rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1263/21
KIO 1263/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 27 maja 2021 ro
ku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2021 roku przez
wykonawcę Memling Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba
w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gdański Ogród Zoologiczny
z siedzibą w Gdańsku
ku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2021 roku przez
wykonawcę Memling Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba
w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gdański Ogród Zoologiczny
z siedzibą w Gdańsku
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Memling Security spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedziba w Gdańsku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Memling Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1263/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gdański Ogród Zoologiczny w Gdańsku Oliwie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w trybie przetargu nieograniczonego
pod na
zwą „Ochrona Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego”. Postępowanie prowadzone jest
w podziale na zadania.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
30 grudnia 2020 roku pod numerem 776014-N-2020.
27 kwietnia 2021 roku
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,
dokonania
wyboru oferty konsorcjum z udziałem Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (lider) jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania I oraz badania i oceny
ofert w zakresie Zadania I.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 3 i art 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej” ustawa)
przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
przestrzegania zasady przejrzystości i zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum
o udzielenie wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny roboczogodziny w Zadaniu I,
w szczególności w zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie - pomimo istnienia przesłanek do stwierdzenia, że cena ta jest rażąco
niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum oraz zaniechanie wyboru oferty Memling Security Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona,
a oferta Memling Security Sp. z o.o. byłaby jedyną (a zatem najkorzystniejszą)
nieodrzuconą ofertą, zaś Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny oferty Memling Security Sp. z
o.o.;
3)
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
zawiadomienie o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
niezapewniający przestrzegania zasady przejrzystości, polegające na niewskazani
u w tym zawiadomieniu nazw, siedzib i adresów wszystkich członków Konsorcjum,
którego liderem jest Impel Safety sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert
w zakresie dotyczącym Zadania I,
− nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert w
zakresie dotyczącym Zadania I.
− nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym Zadania I.
Odwołujący wniósł o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do Impel Safety Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław) o udostępnienie wszystkich
umów zawartych przez Impel Safety Sp. z o.o. i innych członków Konsorcjum, którego Impel
Safety Sp. z o.o. jest liderem, z osobami, którymi Konsorcjum zamierza posługiwać się przy
realizacji zamówienia w zakresie Zadania I, stanowiących podstawę ich zatrudnienia przez
Impel Safety Sp. z o.o. lub innych członków Konsorcjum, w tym w szczególności umów
o pracę i umów zlecenia.
Wniósł również o zasadzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa, według norm
przepisanych.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej
z uwagi na przysługujący mu status wykonawcy. Ma oczywisty interes prawny w uzyskaniu
za
mówienia. W sytuacji, w której Zamawiający zachowałby się prawidłowo, tzn. uznałby
za odrzuconą, względnie zaś odrzuciłby ofertę Konsorcjum, oferta Odwołującego byłaby
jedyną nieodrzuconą ofertą, dotyczącą Zadania I, a zatem - ofertą najkorzystniejszą.
W
przypadku, w którym oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą, dotyczącą ww.
Zadania, postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlegałoby unieważnieniu
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, z
daniem Memling Security Sp. z o.o., Zamawiający
może bowiem zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w zakresie Zadania I, do ceny oferty Odwołującego, dotyczącej tego Zadania. Wskazana
przez Memling Security Sp. z o.o. cena, dotycząca Zadania II, co do którego oferta
Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą (287.777,20 zł brutto), jest o 69.710,00 zł
niższa, niż kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (357.487,20
zł brutto). Różnica pomiędzy tymi kwotami mogłaby zatem zostać w całości „przesunięta"
na sfinansowanie Zadania I. W takich o
kolicznościach, podwyższenie kwoty, jaką
Z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie Zadania I,
do ceny oferty Odwołującego, wymagałoby wyasygnowania przez Zamawiającego
dodatkowych środków w kwocie 23.565,62 zł, jedynie nieco ponad 2% kwoty, jaką Gdański
Ogród Zoologiczny pierwotnie przeznaczył na sfinansowanie Zadania I. Dlatego też,
w ocenie Memling Security Sp. z o.o., w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum,
nie zachodziłyby podstawy do unieważnienia postępowania w zakresie Zadania I.
Odwołującemu przysługuje więc interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zarzut d
otyczący rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w skazał w Specyfikacji Istotnych Rachunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"),
co następuje:
2.4.a. Pracownicy oddelegowani do pełnienia ochrony na terenie ZOO muszą spełniać
następujące warunki:
a)
posiadać kwalifikacje do pracy na stanowisku ochrony osób i mienia zgodnie z wymogami
określonymi w ustawie o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997roku z późniejszymi
zmianami,
b)
pracownicy realizujący ochronę fizyczną muszą posiadać zaświadczenia o wpisie
pracowników ochrony na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
c)
muszą być przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy, posiadać wykształcenie
minimum średnie, minimalny trzymiesięczny staż pracy u Wykonawcy oraz minimum roczny
staż pracy w charakterze pracownika ochrony oraz być zatrudnieni na umowy o pracę,
d)
muszą być pełnosprawni, nie mogą posiadać orzeczenia o stopniu niepełnosprawności
(grupy inwalidzkiej).
Zamawiający określił zatem w SIWZ wymóg zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie
umowy o
pracę osób, wykonujących czynności pełnienia ochrony na terenie Gdańskiego
Ogrodu Zoologicznego, stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy.
W
odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy do treści SIWZ:
Zgodnie z Rozdziałem 1 ustęp 4a litera c oraz 4b litera c SIWZ pracownicy realizujący
ochronę fizyczną muszą (...) być zatrudnieni na umowy o pracę. W związku z tym prosimy
o wyjaśnienie treści specyfikacji i jej doprecyzowanie, że wszystkie godziny usługi
świadczonej na rzecz Zamawiającego realizowane muszą być przez pracowników
Wykonawcy w ramach zatrudnienia pracowniczego podlegającego pod regulacje Kodeksu
pracy. Zgodnie z orzeczeniem SN o sygnaturze II UKN 523/99 jednoznacznie wskazuje się,
że „... Zatrudnianie pracowników poza normalnym czasem pracy na podstawie umów
cywilnoprawnych przy pracach tego samego rodzaju co objęte stosunkiem pracy, stanowi
obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych oraz przepisów dotyczących
składek na ubezpieczenie społeczne." Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Pracy,
Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych (sygn. IPK 241/2013) „Umową mającą na
celu obejście prawa jest umowa, której treść z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia
się ustawie, ale w rzeczywistości zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest
przez nią zakazane, np. gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub
obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. "Brak
doprecyzowania treści specyfikacji w sposób powyżej przedstawiony zachęca do stosowania
patologicznych rozwiązań w sferze legalności zatrudnienia, noszących znamiona
wykroczenia przeciwko prawom pracownika, które pozbawiają go prawa do wynagrodzenia
za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatku za pracę w godzinach nocnych oraz innych
uprawnień wynikających z kodeksu pracy.
Przy analogicznie określonych warunkach zamówienia jak w pytaniu nr 1, w roku ubiegłym
na pytanie
wyjaśnienie „Czy Zamawiający uzna warunek zatrudnienia w oparciu o umowę o
pracę za spełniony, w sytuacji gdy osoba realizująca ochronę fizyczną świadcząca usługę na
rzecz Zamawiającego, w jednej ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Wykonawcy
zatrudniona będzie w oparciu o umowę o pracę w wymiarze np. 1/4 etatu, a w pozostałym
zakresie ta sama o
soba będzie w innej spółce konsorcjum zatrudniona w oparciu o umowę
cywilnoprawną "zamawiający odpowiedział, że akceptuje wszystkie formy zatrudnienia
zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i nie wymaga aby świadczenie usług na terenie
GOZ odbywało się wyłącznie na podstawie stosunku pracy, oraz że osoby muszą być
zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, jednak Zamawiający nie ingeruje w ich współpracę
z Wykonawcą w zakresie He przepracowanych roboczogodzin wynika z umowy o pracę, a
He z umowy zlecenia. Na
wypadek gdyby Zamawiający nie uwzględnił wniosku o korektę
treści specyfikacji zawartego w pytaniu nr 1, wnosimy o doprecyzowanie Jaki wymiar
zatrudnienia w oparciu na urnowe o pracę (jaka część etatu np.1/4 czy wartość iluzoryczna
jak np.
