rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1343/21
KIO 1343/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2021 r. przez wykonawcę Biomar
Diagnostyka Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach przy ul. Jagodowej 11 (44-110 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej
w Oświęcimiu z siedzibą w Oświęcimiu przy ul. Wysokie Brzegi 4 (32-600 Oświęcim)
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2021 r. przez wykonawcę Biomar
Diagnostyka Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach przy ul. Jagodowej 11 (44-110 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej
w Oświęcimiu z siedzibą w Oświęcimiu przy ul. Wysokie Brzegi 4 (32-600 Oświęcim)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz
zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu kwotę w wysokości 3 784 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt cztery złote, zero groszy) stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1343/21
U z a s a d n i e n i e
Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Testy western blot do diagnostyki boreliozy
oraz panele alergologiczne wraz z dzierżawą sprzętu do wykonywania i odczytu wyników
testów o numerze ZOZ.DZP.271.2.III.2021, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 kwietnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00033336/01.
Szacunkowa war
tość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp.
W dniu 5 maja 2021 r. wykonawca Biomar Diagnostyka Sp. z o.o.
z siedzibą w
Gliwicach (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z
dnia 30 kwietnia 2021 r. polegającej na unieważnieniu postepowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 255 pkt. 6 Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której nie zaistniały
okoliczności uprawniające zamawiającego do jego zastosowania;
2)
art. 260 ust. 1 Pzp, przez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania
uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności;
3) art. 16 ust. 1 Pzp, przez nierówne traktowanie odwołującego w stosunku do innego
uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu;
4) art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów
zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ na
skutek wadliwych czynności zamawiającego, utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Stanowiło to w jego ocenie naruszenie jego interesu prawnego przez nieuzasadnione
pozbawienie go zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że
uzasadnienie faktyczne
dla czynności unieważnienia postępowania w żaden sposób nie
wskazuje iżby postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy
w
sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego fakt, iż zamawiający oczekiwał, lecz tego nie zapisał, że potencjalny
wykonawca powinien zaoferować zamawiającemu jeden analizator do wykonywania testów
nie oznacza, iż przy pomocy dwóch analizatorów nie można zrealizować celu, jaki jest
określony przedmiotem zamówienia tj. wykonywania oznaczeń przy pomocy dostarczonych
przez wykonawcę testów przy pomocy sprzętu medycznego dzierżawionego od wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że w rzeczywistości za pomocą sprzętu, który został przez niego
zaoferowany można z powodzeniem wykonywać wszystkie oznaczenia, nawet w krótszym
czasie, a więc szybciej, oraz z zaangażowaniem takiego samego personelu, tj. jednej osoby
obsługującej jednocześnie dwa analizatory. Dzięki zastosowaniu dwóch analizatorów na
jednym stole można udostępnić jeden sprzęt komputerowy. Użytkownik będzie miał
możliwość nastawienia badań na jednym analizatorze a następnie na drugim ponieważ
analizatory są od siebie niezależne. Jedyny argument, jaki podał zamawiający jako
uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania, to rzekomy brak personelu w
laboratorium, oraz brak miejsca w laboratorium, aby można było zainstalować dwa
analizatory. Uzasadnienie takie zdaniem odwołującego było nieadekwatne do tego że jakoby
z tego powodu było niemożliwe zawarcie umowy, która z niewskazanych przez
zamawiającego powodów podlegać by mogła unieważnieniu.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wynikające z załączonych do odwołania
dowodów nr 1-3 wymiary (gabaryty) analizatorów zaoferowanych przez niego i przez
drugiego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu. W tym kontekście odwołujący
wyjaśnił, że dla pomieszczenia w laboratorium zamawiającego potrzeba będzie dodatkowo
0,36 m
2
powierzchni laboratorium [ ([0,39 m
2
+0,35 m
2
) - 0,16 m
2
= 0,58 m
2
]. Zatem
argument, że w laboratorium zamawiającego miałoby zabraknąć powierzchni dla
pomieszczenia dwóch analizatorów oferowanych przez nas zamiast jednego nieco
większego oferowanego przez firmę konkurencyjną nie mógł się ostać. Również informacja
jakoby o braku personelu dla obsługi dwóch analizatorów nie mogła się ostać, ponieważ do
obsługi obu urządzeń wymagana jest jedna osoba, a wydajność pracy przy użyciu dwóch
jednostek sprzętowych będzie wyższa, co oznacza szybsze uzyskiwanie wyników badan w
zakresie wymaganym przez zamawiającego dla poszczególnych pozycji przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podał też informację odnośnie czasu wykonania oznaczenia (dane
wg opracowań firmowych producentów):
1) przy użyciu zaoferowanego przez niego sprzętu:
- poz. 1-2
– 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) - analizator sam rozcieńcza i pipetuje
surowice pacjentów na paski testowe, eliminuje to możliwość pomyłki przy dużych ilościach
badań (odwołujący przywołał w tym zakresie dowód nr 4 załączony do odwołania);
- poz. 3-7
– 2,5h-3h (w zależności od ilości badań – odwołujący przywołał w tym zakresie
dowód nr 5 załączony do odwołania;
2) p
rzy użyciu sprzętu zaoferowanego przez drugiego wykonawcę w postępowaniu:
- poz. 1-2
– 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) – użytkownik musi manualnie pipetować
surowice pacjentów na paski co przy dużych ilościach badań może doprowadzić do błędu
użytkownika (odwołujący przywołał w tym zakresie dowody nr 7a i 7b załączone do
odwołania);
- poz. 3-7
– 2,8h-26h (w zależności od ilości badań i ilości dodanej surowicy – odwołujący
przywołał w tym zakresie dowody od nr 6a do nr 6h załączone do odwołania).
