rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-29
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1268/21
KIO 1268/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
czerwca 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę Stryker Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof.
K. Gibińskiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
czerwca 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę Stryker Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof.
K. Gibińskiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony poniesionych w
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 1268/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa zestawu laparoskopowego do detekcji zieleni
indocyjaninowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-635462.
W dniu 28 kwietnia 2021r. wykonawca
– Stryker Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Medim
sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „Medim”) jako oferty
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Medim jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Medim,
2)
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w p
ostępowaniu,
3)
nakazanie odrzucenia oferty Medim.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący
wyjaśnił, że Zamawiający w rozdziale III ust. 2 SIWZ wymagał, aby oferowany przedmiot
zamówienia spełniał wymogi ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tj.
Dz.U. z 2020 poz. 186 ze zm.
; dalej: „ustawa o wyrobach medycznych”) oraz innych
obowiązujących przepisów prawnym w tym zakresie. Powyższe w opinii Odwołującego
oznacza, że każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu musiał zaoferować
przedmiot zamówienia, który spełnia wymogi w/w ustawy. Odwołujący wskazał także, że w
wyniku wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ i
dopuścił zastosowanie przez wykonawców dwóch alternatywnych rozwiązań (opcja nr 1 i
opcja nr 2):
-
opcja nr 1 zakładała, że urządzenie winno posiadać celem zapisu danych
„wbudowany twardy dysk o pojemności 1 Tb (zapis automatyczny)",
Sygn. akt KIO 1268/21
-
opcja nr 2 dopuszczała zapis na „pamięć typu pendrive lub dysk zewnętrzny o
po
jemności min. 32 GB podłączanej bezpośrednio do gniazda USB".
Zdaniem Odwołującego, chociaż Zamawiający dopuścił rozwiązanie opisane w opcji
nr 2 to
jednak nie zrezygnował on z wymagania, aby oferowany w tym zakresie przedmiot
zamówienia był zgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale III ust. 2 SIWZ, czyli, że
oferowane rozwiązanie w przypadku opcji nr 2 musiało również spełniać wymogi ustawy o
wyrobach medycznych, co oznacza
, że musiało być wyrobem medycznym.
Zgodnie natomiast z
przedstawioną przez Medim ofertą i załącznikami nr 4 i 5 do
SIWZ złożonymi wraz z ofertą wykonawca ten zaoferował w postępowaniu rozwiązanie
wymienione w opcji nr 2, w
tym zakresie oferując dysk zewnętrzny producenta SEAGATE.
Medim w żadnym natomiast miejscu nie wskazało, że oferowany dysk jest wyrobem
medycznym ani nie przedstawiono jego deklaracji zgodności wymaganej w pkt 6.9 lit. a
SIWZ. Należy zatem uznać, że zaoferowany przez Medim dysk nie jest wyrobem
medycznym, zatem nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w rozdziale III
ust. 2 SIWZ, a wykonawca ten nie złożył wymaganych przez Zamawiającego deklaracji
zgodności, co oznacza, że Medim zaoferowało przedmiot zamówienia niezgodny z SIWZ i
oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp Odwołujący
wskazał, że zgodnie z rozdziałem XII pkt 12.10 SIWZ Zamawiający dopuścił, aby
Wykonawca w
formularzu ofertowym rozbił tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w
celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych elementów itp.". Ponadto
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 28 stycznia 2021 r. na pytanie nr 18: „Czy Zamawiający
wyra
ża zgodę na zaoferowanie oprogramowania do pompy laparoskopowej i wózek
aparaturowy, które nie podlegają ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2017 r. poz.211 ze zm.) a zatem
obowiązkowi wystawienia deklaracji zgodności
(tzw. wyrób niemedyczny) dla których stawka VAT wynosi 23%?”, wskazał, że „Zamawiający
wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tabelce cenowej wyraźnie to
zaznaczyć. Zamawiający informuje, iż zgodnie z punktem 12.10 SIWZ dopuścił, aby
Wykonawca w formularz
u ofertowym rozbił tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w
celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych elementów itp.”.
Z powyższego – zdaniem Odwołującego - wynika, że wykonawcy biorący udział w
p
ostępowaniu zobowiązani byli, w przypadku, gdy oferowali asortyment o różnych stawkach
podatku VAT rozbić tabelkę cenową i wyszczególnić pozycje, w których zaoferowali różne
stawki podatku VAT. Tym bardziej, że Zamawiający zgodnie z rozdziałem III ust. 2 SIWZ,
wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał wymagania określone w ustawie o
Sygn. akt KIO 1268/21
wyrobach medycznych, a tylko w określonych przypadkach odstąpił od tego wymagania.