1/72 etatu) będzie przez zamawiającego uznana za spełnienie kryterium zatrudnienia
na urnowe o prace w rozumieniu zapisu SIWZ -
ustęp 4a litera c oraz 4b litera c. Prawo
zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zatrudnienie „na umowę o pracę" generuje dodatkowe koszty
wynikające z kodeksu pracy, między innymi płatnego urlopu (roczny wymiar) dla każdego
zatrudnionego do obsługi kontaktu pracownika czy dodatku za pracę w godzinach nocnych.
Podobnych kosztów nie trzeba uwzględniać przy umowach cywilnoprawnych. Precyzyjne i
jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest
jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak doprecyzowania zapisów
specyfikacji uniemożliwi sporządzenie oferty w sposób zapewniający uczciwą konkurencję.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Celem
Zamawiającego jest, aby wykonawca przy realizacji zamówienia posługiwał się osobami
sobie znanymi, nie zaś przypadkowymi. Zdaniem Zamawiającego, istnienie umowy o pracę
pomiędzy Wykonawca, a pracownikiem stwarza większe prawdopodobieństwo istnienia
stosunku zaufania,
„sprawdzenia" danej osoby. W polskim prawie cywilnym nie istnieje
zakaz zawierania umów zlecenia na zasadzie swobody umów. Kalkulacja wynagrodzenia
w oparciu o urnowe o prace czy
też zlecenie jest wewnętrzną sprawą pracodawcy
i
pracownika, uzasadnioną ich osobistymi interesami i motywacjami, za których skutki
p
onoszą odpowiedzialność.
Zdaniem Odwołującego, powyższe stanowiska Zamawiającego nie sposób uznać
za prawidłową wykładnię art. 29 ust. 3a ustawy oraz pkt 2.4.a. SIWZ (którego zgodności
z p.z.
p. odwołujący nie kwestionuje). W ocenie Memling Security Sp. z o.o., przewidziany
w art. 29 ust. 3a ustawy
wymóg należy rozumieć w ten sposób, że wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia czynności powinny być realizowane w ramach wykonywania umów
o pracę przez te osoby zatrudnione. Wbrew zaś twierdzeniom Zamawiającego, zawartym
w udzielonej odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ, omawiany wymóg nie ma na celu
doprowadzenia do sytuacji, w której wykonawca będzie „posługiwał się osobami sobie
znanymi, a nie przypadkowymi", tylko rzeczywiste zapewnienie zatrudnienia prac
owników
wykonawcy na podstawie umów o pracę.
Jak słusznie zauważono bowiem w orzecznictwie KIO, art. 29 ust. 3a ustawy należy
interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy, zaś celem tym było
położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na
umowach śmieciowych (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2019
r., KIO 1988/19).
Odwołujący podał, że wzmiankowane powyżej patologiczne zjawisko miało i ma na celu
w szczególności zaniżanie przez przedsiębiorców należności z tytułu składek
na ubezpieczenie społeczne. Występuje ono również na rynku usług ochrony fizycznej, vide.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13 maja 2016 r., III AUa 1670/17 (Odwołujący
cytował fragment orzeczenia).
Od
wołujący podał, że mając na względzie powyższe, należy uznać, iż niedopuszczalne jest
akceptowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której cena oferty skalkulowana przez
Wykonawcą nie zakłada przestrzegania przez Wykonawcą wymogu pkt 2.4.a. SIWZ,
a jedynie
zatrudnienie pracowników, którzy będą wykonywać zadania, dla których
przewidziano ww. wymóg, w niewielkiej części etatu na podstawie umowy o pracą,
w pozostałej zaś mierze - na podstawie umów cywilnoprawnych. Skalkulowana przez
Konsorcjum stawka za roboc
zogodzinę, dotycząca Zadania I, wynosząca 20,71 zł netto,
winna być uznana za rażąco niską. W ocenie Odwołującego, osiągnięcie takiej stawki, mając
na względzie charakter czynności, które mają być wykonywane w ramach tego zadania,
nie jest realne z ekonomicznego punktu widzenia przy realizacji wymogu zatrudnienia
pracowników wykonawcy na podstawie umowy o pracą i wskazuje na korzystanie
z Konsorcjum z opisanej powyżej, niedopuszczalnej praktyki.
Dowód:
Zeznania świadka P. F., adres do doręczeń: Memiing Security Sp. z o.o., Aleja Grunwaldzka
309, 80-
309 Gdańsk dla wykazania faktu: braku realnej możliwości zapewnienia przez
Konsorcjum realizacji czynności w ramach Zadania I przez pracowników świadczących
prace na podstawie umowy o pracą przy określeniu stawki za roboczogodzinę na poziomie
20.71 zł netto.
Dowód:
umowy zawarte przez Impel Safety Sp. z o.o. i innych członków Konsorcjum, którego Impel
Safety Sp. z o.o. jest liderem, z osobami, którymi Konsorcjum zamierza posługiwać się przy
realizacj
i zamówienia w zakresie Zadania I, stanowiące podstawą ich zatrudnienia przez
Impel Safety Sp. z o.o. lub innych członków Konsorcjum, w tym w szczególności umów
o pracę i umów zlecenia, dla wykazania faktu: braku realnej możliwości zapewnienia przez
Konso
rcjum realizacji czynności w ramach Zadania I przez pracowników świadczących
prace
na podstawie umowy o pracę przy określeniu stawki za roboczogodzinę na poziomie
20.71 zł netto.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien był powziąć poważne wątpliwości,
czy ww. cena nie jest rażąco niska, mając w szczególności na względzie obowiązujące
w Rzeczypospolitej Polskiej przepisy prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym,
i zwrócić się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie - czego jednak błędnie
nie uczynił. Już tylko z tego względu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
Zadania
I winna podlegać unieważnieniu.
Zarzut błędu polegającego na dokonaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum i zaniechaniu
dok
onania czynności wyboru oferty Odwołującego.
Wobec okoliczności, iż oferta Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy - w razie przeprowadzenia przez Z
amawiającego postępowania w sposób
zgodny z przepisami ustawy - jedy
ną ofertą, którą mógłby wybrać Zamawiający, byłaby
oferta Odwołującego. W związku z powyższym, zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty odwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Zarzut nieuwzględnienia w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty nazwy
w
szystkich podmiotów uczestniczących w Konsorcjum
Obok powyższych zarzutów, należy wskazać, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1
w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
, nie wskazując w zawiadomieniu o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty nazw,
siedzib i adresów wszystkich członków Konsorcjum, którego
liderem jest Impel Safety sp. z o.o., ograniczając się tylko i wyłącznie co do lidera tego
Konsorcjum. W ten sposób Zamawiający rażąco uchybił zasadzie przejrzystości
postępowania, do której przestrzegania zobowiązany był na mocy art. 7 ust. 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy
bez udziału Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
W przedmiotowej spr
awie odwoławczej nie stawił się na posiedzenie i rozprawę
żaden pełnomocnik żadnej ze Stron postępowania Odwoławczego.
