− ustalono maksymalne wynagrodzenie wykonawcy, którego nie można przekroczyć w
toku realizacji umowy (§11 ust. 2),
− dane zawarte w kosztorysie ofertowym wykonawcy będą podstawą do rozliczania
wszystkich robót zamiennych i zaniechanych, dodatkowych robót budowlanych,
zamówień udzielanych na zasadach określonych w art. 305 w związku z art.214 ust.
1 pkt 7 Ustawy na podstawie odrębnej umowy (jeśli były przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu dla zamówienia podstawowego) (§11 ust 5),
− wartość wykonanych robót będzie obliczana na podstawie cen jednostkowych robót
przyjmowanych z kosztorysu ofertowego (wypełnionego przez wykonawcę
przedmiaru robót), a ilości wykonanych w tym okresie robót - z książki obmiaru (§ 12
ust. 1),
− w przypadku, gdy w zakresie przedmiotu umowy wystąpią roboty innego rodzaju niż
określone w przedmiarze robót, a konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia,
roboty te będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych przygotowanych przez
wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i Zamawiającego. W takim
przypadku ceny jednostkowe będą opracowywane w oparciu o następujące
założenia: w przypadku możliwości zastosowania analogii do pozycji występującej w
kosztorysie ofert
owym, przyjmując odpowiednio wartość ceny jednostkowej tej pozycji
lub proporcjonalnie obniżonej/podwyższonej wartości ceny jednostkowej, a jeżeli nie
będzie możliwe zastosowanie kosztorysu ofertowego, to na podstawie kosztorysu
szczegółowego przygotowanego przez wykonawcę (§12 ust. 2).
W ocenie Odwołującego kosztorys ofertowy stanowi podstawowy dokument rozliczeniowy
między wykonawcą a zamawiającym, na podstawie którego mają być zasadniczo rozliczane
wszystkie wykonane roboty, w tym roboty zamienne i zaniechane, dodatkowe oraz zlecane
na podstawie odrębnej umowy. Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., KIO 2789/20, z którego
wywodzi w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, z jakim mamy do czynienia w
Postępowaniu, badanie ceny nie ogranicza się wyłącznie do całościowej ceny ofertowej
(aczkolwiek w tym przypadków jej wysokość również sugeruje znaczące zaniżenie kosztów),
ale wymagane jest szczegółowe zweryfikowanie poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Dodatkowo warto wskazać, że niniejsze Postępowanie zostało przeprowadzone w reżimie
nowej Ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązującej od 1.01.2021 r., w której jedną
ze zmian było właśnie zmodyfikowanie zasad badania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art.
224 ust. 1 Ustawy badaniu podlega nie tylko zaoferowana cena lub koszt, ale także ich
istotne części składowe, jeżeli wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Natomiast z
analizy k
osztorysów ofertowych Wykonawcy Erbud Odwołujący wywodzi, że:
1)
koszty rozbiórki wszystkich budynków zostały zaniżone:
a) Dwa budynki (Kuchnia ob. nr 3 i Pralni
a ob. nr 2) zawierają materiały niebezpieczne -
płyty elewacyjne azbestowo-cementowe, które wymagają specjalistycznego
demontażu i osobnej utylizacji. Koszt demontażu i utylizacji materiałów azbestowych
wynosi ok. 40,00 zł netto/m2, co dla budynku kuchni daje dodatkową kwotę rzędu 38
998,40 zł netto, dla budynku pralni dodatkowe koszty rzędu 24 250,80 zł netto.
Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie;
b)
Większość budynków jest głęboko posadowiona - do dwóch kondygnacji
podziemnych, wobec czego wymagane
są dodatkowe roboty ziemne na potrzeby
rozbiórki części podziemnych. Czynności te muszą zostać uwzględnione w pozycjach
rozbiórkowych, gdyż są niezbędne do wykonania prac w sposób prawidłowy.
Dodatkowe koszty na ten zakres prac, nie uwzględnione przez Wykonawcę Erbud to:
budynek anatomii patologicznej 8.500 zł netto, budynek pralni 17.000 zł netto, rampa
rozładunkowa 5.500 zł netto, tunel techniczny ob. 9 - 500 zł netto, tunel techniczny
ob. 11 -
200 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w wycenie;
c)
Budynek agregatów obsypany jest nasypem ziemnym, który trzeba rozebrać przed
wykonaniem rozbiórki budynku i czynność tą należy uwzględnić w pozycji
rozbiórkowej, gdyż jest niezbędna do prawidłowego wykonania robót. Koszty
usunięcia nasypu to ok. 40.000 zł netto. Wykonawca Erbud nie uwzględnił tego w
wycenie;
d)
W budynku agregatów, zgodnie z inwentaryzacją fotograficzną urządzeń do
przeniesienia, znajdują się urządzenia które należy zdemontować i przenieść w
miejsce wskazane przez Zamawiającego. W przypadku budynków kuchni, pralni i
anatomii zakres ten został ujęty w osobnych pozycjach kosztorysowych. W przypadku
budynku agregatów nie ma osobnej pozycji i zakres ten musi zostać ujęty w pozycji
rozbiórkowej. Koszt demontażu i usunięcia wskazanych w inwentaryzacji urządzeń to
6.000 zł netto, nie został ujęty przez Wykonawcę Erbud w wycenie;
e)
Zaniżone są koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych - uwzględniając
szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego oraz ceny rynkowe ich
utylizacji, ceny podane prze
z Wykonawcę Erbud są znacznie zaniżone. Koszt
utylizacji materiałów izolacyjnych oraz materiałów zmieszanych (śmieci) to 100,00 zł
netto/m3, koszt Utylizacji papy to 800 zł netto/tona. Wykonawca Erbud nie wykazał
się decyzją na przetwarzanie gruzu, wobec czego koszt utylizacji gruzu powinien
przyjąć również zgodnie z ceną rynkową 100 zł netto/m
3
;
f)
Nie uwzględniono kosztów prac rozbiórkowych, uśredniony koszt dla konstrukcji
murowych/żelbetowych/innych można przyjąć na poziomie 45 zł/m
3
.