M
edim dołączyło do oferty dokument pod nazwą: „Dodatkowy szczegółowy formularz
cenowy
(…)". W dokumencie tym nie wyszczególniło jednak poszczególnych pozycji zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego wskazując jedynie ogólne kwoty, które dotyczyły stawki 8%
VAT i 23% VAT
. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten przedstawił
informacje wbrew wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ. Zamawiający nie może
na podstawie tak przedstawionych informacji potwierdzić, jakie elementy przedmiotu
zamówienia objęte są stawką 23% VAT, a jakie stawką właściwą dla wyrobów medycznych,
tj. 8%.
W opinii Odwołującego, literalne brzmienie rozdziału XII pkt 12.10 SIWZ wskazuje, że
każdy z wykonawców zobowiązany byt w przypadku oferowania przedmiotu zamówienia
niebędącego wyrobem medycznym, szczegółowo opisać i wymienić te pozycje, czego
Medim nie uczyniło w ofercie. Powyższe według Odwołującego, miało na celu
uniemożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy poza dopuszczonymi elementami
przedmiotu zamówienia, które nie musiały spełniać wymogów ustawy z dn. 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2020 poz. 186 z późn. zm.), inne elementy przedmiotu
zamówienia nie spełniają tych wymagań, jak np. oferowany dysk zewnętrzny. Tego typu
przedstawienie informacji przez Medim uniemożliwiło Zamawiającemu prawidłową
weryfikację złożonej przez tego wykonawcę oferty, zatem oferta ta nie spełnia wymagań
o
kreślonych z SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 czerwca 2021r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w postępowaniu bezspornym jest, że udzielając
odpowied
zi na zapytania wykonawców dotyczące SIWZ zmodyfikował jej treść i dopuścił
zastosowanie przez wykonawców dwóch alternatywnych rozwiązań (opcja nr 1 i opcja nr 2).
Wyjaśnił, że w opcji nr 1 zapis dokonywany jest na nośniku zabudowanym w urządzeniu,
stanowiącym jego integralną część. W opcji nr 2 zapis jest dokonywany na urządzeniu
przenośnym (pendrive), powszechnie dostępnym, które podłączane jest do urządzenia za
pomocą portu USB. Zatem w identyczny sposób, jak tego rodzaju nośniki pamięci są
powszechnie podłączane do komputerów, czy też innych urządzeń. Zamawiający podkreślił,
że wskutek podłączenia nośnik przenośny nie staje się częścią składową urządzenia, jest
wyłącznie nośnikiem do archiwizacji danych, którego odłączenie i podłączenie jest w każdej
chwili możliwe. Z doświadczenia życiowego wynika również, że nośniki typu pendrive są
powszechnie dostępne i nie muszą spełniać żadnych dodatkowych wymogów dotyczących
dopuszczenia
do obrotu, czy też certyfikacji.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach
medycznych,
wyrób medyczny to narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie,
materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z
Sygn. akt KIO 1268/21
oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a)
diagnozowania
, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b)
diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d)
regulacji poczęć
-
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.”
W ocenie Za
mawiającego oczywistym jest, że nośnik danych typu pendrive nie jest
wyrobem medycznym w rozumieniu przytoczonej definicji. W
szczególności tego rodzaju
nośnik danych nie jest przeznaczony przez jego wytwórcę do stosowania u ludzi w jednym z
wymienionych p
owyżej celów. Jak już wskazano powyżej jest to powszechnie używane i
dostępne urządzenie, którego jedynym przeznaczeniem jest archiwizacja danych. Tym
samym brak jest jakichkolwiek podstaw do oczekiwania, aby tego rodzaju nośnik danych
spełniał warunki przewidziane ustawą dla wyrobu medycznego, którym ów nośnik zgodnie z
definicją nie jest. Co więcej, w praktyce uniemożliwiłoby to złożenie oferty w opcji nr 2
wskutek określenia nadmiernych wymagań dla wyrobu stanowiącego element oferty.
Zamawiający podkreślił, że powoływany przez Odwołującego zapis SIWZ stanowi, że
o
ferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymogi ustawy o wyrobach medycznych
oraz innych obowiązujących przepisów prawnym w tym zakresie. Oczywistym jest, że
wymogi te spełniać może wyłącznie ten element przedmiotu zamówienia, który wyrobem
medycznym jest, a pendrive takim wyrobem nie jest.
