rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1284/21
KIO 1284/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r. przez
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gdański
Zarząd Dróg i Zieleni
przy udziale wykonawcy Elbudrem J. J. A. J. Sp. j.
z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1284/21 po
stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r. przez
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gdański
Zarząd Dróg i Zieleni
przy udziale wykonawcy Elbudrem J. J. A. J. Sp. j.
z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1284/21 po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
n
ajkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Elbudrem J. J. A. J. Sp. j. z sie
dzibą w Gdańsku do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen jednostkowych wskazanych w
punkcie 3 ppkt 2
– 9 formularza ofertowego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.).
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego
w części 3/4 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1284/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych na terenie Gminy Miasta
Gdańska (znak postępowania: 71/B/IE/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-636774.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
s
tosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 29 kwietnia 2021 r.
wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ELBUDREM, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę zarówno w ujęciu globalnym, jak
i w zakresie istotnych jej składników, w związku z rażącym zaniżeniem cen jednostkowych
za:
a. utrzymanie stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 2
formularza ofertowego),
b. utrzymania złącza kablowego wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 3 formularza
ofertowego),
c. utrzymanie studni kablowej wyposażonej w rozdzielnice (pkt 4 ppkt 4 formularza
ofertowego),
d. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 5 formularza ofertowego),
e. utrzymanie szafki zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy (pkt 4 ppkt 6
formularza ofertowego),
f. utrzymanie rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą (pkt 4 ppkt 7
formularza ofertowego),
g. utrzymanie urządzeń w tunelu (pkt 4 ppkt 8 formularza ofertowego),
h. utrzyman
ie złącza kablowego wind z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 9 formularza
ofertowego),
przy czym z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego obmiarowy model rozliczania
wynagrodzenia ww. ceny bezpośrednio wpływają na wysokość wynagrodzenia rzeczywiście
wypłacanego wykonawcy i jako takie są istotnym elementem ceny, a wartość prac, których
dotyczą zaniżone ceny ofertowe jest na tyle istotna, że rażąco niska jest również cała cena
ofertowa (w szczególności wartość tych prac jest wyższa, aniżeli różnica pomiędzy
całkowitymi cenami ofertowymi ELBUDREM i Odwołującego);
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej:
„ustawa ZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELBUDREM, pomimo iż jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami jednostkowymi, tj.
w szczególności polegający na znacznym zaniżeniu cen za:
a. utrzymanie stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 2
formularza ofertowego),
b. utrzymania złącza kablowego wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 3 formularza
ofertowego),
c. utrzymanie studni kablowej wyposażonej w rozdzielnice (pkt 4 ppkt 4 formularza
ofertowego),
d. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 5 formularza ofertowego),
e. utrzymanie szafki zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy (pkt 4 ppkt 6
formularza ofertowego),
f. utrzymanie rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą (pkt 4 ppkt 7
formularza ofertowego),
g. utrzymanie urządzeń w tunelu (pkt 4 ppkt 8 formularza ofertowego),
h. utrzymanie złącza kablowego wind z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 9 formularza
ofertowego),
a tym samym przez zaoferowanie cen jednostokowych we wskazanych pozycjach na
poziomie znacznie niższym, aniżeli faktycznie ponoszone w tym zakresie koszty, przy
jednoczesnym przesunięciu części kosztów tychże prac do pierwszej pozycji formularza
cenowego
,
tj.
ceny jednostkowej za utrzymanie punktu świetlnego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
ELBUDREM, pomimo iż jej treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bowiem została sporządzona w taki sposób, że realne koszty wykonania prac
objętych pkt 4 ppkt 2-9 formularza ofertowego zostały zaniżone, a tym samym koszty te będą
musiały zostać sfinansowane w ramach ceny jednostkowej za utrzymanie punktów
świetlnych (pkt 4 ppkt 1 formularza ofertowego), co oznacza, że oferta ELBUDREM została
sporządzona niezgodnie z kategorycznym postanowieniem Rozdziału XI akapit trzeci SIWZ,
zgodnie z którym Zamawiający zabronił ujmowania kosztów świadczenia poszczególnych
rodzajów usług w innych pozycjach Formularza ofertowego i przenoszenia ich pomiędzy inne
pozycje, a jednocześnie nakazał, aby w każdej z pozycji formularza ofertowego wycenić
i ująć realne koszty zatrudnienia, użycia materiałów i sprzętu oraz inne koszty wg wiedzy
wykonawcy niezbędne do kompleksowego wykonania usługi;
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych w pkt 1 - 3 powyżej,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ELBUDREM do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo iż zaoferowane przez tego wykonawcę ceny
za utrzymanie urządzeń elektrycznych co najmniej wydają się być zaniżone.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ELBUDREM;
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.
Odnośnie zaniżenia cen jednostkowych przez ELBUDREM Odwołujący wskazał, iż
cena ofertowa brutto stanowiła podstawowe kryterium oceny ofert o wadze 88%. Celem
ustalenia ceny ofertowej wykonawcy byli zobligowani do podania w formularzu ofertowym 9
cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych.
Podstawą ustalenia całkowitej ceny ofertowej były ilości urządzeń wskazane w formularzu
ofertowym. Ilości te miały jednak charakter orientacyjny - bowiem ilość urządzeń faktycznie
obsługiwanych w trakcie realizacji Umowy może ulegać zmianom - w szczególności
zmniejszeniu o 30%. Zamawiający przyjął, że faktyczny zakres zamówienia wynikać będzie
z aktualnej liczby: urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych, wymagających
utrzymania, a powyższa ilość miała być ustalana w okresach miesięcznych przez okres
obowiązywania umowy. Rozliczenie prac miało nastąpić po zryczałtowanych stawkach
jednostkowych z uwzględnieniem ilości urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych
objętych utrzymaniem w danym okresie (§ 6 ust. 5 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wzoru
Umowy). W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. ELBUDREM zaoferował
najniższe spośród wszystkich wykonawców ceny jednostkowe za utrzymanie urządzeń
elektrycznych, co obrazowała tabela zamieszczona w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, iż dysproporcja cen jednostkowych jest uderzająca - ceny
zapr
oponowane przez ELBUDREM są kilkukrotnie a nawet kilkunastokrotnie niższe niż
najniższe spośród pozostałych cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców w Postępowaniu. Ceny te są niewiarygodne również i z tego powodu, że
w ogóle nie odzwierciedlają różnic w nakładach i kosztach niezbędnych do utrzymania
poszczególnych urządzeń wskazanych w pkt 4 ppkt 3-9 formularza ofertowego. Zaznaczył,
że utrzymanie tych urządzeń elektrycznych związane jest z koniecznością wykonywania
odmiennych czynności konserwacyjnych, innym nakładem pracy oraz koniecznością
wymiany innych elementów czy części zamiennych. Przykładowo, utrzymanie urządzeń
elektrycznych w tunelu jest znacznie droższe, niż np. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami
zasilającymi - urządzenia te wymagają bowiem statystycznie znacznie częstszego
uczynniania niż pozostałe urządzenia elektryczne (w szczególności z uwagi na znajdującą
w obsługiwanym tunelu pompę zanurzeniową ścieków sanitarnych, która wymaga częstych
interwencji, połączonych dodatkowo z koniecznością opróżnienia ścieków przed podjęciem
naprawy, a także z uwagi na znajdującą się tunelu rozdzielnicę zasilające Centrum Dozoru
Wizyjnego wraz z liniami kablowymi -
ilość urządzeń i linii kablowych składających się na
wszystkie „Urządzenia w tunelu” jest zatem zdecydowanie większa niż w przypadku
„Rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi", a co za tym idzie awaryjność tych urządzeń jest
większa; potwierdzeniem tego są zapisy pkt 5 ppkt 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - gdzie
wskazano przewidy
waną liczbę uczynnień na poziomie 5 miesięcznie/180 w skali całego
zamówienia), dodatkowo realizowanego w ciągu zaledwie 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia.
Określenie przez Odwołującego wszystkich ww. cen jednostkowych na tożsamym, bardzo
niskim poziomie w
skazuje, że wartości wpisane w pkt 4 formularza ofertowego nie były
rezultatem jakiejkolwiek analizy kosztów ponoszonych w tym zakresie, lecz jedynie prostym,
mechanicznym przepisaniem jednej kwoty do kolejnych pozycji. Takie działanie nie ma nic
wspólnego z rzetelną kalkulacją ceny ofertowej, a nadto stoi w oczywistej sprzeczności
z zapisami rozdziału XI SIWZ, które nakazywały wykonawcom ująć w każdej pozycji
formularza cenowego ujęcie realnych kosztów zatrudnienia, użycia materiałów i sprzętu oraz
wszyst
kich innych kosztów, które według wiedzy Wykonawcy miałyby być niezbędne do
kompleksowego wykonania usługi. Ceny jednostkowe zaproponowane przez ELBUDREM
nie pozwalają na pokrycie podstawowych kosztów utrzymania urządzeń elektrycznych - tj.
wykonywania okr
eślonych w SIWZ czynności związanych z przeglądami, pomiarami
i bieżącą konserwacją. Tym bardziej nie uwzględniają one kosztów usuwania ewentualnych
awarii, naprawy lub wymiany części zamiennych i zużywających się. Podkreślał, że
urządzenia elektryczne, których utrzymanie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie są
urządzeniami nowymi. Są to głównie urządzenia kilkunastoletnie, znacznie już
wyeksploatowane -
a co za tym idzie utrzymanie ich w sprawności wymaga poniesienia
znacznie wyższych kosztów. W przypadku tych urządzeń istnieje podwyższone ryzyko awarii
i konieczności wymiany zużytych lub zniszczonych części lub elementów na nowe - a
wszelkie koszty z tym związane w całości pokrywa wykonawca.
Koszty utrzymania stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn
Odwołujący wskazał, że zaproponowana przez ELBUDREM cena jednostkowa za
utrzymanie 1 stacji transformatorowej na poziomie 100,00 zł miesięcznie nie pozwoli na
pokrycie kosztów wszystkich czynności, do wykonania których wykonawca jest zobligowany
w ramach przedmiotowej usługi. Zwrócił uwagę, że zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 1 ppkt 13 Wzoru
Umowy, obowiązkiem wykonawcy jest prowadzenie eksploatacji i konserwacji 4 stacji
transformatorowych 15/0,4 kV/kV zgodnie z instrukcjami szczegółowej eksploatacji ww. stacji
(instrukcje te stanowią Załącznik nr 11 do SIWZ). Z ww. instrukcji wynika jednoznacznie, że
obowiązkiem wykonawcy jest w szczególności:
- wykonanie raz na 5 lat analizy pracy stacji,
-
wykonywanie oględzin stacji: a) skróconych (1 raz w miesiącu dla każdej stacji), b) oględzin
pełnych (1 raz w każdym roku),
-
wykonanie przeglądu stacji (nie rzadziej niż raz na 5 lat - co najmniej 1 raz dla każdej stacji
w całym okresie obowiązywania umowy),
-
wykonywanie oględzin transformatorów: a) skróconych (1 raz w miesiącu), b) pełnych (1
raz w każdym roku).
Wykonanie ww. czynności przez odpowiednio wykwalifikowanych pracowników
(posiadających odpowiednie uprawnienia elektryczne) jest procesem czasochłonnym,
realizowanym co do zasady przez dwie osoby -
w szczególności z uwagi na konieczność
pracy pod napięciem. Co więcej, poza samym czasem pracy, konieczne jest zapewnienie
dojazdu pracowników do stacji transformatorowych (co w aglomeracji trójmiejskiej jest
również czasochłonne). Koszt wykonywania ww. czynności konsumuje przeważającą część
wynagrodzenia, które zgodnie z ofertą miałby uzyskiwać ELBUDREM z tytułu utrzymania
stacji transformatorowych wraz z liniami kablowymi SN i nn.
Dodatkowo w ramach obowiązkowych przeglądów konieczne jest wyłączenie
napięcia - które to wyłączenie jest realizowany przez podmiot zewnętrzny (Energa Operator
S.A.) za dodatkowym wynagrodzeniem -
którego koszt winien zostać uwzględniony w cenie
ofertowej wykonawcy (a jest to również koszt istotny, sięgający kilkudziesięciu złotych
w przeliczeniu na utrzymanie jednej stacji transformatorowej w okresie jednego miesiąca).
Poza ww. obowiązkami Wykonawca jest zobligowany do dokonywania wszelkich
koniecznych napraw oraz tzw. uczynnień stacji (statystycznie - jak wynika z Załącznika nr 4
do SIWZ Lp. 6 pkt 4 -
konieczność wykonania uczynnienia występuje około 1 raz w miesiącu
i 36 razy w skali całego okresu obowiązywania umowy). Wykonanie ww. czynności wiąże się
nie tylko z poniesieniem kosztu pracy przy wykonywaniu
ww. czynności (w warunkach
trójmiejskich wysokość wynagrodzenia realnie wypłacanego wykwalifikowanym elektrykom
istotnie przewyższa wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę), ale również kosztów
pracy ponoszonych w trakcie dojazdu i kosztami paliwa (w t
ym ze zużyciem paliwa).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z § 3 ust. 2 pkt 1 ppkt 13 Wzoru Umowy
(a także z obowiązujących przepisów i norm w tym zakresie oraz z zapisów Instrukcji
szczegółowych eksploatacji stacji (Załącznik nr. 11 do SIWZ), elektrycy realizujący prace
mają obowiązek wyposażenia w niezbędny sprzęt ochrony osobistej, obsługi technicznej
i przeciwpożarowy przewidziany w eksploatowanych stacjach transformatorowych, przy
czym wykonawca realizujący przedmiot umowy musi wyposażyć się w ten sprzęt własnym
kosztem i staraniem. Sprzętem takim będą w szczególności: drążek izolacyjny, wskaźnik SN
typu EF, uziemiacze przenośne, półbuty i rękawice dieletryczne, dywanik dielektryczny,
uzgadniacz faz, czy kask izolacyjny.