W ocenie Odwołującego minimalne koszty powinny kształtować się następująco:
KUBATURA [m3]
CJ minimalna netto
Wartość minimalna netto
1
Budynek Anatomii
4 095,10
31,04 zł
127 108,00 zł
2
Budynek Pralni
8 650,36
30,93 zł
267 529,95 zł
3
Budynek Kuchni
20 098,38
27,07 zł
544 080,70 zł
4
Rampa rozładunkowa
8 199,38
36,94 zł
302 876,10 zł
5
Tunel techniczny co i wody 141,98
96,57 zł
13 711,00 zł
6
Tunel techniczny ob. Nr 9 174,36
61,33 zł
10 693,50 zł
7
Budynek agregatów
1 757,49
87,01 zł
152 919,50 zł
8
Budynek tlenowni
193,64
108,89 zł
21 085,50 zł
9
Tunel techniczny ob. Nr 11 18,23
98,46 zł
1 795,00 zł
1 441 799,25 zł
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił
w cenie oferty kosztów w wysokości 1 099 934,07 zł netto. Z kosztorysów Wykonawcy Erbud
wynika, iż zastosował tę samą stawkę jednostkową dla wszystkich budynków. W ocenie
Odwołującego, przyjęty sposób kalkulacji jest nieprawidłowy - nie ma bowiem możliwości
zastosowania tej samej stawki jednostkowej dla wszystkich budynków, które w tak znaczny
sposób różnią się od siebie konstrukcją, posadowieniem, kubaturą, wyposażeniem,
zawartością materiałów niebezpiecznych. Ujednolicenie stawek w tym zakresie świadczy o
nieprofesjonalnej i nierzetelnej wycenie. Bez wątpienia mamy zatem do czynienia z
zaniżeniem poszczególnych cen kosztorysowych, nie uwzględniających pełnego zakresu
niezbędnych prac do wykonania.
2)
nierealne koszty dla pozycji: „Usunięcie elementów zużytych (odpadów, w tym
również materiałów archiwalnych) oraz przeniesienie wyposażenia (zgodnie z
Inwentaryzacją fotograficzną urządzeń w likwidowanych budynkach) i materiałów
pozostających do zachowania w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie
NIO - PIB lub do parku kontenerowego" -
pozycja wyszczególniona dla trzech
budy
nków (anatomii, kuchni, pralni), zakres zgodnie z Inwentaryzacją Fotograficzną
Urządzeń:
a)
Budynek anatomii patologicznej, w zakresie do przeniesienia m.in. winda, chłodnie,
szafy elektryczne, których koszt przeniesienia to 31.000 zł netto. Do tego do
przeni
esienia duża ilość wyposażenia, preparatów, innych urządzeń - nie
uwzględnione w kosztach przez Wykonawcę Erbud;
b) Budynek pralni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, klimatyzatory,
wentylatornia, których koszt przeniesienia to 29.600 zł netto- nie uwzględnione przez
Wykonawcę Erbud. Ponadto do przeniesienia duża ilość mebli, wyposażenia,
urządzeń do prasowania, prania, itp.
c)
Budynek kuchni, w zakresie do przeniesienia m. in. dwie windy, chłodnie, węzeł
cieplny, rozdzielnie, wentylatornia, których koszt przeniesienia to 81.300 zł netto.
Ponadto do przeniesienia duża ilość pozostałego wyposażenia, urządzeń, mebli,
archiwum o powierzchni ponad. 500 m
2
, nie uwzględniono w ofercie Wykonawcy
Erbud.
Jednocześnie potwierdzeniem wskazanych wyżej kosztów są dowody w postaci: oferty
cenowej nr 667/21 z dn. 11.03.2021 r., oferta Tronix z dn. 15.03.2021.
Odwołujący podkreślił, że prace kalkulowane w tej pozycji są bardzo czasochłonne,
wymagające dużego zaangażowania osobowego i logistycznego. Do demontażu niektórych
urządzeń, takich jak windy, urządzenia sanitarne, urządzenia elektryczne, należy skorzystać
z pomocy wyspecjalizowanych firm, aby uniknąć dewastacji urządzeń. Nieujęcie dużej części
kosztów i w konsekwencji skalkulowanie opisywanej pozycji kosztorysowej na tak niskim
poziomie, świadczy o nieprawidłowej wycenie i zupełnie nierzetelnym podejściu Wykonawcy
Erbud do obliczenia wynagrodzenia.
3)
zaniżone stawki na wykonanie wykopów ręcznych - koszt wskazany w kosztorysie
Wykonawcy Erbud to 5,64 zł/m
3
. Potwierdz
eniem zaniżenia tej pozycji jest wydruk z
KNR wskazujący koszty na poziomie 143,34 zł/m
3
oraz wyciągi z umów
realizowanych przez Odwołującego (wykopy wraz z utylizacją materiału wykonywane
metodą mechaniczną przy użyciu sprzętów to koszty rzędu ok. 20 zł/m
3
). Wykonawca
Erbud znacznie zaniżył stawkę.
W związku z powyższymi wyliczeniami w ocenie Odwołującego Wykonawca Erbud zaniżył
cenę jednostkową 25-krotnie.
4)
zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - cena kontenera po odjęciu zysku i kosztu
zakupu to 15 941,81 z
ł (cena zawiera montaż, transport, uruchomienie,
dokumentację etc.) Cena zawarta w kosztorysie Wykonawcy Erbud jest znacząco
niższa w porównaniu do otrzymanych przez Odwołującego ofert cenowych oraz
wydaje się być poniżej znanych cen rynkowych. Dla kontenerów typu A, zgodnie z
odp
owiedzią na pytanie nr 15 z 23 lutego 2021 r. „parametry zostały obniżone, lecz
dla kontenerów z grupy B i C pozostały niezmienione. Zakup kontenerów o
obniżonych dokumentację etc.), a tym bardziej kontenerów z grupy B lub C, które
mają wyższe parametry i co za tym idzie, są również droższe. W wycenie kontenerów
Wykonawcy Erbud będzie brakować: spełnienia wymogów ocieplenia dla grupy
kontenerów B i C oraz wentylacji grawitacyjnej.