Reasu
mując odwołujący stwierdził, że zamawiający w informacji o unieważnieniu
postępowania nie wskazał na realne okoliczności, które uniemożliwiają mu kontynuację
postępowania o udzielenie zamówienia i wybór najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania na wskazanej przez
zamawiającego podstawie prawnej jest wyjątkowe, co w konsekwencji nakłada na
zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji. W
orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań
podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzić do wyboru wykonawcy i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu rzekome uchybienie
zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zwiększyło jedynie krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia mających realną możliwość
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Poprawienie tego rzekomego błędu przez
zamawiającego ograniczyłoby krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie w
praktyce do jednego wykonawcy, który aktualnie realizuje na rzecz zamawiającego
zamówienie.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający winien opisać sytuację faktyczną w taki
sposób, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający zaniechał tego obowiązku przez co naruszył art. 260 ust. 1 Pzp.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że bezpodstawne – jego zdaniem –
unieważnienie postępowania świadczyło o nierównym traktowaniu uczestników
postępowania. Zwrócił uwagę, że jego oferta wg kryteriów oceny zapisanych w SWZ
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, tymczasem zamawiający bezpodstawnie
unieważniając postępowanie zapowiedział, że tak doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia,
aby w efekcie jedyną ofertę mógł złożyć wykonawca, który aktualnie świadczy usługi na
rzecz zamawiającego, których kontynuację stanowi zakres niniejszego zamówienia. Oznacza
to stworzenie dla tego wykonawcy ponownej szansy uzyskania tego zamówienia. W tym
kontekście stanowi to naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Nadto, na skutek unieważnienia
postępowania, zamawiający rezygnuje z przyjęcia oferty najkorzystniejszej, w tym również
finansowo, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W tym miejscu odwołujący
zaznaczył, że cel udzielenia zamówienia zostaje osiągnięty zarówno w przypadku, gdy
przedmiotem dzierżawy jest jeden analizator, jak i w przypadku, gdy są to dwa analizatory,
przy czym w tym drugim przypadku zamawiający osiąga lepsze efekty gospodarcze.
W konkluzji odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania w okolicznościach
przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji gdy wadliwe czynności i zaniechania
zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem tego jest
pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,
pomimo że jego oferta była najkorzystniejsza, stanowiło naruszenie jego interesu w
uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał
argumentację dla powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
bi
orąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 17 maja 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia do treści SWZ z dnia 20 kwietnia 2021 r.;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego;
-
ogłoszenie o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia 2021 r.;
2)
załączone do odwołania:
-
instrukcję obsługi urządzenia BEE-BLOT 36 (załącznik nr 1);
- dokumen
t opatrzony nagłówkiem Dane techniczne analizatora HELMED (załącznik nr 2);
-
dokument dotyczący urządzenia EUROBlotMASTER (załącznik nr 3);
-
instrukcję testu AESKUBLOT Borrelia- G/M 4006/4007 (załącznik nr 4);
-
instrukcję użycia testu AllergyScreen®/AlleisaScreen® (załącznik nr 5);
-
8 zdjęć instrukcji do testu EUROLINE Profil Pediatryczny IgE (załączniki nr od 6a do 6h);
-
instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom
Borrelia IgG
(załącznik nr 7a);
-
instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom
Borrelia IgM
(załącznik nr 7b).
Izba ustaliła co następuje
Z treści SWZ a dokładniej z określeń zawartych w załączniku nr 2a do SWZ wynikało,
że zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej wymóg dostarczenia analizatora do
wykonywania testów (pkt 14 tabeli pn.:
Potwierdzenie wymaganych parametrów granicznych
testów i sprzętu do wykonania i odczytu wyniku testów potwierdzenia Western Blot oraz
paneli alergologicznych oraz pkt 5 i 7 tabeli pn.: Potwierdzenie
warunków gwarancji i serwisu
dla oferowanego
sprzętu).