W aktach sprawy znajdują się potwierdzenia o prawidłowym zawiadomieniu o terminie
posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Izba ustaliła w trakcie posiedzenia, zgodnie
z art. 549 ust. 2 ustawy, że strony zostały prawidłowo zawiadomione o terminie posiedzenia
i rozprawy:
− Zawiadomienie o terminie do Odwołującego zostało wysłane na adres:
biuro@gkkadwokaci.pl wskazany w odwołaniu oraz w aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie
(od Odwołującego, potwierdzenie zwrotne) otrzymania wiadomości
o terminie posiedzenia i rozprawy, które zostało przesłane do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 maja 2021 r. godzina 15:54 z Sekretariatu Kancelarii (adres
email jak powyżej) Pani K. K. . Izba wskazuje w tym miejscu,
że w odwołaniu jednoznacznie zostało wskazane, że Odwołujący reprezentowany
jest adwokata i radcę prawnego (podano imiona i nazwiska) oraz został podany adres
do doręczeń pełnomocnika,
− Zawiadomienie o terminie do Zamawiającego zostało wysłane na wskazany
w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30 grudnia 2020 roku adres: zoo@zoo.gda.pl.
W aktach znajduje się potwierdzenie zapoznania się przez Zamawiającego z treścią
wiadomości przekazanej w dniu 21 maja 2021 roku. Jednocześnie wymaga
odnotowania, że z pisma Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r. (Odpowiedź
na odwołanie) wynika, że termin rozprawy wraz z godziną był Zamawiającemu znany.
Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy, niestawiennictw
o stron prawidłowo zawiadomionych
o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Tym samym Izba, zgodnie z ww.
regulacją prawną, poddała odwołanie pod rozpoznanie na rozprawie. W sprawie do czasu
otwarcia posiedzenia z udziałem stron nie wpłynęło żadne pismo od Odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 kwietnia 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 25 maja 20
21 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Pismo to zostało złożone w postaci elektronicznej (art. 508
ust. 1 ustawy)
, podpisane przez Dyrektora Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W ofercie wybranej dla zadania I wykonawca podał skład wykonawców wspólnie
ub
iegających się o zamówienie:
Impel Safety Sp. z o.o. (….) – lider
Impel Defender Sp. z o.o. (…)
Impel Facility Services Sp. z o.o. (…)
Impel Cash Solutions Sp. z o.o. (…)
Impel Security Partnet Sp. z o.o. (…)
Garda Sp. z o.o. (…).
Pismem z dnia 22 kwietnia 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 92 ust. 1
ustawy, zawiadomił że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego o udzielnie zamówienia publicznego na Ochronę
Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego za najkorzystniejszą uznano:
ZADANIE I
– Gdański Ogród Zoologiczny
IMPEL SAFETY Sp. z o.o. (lider konsorcjum)
Adres: 53-
111 Wrocław, ul. Ślężna 118
Cena oferty: 1 079
596, 14 zł brutto
Ilość punktów wg kryteriów: -Cena – waga 90% - 90 pkt
Ilość punktów wg kryteriów: - Obiekty – waga 5% - 5 pkt
Ilość punktów wg kryteriów: - ISO – waga 5% - 5 pkt
RAZEM: 100 pkt
W Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), Zamawiający podał
co następuje:
2.4.a. Pracownicy oddelegowani
do pełnienia ochrony na terenie ZOO muszą spełniać
następujące warunki:
….
c)
muszą być przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy, posiadać wykształcenie
minimum średnie, minimalny trzymiesięczny staż pracy u Wykonawcy oraz minimum roczny
staż pracy w charakterze pracownika ochrony oraz być zatrudnieni na umowy o pracę,
…..
W piśmie procesowym z dnia 25 maja 2021 roku Zamawiający argumentował:
Działając w imieniu Zamawiającego - Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego, na podstawie art.
52 ust. ustawy Pz
p, składam odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Odwołanie jest zdaniem Zamawiającego niezasadne.
W postępowaniu na zadanie I wpłynęły 2 oferty — oferta Odwołującego i oferta Konsorcjum,
którego liderem jest IMPEL Safety sp. z o.o. Oba podmioty biorą corocznie udział
w ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na ochronę. Od wielu lat Odwołujący jest
stroną umowy z Zamawiającym na ochronę Schroniska dla Bezdomnych Zwierząt
w Gdańsku (zadanie Il), zaś Konsorcjum świadczy usługi ochrony Gdańskiego Ogrodu
Zoologicznego (zadanie l). W tym kontekście twierdzenie Odwołującego, że nie posiada
on żadnej wiedzy o konkurencyjnej firmie z winy Zamawiającego wydaje się być nadużyciem.
Co do zarzutów merytorycznych przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnia
co następuje.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Co do zasady
obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje
w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do ceny. Zgodnie
z orzecznictwem prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi wyłączną kompetencję
Zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego i brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego
w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok SO w Poznaniu, sygn. akt X Ga
652/13).
W przedmiotowym postępowaniu brak jest istotnej rozbieżności pomiędzy ceną ofertową
Konsorcjum a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego. Kwota
1.079.596,14 zł stanowi 97,3% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego
na kwotę 1.109.614,98 zł. A zatem różnica między obiema kwotami to jedyne 27%. Wartość
ta w żadnym przypadku nie mogła wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, ani doprowadzić
do odrzucenia oferty Konsorcjum. Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża stronę, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, tj. Odwołującego. Skoro Odwołujący uważa,
że wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia, to powinien
to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta nie uwzględnia danego kosztu bez
podania kwot, jakie wiążą się z przywołanymi przez Odwołującego okolicznościami, jest
niewystarczająca do udowodnienia rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający nie miał obowiązku przesyłania Odwołującemu
„do wiadomości” kopii korespondencji z innymi wykonawcami ani informowania go,
czy wzywał ich do udzielania wyjaśnień. W szczególności, gdy (jak w przedmiotowej
sprawie) w ogóle ich nie zażądał. Nie można w tej sytuacji mówić o jakimkolwiek zaniechaniu
ze strony Zamawiającego, czy uchybieniu zasadzie jawności i przejrzystości postępowania,
jak też równemu traktowaniu wykonawców i uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 3 i art 89 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień publicznych (dalej” ustawa)
przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania zasady
przejrzystości i zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących wyliczenia ceny roboczogodziny w Zadaniu I, w szczególności w zakresie
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie - pomimo istnienia
przesłanek do stwierdzenia, że cena ta jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, że w art. 23 ustawy prawodawca posługuje się pojęciem
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie „konsorcjum”. Tym samym
w każdym przypadku wykonawcy ubiegający się razem o udzielnie zamówienia
są wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o zamówienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza
jednocześnie w tym miejscu, że skorzystanie z tej podstawy prawnej odrzucenia oferty
w postępowaniu, zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą musi być poprzedzone wezwaniem
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej
Odwołujący „miesza” w zasadzie różne etapy postępowania o udzielnie zamówienia, różne
obowiązki Zamawiającego i skutki jakie rodzi to w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący łączy w zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1
ustawy, w zupełności nie dostrzegając, że do naruszenia pierwszego z przepisów może
dojść w sytuacji, gdy zostały złożone i ocenione wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nie podnosi, że w przedmiotowej sprawie Odwoławczej, że wybrani wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia, w zakresie zadania I, byli wzywani do
złożenia dokumentów w trybie procedury art. 90 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie.
Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej
nie stosując procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tzn. nie wzywając
wybranych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie do złożenia wyjaśnień
w zakresie e
lementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający wyjaśnił w piśmie procesowym, co znajduje również odzwierciedlenie
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że kwota cena oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. 1 079 596,14 zł stanowi 97,3%
wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego na kwotę 1 109 614,98 zł.
W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia
w
yjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę,
j
eżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia
oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
z
amówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
8 kwietnia 200
9 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90
p.z.p.).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca obecnie w
art. 90 ust. 1 ustawy wskazał,
że Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku
do pr
zedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub wyn
ikającymi z odrębnych przepisów. Z tej części przepisu wynika jednoznacznie,
że to cena lub koszt oferty ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości
Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stro
nie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje,
czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać,
że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska
i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości wykonania
przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę.
Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego,
jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi
odnosić do danego postępowania o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach
rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź
pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się
Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie
zaoferowanej ceny oferty lub kosztu
zaistnieć musi wespół z drugą przesłanką
tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że zamówienie
nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SIWZ,
że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki
zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych
z zachowaniem określonych standardów.
W rozpoznawanej sprawie, ofert
wykonawców wybranych nie jest niższa o 30% od wartości
zamówienia, a jedynie o 2,7 % jak również od średniej arytmetycznej złożonych
w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco
niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania
badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić
d
o krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania. Każdy przypadek,
ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia
należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z
17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt
KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 2813/11 ).
Izba wskazuje, że to Odwołujący powinien był wykazać spełnienie wcześniej opisanych
przes
łanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i budzić
jego wątpliwości. Odwołujący w przedstawionej argumentacji zawartej w odwołaniu
nie wykazał powyższych okoliczności. Odniesienie się przez Odwołującego do jednego
z elementów składowych ceny oferty, z tym wskazaniem oceny Izby, że uzasadnienie
odwołania w tym zakresie sprowadza się w zasadzie do dwóch zdań zawartych w odwołaniu.
Jednocześnie w żaden sposób wykonawca odwołujący nie wyjaśnił, nie wytłumaczył
nie wykazał na jakiej podstawie twierdzi w jednym zdaniu, że cena skalkulowana przez
wybranych wykonawców nie zakłada przestrzegania wymogu z pkt 2.4 a SIWZ. Izba
podkreśla, że takie stwierdzenie nie może być uznane za argumentację uzasadniającą
podniesione przez Odwołującego naruszenia prawa. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego
uważa, że kalkulacja ceny oferty zawiera w sobie jedynie częściowe zatrudnienie na etat,
a w pozostałam zakresie w ramach umów cywilnoprawnych. Cytowanie w szerokim zakresie
orzeczeń sądowych czy też stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie w żaden
sposób nie uzasadnia tego co zostało skalkulowane w cenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, nie wykazał
a w zasadzie nawet nie starł się uzasadnić dlaczego stawka 20,71 netto za roboczogodzinę
w zadaniu I „winna być uznana za rażąco niską”. Odwołujący odnosi się do charakteru
czynności ale nie wyjaśnia co też rozumie pod tym hasłem. Jak również nie wyjaśnia
na czym polega brak realności tej stawki z ekonomicznego punktu widzenia.
W szczególności Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, nie wykazał, że z punktu
widzenia ekonomicznego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie korzystali
z niedopuszczalnej praktyki
– przy czym Odwołujący nie podał jakiej praktyki odnosząc się
do opisanego działania wyżej w odwołaniu. Izba podkreśla, że nie jest obowiązkiem stron jak
i Izby domyślanie się uzasadnienia jakie stara się przedstawić wykonawca i ewentualne
dobieranie sobie jakiejś argumentacji wskazanej gdzieś powyżej w odwołaniu. Izba
wskazuje, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji w zakresie podniesionego
przez Odwołującego zarzutu naruszenia prawa, więcej nie jest zadaniem Izby odgadywanie
jakie to elementy
stanowią uzasadnienie faktyczne. Niezmiennie odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikac
ja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja
prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Izba zaznacza, że orzecznictwo
sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę
ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12. Tym
samym Izba nie może poszukiwać
uzasadnienia jakiego nie wskazał wykonawca, nie może zastępować go w argumentacji.
W zakresie wniosku podnoszonego przez Odwołującego dotyczącego zobowiązania
Zamawiającego do przedstawiania umów Izba podkreśla, że nie zastępuje wykonawcy
w zbieraniu dowodów czy argumentacji. Izba rozstrzyga spór pomiędzy stronami
postępowania ale nie zastępuje ich w poszukiwaniu argumentacji na okoliczność przez nich
podnoszone. Zobowiązanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
do złożenia umów stanowiłoby w ocenie Izby zastąpienie Odwołującego w dowodzeniu.
Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
nie są stroną ani uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast postępowanie
odwoławcze jakie prowadzi Krajowa Izba Odwoławcza jest odrębnym, samodzielnym
i niezależnym postępowaniem od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba, mając na uwadze powyższe, za bezprzedmiotowe uznała prowadzenie dowodu
z zeznań świadka. Słuchanie świadka na okoliczność podnoszoną przez Odwołującego
stanowiłaby w ocenie Izby niedopuszczalne po terminie na złożenie odwołania uzupełnienie
argumentacji odwołania, w zasadzie przedstawienie argumentacji odwołania.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych podnoszonych przez Odwołującego. Każdy z wykonawców
składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt.
Jednakże nie jest uzasadnieniem dla sanowania błędów w działaniu wykonawcy
i odstąpienia od realizacji przez niego powstałego obowiązków aktywującego przesłankę
odrzucenia sama chęć pozyskania zamówienia. Izba podkreśla, ze naruszenie zasad
określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum oraz zaniechanie wyboru oferty Memling Security Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a oferta
Memling Security Sp. z o.o. byłaby jedyną (a zatem najkorzystniejszą) nieodrzuconą ofertą,
zaś Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, do ceny oferty Memling Security Sp. z o.o. – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
przez zawiadomienie o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
niezapewniający przestrzegania zasady przejrzystości, polegające na niewskazani w tym
zawiadomieniu nazw, siedzib i adr
esów wszystkich członków Konsorcjum, którego liderem
jest Impel Safety sp. z o.o.
– Izba uznała zarzut za zasadny, aczkolwiek niemający wpływu na
wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 544 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy z 2019 roku
Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
sy
stemu kwalifikowania wykonawców.
Faktycznie, zg
odnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty obowiązany jest do informowania niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i
łączną punktację.
W postępowaniu o zamówienia publiczne, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2021 roku
Zamawiający podał, wskazując wybraną ofertę dla Zadania I, jedynie nazwę pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nie podał natomiast w tym piśmie
nazw pozostałych 5 wykonawców wspólnie z pełnomocnikiem ubiegających się o to
zamówienie. Takie działanie Zamawiającego niewątpliwie stanowi naruszenie ww. przepisu
art. 92 ustawy.
Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przepisów, które miałoby wpływ na wynik
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący z łatwością zdekodował jaka
oferta, których wykonawców została wybrana w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, jak również w zakresie którego Zadania. Izba zgodnie z powyżej
wskazanym przepisem art. 554 ustawy z 2019 roku nie mogła uwzględnić odwołania
w części, bowiem stwierdzone naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy nie miało wpływu
na wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje w odsianiu do rozpoznawanych spraw odwoławczych, że zgodnie
z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r.,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W sprawie tej
odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji dwóch zarzutów
z
asadnych do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jednakże zarzut trzeci, choć
Izba uznała za zasadny nie miał wpływu na wynik postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, co oznacza, że Izba odwołania uwzględnić w tej części nie mogła. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500
zł. W tym przypadku, zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437)
koszty postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Memling Security spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedziba w Gdańsku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Memling Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewod
niczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1263/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gdański Ogród Zoologiczny w Gdańsku Oliwie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w trybie przetargu nieograniczonego
pod na
zwą „Ochrona Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego”. Postępowanie prowadzone jest
w podziale na zadania.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
30 grudnia 2020 roku pod numerem 776014-N-2020.