W
ocenie Odwołującego, Wykonawca Erbud nie uwzględnił w cenie oferty szeregu kosztów,
które są niezbędne do poniesienia, aby prawidłowo wykonać prace wchodzące w zakres
zamówienia. Jak wykazano powyżej, w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, nieujęcie
koniecznych kosztów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, świadczy o
nieprawidłowym skalkulowaniu ceny oferty, powodującym jej rażące zaniżenie. Z
powyższych powodów, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud, jako nieobejmująca dużej
części kosztów, zawiera cenę rażąco niską, co uzasadnia bezwzględny obowiązek jej
odrzucenia.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreślił, że nie miał szansy zapoznać się z wyjaśnieniami Wykonawcy
Erbud w zakresie rażąco niskiej ceny z racji niesłusznego zaniechania ich odtajnienia. Mimo
to w zakres
ie wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie
skierowano („Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy"). Na gruncie art. 224 ustawy Pzp (dawnego art. 90 ust. 2)
wykształciło się w orzecznictwie KIO przekonanie, że skierowanie przez zamawiającego
wezwanie do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp statuuje domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny w badanej ofercie. To zaś wiąże się z koniecznością
podjęcia przez wykonawcę działania w celu wzruszenia tego domniemania, jeżeli
wykonawca nie chce, aby jego oferta została odrzucona. Wykonawca może tego dokonać
jedynie poprzez przedstawienie odpowiednic
h wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż
zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący w tym zakresie
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 1856/20. W
związku z istnieniem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, ciążący na wykonawcy
obowiązek jego wzruszenia, implikuje konieczność złożenia wyczerpujących i konkretnych
wyjaśnień, potwierdzonych dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest
prawidłowo skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z
wymaganiami
zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca nie może złożyć wyjaśnień
jakichkolwiek, tj. ogólnych, nieodnoszących się do konkretnie wskazanych przez
zamawiającego w wezwaniu okoliczności - takie wyjaśnienia, jako nieodpowiadające
obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust 5 ustawy Pzp, nie mogą skutecznie obalić
domniemania rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 lipca 2020 r., KIO 1446/20 oraz wyroku z dnia 4 lutego 2020 r., KIO
110/20.
Jak wskazał Odwołujący wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służy nie tylko
umożliwieniu wykonawcy wykazania, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, ale jednocześnie
ustanawia swoistą prekluzję dowodową. Odwołujący wskazał, że konsekwencją zaniechania
odpowiedzi na wezw
anie zamawiającego, bądź udzielenia niewystarczających wyjaśnień jest
pozbawienie wykonawcy
możliwości powoływania nowych dowodów na dalszym etapie
postępowania (np. przed Krajową Izbą Odwoławczą). Podstawą oceny zarzutu odrzucenia
oferty ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny są bowiem jedynie wyjaśnienia
przedłożone przez wykonawcę w terminie wskazanym w wezwaniu przez zamawiającego.
Zatem na etapie postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest zarzut
występowania rażąco niskiej ceny w ofercie, badana jest poprawność działań
zamawiającego w oparciu o stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez zamawiającego
określonych czynności. Jeżeli więc w postępowaniu odwoławczym zostaną przedstawione
nieujawnione wcześniej zamawiającemu wyjaśnienia lub dowody, wówczas muszą one
zostać uznane za spóźnione i w konsekwencji muszą być pominięte przez skład orzekający.
Powyższe w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że aby skutecznie wzruszyć
domn
iemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny w swojej ofercie, wykonawca musi
przedstaw
ić swoje szczegółowe wyjaśnienia, ze wskazaniem wszystkich czynników
obniżających cenę oraz podaniem dowodów w terminie wskazanym w wezwaniu przez
zamawiającego - jakiekolwiek uzupełnianie tych wyjaśnień na późniejszym etapie, o nowe
dowody i nowe okoliczn
ości, zawsze należy uznać za spóźnione i nie mające znaczenia dla
ponownej oceny jego oferty. W ocenie Odwołującego w szczególności, do czynników, które
nie uzasadniają skalkulowania ceny na określonym poziome, należą:
a)
doświadczenie wykonawcy - okoliczność posiadania doświadczenia po pierwsze, nie
ma większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną
i rynkową, a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie
dla tego wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny (tak m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2018 r., KIO 13/18);
b)
dysponowanie sprzętem - samo posiadanie sprzętu do wykonywania prac objętych
zamówieniem nie jest niczym szczególnym a wręcz wymaganym. Taka okoliczność
nie stanowi
wyjątkowego, tylko dla danego wykonawcy, czynnika mającego wpływać
na obniżenie ceny. Bez wskazania określonej kwoty oszczędności wywołanej
posiadaniem sprzętu, nie można powoływać się na ten czynnik jako
usprawiedliwiający skalkulowanie ceny na określonym poziomie.
Jak wskazał Odwołujący złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych, bądź nie
odnoszących się do wskazanych w wezwaniu elementów, jak również nie popartych
dowodami uznaje się za niezłożenie wyjaśnień.
Ponadto Odwołujący podniósł, że nawet jeśli Wykonawca Erbud w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień złożył szczegółowe kalkulacje cen oraz dowody
potwierdzające zastosowanie niektórych stawek cenowych, nie musi to świadczyć
automatycznie o tym, iż dopełnił obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Fakt
złożenia szczegółowej kalkulacji w ocenie Odwołującego o niczym nie świadczy, potwierdza
jedynie przyjęty sposób wyliczenia niektórych cen kosztorysowych, natomiast niekoniecznie
musi potwierdzać ich realność oraz rynkowość. Analiza kalkulacji stawek w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego jest szczególnie wymagana, dlatego, w ocenie
Odwołującego, biorąc pod uwagę wymienione w pkt 2 uzasadnienia odwołania zastrzeżenia
do kosztorysu ofertowego Wykonawcy Erbud, Zamawiający zaniechał wnikliwego
przebadania metody obliczenia ceny przyjętej przez Wykonawcę Erbud.
Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, przedstawienie wyłącznie częściowych
dowodów potwierdzających zastosowanie określonych stawek w szczegółowych
kalkulacjach cen również nie świadczy o wypełnieniu obowiązku wynikającego z art. 224 ust.
5 Ustawy.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż zaoferowanej przez Wykonawcę Erbud ceny nie
można w sposób racjonalny wyjaśnić, a zwłaszcza, nie można wyjaśnić braku uwzględnienia
kosztów, o których Odwołujący wspomniał w pkt 2 uzasadnienia odwołania. Jakiekolwiek
wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za gołosłowne, w tym przypadku nie znajduje
racjonalnego uzasadnienia:
− zastosowanie jednolitych stawek kosztów rozbiórki dla wszystkich budynków - taka
k
alkulacja nie może być uzasadniona względami technicznymi lub technologicznymi,
z racji kompletnie
odmiennych uwarunkowań obiektów objętych kalkulacją,
− zaniżenie pozycji kosztorysowych w zakresie usunięcia wyposażenia w budynkach -
prace ujęte w tej pozycji kosztorysowej są skomplikowane, czasochłonne i
kosztochłonne, podane przez Wykonawcę Erbud koszty i zastosowane stawki nie są
stosowane na rynku,
− zaniżenie stawki na wykonanie wykopów ręcznych - zastosowana stawka jest co
najmniej kilkukrotnie niższa niż wynika z dowodów przedstawionych przez
Odwołującego, nieznana jest Odwołującemu przyczyna podania tak niskiej stawki
przez Wykonawcę Erbud, natomiast jego zdaniem, nie jest możliwe jej uzasadnienie
względami technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi,
− zaniżenie pozycji zakupu kontenerów - wskazana cena świadczyć może jedynie o
zaoferowaniu rozwiązań niezgodnych z SWZ, Odwołującemu nie są bowiem znane
takie ceny zakupu, nawet przyjmując możliwe upusty.
W ocenie Odwołującego, nawet mimo złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę Erbud,
zaoferowana przez niego cena nie obejmuje wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a
zwłaszcza w zakresie wymienionych w pkt 2 uzasadnienia odwołania pozycji
kosztorysowych. Pozycje te należy uznać za skalkulowane nierzetelnie i w związku z
powyższym, należy uznać, iż oferta Wykonawcy Erbud powinna podlegać odrzuceniu ze
względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Brak wykazania zdolności technicznej lub zawodowej
Zgodnie z Rozdziałem XI pkt 3 lit. a) SWZ wykonawca może wziąć udział w
Postępowaniu, jeżeli „wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane obejmujące wykonanie robót budowlanych rozbiórkowych o wartości nie
mniejszej niż 1 000 000 zł brutto każda oraz wykonaniu dwóch robót instalacyjnych w
zakresie budowy sieci ciepłowniczych o wartości nie mniejszej niż 200 000 zł brutto każda".
Jak wskazał Odwołujący, Wykonawca Erbud w JEDZ zadeklarował doświadczenie
wyłącznie w zakresie dwóch robót instalacyjnych, nie wskazując na doświadczenie w
wykonaniu dwóch robót rozbiórkowych. Jednak w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art.
126 ust. 1 Ustawy, Wykonawca Erbud przedstawił wykaz robót, z którego wynikało, iż oprócz
dwóch robót instalacyjnych wykonał dwie roboty rozbiórkowe, w tym na rzecz Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi. Z wykazu robót wynika, iż w ramach kontraktu zrealizowano budowę
Zespołu Poradni Specjalistycznych i Serwerowni w budynku A2 Centrum Kliniczno
Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w ramach II
etapu budowy CKD, w tym m.in. wykonanie przez EOP robót rozbiórkowych. Wartość robót
rozbiórkowych: powyżej 1 mln netto. Na potwierdzenie wykonania wskazanych robót
Wykon
awca Erbud przedstawił protokół odbioru końcowego. Z protokołu odbioru wynika, że:
− roboty były wykonywane przez konsorcjum firm, w skład którego wchodził
Wykonawca Erbud oraz firma Fast Group Sp. z o.o.,
− z protokołu wynika, iż wykonawcy usunęli stwierdzone usterki, natomiast nie
potwierdza jakości wykonanych robót oraz odbioru robót bez uwag (s. 3 protokołu) w
ramach czynności odbiorowych dokonano odbioru etapu obejmującego usunięcie
stwierdzonych usterek,
zrealizowanie dostaw, przekazanie obiektu do użytkowania
oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej - natomiast nie wynika, aby dokonano
odbioru robót rozbiórkowych.
Odwołujący wskazał, że ww. protokół nie może być zatem podstawą potwierdzenia
należytego wykonania robót rozbiórkowych przez Wykonawcę Erbud, ponieważ w żadnym
miejscu nie potwierdza, aby w ramach wskazanego kontraktu (nota bene
protokół nie
wskazuje na umowę zawartą między wykonawcą a zamawiającym, a wyłącznie na
porozumienie oraz aneksy) realizowano roboty rozbiórkowe, a tym bardziej nie wynika z
niego potwierdzenie należytego ich wykonania. Tym samym, protokół ten nie może być
uznany za podmiotowy środek dowodowy składany na potwierdzenie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej.
Odwołujący następnie argumentował, że rola podmiotowych
środków dowodowych jakimi są protokoły odbioru lub referencje jest znana - jak wskazuje się
powszechnie w orzecznictwie, dokumenty te służą potwierdzeniu, że dana usługa/robota
budowlana/dostawa
została zrealizowana należycie. Natomiast, z treści przedłożonego przez
Wykonawcę Erbud protokołu, nie wynika, aby wskazywana w wykazie robót budowa, w tym
prace rozbiórkowe, została prawidłowo wykonana. Protokół potwierdza jedynie usunięcie
stwierdzonych uprzednio usterek.