W dniu 20 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. W
odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek
do oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgG zawiera osobno naniesione
rekombinowane antygeny VlsE B.afzelii oraz rekombinowny antygen OspC-p23 B.
burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis, B. afzelii, B. spielmanii?,
zamawiający
w
yjaśnił, że –
Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ. Odnośnie
natomiast
pytania nr 3 o treści
Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek do
oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgM zawiera osobno naniesione
rekombinowane antygeny OspC-p23 B. burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis,
B. afzelii, B. spielmanii oraz rekombinowny antygen VlsE B.afzelii ?,
zamawiający wyjaśnił,
że –
Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ.
W
postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców:
-
odwołujący, który – jak wynika ze złożonego przez niego wraz z ofertą wypełnionego
załącznika nr 2 do SWZ – zaoferował dwa analizatory oraz dwa komputery, dwa skanery i
dwie drukarki;
- wykonawca Euroimmun Polska Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, który zaoferował jeden
analizator.
W dniu 30 kwietnia
2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla tej decyzji zamawiający wskazał, że:
W wyniku powyższej analizy ofert okazało się iż Wykonawca BIOMAR Diagnostyka Sp. z o.
o, ul. Jagodowa 11, 44-
110 Gliwice zaoferował dwa zestawy sprzętu od dwóch różnych
producentów, tj. 1/ AESKU.DIAGNOSTICS (poz. 1 - poz. 2 załącznika nr 2), urządzenia:
Helmed BLOT, Skaner Canon Lide 220 z oprogramowaniem AESKU.SCAN, komputer,
drukarka, UPS,
2/ MEDIWISS Analytic GmbH ( poz.3
– poz.7 załącznika nr 2), urządzenia: BEEBLOT36,
Skaner Improvio M z oprogramowaniem B4C, komputer, drukarka.
Zamawiający w ramach udzielanych odpowiedzi dopuścił testy proponowane przez
Wykonawcę. Nie miał przy tym świadomości, że wykonanie badań przy użyciu tych testów
wymagać będzie użycia różnych analizatorów. Z uwagi na powyższe nie przewidział zmian w
SWZ w kierunku doprecyzowania przyjętych zapisów.
Po p
rzeprowadzeniu powyższej analizy Zamawiający dopatrzył się wady w zapisach SWZ
oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający stwierdził, iż niewystarczająco sprecyzował
zapisy w SWZ i jej załączników. Zamawiający nie wskazał wprost iż wymaga zaoferowania i
zasto
sowania wyłącznie jednego analizatora do wszystkich oznaczeń (pozycja 1-7 -
załącznik nr 2 do SWZ), choć tak właśnie zakładał używając w dokumentach zamówienia
(Załączniku 2a do SWZ) określenia „analizator”. Brak jednoznacznego określenia wymogu
zaoferowan
ia w ramach dzierżawionego sprzętu jednego analizatora wraz z osprzętem
powoduje, iż Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iż oferta Wykonawcy wskazanego
powyżej jest niezgodna z wymogami SWZ, gdzie w rzeczywistości nie odpowiada
założeniom Zamawiającego. Zamawiający nie dopuszcza możliwości prowadzenia oznaczeń
na dwóch analizatorach, z uwagi na ograniczoną powierzchnię laboratorium analitycznego
oraz ograniczoną ilość personelu.
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu powyższego postępowania i powtórzenie
postępowania po szczegółowym doprecyzowaniu zapisów SWZ.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 255 pkt 6 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 260 ust. 1 Pzp
– O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
- art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporną pomiędzy stronami była
okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez
zamawiającego liczbą analizatorów do wykonywania testów (odwołujący przyznał
przedmiotową okoliczność na rozprawie, a zamawiający podnosił ją już uzasadnieniu
unieważnienia postępowania). Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym
na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np.
orzeczenia
z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 1
507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym
stanie prawnym stanie prawnym. Ponadto
Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego
stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457
ust. 1 pkt
1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt
1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś
rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie
dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane
w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch
osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.
Odwołujący w swojej argumentacji zwracał uwagę na wymiary (gabaryty) zaoferowanych
analizatorów wskazując, że powierzchnia jaką będą zajmować, liczona w m
2
, nie będzie
znacząco odbiegać od analizatora zaoferowanego przez drugiego wykonawcę. Izba wzięła
pod uwagę stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że znaczenie ma również kubatura
urządzeń:
- wymiary (gabaryty) oferowanych przez o
dwołującego analizatorów:
a. Beeblot 36
– 64x62x45 cm (dowód – załącznik nr 1 odwołania): 0,18 m
3
,
b. Helmed BLOT
– 57x62x75 cm (dowód – załącznik nr 2 odwołania): 0,27 m
3
.
- w sumie: 0,45 m
3
.
- w
ymiary (gabaryty) sprzętu zaoferowanego w drugiej ofercie (jeden analizator): 52x31x25
cm (dowód: załącznik nr 3 odwołania): 0,04 m
3
.