W konsekwencji Zamawiający
stwierdził, że oferta Medim spełnia przedmiotowy warunek.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału XII
pkt 12.10 SIWZ
dopuścił, aby Wykonawca w formularzu ofertowym rozbił tabelkę cenową na
poszczególne pozycje np. w celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych
elementów itp. Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedzi na pyt. 18 udzielonej przez z
Zamawiającego w toku postępowania w dniu 28 stycznia 2021 r.
Jednak w
ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego jest również nieuzasadniony,
a Odwołujący wydaje się nie dostrzegać, że wykonawca Medim do swojej oferty złożył
dodatkowy szczegółowy załącznik cenowy, gdzie rozbił pozycje na stawki 8% i 23%. W
Sygn. akt KIO 1268/21
konsekwencji wypełnił wskazanie Zamawiającego dotyczące rozbicia tabelki cenowej na
poszczególne pozycje w celu wskazania odrębnej stawki. Zamawiający nigdzie nie wskazał,
iż wymaga konkretnego podania za jaki dokładnie element będzie naliczana odrębna stawka
VAT. Podkreślić też należy, że zgodnie z cytowanym zapisem SIWZ rozbicie tabelki na
poszczególne pozycie zostało przez Zamawiającego „dopuszczone” — nie było zatem
obligatoryjne.
W odpowiedzi na pytanie nr 18 Zamawiający wskazał, że oczekuje wyraźnego
zaznaczenia innej stawki VAT i tak też Medim uczyniło. Zapis dotyczący dopuszczenia
rozbicia tabelki cenowej na poszczególne pozycje pozostał bez zmian. Zdaniem
Zamawiającego sposób opisania wymagania nie może budzić jakiekolwiek wątpliwości
wśród Wykonawców. Wymaganie dotyczące wyraźnego zaznaczenia różnych stawek VAT
zostało postawione jedynie w celu sprawdzenia rachunkowej poprawności obliczenia ceny
oferty. Tym samym zdaniem Zamawiającego Medim sp. z o.o. złożyło ofertę poprawnie,
zgodnie z literalną treścią SIWZ, spełniając postanowione przez Zamawiającego warunki.
Krajowa Izba Odwo
ławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie,
dowodów przedłożonych przez Odwołującego oraz z przytoczonych przez strony
postępowania pytań i odpowiedzi udzielonych w postępowaniu a także z oferty formy Medim
i złożonych przez spółkę dokumentów.
Sygn. akt KIO 1268/21
Na podstawie ww.
dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, za stanowiskiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z
18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15), że zapisy w SIWZ muszą mieć precyzyjny i
jednoznaczny charakter, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2018 r.,
sygn. akt KIO 1991/18).
Podkreślić należy, że co istotne na gruncie tej sprawy - w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązują wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej
konkurencji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Przepis ten określa podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych,
mające fundamentalne znaczenie dla dokonywania wykładni pozostałych przepisów Pzp.
Wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości,
oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych
przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo
występujących w tej dokumentacji luk (por. postanowienie TSUE z 13 lipca 2017 r. w sprawie
C-35/17; wyrok TSUE z 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15, oraz wyrok TSUE z 10 maja
2012 r. w sprawie C-368/10).
Izba
uwzględniając powyższe, po dokonaniu analizy przywołanych przez
Odwołującego oraz Zamawiającego postanowień rozdziału III ust. 2 SIWZ, z których
wynikało, że Zamawiający oczekuje w postępowaniu, aby przedmiot zamówienia spełniał
wymogi ustawy o wyrobach medycznych i jednocześnie mając na względzie, że
Zamawiający w wyniku modyfikacji i dopuszczeniu „opcji 2” umożliwił wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu zaoferowanie urządzenia w której archiwizacja odbywać się na
pamięć typu pendrive lub dysk zewnętrzny o pojemności min. 32 GB podłączanej
bezpośrednio do gniazda USB. Jak natomiast wynika z definicji zawartej w art. 2 ust. 1 pkt
38 Pzp
przywołanej przez Zamawiającego pamięć zewnętrzna typu pendrive nie jest
wyrobem medycznym
. Powyższe powoduje, że dopuszczenie urządzenia zewnętrznego typu
Sygn. akt KIO 1268/21
pendrive, które jeszcze co jeszcze raz należy podkreślić, wyrobem medycznym nie jest,
spowodowało sprzeczność z wymogiem wynikającym z postanowienia rozdziału III ust. 2
SIWZ.