Jednocześnie, wątpliwości Odwołującego budzi fakt, że
wskazane w protokole prace realizowane były przez konsorcjum firm. Jak wynika z §9 ust. 3
pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się na
doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z
innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych dotyczy tych robót budowlanych, w których
wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Podobne zastrzeżenie znalazło się w
samym wzorze wykazu robót budowlanych będącym załącznikiem nr 8 do SWZ: „Jeżeli
Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych
wspólnie z innymi Wykonawcami w/w wykaz winien dotyczyć robót budowlanych, w których
wykonywaniu Wykonaw
ca ten bezpośrednio uczestniczy. Natomiast, niezależnie od
powyższego, zdaniem Odwołującego fakt, iż dany kontrakt był realizowany przez
Wykonawcę Erbud w ramach konsorcjum firm, powinien wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, który powinien się upewnić, czy Wykonawca Erbud wykonał prace w takim
zakresie, w jakim wskazał to w wykazie robót budowlanych. Według wiedzy Odwołującego,
Zamawiający nie wyjaśniał z Wykonawcą Erbud ani zakresu wykonanych przez niego prac w
ramach wskazanego kontraktu z Uniwersytetem Medycznym w Łodzi, jak również nie
wyjaśniał innych wątpliwych kwestii dotyczących protokołu odbioru wymienionych powyżej.
Wykonawca Erbud nie był również wzywany do uzupełnienia innego podmiotowego środka
dowodowego, z którego wynikałoby jednoznacznie, iż roboty rozbiórkowe zostały wykonane
należycie. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył w tym
względzie przepisy Ustawy. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, Wykonawca Erbud nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, toteż zasadne będzie odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.
13 maja 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Erbud Operations spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: Przystępujący).
Pismem z 29 czerwca
2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie
oświadczając o częściowym uwzględnieniu zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 2 w
zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim dotyczy on pisma P
rzystępującego z dnia 08
kwietnia 2021 roku
, natomiast w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że oświadczenie o uwzględnieniu w
części wskazanego wyżej zarzutu dotyczy pisma przystępującego z dnia 08 kwietnia 2021
roku, stanowiącego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Analizując przedmiotowe
pismo ponowni
e zamawiający doszedł do wniosku, iż następujące jego części (fragmenty)
oraz załączniki nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać
udostępnione zainteresowanym wykonawcom:
1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3);
2) str. 4 (od drugiego akapitu)
– str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa
„Przyczyny” bez tego akapitu;
3) str. 7 (od ostatniego akapitu)
– str. 10 (bez ostatniego zdania);
4) str. 11 od pkt II;
5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma);
6) załącznik nr 3 do pisma.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone
jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 2019
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki
ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma
interes w jego uzyskaniu.
Podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Przystępującego, Zamawiający
sprostował oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z
ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk.
Mianowicie Zamawiający oświadczył, że
omyłkowo uwzględnił zarzut w zakresie załącznika nr 3 do pisma Przystępującego z 8
kwietnia 2021 r., Natomiast w pozostałym zakresie, tj. odnoszącym się do następujących
fragmentów pisma Przystępującego z 8 kwietnia 2021 r.:
1) str. 1-3 (do przedostatniego akapitu na str. 3);
2) str. 4 (od drugiego akapitu)
– str. 5 do akapitu rozpoczynającego się od słowa
„Przyczyny” bez tego akapitu;
3) str. 7 (od ostatniego akapitu)
– str. 10 (bez ostatniego zdania);
4) str. 11 od pkt II;
5) str. 12 (od drugiego akapitu do końca pisma);
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o uwzględnieniu zarzutu w części. Przystępujący
oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia omawianego zarzutu w
powyższym zakresie. Wobec uwzględnienia odwołania w części zarzutu naruszenia art. 18
ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk, przy jednoczesnym braku sprzeciwu
ze strony Przystępującego Izba w tym zakresie postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze.
Następnie odnotować należy, że podczas posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i
Przystępującego, Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty:
− zarzut 3 tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty P
rzystępującego mimo, że nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz
− zarzut nr 4 dot. naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych
środków dowodowych mających potwierdzić posiadanie przez niego zdolności
technicznej lub zawodow
ej lub wezwania do uzupełnienia prawidłowych podmiotów i
środków dowodowych.
Wobec oświadczenia Odwołującego o wycofaniu zarzutów nr 3 i 4 opisanych
powyżej, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tym zakresie.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawę.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie
Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia
30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Ponadto
Izba zaliczyła w poczet materiału
dowodow
ego następujące dowody złożone podczas rozprawy przez:
1)
Odwołującego:
Dowód nr 1 - Zał. nr 1 – wykaz cen jednostkowych zaoferowanych przez przystępującego w
zestawieniu z minimalnymi cenami rynkowymi, na oko
liczność wykazania, które ceny
jednostkowe zostały przez przystępującego niedoszacowane.
Dowód nr 2 - Zał. nr 2a i 2b – zawierający zakres robót ziemnych nieuwzględnionych przez
przystępującego w ofercie, na okoliczność nieuwzględnienia w jednostkowych cenach robót
rozbiórkowych tego zakresu.
Dowód nr 3 - Zał. nr 3 – zakres rozbiórki nasypu nieuwzględniony przez przystępującego w
cenie oferty.
Dowód nr 4 - Zał. nr 4 – zawierający 3 oferty, na okoliczność zaniżenia przez
przystępującego kosztów utylizacji materiałów rozbiórkowych. Odpisy przekazuje
Zamawiającemu i przystępującemu.
2)
Zmawiającego:
D
owód nr 1 - pismo z 26 maja 2021 r. pochodzące od Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, na
okoliczność nienależytego wykonania robót przedstawionych przez przystępującego w
wykaz
ie przedstawionym Zamawiającemu (dowód dotyczący zarzutów wycofanych przez
Odwołującego).