Tym samym same analizatory zaoferowane przez odwołującego zajmują o 0,41 m
3
więcej
przestrzeni n
iż sprzęt zaoferowany przez konkurenta. Dodatkowo jak ostatecznie przyznał
odwołujący kalkulując ofertę przy założeniu dwóch analizatorów wziął pod uwagę dwa
komputery, dwa skanery oraz dwie drukarki
. Tym samym urządzenia zaoferowane wraz z
drugim analizat
orem (komputer, drukarka, skaner), dodatkowo powiększą powierzchnię jaką
będzie zajmował sprzęt objęty przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie zajmą więcej
przestrzeni w laboratorium.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp Izba wyszła z założenia, że cel
przedmiotowego przepisu sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku
zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma
umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego. Z treści
odwołania wynikało, że odwołujący nie miał problemów z zidentyfikowaniem podstawy
prawnej i faktycznej
unieważnienia postępowania, dzięki czemu wniósł odwołanie. W ocenie
składu orzekającego treść ogłoszenia o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia
2021 r. nie miała negatywnego wpływu na możliwość prezentacji argumentacji przez
odwołującego, zamawiający nie ujawnił też żadnych innych powodów unieważnienia
postępowania, które nie zostały podane w ramach okoliczności będących podstawą
kwestionowanej czynności. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający zrealizował
obowiązki wynikające z treści ww. przepisu, co skutkowało oddaleniem przedmiotowego
zarzutu.
Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych określonych
w art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba także nie znalazła powodów do ich
uwzględnienia.
Twierdz
enia odwołującego dotyczące okoliczności naruszenia art. 16 Pzp Izba uznała za
bezpodstawne i gołosłowne. Odwołujący nie wykazał, że unieważnienie postępowania
świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców przez zamawiającego i doprowadzi do
tego, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie złożyć ofertę w nowym postępowaniu.
W przypadku zarzutu dotyczącego zasady efektywności odwołujący dopatrywał się jej
realizacji w okoliczności skrócenia czasu badań przy użyciu dwóch analizatorów w stosunku
do czasu badan
ia z użyciem jednego analizatora. Stanowisko zawarte w odwołaniu Izba
potraktowała jako własne rozumienie przedmiotowej zasady przez odwołującego w
okolicznościach postępowania, które nie miało swojego oparcia w postanowieniach SWZ
oraz służyło przekonaniu o możliwości wyboru oferty odwołującego, która została złoózna z
wykorzystaniem niejasnych i nieprecyzyjnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto zamawiający inaczej rozumiał zagadnienie uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Wynika to jednoznacznie z treści
ogłoszenia o unieważnieniu postępowania. Warto przy tym dodać, że przedmiotowe
postępowanie zostało przeprowadzone w procedurze właściwej dla postępowań o wartości
mniejszej niż progi unijne czyli w tzw. procedurze krajowej. W związku z tym zgodnie z
treścią art. 266 Pzp w postępowaniach prowadzonych w procedurze krajowej nie ma
zastosowania art. 83 Pzp, który dotyczy obowiązku dokonania analizy potrzeb i wymagań,
uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia. Analiza potrzeb i wymagań stanowi narzędzie zarządcze zamawiającego, które
służy również realizacji zasady efektywności. W związku z tym, że zamawiający nie miał
obowiązku wykonania przedmiotowej analizy, nie można było jednoznacznie przyjąć jakie
założenia co do realizacji zasady efektywności zostały przyjęte w ramach przygotowania
przedmiotowego postępowania. To oznacza, że oceniając realizację zasady efektywności
można się było oprzeć wyłącznie na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia oraz
okolicznościach faktycznych leżących u podstaw unieważnienia postępowania. W tym
kontekście Izba nie doszukała się wskazywanych przez odwołującego naruszeń zasad
udzielania zamówień publicznych, co skutkowało oddaleniem zarzutów naruszenia w art. 16
pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego, które zostały załączone do
odwołania. Dowody stanowiące załączniki nr od 1 od 3 zostały złożone dla potwierdzenia
wymiarów analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz drugiego wykonawcę. Jak
wskazano powyżej odwołujący w tym zakresie skupił się wyłącznie na powierzchni
zajmowanej przez te analizatory, zupełnie pomijając ich kubaturę oraz okoliczność
zaoferowania dodatkowyc
h urządzeń dla dwóch analizatorów. Natomiast dowody oznaczone
jako załączniki nr 4, 5, 6a-6h, 7a i 7b dotyczyły czasu uzyskiwania wyników badań przy
użyciu dwóch analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz jednego analizatora
zaoferowanego przez dru
giego wykonawcę. Okoliczności wynikające z tych dowodów
zostały przytoczone przez odwołującego dla poparcia efektywności zaoferowanego
rozwiązania, jednakże jak wskazano powyżej nie miało to znaczenia w kontekście realizacji
zasady efektywności. W związku z tym Izba uznała złożone przez odwołującego dowody za
nieprzydatne.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pz
p orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i
rozprawę, na podstawie faktury i rachunków załączonych do odpowiedzi na
odwołanie.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz
zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu kwotę w wysokości 3 784 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt cztery złote, zero groszy) stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1343/21
U z a s a d n i e n i e
Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Testy western blot do diagnostyki boreliozy
oraz panele alergologiczne wraz z dzierżawą sprzętu do wykonywania i odczytu wyników
testów o numerze ZOZ.DZP.271.2.III.2021, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 15 kwietnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00033336/01.
