eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1334/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1334/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez Odwołującego – J. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firma EFB Partner J. K., ul. Polna 63, 05-140 Serock w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Starachowice, ul. Radomska
45, 27-200 Starachowice
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - ANW Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju, ul. Bór II/1, ACS Poland Spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Leonida Teligi 5 lok. 8,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – J. K. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………



Sygn. akt: KIO 1334/21

U z a s a d n i e n i e


W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji
przez Zamawiającego – Gminę Starachowice na oczyszczanie zbiornika wodnego Pasternik
w Starachowicach
(nr ref.: ZP.271.1.2021.PMag.),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19.02.2021 r., nr 00009055/01, wobec
czynności badania i oceny ofert
wniesione
zostało 4 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy J. K., EFB Partner J. K. (sygn. akt KIO 1334/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo tego, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie
poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
2) art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp przez
bezpodstawne przychylenie się do wniosku
Konsorcjum zastrzegaj
ącego tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz objęcie tajemnicą zarówno samych wyjaśnień jak i
uzasadnienia dla objęcia ich tajemnicą;
3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, które składając
bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa służące, w ocenie
Odwołującego, nie tyle zabezpieczeniu własnego interesu, ile uniemożliwieniu
pozostałym wykonawcom skorzystania z przysługującego im prawa kontroli, dopuściło
się czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, powtórzenia badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien
uznać albo, że obie oferty (Odwołującego i Konsorcjum) podlegają odrzuceniu i jej odrzucić
albo uznać, iż obie oferty nie podlegają odrzuceniu i udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia
Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.
W dniu 29.04.2021 r.
Odwołujący dowiedział się o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty
Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien potraktować w ten sam sposób
wykonawców, których sytuacja w postępowaniu jest podobna (art. 16 pkt 1 Pzp), co powinno

prowadzić albo do odrzucenia ofert Odwołującego i Konsorcjum albo uznania je za zgodne z
warunkami zamówienia.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż w kosztorysie wykonawca pominął
pozycje przedmiaru robót wskazane w informacji. Jednocześnie w piśmie z 9.04.2021 r.
Zamawiający poinformował Konsorcjum o stwierdzonych innych omyłkach polegających na
niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami zamówienia, czyli z przedmiarem, które
jednak poprawił. Omyłki te miały polegać na błędnym opisie pozycji nr 3 d.2 kosztorysu,
przyjęciu błędnych jednostek miar oraz przyjęciu błędnych ilości jednostek obmiarowych w
poz. 12 d.2 kosztorysu.
Z punktu widzenia tych samych postanowień warunków zamówienia oferta Odwołującego
została odrzucona, a oferta Konsorcjum została potraktowana bardziej liberalnie.
Zamawiający wymagał aby opis pozycji w kosztorysie był identyczny z opisem w
przedmiarze, zakazywał jakichkolwiek zmian i nie dopuszczał do nieujęcia jakichkolwiek
pozycji w kosztorysie.
Zastąpienie w kosztorysie Konsorcjum pozycji: „Wykoszenie roślinności szuwarowej i
pływającej w 2021 r.” pozycją „Usuwanie korzeni roślinności szuwarowej i pływającej w 2021
r.” stanowi w istocie nieujęcie w kosztorysie pozycji określonej w przedmiarze, albowiem są
to rodzajowo odmienne czynności. Tym samym różnica pomiędzy ofertą Odwołującego, a
Konsorcjum sprowadza się do czynnika ilościowego, czyli liczby ewentualnych błędów, która
w ofercie Odwołującego jest większa. Nie może to jednak przesądzać o nierównym
traktowaniu wykonawców, bowiem już nawet wystąpienie jednego błędu o rodzajowo
podobnym charakterze musi prowadzić do tożsamego rozstrzygnięcia.
Poza tym oferta Konsorcjum nie spełnia wymagań warunków zamówienia także w zakresie
wymogu dotyczącego jednostek obmiarowych.
W odniesieniu do wyjaśnień, jakie Konsorcjum składało na wezwanie Zamawiającego z dnia
25.03.2021 r., Odwołujący kwestionuje zasadność uznania przez Zamawiającego, iż
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie jest możliwe aby cała
treść wyjaśnień kwalifikowała się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18
ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp, a
zatem informacji o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. W konsekwencji wszelkie
informacje odnoszące się do cen ofertowych lub kosztów podlegają ujawnieniu.
Bezpodstawne przychylenie się do wniosku Konsorcjum uniemożliwiło skuteczną kontrolę tej
oferty przez p
ozostałych wykonawców. Bez znajomości wyjaśnień nie jest możliwe
postawienie zarzutów, co prowadzi do wady postępowania, która powinna uzasadniać
unieważnienie czynności wyboru i ponowne badania ofert po udostępnieniu wykonawcom