3) P
rzystępującego:
Dowód 1 - oferta Eurometal, który jest podwykonawcą na zasoby którego przystępujący się
powołuje w tym postępowaniu, na okoliczność skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dowód nr 2 - oferta wykonawcy, którego nazwa objętą jest tajemnicą przedsiębiorstwa ale w
pełnym zakresie została załączona do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Dowód nr 3 - wyciąg z umowy o pracę z 31 stycznia 2020 r. wraz z par. 7 dot. tajemnicy
przedsiębiorstwa, na okoliczność zobowiązywania pracowników do przestrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa oświadcza, iż jest to standardowo stosowany przez przystępującego wzór
umowy.
Dowód nr 4 - zaświadczenie dot. ukończenia kursu w zakresie usuwania odpadów
azbestowych, na okoliczność wykazania, że wykonawca posiada własne zasoby, w tym
przeszkoloną odpowiednio kadrę do wykonywania tego rodzaju prac.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Jak wynika z treści SWZ, rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia, informacja o
podziale zamówienia na części”, wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć wypełnione
przedmiary robót/kosztorysy ofertowe wykonane metodą uproszczoną z podaniem
składników cenotwórczych, tj. roboczogodziny, zysku i kosztów pośrednich. Cenę oferty
należało wyliczyć i podać w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone przez wykonawcę
na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 3 do SWZ. Kosztorysy ofertowe
należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót, określając ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach.
Przedmiar robót powinien być
odczytywany z powiązaniu z umową, specyfikacjami technicznym. Ceny umieszczone przy
poszczególnych pozycjach przedmiaru robót muszą obejmować koszty wszystkich
następujących po sobie faz operacyjnych, niezbędnych dla zapewnienia zgodności
wykonan
ia tych robót z wymaganiami podanymi w specyfikacjach technicznych, a także
wiedzą techniczną i sztuką budowlaną. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru nie uwzględniono
pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych faz operacyjnych
po
winny być przez Wykonawcę uwzględnione w cenach wpisanych przy tych czy innych
pozycjach przedmiaru. Wykonawcy nie zezwala się bez zgody Zamawiającego na
dodawanie nowych pozycji w którejkolwiek części przedmiaru robót. Jeżeli w przedmiarze
nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych uwidocznionych w dokumentacji udostępnionej
wykonawcom to koszty tych robót powinny być przez wykonawców uwzględnione w cenach
wpisanych przy ist
niejących pozycjach przedmiaru. Wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy.
26 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w
szczególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp, wskazując że przepis ten zawiera katalog otwarty i nie
ogranicza wykonawcy w powoływaniu się na okoliczności uzasadniające zaoferowanie
wskazanej w ofercie ceny. Pismem z 6 kwietnia 2021 r., odpo
wiadając na wątpliwość
zgłoszoną przez Przystępującego, Zamawiający wskazał, że podstawą wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zarówno przepis art. 224 ust 1 jak i art. 224 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w treści ww. wezwania Zamawiający nie skierował do
Przystępującego pytań, ani nie opisał konkretnych wątpliwości powołując się na
poszczególne pozycje załączonego do oferty kosztorysu.
Pismem z 8 kwietnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wraz z dowodami, które
w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z
13 kwietnia 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego
wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe, Przystępujący odpowiedział pismem z 23 kwietnia 2021 r.
Następnie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba zważyła co następuje.
W pierwsze
j kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę
rozstrzygnięcia.
art. 18 ust. 2 ustawy Pzp
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
art. 11 ust. 2 uznk
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle z
ajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzie
lił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu.
Ad. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2
uznk
przez zaniechanie odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę Erbud
jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
dowodami), pomimo, iż Wykonawca Erbud w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba wskazuje, że zarzut potwierdził się, dlatego w tym zakresie odwołanie zostało
uwzględnione.
W treści uzasadnienia ww. zrzutu Odwołujący podjął polemikę z treścią uzasadnienia
z 8 kwietnia 2021 r. co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych odrębnym pismem z 8 kwietnia 2021 r., wraz z załącznikami. Odwołujący
argumentował, że:
− z treści wyjaśnień Przystępującego nie wynika, aby zastrzegł jako tajemnicę
przed
siębiorstwa jakiekolwiek dowody potwierdzające stosowaną przez niego
politykę poufności, w związku z tym Odwołujący domniemywa, że takich dowód
Przystępujący nie złożył;
− w zakresie powołania się przez Przystępującego na tajemnicę handlową wyrażającą
się w utracie przez Przystępującego przewagi cenowej i ryzyka podkupienia
kontrahenta oraz na know-how
– co mogłoby zagrozić przewadze konkurencyjnej i
utratą zakładanych zysków, w ocenie Odwołującego są to typowe ogólne
stwierdzenia, jakich powszechnie używa się w wyjaśnieniach dotyczących rażąco
niskiej ceny, natomiast Przystępujący nie wskazuje na obiektywną możliwość
wystąpienia szkody w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Ponadto
Odwołujący dostrzegł, że w uzasadnieniu Przystępujący nie wykazał aby taka
praktyka go kiedykolwiek dotknęła, w tym nie powołał się na konkretne przykłady;
− Odwołujący odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o braku zgody
podwykonawców oraz dostawców na przekazywanie treści ofert firmom
konkurencyjnym, podniósł że twierdzenie to nie zostało udowodnione, ponieważ z
treści uzasadnienia to nie wynika. Przystępujący powinien był złożyć chociażby
oświadczenia podmiotów współpracujących z nim, że nie wyrażają takiej zgody;
− w zakresie twierdzenia Przystępującego o tym, że dostęp do informacji mają jedynie
wybrani pracownicy, którzy do zachowania tajemnicy zostali zobowiązani w
umowach o pracę, Odwołujący zauważył, że do uzasadnienia nie został załączony
żaden dowód na tę okoliczność;
− odnosząc się do twierdzenia Przystępującego o charakterze gospodarczym i
handlowym zastrzeżonych informacji, Odwołujący wskazał, że nie zostało przez
Przystępującego wskazane na czym wartość handlowa i gospodarcza polega.
Przystępujący nie odniósł się do obiektywnych, mierzalnych wartości;
− Odwołujący argumentował, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo
ogólne i zawiera stwierdzenia standardowo zamieszczane przez wykonawców lecz
nie znajdują odzwierciedlenia w konkretnych przykładach, wartościach lub
dowodach;
− Odwołujący podkreślił, że miał dostęp jedynie do uzasadnienia przekazanego
pismem z 8 kwietnia 2021 r.