Szacunkowa war
tość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp.
W dniu 5 maja 2021 r. wykonawca Biomar Diagnostyka Sp. z o.o.
z siedzibą w
Gliwicach (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z
dnia 30 kwietnia 2021 r. polegającej na unieważnieniu postepowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 255 pkt. 6 Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której nie zaistniały
okoliczności uprawniające zamawiającego do jego zastosowania;
2)
art. 260 ust. 1 Pzp, przez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania
uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności;
3) art. 16 ust. 1 Pzp, przez nierówne traktowanie odwołującego w stosunku do innego
uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu;
4) art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów
zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ na
skutek wadliwych czynności zamawiającego, utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Stanowiło to w jego ocenie naruszenie jego interesu prawnego przez nieuzasadnione
pozbawienie go zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że
uzasadnienie faktyczne
dla czynności unieważnienia postępowania w żaden sposób nie
wskazuje iżby postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy
w
sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego fakt, iż zamawiający oczekiwał, lecz tego nie zapisał, że potencjalny
wykonawca powinien zaoferować zamawiającemu jeden analizator do wykonywania testów
nie oznacza, iż przy pomocy dwóch analizatorów nie można zrealizować celu, jaki jest
określony przedmiotem zamówienia tj. wykonywania oznaczeń przy pomocy dostarczonych
przez wykonawcę testów przy pomocy sprzętu medycznego dzierżawionego od wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że w rzeczywistości za pomocą sprzętu, który został przez niego
zaoferowany można z powodzeniem wykonywać wszystkie oznaczenia, nawet w krótszym
czasie, a więc szybciej, oraz z zaangażowaniem takiego samego personelu, tj. jednej osoby
obsługującej jednocześnie dwa analizatory. Dzięki zastosowaniu dwóch analizatorów na
jednym stole można udostępnić jeden sprzęt komputerowy. Użytkownik będzie miał
możliwość nastawienia badań na jednym analizatorze a następnie na drugim ponieważ
analizatory są od siebie niezależne. Jedyny argument, jaki podał zamawiający jako
uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania, to rzekomy brak personelu w
laboratorium, oraz brak miejsca w laboratorium, aby można było zainstalować dwa
analizatory. Uzasadnienie takie zdaniem odwołującego było nieadekwatne do tego że jakoby
z tego powodu było niemożliwe zawarcie umowy, która z niewskazanych przez
zamawiającego powodów podlegać by mogła unieważnieniu.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wynikające z załączonych do odwołania
dowodów nr 1-3 wymiary (gabaryty) analizatorów zaoferowanych przez niego i przez
drugiego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu. W tym kontekście odwołujący
wyjaśnił, że dla pomieszczenia w laboratorium zamawiającego potrzeba będzie dodatkowo
0,36 m
2
powierzchni laboratorium [ ([0,39 m
2
+0,35 m
2
) - 0,16 m
2
= 0,58 m
2
]. Zatem
argument, że w laboratorium zamawiającego miałoby zabraknąć powierzchni dla
pomieszczenia dwóch analizatorów oferowanych przez nas zamiast jednego nieco
większego oferowanego przez firmę konkurencyjną nie mógł się ostać. Również informacja
jakoby o braku personelu dla obsługi dwóch analizatorów nie mogła się ostać, ponieważ do
obsługi obu urządzeń wymagana jest jedna osoba, a wydajność pracy przy użyciu dwóch
jednostek sprzętowych będzie wyższa, co oznacza szybsze uzyskiwanie wyników badan w
zakresie wymaganym przez zamawiającego dla poszczególnych pozycji przedmiotu
zamówienia. Odwołujący podał też informację odnośnie czasu wykonania oznaczenia (dane
wg opracowań firmowych producentów):
1) przy użyciu zaoferowanego przez niego sprzętu:
- poz. 1-2
– 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) - analizator sam rozcieńcza i pipetuje
surowice pacjentów na paski testowe, eliminuje to możliwość pomyłki przy dużych ilościach
badań (odwołujący przywołał w tym zakresie dowód nr 4 załączony do odwołania);
- poz. 3-7
– 2,5h-3h (w zależności od ilości badań – odwołujący przywołał w tym zakresie
dowód nr 5 załączony do odwołania;
2) p
rzy użyciu sprzętu zaoferowanego przez drugiego wykonawcę w postępowaniu:
- poz. 1-2
– 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) – użytkownik musi manualnie pipetować
surowice pacjentów na paski co przy dużych ilościach badań może doprowadzić do błędu
użytkownika (odwołujący przywołał w tym zakresie dowody nr 7a i 7b załączone do
odwołania);
- poz. 3-7
– 2,8h-26h (w zależności od ilości badań i ilości dodanej surowicy – odwołujący
przywołał w tym zakresie dowody od nr 6a do nr 6h załączone do odwołania).