wyjaśnień Konsorcjum w zakresie ceny. Powiązanym z tym zarzutem jest zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Na tle
zadanych przez Zamawiającego pytań Odwołujący może domniemywać (nie znając treści
wyjaśnień), iż zachowanie Konsorcjum można kwalifikować jako czyn nieuczciwej
konkurencji, gdyż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa miało na celu uniemożliwienie
innym wykonawcom
kontrolę poprawności oferty.

W dniu 7.05.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie ANW Sp. z o.o. i
ACS Poland Sp. z o.o.

Zamawiający w piśmie z 14.05.2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający podtrzymał swoje oceny oferty Odwołującego i oferty Konsorcjum. W
postępowaniu złożone zostały trzy oferty i dwóch wykonawców składało wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny, które Zamawiający przyjął. Odwołujący nie był wezwany do
złożenia wyjaśnień, gdyż jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp z uwagi na pominięcie w kosztorysie pozycji przedmiarowych: 2.1.2 Aplikacja
biopreparatów w 2021 r., 2.3.2 Instalacja rezonatora Wodnego, 2.4.2.1 Badani wody, 2.4.2.2
Badania osadu denneg
o, 3.1.2 usunięcie osadu dennego w 2021 r., 3.3.2 wegetacyjna mata
kokosowa.
Zamawiający nie dopuszczał pominięcia pozycji w kosztorysie ofertowym (pkt 14 swz).
Przedstawiony kosztorys nie obejmuje całości prac opisanych w swz i dokumentacji
projektowej. I
ch dopisanie nie było możliwe na podstawie danych zawartych w kosztorysach i
nie mogły być wycenione bez ingerencji wykonawcy w treść oferty. W tych okolicznościach
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Bezzasa
dny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w której Zamawiający
stwierdził inne omyłki polegające na niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami
postępowania, tj. przedmiarem robót, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty. W poz.
Nr 3 d.2 kosztorysu ofertowego wykonawca podał błędny opis pozycji, w poz. 4,7,10, 13, 16,
19 d.2 oraz 81-
83 d.8 kosztorysu wykonawca podał błędne jednostki miary, a w poz. 12 d.2
kosztorysu podana została błędna ilość jednostek miary. Wartość pozycji kosztorysowych po
po
prawieniu to 222.000 zł. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawił
omyłki uwzględniając ich konsekwencje rachunkowe. Po korekcie cena oferty wynosi
12.657.337,14 zł.

Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO oraz Sądu Okręgowego, które miałoby być
adekwatne do oceny okoliczności, które doprowadziły do poprawienia oferty Konsorcjum w
zakresie opisu pozycji kosztorysowej, dwukrotnie wycenionej pozycji, zmianie jednostek
obmiarowych, zmianie ilości jednostek obmiarowych, na co wykonawca wyraził zgodę (pismo
z 12.04.2021 r.).
Skala uchybień w ofercie Odwołującego była ilościowo, a przede wszystkim jakościowo dużo
większa niż omyłek popełnionych przez Konsorcjum. Zamawiający nie miał jak uzupełnić
brakujących pozycji na podstawie danych zawartych w kosztorysach, a brakujące pozycje
nie mogą być wycenione bez ingerencji wykonawcy. Odwołujący nawet w odwołaniu nie
wskazuje w jaki sposób Zamawiający miałby uzupełnić brakujące pozycje.
W odniesieniu do wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający
wskazał, że Odwołujący nie zwracał się o ich udostępnienie, jak również o udostępnienie
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nieodtajnienie uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet gdyby hipotetycznie było niezasadne, nie
mogłoby prowadzić wprost do odrzucenia oferty Konsorcjum. Ponadto, pozostaje to bez
wpływu na sytuację prawną Odwołującego, którego oferta została odrzucona.
Odwołujący w żadnym punkcie odwołania nie broni swojej oferty, nie wskazuje żadnych
argumentów na to, że nie powinna ona podlegać odrzuceniu lub, że Zamawiający powinien
uzupełnić brakujące pozycje kosztorysowe.

Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przys
tępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestion
owanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest między
innymi czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a żądania
odwołania zmierzają również do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu
zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie powinien budzić wątpliwości.
Należy jednak zauważyć, iż odwołanie zasadniczo wskazuje na dążenie do uchylenia wyniku
postępowania w ten sposób, aby nawet doprowadzić do odrzucenia dwóch pierwszych ofert,

co
spowoduje, że pozostanie w postępowaniu oferta trzeciego wykonawcy, który nie
podejmuje żadnych kroków prawnych w celu zmiany wyniku postępowania. Powoduje to taki
stan, w którym wysiłki Odwołującego mogą faktycznie służyć wyłącznie interesowi innemu
wykon
awcy, który nie podejmuje w celu jego ochrony żadnych kroków prawnych, chociażby
przystępując do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Tym samym
oceniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służyć miałoby
odwołanie wykonawcy, należy ustalić, czy na moment jego wniesienia istniała realna szansa
Odwołującego na dalsze uczestnictwo w postępowaniu. W ocenie Izby, na tak postawione
pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej, z tym zastrzeżeniem, że oceniając
czynności Zamawiającego Izba miała również na uwadze, w jakim stopniu ewentualne
uchybienia mogłyby wpłynąć na wynik postępowania w świetle postawionych żądań i
zakresu zarzutów. W szczególności Izba zobowiązana była przyjąć dla tej oceny znaczenie,
jakie miałoby ustalenie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie naruszała
wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie
decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z
punktu widzenia zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym dla zamówienia, którego
w
artość udzielonego, jako część zamówienia określił szacunkowo na kwotę 11.802.260,00
zł, co stanowi równowartość 2.764.448,50 euro.
W postępowaniu w terminie do 10.03.2021 r. godzina 10:00 wpłynęły do Zamawiającego
oferty od trzech wykonawców z cenami brutto: 12.658.813,14 zł (oferta Konsorcjum ANW
Sp. z o.o./ACS Poland Sp. z o.o.),
12.996.525,89 zł. (EFB Partner J. K.), 14.322.000,00 zł
(Control Process Silesia Sp. z o.o.).
Średnia wszystkich złożonych ofert wyniosła
13.325.779,67 zł.
W pkt 14 swz zawarte zostały zasady dotyczące wyceny oferty. Zamawiający wymagał
sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu
wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług.
Kosztorys powinien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od
Zamawiającego. Zamawiający nie zezwolił na pomijanie lub łączenie pozycji kosztorysowych
(tj. stosowanie łącznej ceny jednostkowej dla dwóch lub więcej pozycji). W każdej pozycji