Niezależnie od pozyskania czy zakupu ww. sprzętu, obowiązkiem Wykonawcy jest
zapewnienie odpowiedniej jego legalizacji, wykonania badań technicznych i uzyskania atestu
(przy czym ww. obowiązki z badaniem sprzętu muszą być wykonywane cyklicznie
(odpowiednio co najmniej raz na 6, 12
albo 24 miesiące) - a tym samym powtarzane będą
wielokrotnie w całym w okresie obowiązywania umowy). Same tylko koszty badań generują
miesięczny koszt rzędu 35 zł w przeliczeniu na jedną stację (stanowią zatem ponad 1/3 ceny
jednostkowej przyjętej przez ELBUDREM).
Dodatkowym kosztem ponoszonym przez wykonawcę w ramach realizacji usługi
będzie koszt zapewnienia części zamiennych niezbędnych do napraw (przykładowo:
przekładników, zabezpieczeń, oleju transformatorowego, przewodów/kabli) oraz wszelkich
materia
łów do konserwacji (smary, oleje itp.). Nie sposób jest przyjąć, aby w całym okresie
obowiązywania umowy (36 miesięcy) w ogóle tego rodzaju koszty nie wystąpiły. Jak zostało
bowiem wskazane powyżej, objęte przedmiotem zamówienia stacje transformatorowe są
urządzeniami stosunkowo wyeksploatowanymi, co w praktyce znacząco podwyższa ryzyko
awarii oraz konieczności zastępowania zepsutych lub wyeksploatowanych części nowymi.
Jednostkowy koszt tego rodzaju napraw może oscylować wokół kilku tysięcy złotych - co
oz
nacza, że konieczność wystąpienia zaledwie jednej naprawy tego rodzaju
skonsumowałaby kolejne kilkadziesiąt złotych ceny jednostkowej ELBUDREM (która została
ustalona na poziomie zaledwie 100 zł).
Reasumując Odwołujący wskazał, że cena ofertowa zaproponowana przez
ELBUDREM w zakresie utrzymania stacji transformatorowych nie pozwala na pokrycie
kosztów:
-
pracy przy wykonywaniu czynności konserwacyjnych, oględzin, przeglądów,
-
pracy związanej z usuwaniem awarii (uczynnianiem urządzeń),
-
dojazdu pracowników do stacji transformatorowych celem wykonywania ww. czynność,
-
materiałów i części zamiennych,
-
wyłączeń napięcia realizowanych przez zewnętrznego operatora sieciowego,
-
zapewnienia niezbędnego sprzętu i wyposażenia oraz przeprowadzenia jego cyklicznych
badań.
Przyjmując nawet, że ww. koszty będą przez ELBUDREM ponoszone na potencjalnie
najniższym poziomie (w praktyce niemożliwym dla żadnego wykonawcy), przekroczą one
w
istotny sposób wysokość wynagrodzenia, które byłoby wypłacane ww. wykonawcy zgodnie
z przyjętą przez niego stawką jednostkową 100 zł miesięcznie za każdą z czterech stacji.
Koszty utrzymania pozostałych urządzeń elektrycznych
W zakresie ww. kosztów Odwołujący podał, iż niewiarygodne są również ceny
jednostkowe przyjęte przez ELBUDREM dla utrzymania pozostałych urządzeń elektrycznych
(pkt 4 ppkt 3-
9 formularza ofertowego). Uzasadniał, że utrzymanie sprawności ww. urządzeń
wymaga poniesienia kosztów pracy odpowiadających przynajmniej:
-
wykonaniu ich oględzin połączonych z konserwacją - co najmniej 1 raz w roku;
-
wykonaniu co najmniej jednego pełnego przeglądu w skali całego okresu umowy dla
każdego urządzenia;
-
usuwaniu awarii i uczynniania urządzeń - w zależności od potrzeb, przy czym w przypadku
urządzeń w tunelu konieczność statystycznie zachodzi około 5 razy w miesiącu (pkt 5 ppkt
Załącznika nr 4 do SIWZ) - co wskazuje, że ELBUDREM w ramach żądanych przez siebie
15 złotych miesięcznie musiałby wykonać około 5 interwencji związanych z dojazdem do
tunelu (w ciągu maksymalnie jednej godziny od otrzymania zlecenia) i usunięciem awarii - co
oznacza, że na jedną interwencję wykonaną przez dwóch elektryków ELBUDREM mógłby
przeznaczyć nie więcej niż 3 złote (o ile nie ponosiłby żadnych innych kosztów związanych
z utrzymaniem urządzeń - co w praktyce i tak jest niemożliwe); w praktyce kwota ta nie
wystarczyłaby nawet na dojazd w miejsce usuwania awarii, nie wspominając nawet
o usunięciu awarii czy pokryciu kosztów związanych z koniecznością opróżnienia studni
ścieków sanitarnych przed podjęciem naprawy;
-
dojazdom do miejsca wykonywania czynności utrzymaniowych lub związanych
z usuwaniem awarii;
-
w przypadku utrzymania rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą
(pkt 4 ppkt 7 formularza ofertowego) oraz studni kablowych wyposażonych w rozdzielnicę
(pkt 4 ppkt 4 formularza ofertowego) dodatkowo również kosztom udostępnienia jednostkom
zewnętrznym na cele imprez plenerowych (w tym dokonania sprawdzenia w/w urządzeń
przed udostępnieniem).
Przyjęta przez ELBUDREM stawka na poziomie 15 złotych miesięcznie za jedno
urządzenie nie pozwoli nawet na pokrycie kosztów robocizny (kosztów pracy). Tymczasem
również w przypadku tych urządzeń wykonawcę będą obciążały koszty materiałów
konserwacyjnych or
az wszelkich niezbędnych części zamiennych. Koszty ich zakupu
i wymiany w całości obciążają wykonawcę usługi i winny zostać uwzględnione
w zaproponowanej cenie jednostkowej.
Odwołujący wskazał, iż w świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, że
ELB
UDREM zaniżył w istocie osiem spośród dziewięciu cen jednostkowych ujętych
w formularzu ofertowym. Okoliczność ta skutkuje koniecznością uznania, że ELBUDREM
dokonał zabiegu polegającego na uwzględnieniu kosztów utrzymania urządzeń
elektrycznych w cenie jednostkowej za utrzym
anie urządzeń oświetlenia ulic a więc do
swoistego „przeniesienia kosztów” pomiędzy pozycjami „kosztorysu” zawartego w pkt 4
formularza ofertowego, względnie zaniżył w stopniu istotnym całkowitą cenę ofertową i tym
samym zaoferował ją na poziomie rażąco niskim.
Odwołujący uzasadniał, że jakkolwiek oferta ELBUDREM globalnie zawiera cenę
najniższą spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (w szczególności cenę niższą,
niż zaoferowana przez Odwołującego), to jednak okoliczność ta wynika wyłącznie z faktu
znacznego zaniżenia przez ELBUDREM cen jednostkowych zawartych w pkt 4 ppkt 2-9
formularz ofertowego. Zauważył, że ELBUDREM zaoferował Zamawiającemu nieco wyższą
stawkę wynagrodzenia za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulicznego (cenę jednostkową za
utrzymanie 1 pkt świetlnego). Wprawdzie cena ta jest wyższa od ceny zaproponowanej
przez Odwołującego zaledwie o 1 grosz, jednak uwzględniając zakładaną liczbę punktów
świetlnych objętych utrzymaniem w ramach przedmiotowego zamówienia (31 000 szt.) oraz
okres obowiązywania umowy (36 miesięcy) różnica ta przekłada się na zauważalnie wyższą
cenę utrzymania oświetlenia ulicznego w stosunku do ceny Odwołującego. Taka różnica
w ww. cenie jednostkowej zaproponowanej przez ELBUDREM i Odwołującego wskazuje na
wysokie prawdopodobieństwo przeniesienia przez ELBUDREM części kosztów utrzymania
urządzeń elektrycznych do ceny jednostkowej za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulicznego.
Opisane działanie ELBUDREM, polegające na przeniesieniu kosztów pomiędzy
pozycjami formularza cenowego, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Odwołujący wskazał, że działanie ELBUDREM
polegające na zaproponowaniu Zamawiającemu cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń
elektryc
znych na poziomie nieuwzględniającym rzeczywistych kosztów, jakie w związku z ich
wykonaniem wykonawca ten będzie ponosił, jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami, dotyczącymi konkurowania przez przedsiębiorców w postępowaniach
przetargowych poprze
z oferowanie korzystnych dla Zamawiającego warunków. Na
naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym Postępowaniu wskazuje w szczególności to, że
działanie ELBUDREM doprowadza do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia
interesów innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku (por. również uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15). W stanie
faktycznym sprawy działanie ELBUDREM nie miało nic wspólnego z rzetelną wyceną
wartości usług utrzymania urządzeń elektrycznych i nie odzwierciedlało kosztu, które tego
rodzaju prace w założonym przez Zamawiającego przypadku (tj. ilości rzeczywiście
utrzymywanych
urządzeń elektrycznych i oświetleniowych były takie same, jak przyjęte
w formularzu ofertowym dla potrzeb wyliczenia ceny ofertowej), realnie by generowały.
W istocie, realizacja przedmiotowych robót za ceny, które w swej ofercie zaoferował
ELBUDREM w ogóle nie byłaby możliwa - ceny te nie wystarczyłyby bowiem nawet na
pokrycie kosztów pracy. Zaoferowania takich cen nie można uznać za normalne,
konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja,
w szczególności na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi
zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem
zamówienia, nie zaś zabiegami czysto matematycznymi nakierowanymi wyłącznie na
ustawienie się w pozycji korzystniejszej od innych przedsiębiorców. Tymczasem zachowanie
ELBUDREM
polegające
na
zniekształceniu
cen
jednostkowych
w
stopniu
nieodpowiadającym rzeczywistym kosztom wykonania usługi może doprowadzić do sytuacji,
w której Zamawiający będzie zobligowany do zapłaty ELBUDREM wyższego wynagrodzenia
niż to, które wypłaciłby Odwołującemu. Mając na uwadze, że zgodnie z założeniami
dokumentacji przetargowej możliwe i prawdopodobne jest, że ilości faktycznie
utrzymywanych urządzeń elektrycznych i oświetleniowych będą inne, niż wskazane w
formularzu ofertowym, w
ynagrodzenie wypłacane w oparciu o stawki oderwane od faktycznie
ponoszonych kosztów może się okazać dla zamawiającego mniej korzystne (droższe), niż
gdyby jego wysokość została ustalona w oparciu o ceny rzetelnie skalkulowane. Odwołujący
wskazał, że działanie ELBUDREM naruszyło nie tylko interes Zamawiającego, ale również
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie (w tym przypadku interes
Odwołującego), bowiem było nakierowane na zmniejszenie ich szansy na uzyskanie
zamówienia w Postępowaniu. Doprowadziło to bowiem do sytuacji, w której cena
ELB
UDREM jest formalnie najkorzystniejsza, pomimo iż w rzeczywistości wcale taka być nie
musi.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że zaniżenie przez ELBUDREM cen
jednostkowych za utrzymanie urządzeń elektrycznych było działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami, które naruszyło interes Odwołującego. Służyło ono wyłącznie swoistej
manipulacji ceną oferty, nie zaś jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący zaznaczył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej taka sytuacja jest
jednoznacznie kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tytułem przykładu wskazał
na wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14, wyrok z dnia 3 grudnia
2015 r. sygn. akt: KIO 2553/15, wyrok z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1449/16,
1501/16 oraz wyrok z dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty ELBUDREM Odwołujący
wskazał, iż nawet gdyby uznać, że w ofercie ELBUDREM nie doszło do jakiegokolwiek
przeniesienia kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi, a jedynie do
zaniżenia cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń elektrycznych, to taka sytuacja
również powinna skutkować odrzuceniem oferty ELBUDREM. Świadczyłoby to bowiem
o tym, że ELBUDREM zaoferował cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, iż choć
w przypadku instytucji rażąco niskiej ceny zasadą jest badanie charakteru ceny dla całego
zamówienia (ceny globalnej), to jednak w określonych sytuacjach faktycznych badanie
elementów składowych takiej ceny jest nie tylko dopuszczalne, lecz wręcz konieczne.
Sytuacja, która ma miejsce na gruncie niniejszego postępowania, z całą pewnością taki
sposób badania przesłanek rażąco niskiej ceny uzasadnia. Co istotne, w aktualnym stanie
prawnym możliwość badania składników ceny pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny
została dodatkowo przez ustawodawcę wyeksponowana w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Aktualni
e przepis ten wprost wskazuje, iż część składowa ceny ofertowej może stanowić
przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle ww. przepisu zasadnicze znaczenia dla
ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej
ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny. Odwołujący
zauważył, że przepisy ustawy Pzp pojęcia „istotnej” części składowej ceny nie definiują.
Zgodnie z definicją słownikową pojęcie to oznacza „1. główny, podstawowy; 2. duży,
zna
czny; 3. Rzeczywisty, prawdziwy” (Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PWN,
www.sjp.pwn.pl
oraz „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik
Języka Polskiego PAN, www.wsjp.pl). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria
determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny
być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny
ofertowej lub te
ż czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż ww. stanowisko znajduje
potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przywołał wyrok KIO z
dnia 24 wr
ześnia 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt:
KIO 1734/12. Odwołujący przywołał również fragment opinii Prezes UZP pt. „Badanie rażąco
niskiej ceny po nowelizacji”.