Reasu
mując odwołujący stwierdził, że zamawiający w informacji o unieważnieniu
postępowania nie wskazał na realne okoliczności, które uniemożliwiają mu kontynuację
postępowania o udzielenie zamówienia i wybór najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że jak wskazuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania na wskazanej przez
zamawiającego podstawie prawnej jest wyjątkowe, co w konsekwencji nakłada na
zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji. W
orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań
podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzić do wyboru wykonawcy i zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu rzekome uchybienie
zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zwiększyło jedynie krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia mających realną możliwość
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Poprawienie tego rzekomego błędu przez
zamawiającego ograniczyłoby krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie w
praktyce do jednego wykonawcy, który aktualnie realizuje na rzecz zamawiającego
zamówienie.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający winien opisać sytuację faktyczną w taki
sposób, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający zaniechał tego obowiązku przez co naruszył art. 260 ust. 1 Pzp.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że bezpodstawne – jego zdaniem –
unieważnienie postępowania świadczyło o nierównym traktowaniu uczestników
postępowania. Zwrócił uwagę, że jego oferta wg kryteriów oceny zapisanych w SWZ
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, tymczasem zamawiający bezpodstawnie
unieważniając postępowanie zapowiedział, że tak doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia,
aby w efekcie jedyną ofertę mógł złożyć wykonawca, który aktualnie świadczy usługi na
rzecz zamawiającego, których kontynuację stanowi zakres niniejszego zamówienia. Oznacza
to stworzenie dla tego wykonawcy ponownej szansy uzyskania tego zamówienia. W tym
kontekście stanowi to naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Nadto, na skutek unieważnienia
postępowania, zamawiający rezygnuje z przyjęcia oferty najkorzystniejszej, w tym również
finansowo, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W tym miejscu odwołujący
zaznaczył, że cel udzielenia zamówienia zostaje osiągnięty zarówno w przypadku, gdy
przedmiotem dzierżawy jest jeden analizator, jak i w przypadku, gdy są to dwa analizatory,
przy czym w tym drugim przypadku zamawiający osiąga lepsze efekty gospodarcze.
W konkluzji odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania w okolicznościach
przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji gdy wadliwe czynności i zaniechania
zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem tego jest
pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,
pomimo że jego oferta była najkorzystniejsza, stanowiło naruszenie jego interesu w
uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał
argumentację dla powyższego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
bi
orąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich
podniesionych
zarzutów.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 17 maja 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia do treści SWZ z dnia 20 kwietnia 2021 r.;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego;
-
ogłoszenie o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia 2021 r.;
2)
załączone do odwołania:
-
instrukcję obsługi urządzenia BEE-BLOT 36 (załącznik nr 1);
- dokumen
t opatrzony nagłówkiem Dane techniczne analizatora HELMED (załącznik nr 2);
-
dokument dotyczący urządzenia EUROBlotMASTER (załącznik nr 3);
-
instrukcję testu AESKUBLOT Borrelia- G/M 4006/4007 (załącznik nr 4);
-
instrukcję użycia testu AllergyScreen®/AlleisaScreen® (załącznik nr 5);
-
8 zdjęć instrukcji do testu EUROLINE Profil Pediatryczny IgE (załączniki nr od 6a do 6h);
-
instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom
Borrelia IgG
(załącznik nr 7a);
-
instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom
Borrelia IgM
(załącznik nr 7b).
Izba ustaliła co następuje
Z treści SWZ a dokładniej z określeń zawartych w załączniku nr 2a do SWZ wynikało,
że zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej wymóg dostarczenia analizatora do
wykonywania testów (pkt 14 tabeli pn.:
Potwierdzenie wymaganych parametrów granicznych
testów i sprzętu do wykonania i odczytu wyniku testów potwierdzenia Western Blot oraz
paneli alergologicznych oraz pkt 5 i 7 tabeli pn.: Potwierdzenie
warunków gwarancji i serwisu
dla oferowanego
sprzętu).
W dniu 20 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. W
odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek
do oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgG zawiera osobno naniesione
rekombinowane antygeny VlsE B.afzelii oraz rekombinowny antygen OspC-p23 B.
burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis, B. afzelii, B. spielmanii?,
zamawiający
w
yjaśnił, że –
Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ. Odnośnie
natomiast
pytania nr 3 o treści
Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek do
oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgM zawiera osobno naniesione
rekombinowane antygeny OspC-p23 B. burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis,
B. afzelii, B. spielmanii oraz rekombinowny antygen VlsE B.afzelii ?,
zamawiający wyjaśnił,
że –
Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ.