Mając na uwadze treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
wraz z załącznikami, Izba uznała, że Odwołujący słusznie argumentował iż mają one ogólny
chara
kter i mogłyby zostać załączone do jakichkolwiek wyjaśnień. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby w ce
lu skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych treści
(dotyczy to wszelkich treści, wobec których wykonawca ma taki zamiar), konieczne jest
wyka
zanie w uzasadnieniu przesłanek o których mowa w treści przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Wykonawca, w tym przypadku Przystępujący, powinien zatem w uzasadnieniu w sposób nie
budzący wątpliwości wykazać, że:
a)
powołuje
się
na
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
b)
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
c)
oraz że wykonawca taki podjął, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Innymi słowy, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego chcący skutecznie zastrzec dane informacje, przywoływane w treści oferty, czy
to w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powinien w sposób nie budzący wątpliwości wykazać spełnienie
wszystkich powyższych przesłanek łącznie. Izba stwierdza, że Przystępujący w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie sprostał temu wymogowi.
Przechodząc do treści uzasadnienia Izba wskazuje, że w istocie zawiera ono jedynie
ogólne sformułowania. Odnosząc się do stwierdzenia argumentu o ryzyku „podkupienia”
kontrahenta Izba wskazuje,
że Odwołujący słusznie zwrócił uwagę, że Przystępujący nie
wskazał na żaden tego typu przypadek, aby w ten sposób utracił partnera handlowego.
Argumentacja dotycząca doświadczenia Przystępującego, jego know-how oraz aspektów
współpracy z podwykonawcami jest lakoniczna oraz gołosłowna. W przedmiocie zarówno
wykazania swojego know-
how jak i braku zgody podmiotów współpracujących Przystępujący
nie przedstawił żadnych dowodów np. w postaci umów, w treści których tego rodzaju
postanowienia byłyby zawarte. Ponadto w tym miejscu Izba wskazuje, że należy odróżnić
sytuację objęcia tajemnicą jedynie treści danej oferty od objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
faktu samej współpracy. Izba stwierdza, że do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
została załączona żadna umowa regulująca warunki współpracy z danymi podmiotami, w
tym kwestie poufności nie tylko w zakresie samego faktu współpracy, co również w zakresie
jej warunków, w tym posługiwania się ofertami. Natomiast posługując się ofertami na
potrzeby
procedury o udzielenie zamówienia publicznego oczywistym jest, z uwagi na
zasadę jawności postępowania, że obie strony liczyć muszą się, co do zasady, nie tylko z
koniecznością ujawnienia samego faktu współpracy, co z koniecznością ujawnienia treści
złożonych na potrzeby danego postępowania ofert. Odnosząc się natomiast do twierdzenia o
dostępności informacji zastrzeżonych tylko dla ograniczonego kręgu pracowników, Izba
wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący poza gołosłownym twierdzeniem nie przedstawił
żadnych dowodów, choć ta okoliczność wydaje się najmniej problematyczną w wykazaniu.
W tym miejscu Izba stanowczo wskazuje i podkreśla, że rolą wykonawcy jest wraz z
uzasadnieniem przedłożyć stosowne dowody, aby wykazać podjęcie środków w celu
utrzymania in
formacji i treści na które się powołuje w poufności. Nie jest rolą Zamawiającego
takich dowodów poszukiwać ani wyręczać w tym zakresie wykonawcę. Jest okolicznością
bezsporną, że do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno treści wyjaśnień
j
ak i załączników do nich dołączonych, Przystępujący nie dołączył żadnych dowodów.
Próżno również doszukać się argumentacji dotyczącej wykazania wartości
gospodarczej. W tym miejscu Izba wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że nie
musi to być wartość wyrażona w konkretnej kwocie. Jednak samo powołanie się podczas
rozprawy na wskazanie w treści pisma z 8 kwietnia 2021 r. dotyczącego wyjaśnień rażąco
niskiej ceny na metody oszczędności po pierwsze uznać należy za spóźnione, po drugie jest
to niewystarc
zające wobec braku wykazania wartości gospodarczej tych informacji. Wartość
taka może wyrażać się na różny sposób, może to być przykładowo taka umiejętność
prowadzenia działalności, która daje wykonawcy przewagę w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego np. ze wskazaniem przykładów postępowań, albo tego konkretnego
postępowania, czego Przystępujący zaniechał. Chcąc wskazać na wartość kwotową takich
informacji, można to zrobić np. przez zobrazowanie różnicy w kosztach wykonania
zamówienia bez zastosowania danej metody oszczędności oraz z jej zastosowaniem. W
ocenie Izby istnieje kilka możliwości w zakresie pokazania i uzasadnienia w sposób
niewątpliwy wartości gospodarczej danej informacji i świadomy wartości danej informacji
przedsiębiorca nie powinien mieć z tym większego problemu.
Od
nosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w czasie
rozprawy, zgodnie z którym odnośnie klauzul i umów wskazał on, że zostały one powołane w
treści wyjaśnień w celu wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania aby zachować
informacje poufności, Izba wskazuje, że powołanie się w treści uzasadnienia zastrzeżenia na
istnienie klauzul i umów jest twierdzeniem gołosłownym jeśli nie towarzyszy temu chociażby
wskazanie z kim są one zawarte i jaką mają treść, a przynajmniej bez załączenia wyciągów z
tego rodzaju umów.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Przystępujący nie podołał obowiązkowi
wykazania
przesłanek, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk. Z tego po
wodu Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych
pismem z dnia 8 kwietnia 2021 r. w pełnym zakresie wraz z załącznikami 1, 2, 3 do tych
wyjaśnień, tj.:
− Załącznik Nr 1 – Tabela Elementów Scalonych wraz z ofertami podwykonawców
− Załącznik Nr 2 – Porównawcze zestawienie wszystkich kosztorysów wg układu
przetargowego uwzględniające ceny jednostkowe i wartości ofert Podwykonawców
ERBUD do cen przyjętych w ofercie ERBUD oraz cen kosztorysów Zamawiającego;
− Załącznik Nr 3 – zestawienie 9 pozycji kosztorysowych kosztorysu ROZBIÓRKA 5-ciu
BUDYNKÓW WCHODZĄCYCH W SKŁAD CENTRUM ONKOLOGII INSTYTUTU IM.