Pomimo bowiem dopuszczenia rozwiązania z użyciem urządzenia, którego nie
sposób uznać za wyrób medyczny, Zamawiający pozostawił postanowienie, aby oferowany
przedmiot zamówienia był zgodny z rozdziałem III ust. 2 SIWZ.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie zdołał podważyć stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego odnośnie tego, że urządzenia typu pendrive nie
można uznać za wyrób medyczny. Odwołujący – pomimo ciążącego na nim ciężaru
dowodowego wynikającego z art. 534 ust. 1 nPzp nie przedłożył żadnego dowodu
potwierdzającego, że pendrive posiadają deklaracje zgodności pozwalające uznać je za
w
yrób medyczny. W konsekwencji skoro pendrive nie jest wyrobem medycznym to brak jest
możliwości złożenia dla powyższego urządzenia deklaracji zgodności, której Zamawiający
wymagał zgodnie z punktem w pkt 6.9 lit. a SIWZ.
Podsumowując Izba uznała, że skoro w dokumentacji postępowania istnieje
wewnętrzna sprzeczność pomiędzy wymogiem wynikającym z rozdziału III ust. 2 SIWZ i
dopuszczonym przez Zamawiającego w dniu 8 lutego 2021r. rozwiązaniem (opcja 2) to
niedopuszczalne jest odrzucenie oferty Medim jako niezgodnej z SIWZ, tj. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, w związku z czym Izba zarzut oddaliła.
Izba oddaliła również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1pkt 6 Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu to na
wstępie wskazać należy, że dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne
jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który
skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem
stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym,
iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia
ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu
ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę
niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego.
W niniejszym postępowaniu taka okoliczność nie zaistniała. Odwołujący nie wykazał
bowiem, aby Medim popełnił tego rodzaju błąd, że w przypadku, gdyby cena została
obliczona w sposób prawidłowy, to byłaby inna od tej wskazanej w formularzu oferty. Tym
samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, analizując treść SIWZ, że Zamawiający w rozdziale XII pkt
12.10 SIWZ postanowił, że dopuszcza, aby wykonawca w formularzu ofertowym rozbił
tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w celu wskazania odrębnej stawki VAT dla
Sygn. akt KIO 1268/21
posz
czególnych elementów. Jednocześnie odpowiadając na pytanie nr 18: Czy Zamawiający
wyra
ża zgodę na zaoferowanie oprogramowania do pompy laparoskopowej i wózek
aparaturowy, które nie podlegają ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 20
17 r. poz.211 ze zm.) a zatem obowiązkowi wystawienia deklaracji zgodności
(tzw. wyrób niemedyczny) dla których stawka VAT wynosi 23%? Odpowiedź: Zamawiający
wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tabelce cenowej wyraźnie to
zaznaczyć. Zamawiający informuje, iż zgodnie z punktem 12.10 SIWZ dopuścił, aby
Wykonawca w formularzu ofertowym rozbił tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w
celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych elementów itp.”.
Izba ustaliła także, że Medim w dokumencie „dodatkowy szczegółowy formularz
cenowy” wyraźnie zaznaczył różne stawki podatkowe, bowiem w kalumnie 6 tabeli wskazał
na 8% i 23% stawkę podatku od towarów i usług, a więc uczynił zadość wynikającemu z
odpowiedzi Zamawiającego nakazowi zaznaczenia różnych stawek podatkowych. Podkreślić
należy, że Zamawiający nigdzie nie wskazał, iż wymaga konkretnego podania za jaki
dokładnie element będzie naliczana odrębna stawka VAT, a także, że zgodnie z cytowanym
zapisem SIWZ rozbicie tabelki na poszczególne pozycie zostało przez Zamawiającego
„dopuszczone”, a więc nie było zatem obligatoryjne, a tym samym nie jest dopuszczalne
wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który do powyższego się nie
zastosował. Jak bowiem wskazano wyżej postanowienia SIWZ muszą być jasne i
precyzyjne, nie pozostawiające wątpliwości co do ich interpretacji.
Tym samym, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że Medim wypełniło
tabelkę cenową niezgodnie z SIWZ, co wiązałoby się z koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony poniesionych w
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt KIO 1268/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa zestawu laparoskopowego do detekcji zieleni
indocyjaninowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-635462.