27 kwietnia 2021 roku
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,
dokonania
wyboru oferty konsorcjum z udziałem Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu (lider) jako oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania I oraz badania i oceny
ofert w zakresie Zadania I.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 3 i art 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej” ustawa)
przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
przestrzegania zasady przejrzystości i zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum
o udzielenie wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny roboczogodziny w Zadaniu I,
w szczególności w zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie - pomimo istnienia przesłanek do stwierdzenia, że cena ta jest rażąco
niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum oraz zaniechanie wyboru oferty Memling Security Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona,
a oferta Memling Security Sp. z o.o. byłaby jedyną (a zatem najkorzystniejszą)
nieodrzuconą ofertą, zaś Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do ceny oferty Memling Security Sp. z
o.o.;
3)
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
zawiadomienie o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
niezapewniający przestrzegania zasady przejrzystości, polegające na niewskazani
u w tym zawiadomieniu nazw, siedzib i adresów wszystkich członków Konsorcjum,
którego liderem jest Impel Safety sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz badania i oceny ofert
w zakresie dotyczącym Zadania I,
− nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert w
zakresie dotyczącym Zadania I.
− nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym Zadania I.
Odwołujący wniósł o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do Impel Safety Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław) o udostępnienie wszystkich
umów zawartych przez Impel Safety Sp. z o.o. i innych członków Konsorcjum, którego Impel
Safety Sp. z o.o. jest liderem, z osobami, którymi Konsorcjum zamierza posługiwać się przy
realizacji zamówienia w zakresie Zadania I, stanowiących podstawę ich zatrudnienia przez
Impel Safety Sp. z o.o. lub innych członków Konsorcjum, w tym w szczególności umów
o pracę i umów zlecenia.
Wniósł również o zasadzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa, według norm
przepisanych.
Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej
z uwagi na przysługujący mu status wykonawcy. Ma oczywisty interes prawny w uzyskaniu
za
mówienia. W sytuacji, w której Zamawiający zachowałby się prawidłowo, tzn. uznałby
za odrzuconą, względnie zaś odrzuciłby ofertę Konsorcjum, oferta Odwołującego byłaby
jedyną nieodrzuconą ofertą, dotyczącą Zadania I, a zatem - ofertą najkorzystniejszą.
W
przypadku, w którym oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejszą ofertą, dotyczącą ww.
Zadania, postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlegałoby unieważnieniu
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, z
daniem Memling Security Sp. z o.o., Zamawiający
może bowiem zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w zakresie Zadania I, do ceny oferty Odwołującego, dotyczącej tego Zadania. Wskazana
przez Memling Security Sp. z o.o. cena, dotycząca Zadania II, co do którego oferta
Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą (287.777,20 zł brutto), jest o 69.710,00 zł
niższa, niż kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (357.487,20
zł brutto). Różnica pomiędzy tymi kwotami mogłaby zatem zostać w całości „przesunięta"
na sfinansowanie Zadania I. W takich o
kolicznościach, podwyższenie kwoty, jaką
Z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie Zadania I,
do ceny oferty Odwołującego, wymagałoby wyasygnowania przez Zamawiającego
dodatkowych środków w kwocie 23.565,62 zł, jedynie nieco ponad 2% kwoty, jaką Gdański
Ogród Zoologiczny pierwotnie przeznaczył na sfinansowanie Zadania I. Dlatego też,
w ocenie Memling Security Sp. z o.o., w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum,
nie zachodziłyby podstawy do unieważnienia postępowania w zakresie Zadania I.
Odwołującemu przysługuje więc interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zarzut d
otyczący rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w skazał w Specyfikacji Istotnych Rachunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"),
co następuje:
2.4.a. Pracownicy oddelegowani do pełnienia ochrony na terenie ZOO muszą spełniać
następujące warunki:
a)
posiadać kwalifikacje do pracy na stanowisku ochrony osób i mienia zgodnie z wymogami
określonymi w ustawie o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997roku z późniejszymi
zmianami,
b)
pracownicy realizujący ochronę fizyczną muszą posiadać zaświadczenia o wpisie
pracowników ochrony na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,
c)
muszą być przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy, posiadać wykształcenie
minimum średnie, minimalny trzymiesięczny staż pracy u Wykonawcy oraz minimum roczny
staż pracy w charakterze pracownika ochrony oraz być zatrudnieni na umowy o pracę,
d)
muszą być pełnosprawni, nie mogą posiadać orzeczenia o stopniu niepełnosprawności
(grupy inwalidzkiej).
Zamawiający określił zatem w SIWZ wymóg zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie
umowy o
pracę osób, wykonujących czynności pełnienia ochrony na terenie Gdańskiego
Ogrodu Zoologicznego, stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy.
W
odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy do treści SIWZ:
Zgodnie z Rozdziałem 1 ustęp 4a litera c oraz 4b litera c SIWZ pracownicy realizujący
ochronę fizyczną muszą (...) być zatrudnieni na umowy o pracę. W związku z tym prosimy
o wyjaśnienie treści specyfikacji i jej doprecyzowanie, że wszystkie godziny usługi
świadczonej na rzecz Zamawiającego realizowane muszą być przez pracowników
Wykonawcy w ramach zatrudnienia pracowniczego podlegającego pod regulacje Kodeksu
pracy. Zgodnie z orzeczeniem SN o sygnaturze II UKN 523/99 jednoznacznie wskazuje się,
że „... Zatrudnianie pracowników poza normalnym czasem pracy na podstawie umów
cywilnoprawnych przy pracach tego samego rodzaju co objęte stosunkiem pracy, stanowi
obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych oraz przepisów dotyczących
składek na ubezpieczenie społeczne." Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Pracy,
Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych (sygn. IPK 241/2013) „Umową mającą na
celu obejście prawa jest umowa, której treść z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia
się ustawie, ale w rzeczywistości zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest
przez nią zakazane, np. gdy czynność taka pozwala na uniknięcie zakazów, nakazów lub
obciążeń wynikających z przepisu ustawy i tylko z takim zamiarem została dokonana. "Brak
doprecyzowania treści specyfikacji w sposób powyżej przedstawiony zachęca do stosowania
patologicznych rozwiązań w sferze legalności zatrudnienia, noszących znamiona
wykroczenia przeciwko prawom pracownika, które pozbawiają go prawa do wynagrodzenia
za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatku za pracę w godzinach nocnych oraz innych
uprawnień wynikających z kodeksu pracy.
Przy analogicznie określonych warunkach zamówienia jak w pytaniu nr 1, w roku ubiegłym
na pytanie
wyjaśnienie „Czy Zamawiający uzna warunek zatrudnienia w oparciu o umowę o
pracę za spełniony, w sytuacji gdy osoba realizująca ochronę fizyczną świadcząca usługę na
rzecz Zamawiającego, w jednej ze spółek wchodzących w skład konsorcjum Wykonawcy
zatrudniona będzie w oparciu o umowę o pracę w wymiarze np. 1/4 etatu, a w pozostałym
zakresie ta sama o
soba będzie w innej spółce konsorcjum zatrudniona w oparciu o umowę
cywilnoprawną "zamawiający odpowiedział, że akceptuje wszystkie formy zatrudnienia
zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i nie wymaga aby świadczenie usług na terenie
GOZ odbywało się wyłącznie na podstawie stosunku pracy, oraz że osoby muszą być
zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, jednak Zamawiający nie ingeruje w ich współpracę
z Wykonawcą w zakresie He przepracowanych roboczogodzin wynika z umowy o pracę, a
He z umowy zlecenia. Na
wypadek gdyby Zamawiający nie uwzględnił wniosku o korektę
treści specyfikacji zawartego w pytaniu nr 1, wnosimy o doprecyzowanie Jaki wymiar
zatrudnienia w oparciu na urnowe o pracę (jaka część etatu np.1/4 czy wartość iluzoryczna
jak np.
1/72 etatu) będzie przez zamawiającego uznana za spełnienie kryterium zatrudnienia
na urnowe o prace w rozumieniu zapisu SIWZ -
ustęp 4a litera c oraz 4b litera c. Prawo
zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zatrudnienie „na umowę o pracę" generuje dodatkowe koszty
wynikające z kodeksu pracy, między innymi płatnego urlopu (roczny wymiar) dla każdego
zatrudnionego do obsługi kontaktu pracownika czy dodatku za pracę w godzinach nocnych.
Podobnych kosztów nie trzeba uwzględniać przy umowach cywilnoprawnych. Precyzyjne i
jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest
jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak doprecyzowania zapisów
specyfikacji uniemożliwi sporządzenie oferty w sposób zapewniający uczciwą konkurencję.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Celem
Zamawiającego jest, aby wykonawca przy realizacji zamówienia posługiwał się osobami
sobie znanymi, nie zaś przypadkowymi. Zdaniem Zamawiającego, istnienie umowy o pracę
pomiędzy Wykonawca, a pracownikiem stwarza większe prawdopodobieństwo istnienia
stosunku zaufania,
„sprawdzenia" danej osoby. W polskim prawie cywilnym nie istnieje
zakaz zawierania umów zlecenia na zasadzie swobody umów. Kalkulacja wynagrodzenia
w oparciu o urnowe o prace czy
też zlecenie jest wewnętrzną sprawą pracodawcy
i
pracownika, uzasadnioną ich osobistymi interesami i motywacjami, za których skutki
p
onoszą odpowiedzialność.
Zdaniem Odwołującego, powyższe stanowiska Zamawiającego nie sposób uznać
za prawidłową wykładnię art. 29 ust. 3a ustawy oraz pkt 2.4.a. SIWZ (którego zgodności
z p.z.
p. odwołujący nie kwestionuje). W ocenie Memling Security Sp. z o.o., przewidziany
w art. 29 ust. 3a ustawy
wymóg należy rozumieć w ten sposób, że wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia czynności powinny być realizowane w ramach wykonywania umów
o pracę przez te osoby zatrudnione. Wbrew zaś twierdzeniom Zamawiającego, zawartym
w udzielonej odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ, omawiany wymóg nie ma na celu
doprowadzenia do sytuacji, w której wykonawca będzie „posługiwał się osobami sobie
znanymi, a nie przypadkowymi", tylko rzeczywiste zapewnienie zatrudnienia prac
owników
wykonawcy na podstawie umów o pracę.
Jak słusznie zauważono bowiem w orzecznictwie KIO, art. 29 ust. 3a ustawy należy
interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy, zaś celem tym było
położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na
umowach śmieciowych (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2019
r., KIO 1988/19).
Odwołujący podał, że wzmiankowane powyżej patologiczne zjawisko miało i ma na celu
w szczególności zaniżanie przez przedsiębiorców należności z tytułu składek
na ubezpieczenie społeczne. Występuje ono również na rynku usług ochrony fizycznej, vide.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 13 maja 2016 r., III AUa 1670/17 (Odwołujący
cytował fragment orzeczenia).
Od
wołujący podał, że mając na względzie powyższe, należy uznać, iż niedopuszczalne jest
akceptowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której cena oferty skalkulowana przez
Wykonawcą nie zakłada przestrzegania przez Wykonawcą wymogu pkt 2.4.a. SIWZ,
a jedynie
zatrudnienie pracowników, którzy będą wykonywać zadania, dla których
przewidziano ww. wymóg, w niewielkiej części etatu na podstawie umowy o pracą,
w pozostałej zaś mierze - na podstawie umów cywilnoprawnych. Skalkulowana przez
Konsorcjum stawka za roboc
zogodzinę, dotycząca Zadania I, wynosząca 20,71 zł netto,
winna być uznana za rażąco niską. W ocenie Odwołującego, osiągnięcie takiej stawki, mając
na względzie charakter czynności, które mają być wykonywane w ramach tego zadania,
nie jest realne z ekonomicznego punktu widzenia przy realizacji wymogu zatrudnienia
pracowników wykonawcy na podstawie umowy o pracą i wskazuje na korzystanie
z Konsorcjum z opisanej powyżej, niedopuszczalnej praktyki.
Dowód:
Zeznania świadka P. F., adres do doręczeń: Memiing Security Sp. z o.o., Aleja Grunwaldzka
309, 80-
309 Gdańsk dla wykazania faktu: braku realnej możliwości zapewnienia przez
Konsorcjum realizacji czynności w ramach Zadania I przez pracowników świadczących
prace na podstawie umowy o pracą przy określeniu stawki za roboczogodzinę na poziomie
20.71 zł netto.
Dowód:
umowy zawarte przez Impel Safety Sp. z o.o. i innych członków Konsorcjum, którego Impel
Safety Sp. z o.o. jest liderem, z osobami, którymi Konsorcjum zamierza posługiwać się przy
realizacj
i zamówienia w zakresie Zadania I, stanowiące podstawą ich zatrudnienia przez
Impel Safety Sp. z o.o. lub innych członków Konsorcjum, w tym w szczególności umów
o pracę i umów zlecenia, dla wykazania faktu: braku realnej możliwości zapewnienia przez
Konso
rcjum realizacji czynności w ramach Zadania I przez pracowników świadczących
prace
na podstawie umowy o pracę przy określeniu stawki za roboczogodzinę na poziomie
20.71 zł netto.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien był powziąć poważne wątpliwości,
czy ww. cena nie jest rażąco niska, mając w szczególności na względzie obowiązujące
w Rzeczypospolitej Polskiej przepisy prawa pracy i przepisy o zabezpieczeniu społecznym,
i zwrócić się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie - czego jednak błędnie
nie uczynił. Już tylko z tego względu czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
Zadania
I winna podlegać unieważnieniu.
Zarzut błędu polegającego na dokonaniu czynności wyboru oferty Konsorcjum i zaniechaniu
dok
onania czynności wyboru oferty Odwołującego.
Wobec okoliczności, iż oferta Konsorcjum powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy - w razie przeprowadzenia przez Z
amawiającego postępowania w sposób
zgodny z przepisami ustawy - jedy
ną ofertą, którą mógłby wybrać Zamawiający, byłaby
oferta Odwołującego. W związku z powyższym, zaniechanie dokonania czynności wyboru
oferty odwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.
Zarzut nieuwzględnienia w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty nazwy
w
szystkich podmiotów uczestniczących w Konsorcjum
Obok powyższych zarzutów, należy wskazać, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1
w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
, nie wskazując w zawiadomieniu o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty nazw,
siedzib i adresów wszystkich członków Konsorcjum, którego
liderem jest Impel Safety sp. z o.o., ograniczając się tylko i wyłącznie co do lidera tego
Konsorcjum. W ten sposób Zamawiający rażąco uchybił zasadzie przejrzystości
postępowania, do której przestrzegania zobowiązany był na mocy art. 7 ust. 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy
bez udziału Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
W przedmiotowej spr
awie odwoławczej nie stawił się na posiedzenie i rozprawę
żaden pełnomocnik żadnej ze Stron postępowania Odwoławczego.
W aktach sprawy znajdują się potwierdzenia o prawidłowym zawiadomieniu o terminie
posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Izba ustaliła w trakcie posiedzenia, zgodnie
z art. 549 ust. 2 ustawy, że strony zostały prawidłowo zawiadomione o terminie posiedzenia
i rozprawy:
− Zawiadomienie o terminie do Odwołującego zostało wysłane na adres:
biuro@gkkadwokaci.pl wskazany w odwołaniu oraz w aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie
(od Odwołującego, potwierdzenie zwrotne) otrzymania wiadomości
o terminie posiedzenia i rozprawy, które zostało przesłane do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 maja 2021 r. godzina 15:54 z Sekretariatu Kancelarii (adres
email jak powyżej) Pani K. K. . Izba wskazuje w tym miejscu,
że w odwołaniu jednoznacznie zostało wskazane, że Odwołujący reprezentowany
jest adwokata i radcę prawnego (podano imiona i nazwiska) oraz został podany adres
do doręczeń pełnomocnika,
− Zawiadomienie o terminie do Zamawiającego zostało wysłane na wskazany
w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 30 grudnia 2020 roku adres: zoo@zoo.gda.pl.
W aktach znajduje się potwierdzenie zapoznania się przez Zamawiającego z treścią
wiadomości przekazanej w dniu 21 maja 2021 roku. Jednocześnie wymaga
odnotowania, że z pisma Zamawiającego z dnia 25 maja 2021 r. (Odpowiedź
na odwołanie) wynika, że termin rozprawy wraz z godziną był Zamawiającemu znany.
Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy, niestawiennictw
o stron prawidłowo zawiadomionych
o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Tym samym Izba, zgodnie z ww.
regulacją prawną, poddała odwołanie pod rozpoznanie na rozprawie. W sprawie do czasu
otwarcia posiedzenia z udziałem stron nie wpłynęło żadne pismo od Odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 kwietnia 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 25 maja 20
21 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Pismo to zostało złożone w postaci elektronicznej (art. 508
ust. 1 ustawy)
, podpisane przez Dyrektora Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
W ofercie wybranej dla zadania I wykonawca podał skład wykonawców wspólnie
ub
iegających się o zamówienie:
Impel Safety Sp. z o.o. (….) – lider
Impel Defender Sp. z o.o. (…)
Impel Facility Services Sp. z o.o. (…)
Impel Cash Solutions Sp. z o.o. (…)
Impel Security Partnet Sp. z o.o. (…)
Garda Sp. z o.o. (…).
Pismem z dnia 22 kwietnia 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 92 ust. 1
ustawy, zawiadomił że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego o udzielnie zamówienia publicznego na Ochronę
Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego za najkorzystniejszą uznano:
ZADANIE I
– Gdański Ogród Zoologiczny
IMPEL SAFETY Sp. z o.o. (lider konsorcjum)
Adres: 53-
111 Wrocław, ul. Ślężna 118
Cena oferty: 1 079
596, 14 zł brutto
Ilość punktów wg kryteriów: -Cena – waga 90% - 90 pkt
Ilość punktów wg kryteriów: - Obiekty – waga 5% - 5 pkt
Ilość punktów wg kryteriów: - ISO – waga 5% - 5 pkt
RAZEM: 100 pkt
W Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), Zamawiający podał
co następuje:
2.4.a. Pracownicy oddelegowani
do pełnienia ochrony na terenie ZOO muszą spełniać
następujące warunki:
….
c)
muszą być przeszkoleni w zakresie udzielania pierwszej pomocy, posiadać wykształcenie
minimum średnie, minimalny trzymiesięczny staż pracy u Wykonawcy oraz minimum roczny
staż pracy w charakterze pracownika ochrony oraz być zatrudnieni na umowy o pracę,
…..
W piśmie procesowym z dnia 25 maja 2021 roku Zamawiający argumentował:
Działając w imieniu Zamawiającego - Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego, na podstawie art.
52 ust. ustawy Pz
p, składam odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Odwołanie jest zdaniem Zamawiającego niezasadne.
W postępowaniu na zadanie I wpłynęły 2 oferty — oferta Odwołującego i oferta Konsorcjum,
którego liderem jest IMPEL Safety sp. z o.o. Oba podmioty biorą corocznie udział
w ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na ochronę. Od wielu lat Odwołujący jest
stroną umowy z Zamawiającym na ochronę Schroniska dla Bezdomnych Zwierząt
w Gdańsku (zadanie Il), zaś Konsorcjum świadczy usługi ochrony Gdańskiego Ogrodu
Zoologicznego (zadanie l). W tym kontekście twierdzenie Odwołującego, że nie posiada
on żadnej wiedzy o konkurencyjnej firmie z winy Zamawiającego wydaje się być nadużyciem.
Co do zarzutów merytorycznych przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnia
co następuje.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Co do zasady
obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje
w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty poweźmie wątpliwości co do ceny. Zgodnie
z orzecznictwem prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi wyłączną kompetencję
Zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego i brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego
w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok SO w Poznaniu, sygn. akt X Ga
652/13).
W przedmiotowym postępowaniu brak jest istotnej rozbieżności pomiędzy ceną ofertową
Konsorcjum a wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego. Kwota
1.079.596,14 zł stanowi 97,3% wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego
na kwotę 1.109.614,98 zł. A zatem różnica między obiema kwotami to jedyne 27%. Wartość
ta w żadnym przypadku nie mogła wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, ani doprowadzić
do odrzucenia oferty Konsorcjum. Ciężar dowodu w tym zakresie obciąża stronę, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne, tj. Odwołującego. Skoro Odwołujący uważa,
że wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia, to powinien
to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta nie uwzględnia danego kosztu bez
podania kwot, jakie wiążą się z przywołanymi przez Odwołującego okolicznościami, jest
niewystarczająca do udowodnienia rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający nie miał obowiązku przesyłania Odwołującemu
„do wiadomości” kopii korespondencji z innymi wykonawcami ani informowania go,
czy wzywał ich do udzielania wyjaśnień. W szczególności, gdy (jak w przedmiotowej
sprawie) w ogóle ich nie zażądał. Nie można w tej sytuacji mówić o jakimkolwiek zaniechaniu
ze strony Zamawiającego, czy uchybieniu zasadzie jawności i przejrzystości postępowania,
jak też równemu traktowaniu wykonawców i uczciwej konkurencji.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 3 i art 89 ust.
1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień publicznych (dalej” ustawa)
przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania zasady
przejrzystości i zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących wyliczenia ceny roboczogodziny w Zadaniu I, w szczególności w zakresie
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie - pomimo istnienia
przesłanek do stwierdzenia, że cena ta jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie Izba wskazuję, że w art. 23 ustawy prawodawca posługuje się pojęciem
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie „konsorcjum”. Tym samym
w każdym przypadku wykonawcy ubiegający się razem o udzielnie zamówienia
są wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o zamówienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza
jednocześnie w tym miejscu, że skorzystanie z tej podstawy prawnej odrzucenia oferty
w postępowaniu, zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą musi być poprzedzone wezwaniem
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej
Odwołujący „miesza” w zasadzie różne etapy postępowania o udzielnie zamówienia, różne
obowiązki Zamawiającego i skutki jakie rodzi to w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odwołujący łączy w zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1
ustawy, w zupełności nie dostrzegając, że do naruszenia pierwszego z przepisów może
dojść w sytuacji, gdy zostały złożone i ocenione wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nie podnosi, że w przedmiotowej sprawie Odwoławczej, że wybrani wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia, w zakresie zadania I, byli wzywani do
złożenia dokumentów w trybie procedury art. 90 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 3 ustawy j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie.
Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej
nie stosując procedury z art. 90 ust. 1 ustawy, tzn. nie wzywając
wybranych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie do złożenia wyjaśnień
w zakresie e
lementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zamawiający wyjaśnił w piśmie procesowym, co znajduje również odzwierciedlenie
w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że kwota cena oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tj. 1 079 596,14 zł stanowi 97,3%
wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego na kwotę 1 109 614,98 zł.
W rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać zarzut niewezwania wykonawców
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Zarzut niewezwania wykonawców do złożenia
w
yjaśnień w postępowaniu w trybie art. 90 ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę,
j
eżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia
oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
z
amówienia musi być poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy
do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
8 kwietnia 200
9 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90
p.z.p.).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy. Ustawodawca obecnie w
art. 90 ust. 1 ustawy wskazał,
że Zamawiający wzywa wykonawców do składania wyjaśnień w sytuacji, gdy zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku
do pr
zedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub wyn
ikającymi z odrębnych przepisów. Z tej części przepisu wynika jednoznacznie,
że to cena lub koszt oferty ma wydawać się rażąco niska i budzić wątpliwości
Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stro
nie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Zamawiający samodzielnie decyduje,
czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji, należy pamiętać,
że obecnie Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco niska
i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości wykonania
przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę.
Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia Zamawiającego,
jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi
odnosić do danego postępowania o zamówienia rozpoznawanego w danych realiach
rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu pozornie co do istnienia bądź
pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek stanowiących podstawę zwrócenia się
Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie
zaoferowanej ceny oferty lub kosztu
zaistnieć musi wespół z drugą przesłanką
tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że zamówienie
nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w SIWZ,
że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki
zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych
z zachowaniem określonych standardów.
W rozpoznawanej sprawie, ofert
wykonawców wybranych nie jest niższa o 30% od wartości
zamówienia, a jedynie o 2,7 % jak również od średniej arytmetycznej złożonych
w postępowaniu ofert. Zamawiający dokonując rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco
niska ceną powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości
świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania
badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić
d
o krzywdzącego i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania. Każdy przypadek,
ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia
należy rozpatrywać indywidualnie (porównaj: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z
17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 roku sygn. akt
KIO 1526/11, wyrok KIO z 10 stycznia 2012 roku sygn. akt KIO 2813/11 ).
Izba wskazuje, że to Odwołujący powinien był wykazać spełnienie wcześniej opisanych
przes
łanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i budzić
jego wątpliwości. Odwołujący w przedstawionej argumentacji zawartej w odwołaniu
nie wykazał powyższych okoliczności. Odniesienie się przez Odwołującego do jednego
z elementów składowych ceny oferty, z tym wskazaniem oceny Izby, że uzasadnienie
odwołania w tym zakresie sprowadza się w zasadzie do dwóch zdań zawartych w odwołaniu.
Jednocześnie w żaden sposób wykonawca odwołujący nie wyjaśnił, nie wytłumaczył
nie wykazał na jakiej podstawie twierdzi w jednym zdaniu, że cena skalkulowana przez
wybranych wykonawców nie zakłada przestrzegania wymogu z pkt 2.4 a SIWZ. Izba
podkreśla, że takie stwierdzenie nie może być uznane za argumentację uzasadniającą
podniesione przez Odwołującego naruszenia prawa. Odwołujący nie uzasadnił dlaczego
uważa, że kalkulacja ceny oferty zawiera w sobie jedynie częściowe zatrudnienie na etat,
a w pozostałam zakresie w ramach umów cywilnoprawnych. Cytowanie w szerokim zakresie
orzeczeń sądowych czy też stanowiska Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie w żaden
sposób nie uzasadnia tego co zostało skalkulowane w cenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, nie wykazał
a w zasadzie nawet nie starł się uzasadnić dlaczego stawka 20,71 netto za roboczogodzinę
w zadaniu I „winna być uznana za rażąco niską”. Odwołujący odnosi się do charakteru
czynności ale nie wyjaśnia co też rozumie pod tym hasłem. Jak również nie wyjaśnia
na czym polega brak realności tej stawki z ekonomicznego punktu widzenia.
W szczególności Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, nie wykazał, że z punktu
widzenia ekonomicznego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie korzystali
z niedopuszczalnej praktyki
– przy czym Odwołujący nie podał jakiej praktyki odnosząc się
do opisanego działania wyżej w odwołaniu. Izba podkreśla, że nie jest obowiązkiem stron jak
i Izby domyślanie się uzasadnienia jakie stara się przedstawić wykonawca i ewentualne
dobieranie sobie jakiejś argumentacji wskazanej gdzieś powyżej w odwołaniu. Izba
wskazuje, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji w zakresie podniesionego
przez Odwołującego zarzutu naruszenia prawa, więcej nie jest zadaniem Izby odgadywanie
jakie to elementy
stanowią uzasadnienie faktyczne. Niezmiennie odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikac
ja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja
prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Izba zaznacza, że orzecznictwo
sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę
ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12. Tym
samym Izba nie może poszukiwać
uzasadnienia jakiego nie wskazał wykonawca, nie może zastępować go w argumentacji.
W zakresie wniosku podnoszonego przez Odwołującego dotyczącego zobowiązania
Zamawiającego do przedstawiania umów Izba podkreśla, że nie zastępuje wykonawcy
w zbieraniu dowodów czy argumentacji. Izba rozstrzyga spór pomiędzy stronami
postępowania ale nie zastępuje ich w poszukiwaniu argumentacji na okoliczność przez nich
podnoszone. Zobowiązanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
do złożenia umów stanowiłoby w ocenie Izby zastąpienie Odwołującego w dowodzeniu.
Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
nie są stroną ani uczestnikiem postępowania odwoławczego. Natomiast postępowanie
odwoławcze jakie prowadzi Krajowa Izba Odwoławcza jest odrębnym, samodzielnym
i niezależnym postępowaniem od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba, mając na uwadze powyższe, za bezprzedmiotowe uznała prowadzenie dowodu
z zeznań świadka. Słuchanie świadka na okoliczność podnoszoną przez Odwołującego
stanowiłaby w ocenie Izby niedopuszczalne po terminie na złożenie odwołania uzupełnienie
argumentacji odwołania, w zasadzie przedstawienie argumentacji odwołania.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych podnoszonych przez Odwołującego. Każdy z wykonawców
składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt.
Jednakże nie jest uzasadnieniem dla sanowania błędów w działaniu wykonawcy
i odstąpienia od realizacji przez niego powstałego obowiązków aktywującego przesłankę
odrzucenia sama chęć pozyskania zamówienia. Izba podkreśla, ze naruszenie zasad
określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum oraz zaniechanie wyboru oferty Memling Security Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, a oferta
Memling Security Sp. z o.o. byłaby jedyną (a zatem najkorzystniejszą) nieodrzuconą ofertą,
zaś Zamawiający mógł zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, do ceny oferty Memling Security Sp. z o.o. – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
przez zawiadomienie o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
niezapewniający przestrzegania zasady przejrzystości, polegające na niewskazani w tym
zawiadomieniu nazw, siedzib i adr
esów wszystkich członków Konsorcjum, którego liderem
jest Impel Safety sp. z o.o.
– Izba uznała zarzut za zasadny, aczkolwiek niemający wpływu na
wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 544 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy z 2019 roku
Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
sy
stemu kwalifikowania wykonawców.
Faktycznie, zg
odnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty obowiązany jest do informowania niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i
łączną punktację.
W postępowaniu o zamówienia publiczne, w piśmie z dnia 22 kwietnia 2021 roku
Zamawiający podał, wskazując wybraną ofertę dla Zadania I, jedynie nazwę pełnomocnika
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nie podał natomiast w tym piśmie
nazw pozostałych 5 wykonawców wspólnie z pełnomocnikiem ubiegających się o to
zamówienie. Takie działanie Zamawiającego niewątpliwie stanowi naruszenie ww. przepisu
art. 92 ustawy.
Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przepisów, które miałoby wpływ na wynik
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Odwołujący z łatwością zdekodował jaka
oferta, których wykonawców została wybrana w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, jak również w zakresie którego Zadania. Izba zgodnie z powyżej
wskazanym przepisem art. 554 ustawy z 2019 roku nie mogła uwzględnić odwołania
w części, bowiem stwierdzone naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy nie miało wpływu
na wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje w odsianiu do rozpoznawanych spraw odwoławczych, że zgodnie
z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r.,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W sprawie tej
odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji dwóch zarzutów
z
asadnych do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jednakże zarzut trzeci, choć
Izba uznała za zasadny nie miał wpływu na wynik postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, co oznacza, że Izba odwołania uwzględnić w tej części nie mogła. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500
zł. W tym przypadku, zgodnie z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437)
koszty postępowania ponosi Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