należało podać: nr pozycji, podstawę wyceny, opis pozycji – identyczny z opisem w
przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu wynikające jedynie ze zmiany
oferowanych materiałów i urządzeń (na równoważne), maszyn oraz odległości wywozów
,
jednostki obmiarowe i ich ilość (identyczną jak w przedmiarze), cenę jednostkową pozycji
oraz wartość pozycji. Cena ofertowa stanowiła sumę wartości poszczególnych pozycji
powiększoną o podatek VAT. W przekazanych Wykonawcom przedmiarach robót
Zamawiający w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm lub kodów określa
jedynie
obowiązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób
obmiaru
niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny
i technologii wykonania.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy
w
skazując na błędy w kosztorysie ofertowym polegające na pominięciu pozycji przedmiarów
robót (nr 2.1.2, 2.3.2 poz 1-4, 2.4.2.1 poz. 1-4, 2.4.2.2, 3.1.2, 3.3.2) Zamawiający wskazał na
zapis pkt 14 swz, w którym wymagał, aby kosztorysy zawierały wszystkie pozycje i nie
pozwalał na pominięcie żadnej z pozycji. Zamawiający uznał, iż złożony przez Odwołującego
kosztorys nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia opisanego w swz i dokumentach
projektowych. Uzupełnienie pozycji przez ich dopisanie uznał za niemożliwe na podstawie
danych zawartych w kosztorysach ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez
ingerencji w treść oferty ze strony Wykonawcy.
Zamawiający wobec dwóch ofert podlegających ocenie wszczął procedurę zmierzającą do
wyjaśnienia zaoferowanych cen, których wysokość nie osiągnęła wskaźników określonych w
przepisach Ustawy
uzasadniających skierowanie wezwania na podstawie art. 224 ust. 2
Ustawy. W wezwaniu z 25.03.2021 r. skierowanym na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy do
Konsorcjum
Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie dokonanej wyceny wskazanych pozycji
kosztorysowych, jak również wyjaśnienie czynników, jakie miały wpływ na obliczenie ceny
ofertowej, tj. kosztów pracy i kosztów niezbędnych do zrealizowanie pełnego zakresu
zamówienia związanych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie.
Zamawiający wezwał również drugiego wykonawcę - Control Process Silesia Sp. z o.o.
pismem z 25.03.2021 r. d
o złożenia wyjaśnień wyceny pozycji 1.1.1 i 1.1.2 w 2021 r., 1.2.1 w
2021 i 2022 r., poz. 1.3.1 i 1.3.2 w 2021 r. i 2022 r., 2.1.1 w 2021 r., 2.2.4 za 2021 r., i 2.2.10
w 2021 r. oraz wyjaśnienie czynników, jakie miały wpływ na obliczenie ceny ofertowej, tj.
koszt
ów pracy i kosztów niezbędnych do zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia
związanych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie.

Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, zastrzegając zawarte w nich informacje, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z 31.03.2021 r., wskazując we
wstępnej jego części (jawnej) na orzecznictwo KIO i Sądów Okręgowych związane z
badaniem rażąco niskiej ceny, a następnie dalszą część wraz z załącznikami zastrzegło w
całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym samo uzasadnienie utajnienia informacji.
Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum dokonując wcześniej korekty oświadczenia
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3
Ustawy uznając, iż zachodziły inne omyłki polegające na
niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami zamówienia, tj. przedmiarem robót,
wskazując w piśmie z 9.04.2021 r. na błędny opis pozycji nr 3 d.2 (kalkulacja własna), błędne
jednostki miary w poz. 4 d.2, 7 d.2, 10 d.2, 13 d.2, 16 d.2, 19 d.2, 81 d.8, 82 d.8, 83 d.8 oraz
błędną ilość jednostek miary w poz. 12 d.2 kosztorysu ofertowego (jest 14,880 ha winno być
14,80 ha). Po korekcie wartość kosztorysowa tej pozycji uległa zmianie na 222.000,00 zł. Po
korekcie cena podana w ofercie uległa zmniejszeniu do 12.657.337,14 zł. (o 1.476,00 zł).