MARII SKŁODOWSKIEJCURIE WRAZ Z INSTALACJAMI I SIECIAMI UZBROJENIA
PODZIEMNEGO, Etap I, [1.] [1.1] poz 7 d.1.1, [1.2] poz 9 d.1.2, [1.3] poz 11 d.1.3,
[1.4] poz 12 d.1.4, [1.6] poz 30 d.1.6, [1.9] poz 60 d.1.9, oraz Etap II I, [1.] [1.1] poz 1
d.1.1, [1.2] poz 2 d.1.2, [1.3] poz 3 d.1.3.
Ad. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Erbud mimo, że nie podołał on obowiązkowi
udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym
zakresie dowodów i mimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu.
Zarzut podlega
ł oddaleniu jako nieudowodniony. Przede wszystkim Izba zauważa, że
Odwołujący zdecydował się sfomułować przedmiotowy zarzut i podtrzymać go w czasie
rozprawy,
mimo braku dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na objęcie ich
tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dostrzega trudności w trafnym formułowaniu tego zarzutu,
w szczególności w sytuacji braku możliwości podjęcia polemiki z wyjaśnieniem rażąco niskiej
ceny, jednak z uwagi na brzmienie art. 555 ustawy Pzp
Izba zobowiązania była zarzut ten
rozpoznać.
Następnie Izba wskazuje, że wszystkie dowody przedstawione na potwierdzenie tego
zarzutu przez odwołującego odnoszą się do jego sytuacji, tj. do jego możliwości w zakresie
pozyskiwania ofert
, również przedstawione wyliczenia nie odnoszą się do sytuacji
Przystępującego.
Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu była również skierowana do Przystępującego
treść wezwania, które w ocenie Izby miało charakter ogólny, mając na uwadze, że w tym
postępowaniu wynagrodzenie jest kosztorysowe. Zamawiający jedynie sprecyzował swoje
oczekiwania co do złożenia wyjaśnień w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 w
szc
zególności pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że tego rodzaju wezwanie, tj. nie
dotyczące poszczególnych pozycji cenowych, może być, jeśli nie ma innej możliwości,
wystosowane w przypadku,
gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy. Jednak w sytuacji, gdy
mamy do czynienia z wynagrodzeniem o charakterze kosztorysowym, Zamawiający mając
na uwadze po pierwsze, okol
iczność, że co do zasady wezwanie powinno być skierowane do
wykonawcy jednokrotne, po drugie względy ekonomiki i szybkości postępowania,
Zamawiający kierując do wykonawcy pierwsze wezwanie, powinien je sformułować w sposób
konkretny, żądając wyjaśnienia wskazanych pozycji budzących jego wątpliwości. W tej
sprawie Przystępujący sam musiał zdecydować które pozycje kosztorysowe i w jakim
zakresie wyjaśni.
Odwołujący w treści odwołania kwestionował koszty rozbiórki wszystkich budynków w
zakresie zaniechania u
względnienia przez Przystępującego w wycenie prac w budynkach
Kuchnia ob. Nr 3 i Pralnia ob. Nr 2 wymagania specjalistycznego demontażu i osobnej
utylizacji płyt elewacyjnych azbestowo – cementowych; zaniechania uwzględnienia
dodatkowych robót ziemnych, zaniechania uwzględnienia kosztów usunięcia nasypu,
kosztów związanych z demontażem i przeniesieniem urządzeń w budynkach agregatów,
Odwołujący kwestionował też wysokość kosztów utylizacji materiałów porozbiórkowych.
Ponadto Odwołujący zarzucił stosowanie zaniżonych stawek na wykonanie wykopów
ręcznych i zaniżenie pozycji zakupu kontenerów. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał
zasadności podniesionych zarzutów, powołując się jedynie na pozyskane przez siebie oferty
i swoją sytuację. Podane przez Odwołującego kwoty niedoszacowania oferty
Przystępującego również nie mogły przesądzić o uwzględnieniu zarzutu, ponieważ nie
odnoszą się do sposobu kalkulacji ceny oferty Przystępującego, ani nie odnoszą się do jego
sytuacji. Ponadto Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 8 kwietnia 2021 r.
Przystępujący wyjaśnił w ocenie Izby w sposób spójny i rzeczowy podniesione przez
Odwołującego wątpliwości oraz przedstawił dowody, a Odwołujący nie podważył tych
wyjaśnień. Wskazać należy, że wysokość stawki 7,89 zł została przez Przystępującego
wyjaśniona w piśmie z 8 kwietnia 2021 r. na str. 6 dodatkowo wyjaśnienia te zostały poparte
dowodami. W odniesieniu do robót ziemnych Przystępujący wskazał, że wycenił je w innych
pozycjach etapu I tj. w poz. 1.22 i 1.12 oraz w poz. 2.3 etap II,
ponadto część kosztu tych
robót została skalkulowana w stawce 7,89 zł. Przystępujący wskazał również, gdzie mógł
zaoszczędzić powołując się w tym zakresie na możliwość wykorzystania personelu
obecnego na terenie Zamawiającego w związku z realizacją innego zamówienia. W zakresie
utylizacji odpadów kwestia ta została przez Przystępującego wyjaśniona na str. 6 pisma i w
tabeli znajdującej się na końcu tej strony. W zakresie kontenerów Przestępujący złożył
ofertę, która znajduje się w pliku ze słowami „park kontenerowy” w nazwie (folder „załącznik
nr 2
”, plik nr 6). Wobec braku przedstawienia dowodów przeciwnych Izba nie miała podstaw
aby stwierdzić, że Przystępujący w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie nie
sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, zarzut podlegał oddaleniu.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