W
postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców:
-
odwołujący, który – jak wynika ze złożonego przez niego wraz z ofertą wypełnionego
załącznika nr 2 do SWZ – zaoferował dwa analizatory oraz dwa komputery, dwa skanery i
dwie drukarki;
- wykonawca Euroimmun Polska Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, który zaoferował jeden
analizator.
W dniu 30 kwietnia
2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla tej decyzji zamawiający wskazał, że:
W wyniku powyższej analizy ofert okazało się iż Wykonawca BIOMAR Diagnostyka Sp. z o.
o, ul. Jagodowa 11, 44-
110 Gliwice zaoferował dwa zestawy sprzętu od dwóch różnych
producentów, tj. 1/ AESKU.DIAGNOSTICS (poz. 1 - poz. 2 załącznika nr 2), urządzenia:
Helmed BLOT, Skaner Canon Lide 220 z oprogramowaniem AESKU.SCAN, komputer,
drukarka, UPS,
2/ MEDIWISS Analytic GmbH ( poz.3
– poz.7 załącznika nr 2), urządzenia: BEEBLOT36,
Skaner Improvio M z oprogramowaniem B4C, komputer, drukarka.
Zamawiający w ramach udzielanych odpowiedzi dopuścił testy proponowane przez
Wykonawcę. Nie miał przy tym świadomości, że wykonanie badań przy użyciu tych testów
wymagać będzie użycia różnych analizatorów. Z uwagi na powyższe nie przewidział zmian w
SWZ w kierunku doprecyzowania przyjętych zapisów.
Po p
rzeprowadzeniu powyższej analizy Zamawiający dopatrzył się wady w zapisach SWZ
oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający stwierdził, iż niewystarczająco sprecyzował
zapisy w SWZ i jej załączników. Zamawiający nie wskazał wprost iż wymaga zaoferowania i
zasto
sowania wyłącznie jednego analizatora do wszystkich oznaczeń (pozycja 1-7 -
załącznik nr 2 do SWZ), choć tak właśnie zakładał używając w dokumentach zamówienia
(Załączniku 2a do SWZ) określenia „analizator”. Brak jednoznacznego określenia wymogu
zaoferowan
ia w ramach dzierżawionego sprzętu jednego analizatora wraz z osprzętem
powoduje, iż Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iż oferta Wykonawcy wskazanego
powyżej jest niezgodna z wymogami SWZ, gdzie w rzeczywistości nie odpowiada
założeniom Zamawiającego. Zamawiający nie dopuszcza możliwości prowadzenia oznaczeń
na dwóch analizatorach, z uwagi na ograniczoną powierzchnię laboratorium analitycznego
oraz ograniczoną ilość personelu.
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu powyższego postępowania i powtórzenie
postępowania po szczegółowym doprecyzowaniu zapisów SWZ.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 255 pkt 6 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 260 ust. 1 Pzp
– O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie
faktyczne i prawne;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
- art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporną pomiędzy stronami była
okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez
zamawiającego liczbą analizatorów do wykonywania testów (odwołujący przyznał
przedmiotową okoliczność na rozprawie, a zamawiający podnosił ją już uzasadnieniu
unieważnienia postępowania). Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym
na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U.
z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu
przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np.
orzeczenia
z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 1
507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym
stanie prawnym stanie prawnym. Ponadto
Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego
stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457
ust. 1 pkt
1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt
1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś
rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg
jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie
dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane
w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch
osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.
Odwołujący w swojej argumentacji zwracał uwagę na wymiary (gabaryty) zaoferowanych
analizatorów wskazując, że powierzchnia jaką będą zajmować, liczona w m
2
, nie będzie
znacząco odbiegać od analizatora zaoferowanego przez drugiego wykonawcę. Izba wzięła
pod uwagę stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że znaczenie ma również kubatura
urządzeń:
- wymiary (gabaryty) oferowanych przez o
dwołującego analizatorów:
a. Beeblot 36
– 64x62x45 cm (dowód – załącznik nr 1 odwołania): 0,18 m
3
,
b. Helmed BLOT
– 57x62x75 cm (dowód – załącznik nr 2 odwołania): 0,27 m
3
.
- w sumie: 0,45 m
3
.
- w
ymiary (gabaryty) sprzętu zaoferowanego w drugiej ofercie (jeden analizator): 52x31x25
cm (dowód: załącznik nr 3 odwołania): 0,04 m
3
.