Odwołujący stwierdził, iż jakkolwiek koszty utrzymania oświetlenia ulicznego
(punktów świetlnych - objętych ceną jednostkową wskazaną w pkt 4 ppkt 1 formularza
ofertowego) mają zasadniczy i przeważający udział w całości kosztów realizacji zamówienia,
nie pozbawia to jednak kosztów pozostałych czynności utrzymaniowych (a tym samym cen
jednostkowych zapisanych w poz. 2-
9 punktu 4 formularza ofertowego) cech istotności.
Biorąc pod uwagę fakt, że różnice w cenach ofertowych poszczególnych wykonawców były
w tym postępowaniu stosunkowo niewielkie, ich wartość była istotna z punktu widzenia
wyniku Postępowania. W szczególności różnica pomiędzy cenami oferty Odwołującego i
Przystępującego wniosła zaledwie 155 520,00 zł. Gdyby ELBUDREM doliczył do ceny
ofertowej rzeczywiste koszty utrzymania urządzeń elektrycznych, to całkowita cena jego
oferty przestałaby być ceną najniższą w Postępowaniu (nie byłaby nawet ceną drugą w
kolejności). W tym kontekście stwierdzić należy, że wskazane przez ELBUDREM w pkt 4
ppkt 2-
9 formularza ofertowego winny być zakwalifikowane jako stanowiące „istotną” część
składową ceny ofertowej. Ich wysokość będzie miała bezpośredni wpływ na wysokość
rzeczywiście wypłacanego wybranemu wykonawcy wynagrodzenia. Roboty te będą
rozliczane po cenach przyjętych w ofercie wykonawcy - zatem zaniżone ceny jednostkowe
oznaczają niższe całościowe wynagrodzenie. Tym samym, znaczące zaniżenie ww. cen
jednostkowych winno skutkować przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający takiej procedury nie
zastosował. Negatywny wynik takiej procedury powodować będzie konieczność odrzucenia
oferty ELBUDREM (odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp bądź art. 90 ust. 3 ustawy Pzp), co uzasadnia sformułowanie
zarzutu również w zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów.
Odwołujący nadmienił, że prowadzenie procedury wyjaśniającej określonej w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp nie jest celowe w przypadku, gdy oferta wykonawcy ELBUDREM podlega
odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z dokonaną przez niego
manipulacją częściami składowymi ceny. W przypadku uwzględnienia tego ostatniego
zarzutu (
czyn nieuczciwej konkurencji) zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty ELBUDREM z pominięciem procedury wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty ELBUDREM z SIWZ
Odwołujący wskazał, że nieuwzględnienie przez ELBUDREM w cenach jednostkowych za
utrzymanie urządzeń elektrycznych wszystkich kosztów związanych z tą usługą stoi
w oczywistej sprzeczności z kategorycznym zapisem Rozdziału XI akapit trzeci SWIZ. Mając
na u
wadze, że powyższa niezgodność dotyczy elementu przedmiotowo istotnego oferty
wykonawcy -
tj. ceny (wynagrodzenia) za realizację usługi, powoduje ona obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący na potwierdzenie
stan
owiska przywołał wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 268/21 oraz z dnia
28 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO 3508/20.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że analiza poziomu poszczególnych cen ofertowych wskazuje,
iż w stanie faktycznym bezspornie można wykazać, iż nie został przekroczony żaden
z dwóch progów procentowych zobowiązujący Zamawiającego do zwrócenia się
o wyjaśnienia, w zakresie podejrzeń o rażąco niską cenę, do wykonawcy firmy Elbudrem.
Wobec powyższego nie zachodzą generalnie ustawowe przesłanki do konieczności
wzywania wykonawcy o takie wyjaśnienia. Zamawiający może natomiast lecz nie musi,
wzywać wykonawcy, gdy części składowe budzą wątpliwości. Ważne jest, aby te części
zamówienia miały istotny wpływ na ogólny poziom ceny ofertowej. Zamawiający przywołał
wyrok KIO sygn. akt: KIO 1379/17 oraz KIO 687/17 i 693/17. W związku z powyższym
dokonywanie dalszej analizy zarzutu w zakresie RNC uznajemy za bezzasadny.
Uzasadniał, że różnica w ofertach pomiędzy Elbudrem (6 678 088,20 zł) a FB Serwis
(6 869 377,80 zł) wynosi 191 289,60 zł, co stanowi 2,86% oferty firmy Elbudrem. Generalnie
wszystkie oferty zostały złożone z cenami niższymi niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co świadczy również o istnieniu konkurencji na
rynku usług i co jest zjawiskiem naturalnym, pożądanym oraz mniejszym, niż prognozowano
przy szacowaniu, wzroście cen w okresie ostatnich 3 lat. Wobec powyższego, pomimo
pewnej wiedzy Zamawiającego w zakresie możliwości realizacji zamówienia i przyjęcia
pewnych własnych kalkulacji wynikających z doświadczenia i analizy rynku, nie musiał i nie
był zobligowany do wyjaśniania stanu faktycznego, z racji na oczywiste uwarunkowania
związane z tym zamówieniem oraz czytelny sposób kalkulacji oferty przez wykonawcę.
Ocena oferty odnosiła się w tym przypadku do porównania sposobu wyceny i poziomu cen
do warunków i wymogów istniejących w niniejszym zamówieniu. Zamawiający uznał, że
zarówno poziom cen za poszczególne pozycje, jak i cena globalna, gwarantują wykonanie
całego zamówienia. Przedmiot zamówienia to nie tylko działania awaryjne, co najczęściej
podnosi odwołujący, próbując wykazać niewłaściwe wyliczenia ceny przez firmę Elbudrem,
lecz również - a wręcz przede wszystkim - czynności sukcesywne, regularne i planowane,
które należy interpretować i oceniać łącznie w ujęciu choćby miesięcznym. Odwoływanie się
do cen jednostkowych wydaje
się w tym przypadku całkowicie bezzasadne i nierealne,
choćby patrząc na poziom cen zaoferowanych przez 2 konkurujące podmioty na praktycznie
identycznym poziomie, który mógłby się wydawać nierealnym z punktu widzenia możliwości
realizacji pojedynczego zl
ecenia. Zamawiający przywołał wyrok KIO 1609/17.
Dalej Zamawiający stwierdził, że czyn nieuczciwej konkurencji to celowy sposób
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami, aby jedne były wygórowanie
wysokie a drugie relatywnie niskie, co spowoduje
pozytywną i korzystną ocenę oferty.
W omawianym przypadku wykonawca w każdej pozycji zaoferował relatywnie niskie ceny,
lecz nie oderwane od realiów rynkowych. Dodatkowo, z takiego sposobu ustalenia cen
wykonawca nie otrzyma żadnych dodatkowych punktów, które by stawiały ocenę jego oferty
w sposób korzystniejszy od konkurencji. Zaznaczył, że faktycznym czynem nieuczciwej
konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych ponoszonych przez przedsiębiorcę, co
ma utrudniać dostęp do rynku innym podmiotom, natomiast w analizowanej sprawie różnica
poziomu cen raczej wynika ze zwykłej realnej konkurencji rynkowej a nie sprzedaży poniżej
kosztów, o czym świadczy minimalna różnica cen w ofertach i podobny sposób jej kalkulacji.
Podkreślał, że jeżeli w przepisach wskazuje się na określenia takie jak „utrudnianie, lub „w
celu” to czyny, jakie podejmuje wykonawca, muszą być podejmowane świadomie i z
zamiarem, na co w przedmiotowym postępowaniu nie przedstawiono żadnych dowodów
takiego działania wykonawcy.
W końcu Zamawiający wskazał, iż w omawianym przypadku Odwołujący zarzuca
złożenie oferty z RNC, natomiast za wyjątkiem zwykłych porównań cen jednostkowych nie
przywołuje żadnych norm, reguł wytycznych, który uprawdopodabniają rzetelne i realne
wyliczenie tych ce
n i wskazują, iż wykonawca Elbudrem wykonał to w sposób niewłaściwy,
niezgodny z przepisami. Odwołujący, zasłaniając się przedłożeniem materiału dowodowego
na etapie rozprawy, nie zapewnił możliwości Zamawiającemu rzetelnego zapoznania się
z analizą sporządzoną dla stawianych zarzutów, materiałem dowodowym dotyczącym
kalkulacji kosztów i sposobu wyliczenia cen oraz możliwością oceny go, na etapie
rozpoznania zarzutu. Należy się zastanowić, czy jest to zamierzone działanie celem
utrudnienia stosownej obrony
Zamawiającemu i konkurencyjnej firmie lub czy takie dowody
faktycznie istniały, w chwili wnoszonego odwołania i Odwołujący był świadomy stawianych
zarzutów. Być może właśnie takie działanie Odwołującego należy uznać celowym i
świadomym, celem pozyskania zamówienia, co może nosić znamiona utrudniania dostępu
do rynku i czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, iż przy braku określonych
norm np. KNR, narzutów, ściśle narzuconego sposobu prowadzenia prac celem wykonania
poszczególnych zakresów usług za wyjątkiem powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, wykonawca ma dowolność w sposobie sporządzenia wyceny i przyjęciu określonego
poziomu choćby narzutów pośrednich przy sporządzaniu kalkulacji własnych na potrzeby
realizacji umowy. W niniejszym
postępowaniu stosunek kosztów robocizny i zatrudnienia do
kosztów materiału i użycia narzędzi wynosi ok 80-90/10 -20%, stąd sposób wyceny
w przypadku poszczególnych wykonawców może być bardzo rozbieżny. Sposób wyceny
zależny jest również od profilu prowadzonej działalności poszczególnych podmiotów, co
również widać w sposobie dokonanych wycen. Firmy typowo utrzymaniowe świadczą usługi
na relatywnie niskim poziomie cen, zapewne rozliczając koszty wieloma kontraktami
i bazując na tym samym potencjale sprzętowo osobowym. Podmioty specjalizujące się
w zadaniach inwestycyjnych, muszą dużą część kosztów organizacji i doposażenia wliczyć
w cenę, gdyż na wejściu w kontrakt muszą zdobyć 100% sprawności usługowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 3 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Elbudrem J. J.
A. J.
Sp. j. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 4 maja 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję
Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawcy ELBUDREM do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ww. wniosek Odwołujący uzasadniał
w szczególności tym, iż pełnomocnik zgłaszający przystąpienie w imieniu i na rzecz ww.
wykonawcy
niebędący adwokatem/radcą prawnym był nieprawidłowo umocowany, ponieważ
stosunek zlecenia nie może się ograniczać jedynie do wnoszenia środków ochrony prawnej
przed Izbą, gdyż jest to okoliczność wtórna, wynikająca ze „stosunku podstawowego”.
Odwołujący wskazał również, że szereg czynności, do których został umocowany
pełnomocnik ELBUDREM miała charakter pozorny, gdyż pełnomocnictwo zostało udzielone
po wyborze najkorzystniejszej oferty, tym samym pełnomocnik nie mógł zostać umocowany
np.
do złożenia oferty w imieniu wykonawcy.
Zgodnie z art. 510 ust. 1 ustawy nPzp, p
ełnomocnikiem może być adwokat lub radca
prawny, a
ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika
postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Wskazać należy, iż
z po
wyższego przepisu nie wynika, że osobę pozostającą ze stroną lub uczestnikiem
postępowania winien łączyć stały stosunek zlecenia, a zatem stosunek trwały, będący
przeciwieństwem zlecenia jednorazowego czy incydentalnego. Nieuzasadnione jest tym
samym przen
oszenie regulacji zawartej w art. 87 kpc, w której wprost jest mowa o stałym
stosunku zlecenia, na grunt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, która zawiera
własne regulacje dotyczące pełnomocników w postępowaniu odwoławczym.
Izba wskazuje, iż z treści pełnomocnictwa załączonego do zgłoszenia przystąpienia
ELBUDREM
wynikało, że pełnomocnik został umocowany do dokonywania w imieniu
Wykonawcy wszystkich czynności przewidzianych w ustawie Pzp niezbędnych w celu
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zakres czynności miał
charakter otwarty i obejmował m.in. umocowanie do zgłoszenia przystąpienia. W ocenie Izby
treść powyższego pełnomocnictwa nie budziła wątpliwości w świetle art. 510 ustawy Pzp,
bowiem w sposób jednoznaczny wynikało z niego, że przedmiot niniejszej sprawy, a zatem
podejmowanie czynności prawnych i faktycznych niezbędnych do ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie publiczne, w tym do korzystania ze środków ochrony prawnej,
w
chodził w zakres stosunku zlecenia łączącego pełnomocnika z wykonawcą.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ELBUDREM, ofertę Odwołującego
oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 28 czerwca 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego:
1.
oferta ELBUDREM złożona w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA wraz
z porównaniem wymagań dotyczących utrzymania stacji transformatorowych;
2.
kalkulacja minimalnych i realnych kosztów utrzymania stacji transformatorowych i innych
urządzeń elektrycznych wraz z dowodami: raport płacowy dla prac objętych przedmiotem
zamówienia, oferty, zestawienie KNR;
3. rapor
t z czynności detektywistycznych wraz z zestawieniem zdjęć.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ, cena ofertowa powinna obejmować wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz uwzględniać stawkę
podatku VAT.
Zamawiający zabrania ujmowania kosztów świadczenia poszczególnych rodzajów
usług w innych pozycjach Formularza ofertowego i przenosić je pomiędzy inne pozycje.
W każdej z pozycji Formularza ofertowego należy wycenić i ująć realne koszty zatrudnienia,
użycia materiałów i sprzętu oraz inne koszty wg wiedzy Wykonawcy niezbędne do
komp
leksowego wykonania usługi.