W dniu 28 kwietnia 2021r. wykonawca
– Stryker Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Medim
sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (dalej: „Medim”) jako oferty
niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
2)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Medim jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Medim,
2)
nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w p
ostępowaniu,
3)
nakazanie odrzucenia oferty Medim.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący
wyjaśnił, że Zamawiający w rozdziale III ust. 2 SIWZ wymagał, aby oferowany przedmiot
zamówienia spełniał wymogi ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tj.
Dz.U. z 2020 poz. 186 ze zm.
; dalej: „ustawa o wyrobach medycznych”) oraz innych
obowiązujących przepisów prawnym w tym zakresie. Powyższe w opinii Odwołującego
oznacza, że każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu musiał zaoferować
przedmiot zamówienia, który spełnia wymogi w/w ustawy. Odwołujący wskazał także, że w
wyniku wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ i
dopuścił zastosowanie przez wykonawców dwóch alternatywnych rozwiązań (opcja nr 1 i
opcja nr 2):
-
opcja nr 1 zakładała, że urządzenie winno posiadać celem zapisu danych
„wbudowany twardy dysk o pojemności 1 Tb (zapis automatyczny)",
Sygn. akt KIO 1268/21
-
opcja nr 2 dopuszczała zapis na „pamięć typu pendrive lub dysk zewnętrzny o
po
jemności min. 32 GB podłączanej bezpośrednio do gniazda USB".
Zdaniem Odwołującego, chociaż Zamawiający dopuścił rozwiązanie opisane w opcji
nr 2 to
jednak nie zrezygnował on z wymagania, aby oferowany w tym zakresie przedmiot
zamówienia był zgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale III ust. 2 SIWZ, czyli, że
oferowane rozwiązanie w przypadku opcji nr 2 musiało również spełniać wymogi ustawy o
wyrobach medycznych, co oznacza
, że musiało być wyrobem medycznym.
Zgodnie natomiast z
przedstawioną przez Medim ofertą i załącznikami nr 4 i 5 do
SIWZ złożonymi wraz z ofertą wykonawca ten zaoferował w postępowaniu rozwiązanie
wymienione w opcji nr 2, w
tym zakresie oferując dysk zewnętrzny producenta SEAGATE.
Medim w żadnym natomiast miejscu nie wskazało, że oferowany dysk jest wyrobem
medycznym ani nie przedstawiono jego deklaracji zgodności wymaganej w pkt 6.9 lit. a
SIWZ. Należy zatem uznać, że zaoferowany przez Medim dysk nie jest wyrobem
medycznym, zatem nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w rozdziale III
ust. 2 SIWZ, a wykonawca ten nie złożył wymaganych przez Zamawiającego deklaracji
zgodności, co oznacza, że Medim zaoferowało przedmiot zamówienia niezgodny z SIWZ i
oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp Odwołujący
wskazał, że zgodnie z rozdziałem XII pkt 12.10 SIWZ Zamawiający dopuścił, aby
Wykonawca w
formularzu ofertowym rozbił tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w
celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych elementów itp.". Ponadto
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 28 stycznia 2021 r. na pytanie nr 18: „Czy Zamawiający
wyra
ża zgodę na zaoferowanie oprogramowania do pompy laparoskopowej i wózek
aparaturowy, które nie podlegają ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 2017 r. poz.211 ze zm.) a zatem
obowiązkowi wystawienia deklaracji zgodności
(tzw. wyrób niemedyczny) dla których stawka VAT wynosi 23%?”, wskazał, że „Zamawiający
wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tabelce cenowej wyraźnie to
zaznaczyć. Zamawiający informuje, iż zgodnie z punktem 12.10 SIWZ dopuścił, aby
Wykonawca w formularz
u ofertowym rozbił tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w
celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych elementów itp.”.
Z powyższego – zdaniem Odwołującego - wynika, że wykonawcy biorący udział w
p
ostępowaniu zobowiązani byli, w przypadku, gdy oferowali asortyment o różnych stawkach
podatku VAT rozbić tabelkę cenową i wyszczególnić pozycje, w których zaoferowali różne
stawki podatku VAT. Tym bardziej, że Zamawiający zgodnie z rozdziałem III ust. 2 SIWZ,
wymagał aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał wymagania określone w ustawie o
Sygn. akt KIO 1268/21
wyrobach medycznych, a tylko w określonych przypadkach odstąpił od tego wymagania.