Tym samym same analizatory zaoferowane przez odwołującego zajmują o 0,41 m
3
więcej
przestrzeni n
iż sprzęt zaoferowany przez konkurenta. Dodatkowo jak ostatecznie przyznał
odwołujący kalkulując ofertę przy założeniu dwóch analizatorów wziął pod uwagę dwa
komputery, dwa skanery oraz dwie drukarki
. Tym samym urządzenia zaoferowane wraz z
drugim analizat
orem (komputer, drukarka, skaner), dodatkowo powiększą powierzchnię jaką
będzie zajmował sprzęt objęty przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie zajmą więcej
przestrzeni w laboratorium.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp Izba wyszła z założenia, że cel
przedmiotowego przepisu sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku
zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma
umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego. Z treści
odwołania wynikało, że odwołujący nie miał problemów z zidentyfikowaniem podstawy
prawnej i faktycznej
unieważnienia postępowania, dzięki czemu wniósł odwołanie. W ocenie
składu orzekającego treść ogłoszenia o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia
2021 r. nie miała negatywnego wpływu na możliwość prezentacji argumentacji przez
odwołującego, zamawiający nie ujawnił też żadnych innych powodów unieważnienia
postępowania, które nie zostały podane w ramach okoliczności będących podstawą
kwestionowanej czynności. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający zrealizował
obowiązki wynikające z treści ww. przepisu, co skutkowało oddaleniem przedmiotowego
zarzutu.
Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych określonych
w art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba także nie znalazła powodów do ich
uwzględnienia.
Twierdz
enia odwołującego dotyczące okoliczności naruszenia art. 16 Pzp Izba uznała za
bezpodstawne i gołosłowne. Odwołujący nie wykazał, że unieważnienie postępowania
świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców przez zamawiającego i doprowadzi do
tego, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie złożyć ofertę w nowym postępowaniu.
W przypadku zarzutu dotyczącego zasady efektywności odwołujący dopatrywał się jej
realizacji w okoliczności skrócenia czasu badań przy użyciu dwóch analizatorów w stosunku
do czasu badan
ia z użyciem jednego analizatora. Stanowisko zawarte w odwołaniu Izba
potraktowała jako własne rozumienie przedmiotowej zasady przez odwołującego w
okolicznościach postępowania, które nie miało swojego oparcia w postanowieniach SWZ
oraz służyło przekonaniu o możliwości wyboru oferty odwołującego, która została złoózna z
wykorzystaniem niejasnych i nieprecyzyjnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto zamawiający inaczej rozumiał zagadnienie uzyskania najlepszych efektów
zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Wynika to jednoznacznie z treści
ogłoszenia o unieważnieniu postępowania. Warto przy tym dodać, że przedmiotowe
postępowanie zostało przeprowadzone w procedurze właściwej dla postępowań o wartości
mniejszej niż progi unijne czyli w tzw. procedurze krajowej. W związku z tym zgodnie z
treścią art. 266 Pzp w postępowaniach prowadzonych w procedurze krajowej nie ma
zastosowania art. 83 Pzp, który dotyczy obowiązku dokonania analizy potrzeb i wymagań,
uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia. Analiza potrzeb i wymagań stanowi narzędzie zarządcze zamawiającego, które
służy również realizacji zasady efektywności. W związku z tym, że zamawiający nie miał
obowiązku wykonania przedmiotowej analizy, nie można było jednoznacznie przyjąć jakie
założenia co do realizacji zasady efektywności zostały przyjęte w ramach przygotowania
przedmiotowego postępowania. To oznacza, że oceniając realizację zasady efektywności
można się było oprzeć wyłącznie na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia oraz
okolicznościach faktycznych leżących u podstaw unieważnienia postępowania. W tym
kontekście Izba nie doszukała się wskazywanych przez odwołującego naruszeń zasad
udzielania zamówień publicznych, co skutkowało oddaleniem zarzutów naruszenia w art. 16
pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego, które zostały załączone do
odwołania. Dowody stanowiące załączniki nr od 1 od 3 zostały złożone dla potwierdzenia
wymiarów analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz drugiego wykonawcę. Jak
wskazano powyżej odwołujący w tym zakresie skupił się wyłącznie na powierzchni
zajmowanej przez te analizatory, zupełnie pomijając ich kubaturę oraz okoliczność
zaoferowania dodatkowyc
h urządzeń dla dwóch analizatorów. Natomiast dowody oznaczone
jako załączniki nr 4, 5, 6a-6h, 7a i 7b dotyczyły czasu uzyskiwania wyników badań przy
użyciu dwóch analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz jednego analizatora
zaoferowanego przez dru
giego wykonawcę. Okoliczności wynikające z tych dowodów
zostały przytoczone przez odwołującego dla poparcia efektywności zaoferowanego
rozwiązania, jednakże jak wskazano powyżej nie miało to znaczenia w kontekście realizacji
zasady efektywności. W związku z tym Izba uznała złożone przez odwołującego dowody za
nieprzydatne.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pz
p orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i
rozprawę, na podstawie faktury i rachunków załączonych do odpowiedzi na
odwołanie.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