Celem ustalenia ceny ofertowej wykonawcy byli zobligowani do podania w formularzu
ofertowym 9 cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń
elektrycznych, tj. cen za:
a. utrzymanie punktu świetlnego (pkt 3 ppkt 1 formularza ofertowego),
b. utrzymanie stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 3 ppkt 2
formularza ofertowego),
c. utrzymania złącza kablowego wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 3 ppkt 3 formularza
ofertowego),
d. utrzymanie studni kablowej wyposażonej w rozdzielnice (pkt 3 ppkt 4 formularza
ofertowego),
e. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi (pkt 3 ppkt 5 formularza ofertowego),
f. utrzymanie szafki zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy (pkt 3 ppkt 6
formularza ofertowego),
g. utrzymanie rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą (pkt 3 ppkt 7
formularza ofertowego),
h. utr
zymanie urządzeń w tunelu (pkt 3 ppkt 8 formularza ofertowego),
i. utrzymanie złącza kablowego wind z liniami zasilającymi (pkt 3 ppkt 9 formularza
ofertowego).
W § 6 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający określił zasady
wynagrodzenia umownego.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT stanowiła kwotę
9 417
619,62 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 7 689 930,48 zł.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło pięciu
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 6.869.377,80 zł, Przystępujący z ceną 6.678.088,20 zł,
ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z ceną 8.174.088,00 zł, SPIE ELBUD Gdańsk S.A. z ceną
8.125.82
2,80 zł oraz Kar-G. R. G.z ceną 8.602.275,60 zł.
Z powyższego wynika, że cena zaoferowana przez ELBUDREM stanowiła ok. 87%
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz ok. 71% wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług.
Wykonawca ELBUDREM zaoferował następujące ceny jednostkowe za utrzymanie
punktów świetlnych i urządzeń elektrycznych:
1.
Punkt świetlny - 4,84 zł netto;
2. Stacja transformatorowa wraz z liniami kablowymi SN i nn -
100,00 zł netto;
3.
Złącze kablowe wraz z liniami kablowymi nn - 15,00 zł netto;
4.
Studnia kablowa wyposażona w rozdzielnice - 15,00 zł netto;
5.
Rozdzielnica wraz z liniami zasilającymi - 15,00 zł netto;
6. Szafka zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy -
15,00 zł netto;
7. Rozdzielnica obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą - 15,00 zł netto;
8.
Urządzenia w tunelu – 15,00 zł netto;
9.
Złącze kablowe wind z liniami zasilającymi – 15,00 zł netto.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający
uznał ofertę wykonawcy ELBUDREM J. J. A. J. Sp. j. z siedzibą w Gdańsku. Na drugim
miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izb
a zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania ELBUDREM do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo iż
zaoferowane przez tego wykonawcę ceny za utrzymanie urządzeń elektrycznych co najmniej
wydają się być zaniżone.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2018 r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Izba wskazuje, iż powyższy przepis przewiduje badanie rażąco niskiej ceny nie tylko
w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także w stosunku do istotnej części składowej ceny
oferty
w okolicznościach przewidzianych tym przepisem. Dlatego też ad casum zamawiający
bada cenę całkowitą oferty lub jej istotną część składową.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż jakkolwiek w rozpoznawanej sprawie
nie zostały wypełnione przesłanki obligatoryjnego wezwania wykonawcy ELBUDREM
do
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to zdaniem Izby, okoliczności tej
sprawy wskazują, że zaoferowane przez ww. wykonawcę ceny jednostkowe (pkt 3 ppkt 2 – 9
formularza ofertowego) powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Tym samym,
nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia istotnych części składowych ceny, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki,
określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba wskazuje, iż podzieliła stanowisko Odwołującego, że ceny
jednostkowe za utrzymanie urządzeń elektrycznych zawarte w pkt. 3 ppkt 2 – 9 formularza
ofert
owego stanowiły istotną część składową ceny. Zauważyć należy, iż w formularzu
ofertowym (pkt 3) Zamawiający oczekiwał od wykonawców wyceny poszczególnych usług,
w tym pkt 1
– utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic oraz pkt 2 – 9 – utrzymanie urządzeń
elektr
ycznych, zróżnicowanych pod względem ilości oraz przedmiotu. Jak wynika
z postanowień rozdziału XI SIWZ, Zamawiający żądał od wykonawców realnej wyceny
każdej z ww. pozycji, w której należało ująć realne koszty zatrudnienia, użycia materiałów
i sprzętu oraz inne koszty wg wiedzy wykonawcy niezbędne do kompleksowego wykonania
usługi. Z powyższego w ocenie Izby wynika, że Zamawiający oczekiwał, aby ceny oferowane
przez wykonawców za wykonanie poszczególnych usług objętych formularzem ofertowym
pozwalały na pokrycie pełnego kosztu wykonania danej usługi.
Dalej wskazać należy, iż na podstawie zaoferowanych przez wykonawców cen
jednostkowych
za świadczenie usług utrzymaniowych punktów świetlnych oraz urządzeń
elektrycznych miało nastąpić rozliczenie prac między stronami umowy o zamówienie
publiczne
, co też – w okolicznościach tej sprawy – uzasadnia analizowanie zaoferowanych
przez ELBUDREM cen jednostkowych
. Jak wynika bowiem z § 6 ust. 5 wzoru umowy,
f
aktyczny zakres zamówienia wynikać będzie z aktualnej liczby: urządzeń oświetlenia ulic
i urządzeń elektrycznych, wymagających utrzymania. Powyższa ilość ustalana będzie
w okresach miesięcznych przez okres obowiązywania umowy. Jednocześnie w ww.
postanow
ieniu umownym wskazano, iż rozliczenie prac nastąpi po zryczałtowanych
stawkach jednostkowych z uwzględnieniem ilości urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń
elektrycznych objętych utrzymaniem w danym okresie oraz że aktualna ilość urządzeń
oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych do utrzymania w danym miesiącu będzie ustalana
protokolarnie do dnia 28 poprzedniego miesiąca. Z kolei w § 6 ust. 2 i 3 wzoru umowy, strony
umowy przewidziały stawki jednostkowe za utrzymanie jednego punktu świetlnego oraz
stawki je
dnostkowe za utrzymanie poszczególnych urządzeń elektrycznych.
W tym miejscu wskazać należy, iż zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie
polemizowali z argumentacją Odwołującego wskazującą, że usługi zawarte w pkt. 3 ppkt 2 –
9 formularza ofertowego st
anowiły istotny składnik ceny oferty. Co więcej, jak przyznał
w toku rozprawy
Zamawiający - opierając się na dotychczasowym doświadczeniu
wynikającym z realizacji umów tego typu - usługi objęte pkt. 3 ppkt 2 – 9 formularza
ofertowego wykonywane są w pełnym zakresie (100%) i są stałym elementem zamówienia.
Po drugi
e dostrzec należy znaczące dysproporcje cenowe pomiędzy cenami
zaoferowanymi przez ELBUDREM za utrzymanie urządzeń elektrycznych wskazanymi
w pkt. 3 ppkt 2
– 9 formularza ofertowego a cenami zaoferowanymi w powyższym zakresie
przez
innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Ceny oferowane przez
ELBUDREM w zależności od pozycji były kilkukrotnie lub kilkunastokrotnie niższe niż
oferow
ane przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Zauważyć również trzeba, że
cena zaoferowana przez Przystępującego stanowiła ok. 71% wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej od VAT, zatem nieznacznie przekraczała próg poniżej którego
Zamawiający obowiązany jest wszcząć procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Po trzecie, co
szczególnie istotne, ceny zaoferowane przez ELBUDREM w pkt 3 ppkt
3
– 9 formularza ofertowego zostały ukształtowane na takim samym poziomie, tj. 15 zł netto.
Powyższa okoliczność w zestawieniu z tym, iż w ww. pozycjach oferty wykonawca
obowiązany był wycenić świadczenie usług utrzymaniowych różnych urządzeń, o różnej
ilości określonej w SIWZ – w ocenie Izby – powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co
do rzetelności i prawidłowości dokonanej wyceny cen jednostkowych. W szczególności
należałoby postawić pytanie, czy dokonana przez ELBUDREM wycena ww. pozycji miała
charakter indywidualny oraz poprzedzona została merytoryczną analizą, uwzględniającą
charakter czynności konserwacyjnych, nakład pracy, rodzaj wymienianych elementów,
lokalizację urządzeń i związane z tym koszty dojazdu itp. Co więcej, ceny jednostkowe
za
oferowane przez ELBUDREM w ww. pozycjach formularza oferty winny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego choćby w zakresie przyjętych do kalkulacji kosztów pracy,
których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki g
odzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Nadmienić jednak należy, iż zgodnie z wymogami Zamawiającego
wynikającymi z rozdziału XI SIWZ, w każdej pozycji formularza ofertowego oprócz kosztów
pracy należało wycenić także realne koszty użycia materiałów, sprzętu oraz inne koszty wg
wiedzy wykonawcy niezbędne do kompleksowego wykonania usługi.
Z uwagi na powyższe – zdaniem Izby – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
Zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie zaoferowanych przez wykonawcę
ELBUDREM cen jednostkowych za
usługi zawarte w punkcie 3 ppkt 2 – 9 formularza
ofertowego i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Od wyniku przeprowadzonej oceny wyjaśnień zależeć będą dalsze
czynności Zamawiającego z zakresu badania i oceny ofert, w tym także ewentualna decyzja
co do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W tym stanie rzeczy za niepotwierdzony na
obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia Izba uznała zarzut zaniechania
odrzucenia oferty ELBUDREM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Za niewykazane Izba uznała zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ELBUDREM
jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały one na wspólnych
okolicznościach faktycznych. Odwołujący stał na stanowisku, iż wykonawca ELBUDREM
dopuścił się manipulacji cenami jednostkowymi zaoferowanymi w pkt. 3 ppkt 2 – 9
formularza oferty
poprzez ich znaczne zaniżenie, przy jednoczesnym przesunięciu części
kosztów z tych pozycji do pkt. 3 ppkt 1 formularza ofertowego zawierającego cenę
jednostkową za utrzymanie punktu świetlnego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że oferta
ELBUDREM jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. rozdziałem XI akapit 3, ponieważ została
sporządzona w taki sposób, że realne koszty ww. prac zostały zaniżone i będą musiały
zostać sfinansowane w ramach ceny jednostkowej za utrzymanie punktów świetlnych.
Zgodnie z art
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zgodnie z
utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych
przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak
KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Z kolei stosownie do punktu 3 ww. przepisu, odrzu
ceniu podlega także oferta, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Rozważając całokształt okoliczności niniejszej sprawy przede wszystkim trzeba
podkreślić, iż Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że w okolicznościach sprawy doszło
do manipulacji cenami jednostkowymi zawartymi w pkt. 3 ppkt 2
– 9 formularza ofertowego
wykonawcy ELBUDREM poprzez przeniesienie
części kosztów z tych pozycji do pkt. 3 ppkt
1 zawierającego wycenę utrzymania punktu świetlnego. Wskazać należy, iż różnica w cenie
jednostkowej zaoferowanej przez Odwołującego oraz Przystępującego za utrzymanie
j
ednego punktu świetlnego wynosiła 1 gr, co skutkowało tym, że cena jednostkowa w ww.
zakresie zaoferowana przez ELBUDREM (za 31
000 punktów świetlnych w okresie 36
miesięcy) była o 11 160 zł wyższa niż zaoferowana w tej pozycji przez Odwołującego. Mając
na
uwadze powyższe nie sposób dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, iż znacząca część
kosztów z pkt. 3 ppkt 2 – 9 formularza ofertowego została przeniesiona do pkt. 3 ppkt 1
formularza oferty.
Innymi słowy, różnica cenowa między ofertą Odwołującego a
Przystępującego dotycząca wyceny punktów świetlnych nie jest tego rzędu, aby
uprawdopodabniała, iż doszło do manipulacji cenami jednostkowymi przez ELBUDREM
podczas wyceny usług objętych zamówieniem. Aby można było rozważać zarzut manipulacji
cenami jednostkowymi m
usiałoby zostać wykazane, że niektóre pozycje ceny ofertowej
zostały przez wykonawcę znacząco zawyżone, a inne znacząco zaniżone. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy ceny zaoferowane przez Odwołującego i
Przystępującego za utrzymanie punktów świetlnych objętych zamówieniem były na
zbliżonym do siebie poziomie, do których to – jak twierdził Odwołujący – miała zostać
przeniesiona część kosztów przez ELBUDREM. Inną kwestią jest natomiast to, czy
wykonawca ELBUDREM rzete
lnie wycenił usługi utrzymania urządzeń elektrycznych
uwzględniając koszty, które te usługi by generowały. Okoliczność ta będzie jednak możliwa
do zweryfikowania po
złożeniu przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień w przedmiocie
poziomu ceny oferty. W konsekwencji
powyższego nie mógł zostać uwzględniony zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ELBUDREM, który Odwołujący upatrywał w naruszeniu wyrażonego w specyfikacji zakazu
przenoszenia
kosztów między poszczególnymi pozycjami formularza oferty oraz zaniechaniu
realnej wyceny poszczególnych pozycji formularza oferty.
Z uwagi na powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 4 zarzuty w petitum odwołania. Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego (zarzut nr 4) i oddaliła odwołanie
w pozostałym zakresie (zarzuty nr 1 – 3).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania Izba obciążyła
Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz
koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł
(łącznie 18 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 950 zł (18 600 zł x 3/4). Wobec powyższego
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania
i
nakazuje
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
n
ajkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Elbudrem J. J. A. J. Sp. j. z sie
dzibą w Gdańsku do udzielenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen jednostkowych wskazanych w
punkcie 3 ppkt 2
– 9 formularza ofertowego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.).
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego
w części 3/4 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 600 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1284/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych na terenie Gminy Miasta
Gdańska (znak postępowania: 71/B/IE/2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-636774.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
s
tosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 29 kwietnia 2021 r.
wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ELBUDREM, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę zarówno w ujęciu globalnym, jak
i w zakresie istotnych jej składników, w związku z rażącym zaniżeniem cen jednostkowych
za:
a. utrzymanie stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 2
formularza ofertowego),
b. utrzymania złącza kablowego wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 3 formularza
ofertowego),
c. utrzymanie studni kablowej wyposażonej w rozdzielnice (pkt 4 ppkt 4 formularza
ofertowego),
d. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 5 formularza ofertowego),
e. utrzymanie szafki zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy (pkt 4 ppkt 6
formularza ofertowego),
f. utrzymanie rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą (pkt 4 ppkt 7
formularza ofertowego),
g. utrzymanie urządzeń w tunelu (pkt 4 ppkt 8 formularza ofertowego),
h. utrzyman
ie złącza kablowego wind z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 9 formularza
ofertowego),
przy czym z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego obmiarowy model rozliczania
wynagrodzenia ww. ceny bezpośrednio wpływają na wysokość wynagrodzenia rzeczywiście
wypłacanego wykonawcy i jako takie są istotnym elementem ceny, a wartość prac, których
dotyczą zaniżone ceny ofertowe jest na tyle istotna, że rażąco niska jest również cała cena
ofertowa (w szczególności wartość tych prac jest wyższa, aniżeli różnica pomiędzy
całkowitymi cenami ofertowymi ELBUDREM i Odwołującego);
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej:
„ustawa ZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELBUDREM, pomimo iż jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami jednostkowymi, tj.
w szczególności polegający na znacznym zaniżeniu cen za:
a. utrzymanie stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 2
formularza ofertowego),
b. utrzymania złącza kablowego wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 4 ppkt 3 formularza
ofertowego),
c. utrzymanie studni kablowej wyposażonej w rozdzielnice (pkt 4 ppkt 4 formularza
ofertowego),
d. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 5 formularza ofertowego),
e. utrzymanie szafki zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy (pkt 4 ppkt 6
formularza ofertowego),
f. utrzymanie rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą (pkt 4 ppkt 7
formularza ofertowego),
g. utrzymanie urządzeń w tunelu (pkt 4 ppkt 8 formularza ofertowego),
h. utrzymanie złącza kablowego wind z liniami zasilającymi (pkt 4 ppkt 9 formularza
ofertowego),
a tym samym przez zaoferowanie cen jednostokowych we wskazanych pozycjach na
poziomie znacznie niższym, aniżeli faktycznie ponoszone w tym zakresie koszty, przy
jednoczesnym przesunięciu części kosztów tychże prac do pierwszej pozycji formularza
cenowego
,
tj.
ceny jednostkowej za utrzymanie punktu świetlnego;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
ELBUDREM, pomimo iż jej treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bowiem została sporządzona w taki sposób, że realne koszty wykonania prac
objętych pkt 4 ppkt 2-9 formularza ofertowego zostały zaniżone, a tym samym koszty te będą
musiały zostać sfinansowane w ramach ceny jednostkowej za utrzymanie punktów
świetlnych (pkt 4 ppkt 1 formularza ofertowego), co oznacza, że oferta ELBUDREM została
sporządzona niezgodnie z kategorycznym postanowieniem Rozdziału XI akapit trzeci SIWZ,
zgodnie z którym Zamawiający zabronił ujmowania kosztów świadczenia poszczególnych
rodzajów usług w innych pozycjach Formularza ofertowego i przenoszenia ich pomiędzy inne
pozycje, a jednocześnie nakazał, aby w każdej z pozycji formularza ofertowego wycenić
i ująć realne koszty zatrudnienia, użycia materiałów i sprzętu oraz inne koszty wg wiedzy
wykonawcy niezbędne do kompleksowego wykonania usługi;
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych w pkt 1 - 3 powyżej,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ELBUDREM do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo iż zaoferowane przez tego wykonawcę ceny
za utrzymanie urządzeń elektrycznych co najmniej wydają się być zaniżone.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ELBUDREM;
4.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie.
Odnośnie zaniżenia cen jednostkowych przez ELBUDREM Odwołujący wskazał, iż
cena ofertowa brutto stanowiła podstawowe kryterium oceny ofert o wadze 88%. Celem
ustalenia ceny ofertowej wykonawcy byli zobligowani do podania w formularzu ofertowym 9
cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych.
Podstawą ustalenia całkowitej ceny ofertowej były ilości urządzeń wskazane w formularzu
ofertowym. Ilości te miały jednak charakter orientacyjny - bowiem ilość urządzeń faktycznie
obsługiwanych w trakcie realizacji Umowy może ulegać zmianom - w szczególności
zmniejszeniu o 30%. Zamawiający przyjął, że faktyczny zakres zamówienia wynikać będzie
z aktualnej liczby: urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych, wymagających
utrzymania, a powyższa ilość miała być ustalana w okresach miesięcznych przez okres
obowiązywania umowy. Rozliczenie prac miało nastąpić po zryczałtowanych stawkach
jednostkowych z uwzględnieniem ilości urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych
objętych utrzymaniem w danym okresie (§ 6 ust. 5 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wzoru
Umowy). W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. ELBUDREM zaoferował
najniższe spośród wszystkich wykonawców ceny jednostkowe za utrzymanie urządzeń
elektrycznych, co obrazowała tabela zamieszczona w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, iż dysproporcja cen jednostkowych jest uderzająca - ceny
zapr
oponowane przez ELBUDREM są kilkukrotnie a nawet kilkunastokrotnie niższe niż
najniższe spośród pozostałych cen jednostkowych zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców w Postępowaniu. Ceny te są niewiarygodne również i z tego powodu, że
w ogóle nie odzwierciedlają różnic w nakładach i kosztach niezbędnych do utrzymania
poszczególnych urządzeń wskazanych w pkt 4 ppkt 3-9 formularza ofertowego. Zaznaczył,
że utrzymanie tych urządzeń elektrycznych związane jest z koniecznością wykonywania
odmiennych czynności konserwacyjnych, innym nakładem pracy oraz koniecznością
wymiany innych elementów czy części zamiennych. Przykładowo, utrzymanie urządzeń
elektrycznych w tunelu jest znacznie droższe, niż np. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami
zasilającymi - urządzenia te wymagają bowiem statystycznie znacznie częstszego
uczynniania niż pozostałe urządzenia elektryczne (w szczególności z uwagi na znajdującą
w obsługiwanym tunelu pompę zanurzeniową ścieków sanitarnych, która wymaga częstych
interwencji, połączonych dodatkowo z koniecznością opróżnienia ścieków przed podjęciem
naprawy, a także z uwagi na znajdującą się tunelu rozdzielnicę zasilające Centrum Dozoru
Wizyjnego wraz z liniami kablowymi -
ilość urządzeń i linii kablowych składających się na
wszystkie „Urządzenia w tunelu” jest zatem zdecydowanie większa niż w przypadku
„Rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi", a co za tym idzie awaryjność tych urządzeń jest
większa; potwierdzeniem tego są zapisy pkt 5 ppkt 5 Załącznika nr 4 do SIWZ - gdzie
wskazano przewidy
waną liczbę uczynnień na poziomie 5 miesięcznie/180 w skali całego
zamówienia), dodatkowo realizowanego w ciągu zaledwie 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia.
Określenie przez Odwołującego wszystkich ww. cen jednostkowych na tożsamym, bardzo
niskim poziomie w
skazuje, że wartości wpisane w pkt 4 formularza ofertowego nie były
rezultatem jakiejkolwiek analizy kosztów ponoszonych w tym zakresie, lecz jedynie prostym,
mechanicznym przepisaniem jednej kwoty do kolejnych pozycji. Takie działanie nie ma nic
wspólnego z rzetelną kalkulacją ceny ofertowej, a nadto stoi w oczywistej sprzeczności
z zapisami rozdziału XI SIWZ, które nakazywały wykonawcom ująć w każdej pozycji
formularza cenowego ujęcie realnych kosztów zatrudnienia, użycia materiałów i sprzętu oraz
wszyst
kich innych kosztów, które według wiedzy Wykonawcy miałyby być niezbędne do
kompleksowego wykonania usługi. Ceny jednostkowe zaproponowane przez ELBUDREM
nie pozwalają na pokrycie podstawowych kosztów utrzymania urządzeń elektrycznych - tj.
wykonywania okr
eślonych w SIWZ czynności związanych z przeglądami, pomiarami
i bieżącą konserwacją. Tym bardziej nie uwzględniają one kosztów usuwania ewentualnych
awarii, naprawy lub wymiany części zamiennych i zużywających się. Podkreślał, że
urządzenia elektryczne, których utrzymanie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie są
urządzeniami nowymi. Są to głównie urządzenia kilkunastoletnie, znacznie już
wyeksploatowane -
a co za tym idzie utrzymanie ich w sprawności wymaga poniesienia
znacznie wyższych kosztów. W przypadku tych urządzeń istnieje podwyższone ryzyko awarii
i konieczności wymiany zużytych lub zniszczonych części lub elementów na nowe - a
wszelkie koszty z tym związane w całości pokrywa wykonawca.
Koszty utrzymania stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn
Odwołujący wskazał, że zaproponowana przez ELBUDREM cena jednostkowa za
utrzymanie 1 stacji transformatorowej na poziomie 100,00 zł miesięcznie nie pozwoli na
pokrycie kosztów wszystkich czynności, do wykonania których wykonawca jest zobligowany
w ramach przedmiotowej usługi. Zwrócił uwagę, że zgodnie z § 3 ust. 2 pkt 1 ppkt 13 Wzoru
Umowy, obowiązkiem wykonawcy jest prowadzenie eksploatacji i konserwacji 4 stacji
transformatorowych 15/0,4 kV/kV zgodnie z instrukcjami szczegółowej eksploatacji ww. stacji
(instrukcje te stanowią Załącznik nr 11 do SIWZ). Z ww. instrukcji wynika jednoznacznie, że
obowiązkiem wykonawcy jest w szczególności:
- wykonanie raz na 5 lat analizy pracy stacji,
-
wykonywanie oględzin stacji: a) skróconych (1 raz w miesiącu dla każdej stacji), b) oględzin
pełnych (1 raz w każdym roku),
-
wykonanie przeglądu stacji (nie rzadziej niż raz na 5 lat - co najmniej 1 raz dla każdej stacji
w całym okresie obowiązywania umowy),
-
wykonywanie oględzin transformatorów: a) skróconych (1 raz w miesiącu), b) pełnych (1
raz w każdym roku).
Wykonanie ww. czynności przez odpowiednio wykwalifikowanych pracowników
(posiadających odpowiednie uprawnienia elektryczne) jest procesem czasochłonnym,
realizowanym co do zasady przez dwie osoby -
w szczególności z uwagi na konieczność
pracy pod napięciem. Co więcej, poza samym czasem pracy, konieczne jest zapewnienie
dojazdu pracowników do stacji transformatorowych (co w aglomeracji trójmiejskiej jest
również czasochłonne). Koszt wykonywania ww. czynności konsumuje przeważającą część
wynagrodzenia, które zgodnie z ofertą miałby uzyskiwać ELBUDREM z tytułu utrzymania
stacji transformatorowych wraz z liniami kablowymi SN i nn.
Dodatkowo w ramach obowiązkowych przeglądów konieczne jest wyłączenie
napięcia - które to wyłączenie jest realizowany przez podmiot zewnętrzny (Energa Operator
S.A.) za dodatkowym wynagrodzeniem -
którego koszt winien zostać uwzględniony w cenie
ofertowej wykonawcy (a jest to również koszt istotny, sięgający kilkudziesięciu złotych
w przeliczeniu na utrzymanie jednej stacji transformatorowej w okresie jednego miesiąca).
Poza ww. obowiązkami Wykonawca jest zobligowany do dokonywania wszelkich
koniecznych napraw oraz tzw. uczynnień stacji (statystycznie - jak wynika z Załącznika nr 4
do SIWZ Lp. 6 pkt 4 -
konieczność wykonania uczynnienia występuje około 1 raz w miesiącu
i 36 razy w skali całego okresu obowiązywania umowy). Wykonanie ww. czynności wiąże się
nie tylko z poniesieniem kosztu pracy przy wykonywaniu
ww. czynności (w warunkach
trójmiejskich wysokość wynagrodzenia realnie wypłacanego wykwalifikowanym elektrykom
istotnie przewyższa wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę), ale również kosztów
pracy ponoszonych w trakcie dojazdu i kosztami paliwa (w t
ym ze zużyciem paliwa).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z § 3 ust. 2 pkt 1 ppkt 13 Wzoru Umowy
(a także z obowiązujących przepisów i norm w tym zakresie oraz z zapisów Instrukcji
szczegółowych eksploatacji stacji (Załącznik nr. 11 do SIWZ), elektrycy realizujący prace
mają obowiązek wyposażenia w niezbędny sprzęt ochrony osobistej, obsługi technicznej
i przeciwpożarowy przewidziany w eksploatowanych stacjach transformatorowych, przy
czym wykonawca realizujący przedmiot umowy musi wyposażyć się w ten sprzęt własnym
kosztem i staraniem. Sprzętem takim będą w szczególności: drążek izolacyjny, wskaźnik SN
typu EF, uziemiacze przenośne, półbuty i rękawice dieletryczne, dywanik dielektryczny,
uzgadniacz faz, czy kask izolacyjny.
Niezależnie od pozyskania czy zakupu ww. sprzętu, obowiązkiem Wykonawcy jest
zapewnienie odpowiedniej jego legalizacji, wykonania badań technicznych i uzyskania atestu
(przy czym ww. obowiązki z badaniem sprzętu muszą być wykonywane cyklicznie
(odpowiednio co najmniej raz na 6, 12
albo 24 miesiące) - a tym samym powtarzane będą
wielokrotnie w całym w okresie obowiązywania umowy). Same tylko koszty badań generują
miesięczny koszt rzędu 35 zł w przeliczeniu na jedną stację (stanowią zatem ponad 1/3 ceny
jednostkowej przyjętej przez ELBUDREM).
Dodatkowym kosztem ponoszonym przez wykonawcę w ramach realizacji usługi
będzie koszt zapewnienia części zamiennych niezbędnych do napraw (przykładowo:
przekładników, zabezpieczeń, oleju transformatorowego, przewodów/kabli) oraz wszelkich
materia
łów do konserwacji (smary, oleje itp.). Nie sposób jest przyjąć, aby w całym okresie
obowiązywania umowy (36 miesięcy) w ogóle tego rodzaju koszty nie wystąpiły. Jak zostało
bowiem wskazane powyżej, objęte przedmiotem zamówienia stacje transformatorowe są
urządzeniami stosunkowo wyeksploatowanymi, co w praktyce znacząco podwyższa ryzyko
awarii oraz konieczności zastępowania zepsutych lub wyeksploatowanych części nowymi.
Jednostkowy koszt tego rodzaju napraw może oscylować wokół kilku tysięcy złotych - co
oz
nacza, że konieczność wystąpienia zaledwie jednej naprawy tego rodzaju
skonsumowałaby kolejne kilkadziesiąt złotych ceny jednostkowej ELBUDREM (która została
ustalona na poziomie zaledwie 100 zł).
Reasumując Odwołujący wskazał, że cena ofertowa zaproponowana przez
ELBUDREM w zakresie utrzymania stacji transformatorowych nie pozwala na pokrycie
kosztów:
-
pracy przy wykonywaniu czynności konserwacyjnych, oględzin, przeglądów,
-
pracy związanej z usuwaniem awarii (uczynnianiem urządzeń),
-
dojazdu pracowników do stacji transformatorowych celem wykonywania ww. czynność,
-
materiałów i części zamiennych,
-
wyłączeń napięcia realizowanych przez zewnętrznego operatora sieciowego,
-
zapewnienia niezbędnego sprzętu i wyposażenia oraz przeprowadzenia jego cyklicznych
badań.
Przyjmując nawet, że ww. koszty będą przez ELBUDREM ponoszone na potencjalnie
najniższym poziomie (w praktyce niemożliwym dla żadnego wykonawcy), przekroczą one
w
istotny sposób wysokość wynagrodzenia, które byłoby wypłacane ww. wykonawcy zgodnie
z przyjętą przez niego stawką jednostkową 100 zł miesięcznie za każdą z czterech stacji.
Koszty utrzymania pozostałych urządzeń elektrycznych
W zakresie ww. kosztów Odwołujący podał, iż niewiarygodne są również ceny
jednostkowe przyjęte przez ELBUDREM dla utrzymania pozostałych urządzeń elektrycznych
(pkt 4 ppkt 3-
9 formularza ofertowego). Uzasadniał, że utrzymanie sprawności ww. urządzeń
wymaga poniesienia kosztów pracy odpowiadających przynajmniej:
-
wykonaniu ich oględzin połączonych z konserwacją - co najmniej 1 raz w roku;
-
wykonaniu co najmniej jednego pełnego przeglądu w skali całego okresu umowy dla
każdego urządzenia;
-
usuwaniu awarii i uczynniania urządzeń - w zależności od potrzeb, przy czym w przypadku
urządzeń w tunelu konieczność statystycznie zachodzi około 5 razy w miesiącu (pkt 5 ppkt
Załącznika nr 4 do SIWZ) - co wskazuje, że ELBUDREM w ramach żądanych przez siebie
15 złotych miesięcznie musiałby wykonać około 5 interwencji związanych z dojazdem do
tunelu (w ciągu maksymalnie jednej godziny od otrzymania zlecenia) i usunięciem awarii - co
oznacza, że na jedną interwencję wykonaną przez dwóch elektryków ELBUDREM mógłby
przeznaczyć nie więcej niż 3 złote (o ile nie ponosiłby żadnych innych kosztów związanych
z utrzymaniem urządzeń - co w praktyce i tak jest niemożliwe); w praktyce kwota ta nie
wystarczyłaby nawet na dojazd w miejsce usuwania awarii, nie wspominając nawet
o usunięciu awarii czy pokryciu kosztów związanych z koniecznością opróżnienia studni
ścieków sanitarnych przed podjęciem naprawy;
-
dojazdom do miejsca wykonywania czynności utrzymaniowych lub związanych
z usuwaniem awarii;
-
w przypadku utrzymania rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą
(pkt 4 ppkt 7 formularza ofertowego) oraz studni kablowych wyposażonych w rozdzielnicę
(pkt 4 ppkt 4 formularza ofertowego) dodatkowo również kosztom udostępnienia jednostkom
zewnętrznym na cele imprez plenerowych (w tym dokonania sprawdzenia w/w urządzeń
przed udostępnieniem).
Przyjęta przez ELBUDREM stawka na poziomie 15 złotych miesięcznie za jedno
urządzenie nie pozwoli nawet na pokrycie kosztów robocizny (kosztów pracy). Tymczasem
również w przypadku tych urządzeń wykonawcę będą obciążały koszty materiałów
konserwacyjnych or
az wszelkich niezbędnych części zamiennych. Koszty ich zakupu
i wymiany w całości obciążają wykonawcę usługi i winny zostać uwzględnione
w zaproponowanej cenie jednostkowej.
Odwołujący wskazał, iż w świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, że
ELB
UDREM zaniżył w istocie osiem spośród dziewięciu cen jednostkowych ujętych
w formularzu ofertowym. Okoliczność ta skutkuje koniecznością uznania, że ELBUDREM
dokonał zabiegu polegającego na uwzględnieniu kosztów utrzymania urządzeń
elektrycznych w cenie jednostkowej za utrzym
anie urządzeń oświetlenia ulic a więc do
swoistego „przeniesienia kosztów” pomiędzy pozycjami „kosztorysu” zawartego w pkt 4
formularza ofertowego, względnie zaniżył w stopniu istotnym całkowitą cenę ofertową i tym
samym zaoferował ją na poziomie rażąco niskim.
Odwołujący uzasadniał, że jakkolwiek oferta ELBUDREM globalnie zawiera cenę
najniższą spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (w szczególności cenę niższą,
niż zaoferowana przez Odwołującego), to jednak okoliczność ta wynika wyłącznie z faktu
znacznego zaniżenia przez ELBUDREM cen jednostkowych zawartych w pkt 4 ppkt 2-9
formularz ofertowego. Zauważył, że ELBUDREM zaoferował Zamawiającemu nieco wyższą
stawkę wynagrodzenia za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulicznego (cenę jednostkową za
utrzymanie 1 pkt świetlnego). Wprawdzie cena ta jest wyższa od ceny zaproponowanej
przez Odwołującego zaledwie o 1 grosz, jednak uwzględniając zakładaną liczbę punktów
świetlnych objętych utrzymaniem w ramach przedmiotowego zamówienia (31 000 szt.) oraz
okres obowiązywania umowy (36 miesięcy) różnica ta przekłada się na zauważalnie wyższą
cenę utrzymania oświetlenia ulicznego w stosunku do ceny Odwołującego. Taka różnica
w ww. cenie jednostkowej zaproponowanej przez ELBUDREM i Odwołującego wskazuje na
wysokie prawdopodobieństwo przeniesienia przez ELBUDREM części kosztów utrzymania
urządzeń elektrycznych do ceny jednostkowej za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulicznego.
Opisane działanie ELBUDREM, polegające na przeniesieniu kosztów pomiędzy
pozycjami formularza cenowego, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Odwołujący wskazał, że działanie ELBUDREM
polegające na zaproponowaniu Zamawiającemu cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń
elektryc
znych na poziomie nieuwzględniającym rzeczywistych kosztów, jakie w związku z ich
wykonaniem wykonawca ten będzie ponosił, jest działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami, dotyczącymi konkurowania przez przedsiębiorców w postępowaniach
przetargowych poprze
z oferowanie korzystnych dla Zamawiającego warunków. Na
naruszenie dobrych obyczajów w niniejszym Postępowaniu wskazuje w szczególności to, że
działanie ELBUDREM doprowadza do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach gospodarki rynkowej, prowadząc do naruszenia
interesów innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku (por. również uzasadnienie
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1292/15). W stanie
faktycznym sprawy działanie ELBUDREM nie miało nic wspólnego z rzetelną wyceną
wartości usług utrzymania urządzeń elektrycznych i nie odzwierciedlało kosztu, które tego
rodzaju prace w założonym przez Zamawiającego przypadku (tj. ilości rzeczywiście
utrzymywanych
urządzeń elektrycznych i oświetleniowych były takie same, jak przyjęte
w formularzu ofertowym dla potrzeb wyliczenia ceny ofertowej), realnie by generowały.
W istocie, realizacja przedmiotowych robót za ceny, które w swej ofercie zaoferował
ELBUDREM w ogóle nie byłaby możliwa - ceny te nie wystarczyłyby bowiem nawet na
pokrycie kosztów pracy. Zaoferowania takich cen nie można uznać za normalne,
konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja,
w szczególności na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi
zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem
zamówienia, nie zaś zabiegami czysto matematycznymi nakierowanymi wyłącznie na
ustawienie się w pozycji korzystniejszej od innych przedsiębiorców. Tymczasem zachowanie
ELBUDREM
polegające
na
zniekształceniu
cen
jednostkowych
w
stopniu
nieodpowiadającym rzeczywistym kosztom wykonania usługi może doprowadzić do sytuacji,
w której Zamawiający będzie zobligowany do zapłaty ELBUDREM wyższego wynagrodzenia
niż to, które wypłaciłby Odwołującemu. Mając na uwadze, że zgodnie z założeniami
dokumentacji przetargowej możliwe i prawdopodobne jest, że ilości faktycznie
utrzymywanych urządzeń elektrycznych i oświetleniowych będą inne, niż wskazane w
formularzu ofertowym, w
ynagrodzenie wypłacane w oparciu o stawki oderwane od faktycznie
ponoszonych kosztów może się okazać dla zamawiającego mniej korzystne (droższe), niż
gdyby jego wysokość została ustalona w oparciu o ceny rzetelnie skalkulowane. Odwołujący
wskazał, że działanie ELBUDREM naruszyło nie tylko interes Zamawiającego, ale również
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie (w tym przypadku interes
Odwołującego), bowiem było nakierowane na zmniejszenie ich szansy na uzyskanie
zamówienia w Postępowaniu. Doprowadziło to bowiem do sytuacji, w której cena
ELB
UDREM jest formalnie najkorzystniejsza, pomimo iż w rzeczywistości wcale taka być nie
musi.
Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że zaniżenie przez ELBUDREM cen
jednostkowych za utrzymanie urządzeń elektrycznych było działaniem sprzecznym z dobrymi
obyczajami, które naruszyło interes Odwołującego. Służyło ono wyłącznie swoistej
manipulacji ceną oferty, nie zaś jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący zaznaczył, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej taka sytuacja jest
jednoznacznie kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tytułem przykładu wskazał
na wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14, wyrok z dnia 3 grudnia
2015 r. sygn. akt: KIO 2553/15, wyrok z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1449/16,
1501/16 oraz wyrok z dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty ELBUDREM Odwołujący
wskazał, iż nawet gdyby uznać, że w ofercie ELBUDREM nie doszło do jakiegokolwiek
przeniesienia kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi, a jedynie do
zaniżenia cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń elektrycznych, to taka sytuacja
również powinna skutkować odrzuceniem oferty ELBUDREM. Świadczyłoby to bowiem
o tym, że ELBUDREM zaoferował cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, iż choć
w przypadku instytucji rażąco niskiej ceny zasadą jest badanie charakteru ceny dla całego
zamówienia (ceny globalnej), to jednak w określonych sytuacjach faktycznych badanie
elementów składowych takiej ceny jest nie tylko dopuszczalne, lecz wręcz konieczne.
Sytuacja, która ma miejsce na gruncie niniejszego postępowania, z całą pewnością taki
sposób badania przesłanek rażąco niskiej ceny uzasadnia. Co istotne, w aktualnym stanie
prawnym możliwość badania składników ceny pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny
została dodatkowo przez ustawodawcę wyeksponowana w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Aktualni
e przepis ten wprost wskazuje, iż część składowa ceny ofertowej może stanowić
przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle ww. przepisu zasadnicze znaczenia dla
ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej
ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny. Odwołujący
zauważył, że przepisy ustawy Pzp pojęcia „istotnej” części składowej ceny nie definiują.
Zgodnie z definicją słownikową pojęcie to oznacza „1. główny, podstawowy; 2. duży,
zna
czny; 3. Rzeczywisty, prawdziwy” (Słownik Języka Polskiego Wydawnictwa PWN,
www.sjp.pwn.pl
oraz „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik
Języka Polskiego PAN, www.wsjp.pl). Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria
determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny
być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny
ofertowej lub te
ż czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż ww. stanowisko znajduje
potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przywołał wyrok KIO z
dnia 24 wr
ześnia 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r. sygn. akt:
KIO 1734/12. Odwołujący przywołał również fragment opinii Prezes UZP pt. „Badanie rażąco
niskiej ceny po nowelizacji”.
Odwołujący stwierdził, iż jakkolwiek koszty utrzymania oświetlenia ulicznego
(punktów świetlnych - objętych ceną jednostkową wskazaną w pkt 4 ppkt 1 formularza
ofertowego) mają zasadniczy i przeważający udział w całości kosztów realizacji zamówienia,
nie pozbawia to jednak kosztów pozostałych czynności utrzymaniowych (a tym samym cen
jednostkowych zapisanych w poz. 2-
9 punktu 4 formularza ofertowego) cech istotności.
Biorąc pod uwagę fakt, że różnice w cenach ofertowych poszczególnych wykonawców były
w tym postępowaniu stosunkowo niewielkie, ich wartość była istotna z punktu widzenia
wyniku Postępowania. W szczególności różnica pomiędzy cenami oferty Odwołującego i
Przystępującego wniosła zaledwie 155 520,00 zł. Gdyby ELBUDREM doliczył do ceny
ofertowej rzeczywiste koszty utrzymania urządzeń elektrycznych, to całkowita cena jego
oferty przestałaby być ceną najniższą w Postępowaniu (nie byłaby nawet ceną drugą w
kolejności). W tym kontekście stwierdzić należy, że wskazane przez ELBUDREM w pkt 4
ppkt 2-
9 formularza ofertowego winny być zakwalifikowane jako stanowiące „istotną” część
składową ceny ofertowej. Ich wysokość będzie miała bezpośredni wpływ na wysokość
rzeczywiście wypłacanego wybranemu wykonawcy wynagrodzenia. Roboty te będą
rozliczane po cenach przyjętych w ofercie wykonawcy - zatem zaniżone ceny jednostkowe
oznaczają niższe całościowe wynagrodzenie. Tym samym, znaczące zaniżenie ww. cen
jednostkowych winno skutkować przeprowadzeniem przez Zamawiającego procedury
wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający takiej procedury nie
zastosował. Negatywny wynik takiej procedury powodować będzie konieczność odrzucenia
oferty ELBUDREM (odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp bądź art. 90 ust. 3 ustawy Pzp), co uzasadnia sformułowanie
zarzutu również w zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów.
Odwołujący nadmienił, że prowadzenie procedury wyjaśniającej określonej w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp nie jest celowe w przypadku, gdy oferta wykonawcy ELBUDREM podlega
odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w związku z dokonaną przez niego
manipulacją częściami składowymi ceny. W przypadku uwzględnienia tego ostatniego
zarzutu (
czyn nieuczciwej konkurencji) zasadne będzie nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty ELBUDREM z pominięciem procedury wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty ELBUDREM z SIWZ
Odwołujący wskazał, że nieuwzględnienie przez ELBUDREM w cenach jednostkowych za
utrzymanie urządzeń elektrycznych wszystkich kosztów związanych z tą usługą stoi
w oczywistej sprzeczności z kategorycznym zapisem Rozdziału XI akapit trzeci SWIZ. Mając
na u
wadze, że powyższa niezgodność dotyczy elementu przedmiotowo istotnego oferty
wykonawcy -
tj. ceny (wynagrodzenia) za realizację usługi, powoduje ona obowiązek
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący na potwierdzenie
stan
owiska przywołał wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 268/21 oraz z dnia
28 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO 3508/20.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że analiza poziomu poszczególnych cen ofertowych wskazuje,
iż w stanie faktycznym bezspornie można wykazać, iż nie został przekroczony żaden
z dwóch progów procentowych zobowiązujący Zamawiającego do zwrócenia się
o wyjaśnienia, w zakresie podejrzeń o rażąco niską cenę, do wykonawcy firmy Elbudrem.
Wobec powyższego nie zachodzą generalnie ustawowe przesłanki do konieczności
wzywania wykonawcy o takie wyjaśnienia. Zamawiający może natomiast lecz nie musi,
wzywać wykonawcy, gdy części składowe budzą wątpliwości. Ważne jest, aby te części
zamówienia miały istotny wpływ na ogólny poziom ceny ofertowej. Zamawiający przywołał
wyrok KIO sygn. akt: KIO 1379/17 oraz KIO 687/17 i 693/17. W związku z powyższym
dokonywanie dalszej analizy zarzutu w zakresie RNC uznajemy za bezzasadny.
Uzasadniał, że różnica w ofertach pomiędzy Elbudrem (6 678 088,20 zł) a FB Serwis
(6 869 377,80 zł) wynosi 191 289,60 zł, co stanowi 2,86% oferty firmy Elbudrem. Generalnie
wszystkie oferty zostały złożone z cenami niższymi niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co świadczy również o istnieniu konkurencji na
rynku usług i co jest zjawiskiem naturalnym, pożądanym oraz mniejszym, niż prognozowano
przy szacowaniu, wzroście cen w okresie ostatnich 3 lat. Wobec powyższego, pomimo
pewnej wiedzy Zamawiającego w zakresie możliwości realizacji zamówienia i przyjęcia
pewnych własnych kalkulacji wynikających z doświadczenia i analizy rynku, nie musiał i nie
był zobligowany do wyjaśniania stanu faktycznego, z racji na oczywiste uwarunkowania
związane z tym zamówieniem oraz czytelny sposób kalkulacji oferty przez wykonawcę.
Ocena oferty odnosiła się w tym przypadku do porównania sposobu wyceny i poziomu cen
do warunków i wymogów istniejących w niniejszym zamówieniu. Zamawiający uznał, że
zarówno poziom cen za poszczególne pozycje, jak i cena globalna, gwarantują wykonanie
całego zamówienia. Przedmiot zamówienia to nie tylko działania awaryjne, co najczęściej
podnosi odwołujący, próbując wykazać niewłaściwe wyliczenia ceny przez firmę Elbudrem,
lecz również - a wręcz przede wszystkim - czynności sukcesywne, regularne i planowane,
które należy interpretować i oceniać łącznie w ujęciu choćby miesięcznym. Odwoływanie się
do cen jednostkowych wydaje
się w tym przypadku całkowicie bezzasadne i nierealne,
choćby patrząc na poziom cen zaoferowanych przez 2 konkurujące podmioty na praktycznie
identycznym poziomie, który mógłby się wydawać nierealnym z punktu widzenia możliwości
realizacji pojedynczego zl
ecenia. Zamawiający przywołał wyrok KIO 1609/17.
Dalej Zamawiający stwierdził, że czyn nieuczciwej konkurencji to celowy sposób
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami, aby jedne były wygórowanie
wysokie a drugie relatywnie niskie, co spowoduje
pozytywną i korzystną ocenę oferty.
W omawianym przypadku wykonawca w każdej pozycji zaoferował relatywnie niskie ceny,
lecz nie oderwane od realiów rynkowych. Dodatkowo, z takiego sposobu ustalenia cen
wykonawca nie otrzyma żadnych dodatkowych punktów, które by stawiały ocenę jego oferty
w sposób korzystniejszy od konkurencji. Zaznaczył, że faktycznym czynem nieuczciwej
konkurencji jest sprzedaż poniżej kosztów własnych ponoszonych przez przedsiębiorcę, co
ma utrudniać dostęp do rynku innym podmiotom, natomiast w analizowanej sprawie różnica
poziomu cen raczej wynika ze zwykłej realnej konkurencji rynkowej a nie sprzedaży poniżej
kosztów, o czym świadczy minimalna różnica cen w ofertach i podobny sposób jej kalkulacji.
Podkreślał, że jeżeli w przepisach wskazuje się na określenia takie jak „utrudnianie, lub „w
celu” to czyny, jakie podejmuje wykonawca, muszą być podejmowane świadomie i z
zamiarem, na co w przedmiotowym postępowaniu nie przedstawiono żadnych dowodów
takiego działania wykonawcy.
W końcu Zamawiający wskazał, iż w omawianym przypadku Odwołujący zarzuca
złożenie oferty z RNC, natomiast za wyjątkiem zwykłych porównań cen jednostkowych nie
przywołuje żadnych norm, reguł wytycznych, który uprawdopodabniają rzetelne i realne
wyliczenie tych ce
n i wskazują, iż wykonawca Elbudrem wykonał to w sposób niewłaściwy,
niezgodny z przepisami. Odwołujący, zasłaniając się przedłożeniem materiału dowodowego
na etapie rozprawy, nie zapewnił możliwości Zamawiającemu rzetelnego zapoznania się
z analizą sporządzoną dla stawianych zarzutów, materiałem dowodowym dotyczącym
kalkulacji kosztów i sposobu wyliczenia cen oraz możliwością oceny go, na etapie
rozpoznania zarzutu. Należy się zastanowić, czy jest to zamierzone działanie celem
utrudnienia stosownej obrony
Zamawiającemu i konkurencyjnej firmie lub czy takie dowody
faktycznie istniały, w chwili wnoszonego odwołania i Odwołujący był świadomy stawianych
zarzutów. Być może właśnie takie działanie Odwołującego należy uznać celowym i
świadomym, celem pozyskania zamówienia, co może nosić znamiona utrudniania dostępu
do rynku i czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający podkreślił, iż przy braku określonych
norm np. KNR, narzutów, ściśle narzuconego sposobu prowadzenia prac celem wykonania
poszczególnych zakresów usług za wyjątkiem powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, wykonawca ma dowolność w sposobie sporządzenia wyceny i przyjęciu określonego
poziomu choćby narzutów pośrednich przy sporządzaniu kalkulacji własnych na potrzeby
realizacji umowy. W niniejszym
postępowaniu stosunek kosztów robocizny i zatrudnienia do
kosztów materiału i użycia narzędzi wynosi ok 80-90/10 -20%, stąd sposób wyceny
w przypadku poszczególnych wykonawców może być bardzo rozbieżny. Sposób wyceny
zależny jest również od profilu prowadzonej działalności poszczególnych podmiotów, co
również widać w sposobie dokonanych wycen. Firmy typowo utrzymaniowe świadczą usługi
na relatywnie niskim poziomie cen, zapewne rozliczając koszty wieloma kontraktami
i bazując na tym samym potencjale sprzętowo osobowym. Podmioty specjalizujące się
w zadaniach inwestycyjnych, muszą dużą część kosztów organizacji i doposażenia wliczyć
w cenę, gdyż na wejściu w kontrakt muszą zdobyć 100% sprawności usługowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Zamawiający w dniu 3 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Elbudrem J. J.
A. J.
Sp. j. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 4 maja 2021 r. po stronie Zamawiającego.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję
Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawcy ELBUDREM do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ww. wniosek Odwołujący uzasadniał
w szczególności tym, iż pełnomocnik zgłaszający przystąpienie w imieniu i na rzecz ww.
wykonawcy
niebędący adwokatem/radcą prawnym był nieprawidłowo umocowany, ponieważ
stosunek zlecenia nie może się ograniczać jedynie do wnoszenia środków ochrony prawnej
przed Izbą, gdyż jest to okoliczność wtórna, wynikająca ze „stosunku podstawowego”.
Odwołujący wskazał również, że szereg czynności, do których został umocowany
pełnomocnik ELBUDREM miała charakter pozorny, gdyż pełnomocnictwo zostało udzielone
po wyborze najkorzystniejszej oferty, tym samym pełnomocnik nie mógł zostać umocowany
np.
do złożenia oferty w imieniu wykonawcy.
Zgodnie z art. 510 ust. 1 ustawy nPzp, p
ełnomocnikiem może być adwokat lub radca
prawny, a
ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika
postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku
zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Wskazać należy, iż
z po
wyższego przepisu nie wynika, że osobę pozostającą ze stroną lub uczestnikiem
postępowania winien łączyć stały stosunek zlecenia, a zatem stosunek trwały, będący
przeciwieństwem zlecenia jednorazowego czy incydentalnego. Nieuzasadnione jest tym
samym przen
oszenie regulacji zawartej w art. 87 kpc, w której wprost jest mowa o stałym
stosunku zlecenia, na grunt przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, która zawiera
własne regulacje dotyczące pełnomocników w postępowaniu odwoławczym.
Izba wskazuje, iż z treści pełnomocnictwa załączonego do zgłoszenia przystąpienia
ELBUDREM
wynikało, że pełnomocnik został umocowany do dokonywania w imieniu
Wykonawcy wszystkich czynności przewidzianych w ustawie Pzp niezbędnych w celu
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym zakres czynności miał
charakter otwarty i obejmował m.in. umocowanie do zgłoszenia przystąpienia. W ocenie Izby
treść powyższego pełnomocnictwa nie budziła wątpliwości w świetle art. 510 ustawy Pzp,
bowiem w sposób jednoznaczny wynikało z niego, że przedmiot niniejszej sprawy, a zatem
podejmowanie czynności prawnych i faktycznych niezbędnych do ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie publiczne, w tym do korzystania ze środków ochrony prawnej,
w
chodził w zakres stosunku zlecenia łączącego pełnomocnika z wykonawcą.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ELBUDREM, ofertę Odwołującego
oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 28 czerwca 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego:
1.
oferta ELBUDREM złożona w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA wraz
z porównaniem wymagań dotyczących utrzymania stacji transformatorowych;
2.
kalkulacja minimalnych i realnych kosztów utrzymania stacji transformatorowych i innych
urządzeń elektrycznych wraz z dowodami: raport płacowy dla prac objętych przedmiotem
zamówienia, oferty, zestawienie KNR;
3. rapor
t z czynności detektywistycznych wraz z zestawieniem zdjęć.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ, cena ofertowa powinna obejmować wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz uwzględniać stawkę
podatku VAT.
Zamawiający zabrania ujmowania kosztów świadczenia poszczególnych rodzajów
usług w innych pozycjach Formularza ofertowego i przenosić je pomiędzy inne pozycje.
W każdej z pozycji Formularza ofertowego należy wycenić i ująć realne koszty zatrudnienia,
użycia materiałów i sprzętu oraz inne koszty wg wiedzy Wykonawcy niezbędne do
komp
leksowego wykonania usługi.