M
edim dołączyło do oferty dokument pod nazwą: „Dodatkowy szczegółowy formularz
cenowy
(…)". W dokumencie tym nie wyszczególniło jednak poszczególnych pozycji zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego wskazując jedynie ogólne kwoty, które dotyczyły stawki 8%
VAT i 23% VAT
. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten przedstawił
informacje wbrew wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ. Zamawiający nie może
na podstawie tak przedstawionych informacji potwierdzić, jakie elementy przedmiotu
zamówienia objęte są stawką 23% VAT, a jakie stawką właściwą dla wyrobów medycznych,
tj. 8%.
W opinii Odwołującego, literalne brzmienie rozdziału XII pkt 12.10 SIWZ wskazuje, że
każdy z wykonawców zobowiązany byt w przypadku oferowania przedmiotu zamówienia
niebędącego wyrobem medycznym, szczegółowo opisać i wymienić te pozycje, czego
Medim nie uczyniło w ofercie. Powyższe według Odwołującego, miało na celu
uniemożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy poza dopuszczonymi elementami
przedmiotu zamówienia, które nie musiały spełniać wymogów ustawy z dn. 20 maja 2010 r. o
wyrobach medycznych (tj. Dz.U. z 2020 poz. 186 z późn. zm.), inne elementy przedmiotu
zamówienia nie spełniają tych wymagań, jak np. oferowany dysk zewnętrzny. Tego typu
przedstawienie informacji przez Medim uniemożliwiło Zamawiającemu prawidłową
weryfikację złożonej przez tego wykonawcę oferty, zatem oferta ta nie spełnia wymagań
o
kreślonych z SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 czerwca 2021r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w postępowaniu bezspornym jest, że udzielając
odpowied
zi na zapytania wykonawców dotyczące SIWZ zmodyfikował jej treść i dopuścił
zastosowanie przez wykonawców dwóch alternatywnych rozwiązań (opcja nr 1 i opcja nr 2).
Wyjaśnił, że w opcji nr 1 zapis dokonywany jest na nośniku zabudowanym w urządzeniu,
stanowiącym jego integralną część. W opcji nr 2 zapis jest dokonywany na urządzeniu
przenośnym (pendrive), powszechnie dostępnym, które podłączane jest do urządzenia za
pomocą portu USB. Zatem w identyczny sposób, jak tego rodzaju nośniki pamięci są
powszechnie podłączane do komputerów, czy też innych urządzeń. Zamawiający podkreślił,
że wskutek podłączenia nośnik przenośny nie staje się częścią składową urządzenia, jest
wyłącznie nośnikiem do archiwizacji danych, którego odłączenie i podłączenie jest w każdej
chwili możliwe. Z doświadczenia życiowego wynika również, że nośniki typu pendrive są
powszechnie dostępne i nie muszą spełniać żadnych dodatkowych wymogów dotyczących
dopuszczenia
do obrotu, czy też certyfikacji.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach
medycznych,
wyrób medyczny to narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie,
materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z
Sygn. akt KIO 1268/21
oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach
diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania,
przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a)
diagnozowania
, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b)
diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c)
badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d)
regulacji poczęć
-
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.”
W ocenie Za
mawiającego oczywistym jest, że nośnik danych typu pendrive nie jest
wyrobem medycznym w rozumieniu przytoczonej definicji. W
szczególności tego rodzaju
nośnik danych nie jest przeznaczony przez jego wytwórcę do stosowania u ludzi w jednym z
wymienionych p
owyżej celów. Jak już wskazano powyżej jest to powszechnie używane i
dostępne urządzenie, którego jedynym przeznaczeniem jest archiwizacja danych. Tym
samym brak jest jakichkolwiek podstaw do oczekiwania, aby tego rodzaju nośnik danych
spełniał warunki przewidziane ustawą dla wyrobu medycznego, którym ów nośnik zgodnie z
definicją nie jest. Co więcej, w praktyce uniemożliwiłoby to złożenie oferty w opcji nr 2
wskutek określenia nadmiernych wymagań dla wyrobu stanowiącego element oferty.
Zamawiający podkreślił, że powoływany przez Odwołującego zapis SIWZ stanowi, że
o
ferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymogi ustawy o wyrobach medycznych
oraz innych obowiązujących przepisów prawnym w tym zakresie. Oczywistym jest, że
wymogi te spełniać może wyłącznie ten element przedmiotu zamówienia, który wyrobem
medycznym jest, a pendrive takim wyrobem nie jest.