W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie należy odnieść się do zasadniczej kwestii związanej z konstrukcją zarzutów i
żądań odwołania wykonawcy, którego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Ustawy.
Odwołujący wskazując na wadliwość tej czynności porównywał swoją ofertę z
ofertą Konsorcjum, w której kosztorysie ofertowym również wystąpiły błędy, zakwalifikowane
przez Zamawiającego do poprawienia, jako inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt
3 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego, różnica pomiędzy jego ofertą, a ofertą Konsorcjum
sprowadza się do czynnika ilościowego, czyli liczby ewentualnych błędów, która w ofercie
Odwołującego była większa. Wykonawca w odwołaniu wskazywał jako podstawę żądania
przywrócenia jego oferty do oceny lub uznania, że obie oferty należało ocenić w ten sam
sposób i odrzucić, zapis swz, w którym Zamawiający wymagał aby opis pozycji w kosztorysie
był identyczny z opisem w przedmiarze, zakazywał jakichkolwiek zmian i nie dopuszczał do
nieujęcia jakichkolwiek pozycji w kosztorysie (pkt 14 swz). W ocenie Odwołującego
Zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że jej treść nie jest niezgodna z
warunkami zamówienia, względnie poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo
tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Należy zauważyć, iż w odwołaniu wykonawca nie wykazał, czy i na jakiej podstawie błędy
kosztorysowe jego oferty należałoby poprawić. W szczególności nie wskazał na jakiej
podstawie Zamawiający mógłby ustalić wycenę brakujących pozycji. Swoją argumentacją
skupił wyłącznie na wykazaniu, że korekta poz. 3 d.2 kosztorysu Konsorcjum nie była

uprawniona, a Zamawiający zobowiązany był uznać, iż wykonawca nie uwzględnił całości
prac objętych przedmiotem zamówienia, co miało prowadzić do takiej samej sytuacji, jaka
występowała w ofercie Odwołującego.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż nie zachodziło podobieństwo stanu
faktycznego, w jakim Z
amawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z swz oraz
ocenił, iż w ofercie Konsorcjum wystąpiły omyłki kwalifikujące do korekty oświadczenie
wykonawcy. Zarzut O
dwołującego w tym zakresie zasadniczo wynikał z tezy, iż wobec obu
ofert zachodziło podobieństwo, co powinno prowadzić do takiej samej oceny omyłek, czy też
błędów, jakie występowały w obu ofertach. Izba uznała tezę tą za błędną z tej przyczyny, że
w kosztorysach dwóch wykonawców nie popełniono tych samych błędów, co należy odnosić
do rodzajowo wspólnych okoliczności, które miałyby prowadzić do wniosku, że polegały one
na tym samym. Zasadniczo o odrzuceniu oferty
Odwołującego zdecydowało pominięcie
pozycji kosztorysowych,
co uniemożliwiało ustalenie podstawy wyceny i dokonania przez
Zamawiającego ewentualnej korekty, o co w ogóle Odwołujący nie występował w żądaniach.
Z drugiej strony korekta opisu poz. 3 d.2 koszt
orysu Konsorcjum była uzasadniona chociażby
zestawieniem kolejności pozycji i ich odniesieniem do przedmiaru robót. Wykonawca wycenił
pozycję zamieszczając inny opis, który również występował w dalszych pozycjach
kosztorysu ofertowego. Zamawiający mógł jednak korygując sam opis pozycji przywrócić
spójność oświadczenia wykonawcy, który określił zarówno cenę jednostkową, jak i ilość
obmiarową pozycji, zgodną z przedmiarem robót. Ponadto kolejność występujących po sobie
pozycji wskazuje na spójność kalkulacji, w której najpierw wykonawca wskazywał rodzaj
prac, a następnie wypełniał pozycje związane z transportem i nakładami związanymi z
biomasą. Dalsze korekty dotyczące rodzaju jednostek przedmiarowych, czy też ich ilości,
miały również odmienny ciężar gatunkowy od błędu Odwołującego polegającego na
całkowitym pominięciu przy kalkulacji pozycji przedmiarowej. Nie można porównywać tych
sytuacji jako rodzajowo identycznych, do czego zmierzała argumentacja Odwołującego.
Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie była podyktowana ilością omyłek, ale ich
rodzajem gatunkowym, który nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako omyłek
niepowodujących istotnej zmiany. Dopisanie pominiętych przy wycenie pozycji jest istotną
zmianą oświadczenia wykonawcy, która wymagałyby dodatkowo udziału samego
wykonawcy w ustaleniu wyceny brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym.
Ponieważ Odwołujący w ogóle nie skupiał się na wykazaniu poprawności własnej oferty,
znamiennym stało się żądanie odrzucenia oferty własnej i oferty Konsorcjum, które może
prowadzić do wniosku, iż Odwołujący nie dąży do uzyskania zamówienia, co podważałoby
istnienie interesu w jego uzyskaniu.
W sytuacji, gdy Odwołujący nie podejmuje realnej próby
przywrócenia własnej oferty do oceny, co wymagałoby wykazania podstawy do uchylenia