Celem ustalenia ceny ofertowej wykonawcy byli zobligowani do podania w formularzu
ofertowym 9 cen jednostkowych za utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń
elektrycznych, tj. cen za:
a. utrzymanie punktu świetlnego (pkt 3 ppkt 1 formularza ofertowego),
b. utrzymanie stacji transformatorowej wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 3 ppkt 2
formularza ofertowego),
c. utrzymania złącza kablowego wraz z liniami kablowymi SN i nn (pkt 3 ppkt 3 formularza
ofertowego),
d. utrzymanie studni kablowej wyposażonej w rozdzielnice (pkt 3 ppkt 4 formularza
ofertowego),
e. utrzymanie rozdzielnicy wraz z liniami zasilającymi (pkt 3 ppkt 5 formularza ofertowego),
f. utrzymanie szafki zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy (pkt 3 ppkt 6
formularza ofertowego),
g. utrzymanie rozdzielnicy obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą (pkt 3 ppkt 7
formularza ofertowego),
h. utr
zymanie urządzeń w tunelu (pkt 3 ppkt 8 formularza ofertowego),
i. utrzymanie złącza kablowego wind z liniami zasilającymi (pkt 3 ppkt 9 formularza
ofertowego).
W § 6 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający określił zasady
wynagrodzenia umownego.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT stanowiła kwotę
9 417
619,62 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 7 689 930,48 zł.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło pięciu
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 6.869.377,80 zł, Przystępujący z ceną 6.678.088,20 zł,
ENERGA Oświetlenie Sp. z o.o. z ceną 8.174.088,00 zł, SPIE ELBUD Gdańsk S.A. z ceną
8.125.82
2,80 zł oraz Kar-G. R. G.z ceną 8.602.275,60 zł.
Z powyższego wynika, że cena zaoferowana przez ELBUDREM stanowiła ok. 87%
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz ok. 71% wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług.
Wykonawca ELBUDREM zaoferował następujące ceny jednostkowe za utrzymanie
punktów świetlnych i urządzeń elektrycznych:
1.
Punkt świetlny - 4,84 zł netto;
2. Stacja transformatorowa wraz z liniami kablowymi SN i nn -
100,00 zł netto;
3.
Złącze kablowe wraz z liniami kablowymi nn - 15,00 zł netto;
4.
Studnia kablowa wyposażona w rozdzielnice - 15,00 zł netto;
5.
Rozdzielnica wraz z liniami zasilającymi - 15,00 zł netto;
6. Szafka zasilania i sterowania pompowni wraz z silnikiem pompy -
15,00 zł netto;
7. Rozdzielnica obsługi imprez plenerowych wraz z linią zasilającą - 15,00 zł netto;
8.
Urządzenia w tunelu – 15,00 zł netto;
9.
Złącze kablowe wind z liniami zasilającymi – 15,00 zł netto.
W dniu 19 kwietnia 2021 r. za najkorzystniejszą w ww. postępowaniu Zamawiający
uznał ofertę wykonawcy ELBUDREM J. J. A. J. Sp. j. z siedzibą w Gdańsku. Na drugim
miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego.
Izb
a zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania ELBUDREM do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo iż
zaoferowane przez tego wykonawcę ceny za utrzymanie urządzeń elektrycznych co najmniej
wydają się być zaniżone.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2018 r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Izba wskazuje, iż powyższy przepis przewiduje badanie rażąco niskiej ceny nie tylko
w stosunku do całkowitej ceny oferty, ale także w stosunku do istotnej części składowej ceny
oferty
w okolicznościach przewidzianych tym przepisem. Dlatego też ad casum zamawiający
bada cenę całkowitą oferty lub jej istotną część składową.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż jakkolwiek w rozpoznawanej sprawie
nie zostały wypełnione przesłanki obligatoryjnego wezwania wykonawcy ELBUDREM
do
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to zdaniem Izby, okoliczności tej
sprawy wskazują, że zaoferowane przez ww. wykonawcę ceny jednostkowe (pkt 3 ppkt 2 – 9
formularza ofertowego) powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Tym samym,
nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia istotnych części składowych ceny, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki,
określone w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba wskazuje, iż podzieliła stanowisko Odwołującego, że ceny
jednostkowe za utrzymanie urządzeń elektrycznych zawarte w pkt. 3 ppkt 2 – 9 formularza
ofert
owego stanowiły istotną część składową ceny. Zauważyć należy, iż w formularzu
ofertowym (pkt 3) Zamawiający oczekiwał od wykonawców wyceny poszczególnych usług,
w tym pkt 1
– utrzymanie urządzeń oświetlenia ulic oraz pkt 2 – 9 – utrzymanie urządzeń
elektr
ycznych, zróżnicowanych pod względem ilości oraz przedmiotu. Jak wynika
z postanowień rozdziału XI SIWZ, Zamawiający żądał od wykonawców realnej wyceny
każdej z ww. pozycji, w której należało ująć realne koszty zatrudnienia, użycia materiałów
i sprzętu oraz inne koszty wg wiedzy wykonawcy niezbędne do kompleksowego wykonania
usługi. Z powyższego w ocenie Izby wynika, że Zamawiający oczekiwał, aby ceny oferowane
przez wykonawców za wykonanie poszczególnych usług objętych formularzem ofertowym
pozwalały na pokrycie pełnego kosztu wykonania danej usługi.
Dalej wskazać należy, iż na podstawie zaoferowanych przez wykonawców cen
jednostkowych
za świadczenie usług utrzymaniowych punktów świetlnych oraz urządzeń
elektrycznych miało nastąpić rozliczenie prac między stronami umowy o zamówienie
publiczne
, co też – w okolicznościach tej sprawy – uzasadnia analizowanie zaoferowanych
przez ELBUDREM cen jednostkowych
. Jak wynika bowiem z § 6 ust. 5 wzoru umowy,
f
aktyczny zakres zamówienia wynikać będzie z aktualnej liczby: urządzeń oświetlenia ulic
i urządzeń elektrycznych, wymagających utrzymania. Powyższa ilość ustalana będzie
w okresach miesięcznych przez okres obowiązywania umowy. Jednocześnie w ww.
postanow
ieniu umownym wskazano, iż rozliczenie prac nastąpi po zryczałtowanych
stawkach jednostkowych z uwzględnieniem ilości urządzeń oświetlenia ulic i urządzeń
elektrycznych objętych utrzymaniem w danym okresie oraz że aktualna ilość urządzeń
oświetlenia ulic i urządzeń elektrycznych do utrzymania w danym miesiącu będzie ustalana
protokolarnie do dnia 28 poprzedniego miesiąca. Z kolei w § 6 ust. 2 i 3 wzoru umowy, strony
umowy przewidziały stawki jednostkowe za utrzymanie jednego punktu świetlnego oraz
stawki je
dnostkowe za utrzymanie poszczególnych urządzeń elektrycznych.
W tym miejscu wskazać należy, iż zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie
polemizowali z argumentacją Odwołującego wskazującą, że usługi zawarte w pkt. 3 ppkt 2 –
9 formularza ofertowego st
anowiły istotny składnik ceny oferty. Co więcej, jak przyznał
w toku rozprawy
Zamawiający - opierając się na dotychczasowym doświadczeniu
wynikającym z realizacji umów tego typu - usługi objęte pkt. 3 ppkt 2 – 9 formularza
ofertowego wykonywane są w pełnym zakresie (100%) i są stałym elementem zamówienia.
Po drugi
e dostrzec należy znaczące dysproporcje cenowe pomiędzy cenami
zaoferowanymi przez ELBUDREM za utrzymanie urządzeń elektrycznych wskazanymi
w pkt. 3 ppkt 2
– 9 formularza ofertowego a cenami zaoferowanymi w powyższym zakresie
przez
innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Ceny oferowane przez
ELBUDREM w zależności od pozycji były kilkukrotnie lub kilkunastokrotnie niższe niż
oferow
ane przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Zauważyć również trzeba, że
cena zaoferowana przez Przystępującego stanowiła ok. 71% wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej od VAT, zatem nieznacznie przekraczała próg poniżej którego
Zamawiający obowiązany jest wszcząć procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Po trzecie, co
szczególnie istotne, ceny zaoferowane przez ELBUDREM w pkt 3 ppkt
3
– 9 formularza ofertowego zostały ukształtowane na takim samym poziomie, tj. 15 zł netto.
Powyższa okoliczność w zestawieniu z tym, iż w ww. pozycjach oferty wykonawca
obowiązany był wycenić świadczenie usług utrzymaniowych różnych urządzeń, o różnej
ilości określonej w SIWZ – w ocenie Izby – powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co
do rzetelności i prawidłowości dokonanej wyceny cen jednostkowych. W szczególności
należałoby postawić pytanie, czy dokonana przez ELBUDREM wycena ww. pozycji miała
charakter indywidualny oraz poprzedzona została merytoryczną analizą, uwzględniającą
charakter czynności konserwacyjnych, nakład pracy, rodzaj wymienianych elementów,
lokalizację urządzeń i związane z tym koszty dojazdu itp. Co więcej, ceny jednostkowe
za
oferowane przez ELBUDREM w ww. pozycjach formularza oferty winny wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego choćby w zakresie przyjętych do kalkulacji kosztów pracy,
których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki g
odzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Nadmienić jednak należy, iż zgodnie z wymogami Zamawiającego
wynikającymi z rozdziału XI SIWZ, w każdej pozycji formularza ofertowego oprócz kosztów
pracy należało wycenić także realne koszty użycia materiałów, sprzętu oraz inne koszty wg
wiedzy wykonawcy niezbędne do kompleksowego wykonania usługi.
Z uwagi na powyższe – zdaniem Izby – w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
Zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie zaoferowanych przez wykonawcę
ELBUDREM cen jednostkowych za
usługi zawarte w punkcie 3 ppkt 2 – 9 formularza
ofertowego i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Od wyniku przeprowadzonej oceny wyjaśnień zależeć będą dalsze
czynności Zamawiającego z zakresu badania i oceny ofert, w tym także ewentualna decyzja
co do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W tym stanie rzeczy za niepotwierdzony na
obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia Izba uznała zarzut zaniechania
odrzucenia oferty ELBUDREM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Za niewykazane Izba uznała zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ELBUDREM
jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały one na wspólnych
okolicznościach faktycznych. Odwołujący stał na stanowisku, iż wykonawca ELBUDREM
dopuścił się manipulacji cenami jednostkowymi zaoferowanymi w pkt. 3 ppkt 2 – 9
formularza oferty
poprzez ich znaczne zaniżenie, przy jednoczesnym przesunięciu części
kosztów z tych pozycji do pkt. 3 ppkt 1 formularza ofertowego zawierającego cenę
jednostkową za utrzymanie punktu świetlnego. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że oferta
ELBUDREM jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. rozdziałem XI akapit 3, ponieważ została
sporządzona w taki sposób, że realne koszty ww. prac zostały zaniżone i będą musiały
zostać sfinansowane w ramach ceny jednostkowej za utrzymanie punktów świetlnych.
Zgodnie z art
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Zgodnie z
utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych
przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak
KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Z kolei stosownie do punktu 3 ww. przepisu, odrzu
ceniu podlega także oferta, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Rozważając całokształt okoliczności niniejszej sprawy przede wszystkim trzeba
podkreślić, iż Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że w okolicznościach sprawy doszło
do manipulacji cenami jednostkowymi zawartymi w pkt. 3 ppkt 2
– 9 formularza ofertowego
wykonawcy ELBUDREM poprzez przeniesienie
części kosztów z tych pozycji do pkt. 3 ppkt
1 zawierającego wycenę utrzymania punktu świetlnego. Wskazać należy, iż różnica w cenie
jednostkowej zaoferowanej przez Odwołującego oraz Przystępującego za utrzymanie
j
ednego punktu świetlnego wynosiła 1 gr, co skutkowało tym, że cena jednostkowa w ww.
zakresie zaoferowana przez ELBUDREM (za 31
000 punktów świetlnych w okresie 36
miesięcy) była o 11 160 zł wyższa niż zaoferowana w tej pozycji przez Odwołującego. Mając
na
uwadze powyższe nie sposób dać wiarę twierdzeniom Odwołującego, iż znacząca część
kosztów z pkt. 3 ppkt 2 – 9 formularza ofertowego została przeniesiona do pkt. 3 ppkt 1
formularza oferty.
Innymi słowy, różnica cenowa między ofertą Odwołującego a
Przystępującego dotycząca wyceny punktów świetlnych nie jest tego rzędu, aby
uprawdopodabniała, iż doszło do manipulacji cenami jednostkowymi przez ELBUDREM
podczas wyceny usług objętych zamówieniem. Aby można było rozważać zarzut manipulacji
cenami jednostkowymi m
usiałoby zostać wykazane, że niektóre pozycje ceny ofertowej
zostały przez wykonawcę znacząco zawyżone, a inne znacząco zaniżone. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy ceny zaoferowane przez Odwołującego i
Przystępującego za utrzymanie punktów świetlnych objętych zamówieniem były na
zbliżonym do siebie poziomie, do których to – jak twierdził Odwołujący – miała zostać
przeniesiona część kosztów przez ELBUDREM. Inną kwestią jest natomiast to, czy
wykonawca ELBUDREM rzete
lnie wycenił usługi utrzymania urządzeń elektrycznych
uwzględniając koszty, które te usługi by generowały. Okoliczność ta będzie jednak możliwa
do zweryfikowania po
złożeniu przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień w przedmiocie
poziomu ceny oferty. W konsekwencji
powyższego nie mógł zostać uwzględniony zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ELBUDREM, który Odwołujący upatrywał w naruszeniu wyrażonego w specyfikacji zakazu
przenoszenia
kosztów między poszczególnymi pozycjami formularza oferty oraz zaniechaniu
realnej wyceny poszczególnych pozycji formularza oferty.
Z uwagi na powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 4 zarzuty w petitum odwołania. Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego (zarzut nr 4) i oddaliła odwołanie
w pozostałym zakresie (zarzuty nr 1 – 3).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania Izba obciążyła
Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz
koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł
(łącznie 18 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 950 zł (18 600 zł x 3/4). Wobec powyższego
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