W konsekwencji Zamawiający
stwierdził, że oferta Medim spełnia przedmiotowy warunek.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako oferty
zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału XII
pkt 12.10 SIWZ
dopuścił, aby Wykonawca w formularzu ofertowym rozbił tabelkę cenową na
poszczególne pozycje np. w celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych
elementów itp. Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedzi na pyt. 18 udzielonej przez z
Zamawiającego w toku postępowania w dniu 28 stycznia 2021 r.
Jednak w
ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego jest również nieuzasadniony,
a Odwołujący wydaje się nie dostrzegać, że wykonawca Medim do swojej oferty złożył
dodatkowy szczegółowy załącznik cenowy, gdzie rozbił pozycje na stawki 8% i 23%. W
Sygn. akt KIO 1268/21
konsekwencji wypełnił wskazanie Zamawiającego dotyczące rozbicia tabelki cenowej na
poszczególne pozycje w celu wskazania odrębnej stawki. Zamawiający nigdzie nie wskazał,
iż wymaga konkretnego podania za jaki dokładnie element będzie naliczana odrębna stawka
VAT. Podkreślić też należy, że zgodnie z cytowanym zapisem SIWZ rozbicie tabelki na
poszczególne pozycie zostało przez Zamawiającego „dopuszczone” — nie było zatem
obligatoryjne.
W odpowiedzi na pytanie nr 18 Zamawiający wskazał, że oczekuje wyraźnego
zaznaczenia innej stawki VAT i tak też Medim uczyniło. Zapis dotyczący dopuszczenia
rozbicia tabelki cenowej na poszczególne pozycje pozostał bez zmian. Zdaniem
Zamawiającego sposób opisania wymagania nie może budzić jakiekolwiek wątpliwości
wśród Wykonawców. Wymaganie dotyczące wyraźnego zaznaczenia różnych stawek VAT
zostało postawione jedynie w celu sprawdzenia rachunkowej poprawności obliczenia ceny
oferty. Tym samym zdaniem Zamawiającego Medim sp. z o.o. złożyło ofertę poprawnie,
zgodnie z literalną treścią SIWZ, spełniając postanowione przez Zamawiającego warunki.
Krajowa Izba Odwo
ławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie,
dowodów przedłożonych przez Odwołującego oraz z przytoczonych przez strony
postępowania pytań i odpowiedzi udzielonych w postępowaniu a także z oferty formy Medim
i złożonych przez spółkę dokumentów.
Sygn. akt KIO 1268/21
Na podstawie ww.
dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Na wstępie wskazać należy, za stanowiskiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z
18 marca 2015 r. (sygn. akt III Ca 70/15), że zapisy w SIWZ muszą mieć precyzyjny i
jednoznaczny charakter, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców
przystępujących do przetargu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2018 r.,
sygn. akt KIO 1991/18).
Podkreślić należy, że co istotne na gruncie tej sprawy - w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązują wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej
konkurencji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Przepis ten określa podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych,
mające fundamentalne znaczenie dla dokonywania wykładni pozostałych przepisów Pzp.
Wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości,
oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek
niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych
przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo
występujących w tej dokumentacji luk (por. postanowienie TSUE z 13 lipca 2017 r. w sprawie
C-35/17; wyrok TSUE z 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15, oraz wyrok TSUE z 10 maja
2012 r. w sprawie C-368/10).
Izba
uwzględniając powyższe, po dokonaniu analizy przywołanych przez
Odwołującego oraz Zamawiającego postanowień rozdziału III ust. 2 SIWZ, z których
wynikało, że Zamawiający oczekuje w postępowaniu, aby przedmiot zamówienia spełniał
wymogi ustawy o wyrobach medycznych i jednocześnie mając na względzie, że
Zamawiający w wyniku modyfikacji i dopuszczeniu „opcji 2” umożliwił wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu zaoferowanie urządzenia w której archiwizacja odbywać się na
pamięć typu pendrive lub dysk zewnętrzny o pojemności min. 32 GB podłączanej
bezpośrednio do gniazda USB. Jak natomiast wynika z definicji zawartej w art. 2 ust. 1 pkt
38 Pzp
przywołanej przez Zamawiającego pamięć zewnętrzna typu pendrive nie jest
wyrobem medycznym
. Powyższe powoduje, że dopuszczenie urządzenia zewnętrznego typu
Sygn. akt KIO 1268/21
pendrive, które jeszcze co jeszcze raz należy podkreślić, wyrobem medycznym nie jest,
spowodowało sprzeczność z wymogiem wynikającym z postanowienia rozdziału III ust. 2
SIWZ.
Pomimo bowiem dopuszczenia rozwiązania z użyciem urządzenia, którego nie
sposób uznać za wyrób medyczny, Zamawiający pozostawił postanowienie, aby oferowany
przedmiot zamówienia był zgodny z rozdziałem III ust. 2 SIWZ.
Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie zdołał podważyć stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego odnośnie tego, że urządzenia typu pendrive nie
można uznać za wyrób medyczny. Odwołujący – pomimo ciążącego na nim ciężaru
dowodowego wynikającego z art. 534 ust. 1 nPzp nie przedłożył żadnego dowodu
potwierdzającego, że pendrive posiadają deklaracje zgodności pozwalające uznać je za
w
yrób medyczny. W konsekwencji skoro pendrive nie jest wyrobem medycznym to brak jest
możliwości złożenia dla powyższego urządzenia deklaracji zgodności, której Zamawiający
wymagał zgodnie z punktem w pkt 6.9 lit. a SIWZ.
Podsumowując Izba uznała, że skoro w dokumentacji postępowania istnieje
wewnętrzna sprzeczność pomiędzy wymogiem wynikającym z rozdziału III ust. 2 SIWZ i
dopuszczonym przez Zamawiającego w dniu 8 lutego 2021r. rozwiązaniem (opcja 2) to
niedopuszczalne jest odrzucenie oferty Medim jako niezgodnej z SIWZ, tj. na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, w związku z czym Izba zarzut oddaliła.
Izba oddaliła również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1pkt 6 Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu to na
wstępie wskazać należy, że dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne
jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który
skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem
stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym,
iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia
ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu
ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę
niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego.
W niniejszym postępowaniu taka okoliczność nie zaistniała. Odwołujący nie wykazał
bowiem, aby Medim popełnił tego rodzaju błąd, że w przypadku, gdyby cena została
obliczona w sposób prawidłowy, to byłaby inna od tej wskazanej w formularzu oferty. Tym
samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, analizując treść SIWZ, że Zamawiający w rozdziale XII pkt
12.10 SIWZ postanowił, że dopuszcza, aby wykonawca w formularzu ofertowym rozbił
tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w celu wskazania odrębnej stawki VAT dla
Sygn. akt KIO 1268/21
posz
czególnych elementów. Jednocześnie odpowiadając na pytanie nr 18: Czy Zamawiający
wyra
ża zgodę na zaoferowanie oprogramowania do pompy laparoskopowej i wózek
aparaturowy, które nie podlegają ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz. U. z 20
17 r. poz.211 ze zm.) a zatem obowiązkowi wystawienia deklaracji zgodności
(tzw. wyrób niemedyczny) dla których stawka VAT wynosi 23%? Odpowiedź: Zamawiający
wyraża zgodę, przy czym Wykonawca jest zobowiązany w tabelce cenowej wyraźnie to
zaznaczyć. Zamawiający informuje, iż zgodnie z punktem 12.10 SIWZ dopuścił, aby
Wykonawca w formularzu ofertowym rozbił tabelkę cenową na poszczególne pozycje np. w
celu wskazania odrębnej stawki VAT dla poszczególnych elementów itp.”.
Izba ustaliła także, że Medim w dokumencie „dodatkowy szczegółowy formularz
cenowy” wyraźnie zaznaczył różne stawki podatkowe, bowiem w kalumnie 6 tabeli wskazał
na 8% i 23% stawkę podatku od towarów i usług, a więc uczynił zadość wynikającemu z
odpowiedzi Zamawiającego nakazowi zaznaczenia różnych stawek podatkowych. Podkreślić
należy, że Zamawiający nigdzie nie wskazał, iż wymaga konkretnego podania za jaki
dokładnie element będzie naliczana odrębna stawka VAT, a także, że zgodnie z cytowanym
zapisem SIWZ rozbicie tabelki na poszczególne pozycie zostało przez Zamawiającego
„dopuszczone”, a więc nie było zatem obligatoryjne, a tym samym nie jest dopuszczalne
wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który do powyższego się nie
zastosował. Jak bowiem wskazano wyżej postanowienia SIWZ muszą być jasne i
precyzyjne, nie pozostawiające wątpliwości co do ich interpretacji.
Tym samym, nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że Medim wypełniło
tabelkę cenową niezgodnie z SIWZ, co wiązałoby się z koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