decyzji o odrzuceniu oferty,
a żądania wskazują zasadniczo na dążenie do wyeliminowania z
postępowania innego wykonawcy, do zmiany wyniku postępowania na skutek tak
sformułowanego odwołania mogło prowadzić jedynie ustalenie, że uchybienia związane z
oceną oferty wybranej istotnie wpływałyby na tą ocenę. Nie zmieni to jednak sytuacji
Odwołującego w postępowaniu, a jego działania mogą okazać się korzystane dla trzeciego
wykonawcy, który w ogóle nie podjął kroków prawnych celem zmiany niekorzystanego dla
niego wyniku postępowania. Ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutów wobec trzeciej
oferty, nie ma podstaw do przyjęcia, iż błędy Zamawiającego wskazane w podstawie
zarzutów mogły prowadzić do unieważnienia postępowania, co otwierałoby Odwołującemu
drogę do ponownego ubiegania się o zamówienie.
W odniesieniu do zarzutu związanego z oceną zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum dotyczących kalkulacji ceny, Izba po analizie
wyjaśnień uznała, iż nie kwalifikowały się one w całości do utajnienia. Zawierały bowiem nie
tylko założenia kalkulacyjne wynikające z możliwości, jakie posiada wykonawca, ale również
w dużej części prezentowały informacje o dużym stopniu ogólnikowości, co nie mogło
prowadzić do ujawnienia informacji rzeczywiście istotnych z punktu widzenia działalności
wykonawcy. Powyższe nie prowadziło jednak do uwzględnienia w tej części odwołania, gdyż
ewentualne błędy w ocenie wniosku nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący
nie formułowała zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny, co mógł podnieść z ostrożności
na etapie postępowania, które kończyło ocenę ofert. Znając zakres pytań, jakie Zamawiający
skierował do Konsorcjum, jak również ceny prezentowane w jawnym kosztorysie ofertowym,
wykona
wca miał możliwość przedstawienia wniosków uwiarygodniających ewentualną
podstawę do uznania ceny za rażąco niską. Odwołujący upatrywał podstawy odrzucenia
oferty Konsorcjum w samym utajnieniu wyjaśnień, kwalifikując to działanie jako czyn
nieuczciwej konkurencji. Ponownie budzi to
wątpliwość co do istnienia faktycznej podstawy
zarzutu. Nawet bowiem
udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień w jakiejś części, nie miałoby
wpływu na sytuację tego wykonawcy w postępowaniu. Samo ustalenie, że w jakiejś części
wyjaśnienia mogłyby podlegać odtajnieniu nie prowadziło jeszcze do wniosku, że oferta
podlegać powinna na tej podstawie odrzuceniu. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na
czyn nieuczciwej konkurencji, który zdaniem Izby nie miał miejsca. Gdyby bowiem przyjąć, iż
działania Konsorcjum miały na celu utrudnienie innym wykonawcom możliwość kontroli
prawidłowości oceny tej oferty, to faktycznie podmiotem, który skorzystałby w tej sytuacji był
trzeci wykonawca, który również utajnił swoje wyjaśnienia w zakresie ceny. Odwołujący nie
kierował zastrzeżeń co do decyzji o utajnieniu wyjaśnień trzeciego wykonawcy, jak również
nie czynił zarzutu działania prowadzącego do czynu nieuczciwej konkurencji. W odwołaniu
nie ma również próby zakwalifikowania czynności Konsorcjum do którejś z postaci czynu

nieuczciwej konkurencji, co czyniło zarzut bezzasadnym i prowadziło do oddalenia
odwołania.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie