rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1249/21
KIO 1249/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 czerwca 2021 roku w Warszawie,
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę FBSerwis S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno
przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul.
Toruńska 9, 26-204 Radom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę FBSerwis S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno
przy udziale wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. ul.
Toruńska 9, 26-204 Radom zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania
3. zasądza od odwołującego FBSerwis S.A. na rzecz zamawiającego Gminę Miasto
Chełmno kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset złotych tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn.. KIO 1249/21
UZASADNIENIE
Gmina
Miasto Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na wymianę oświetlenia ulicznego w Chełmnie, w ramach
projektu:
„Modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta
Chełmna”, współfinansowanego ze środków wspólnotowych EFRR w ramach regionalnego
programu operacyjnego województwa kujawsko-pom. Numer referencyjny: TI.271.1(3).
202
0.MM. ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S
255640196 w dniu 31 grudnia 2020 r. i w tym samym dniu na stronie internetowej
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2021 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za
którą została uznana oferta złożona przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z
o.o. z siedzibą w Radomiu, oraz dokonał odrzucenia ofert w tym oferty wykonawcy FBSerwis
S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca ten, zwany dalej „odwołującym” od takiej
czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843,
ze zm.; dalej: „ustawa PZP") poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią S1WZ, podczas gdy
Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zgodną z SIWZ, zawierającą wszelkie informacje
określające przedmiot oferowanego świadczenia, w tym potwierdzające wszystkie
wymagane przez Zamawiającego parametry i właściwości oferowanych opraw -
przedstawiając je w formacie PDF, a jedynie nie dołączył do oferty plików z danymi w
formacie LDT, które to pliki zawierały tożsame dane oferowanych opraw, jednak w ujęciu
numerycznym, a tym samym ewentualna niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ
dotyczyła jedynie formy, nie zaś treści oferty (formatu, w jakim przekazane zostały dane
dotyczące właściwości zaoferowanych opraw), przy czym:
a) przedm
iotowe pliki nie służyły określeniu treści świadczenia ofertowego Odwołującego, a
jedynie
umożliwieniu
Zamawiającemu
samodzielnego
przeprowadzenia
obliczeń
fotometrycznych (weryfikacji obliczeń przedstawionych przez Odwołującego w powszechnie
stosowanym formacie PDF),
b)
przedmiotowe pliki LDT dotyczące zaoferowanych przez Odwołującego opraw są
publicznie dostępne na stronie internetowej i mogły być z łatwością przez Zamawiającego
pozyskane z ogólnodostępnej bazy danych,
c)
Zamawiający dysponował przedmiotowymi plikami LDT, bowiem tożsame pliki, dla
tożsamych opraw, złożył wraz ze swoją ofertą inny wykonawca (tj. Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST sp. z o.o. w Radomiu, dalej: „ELTAST"), zatem Zamawiający miał
możliwość weryfikacji prawidłowości obliczeń przedstawionych przez Odwołującego
(przeprowadzenia własnych wyliczeń) na podstawie posiadanych przez siebie dokumentów;
d)
wymóg przedstawienia ww. danych w konkretnym formacie LDT nie został w treści SIWZ
w sposób wyraźny zastrzeżony, co usprawiedliwia przekonanie Wykonawcy, że ww. pliki nie
musiały być do oferty załączone, zgodnie zaś z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa z
zakresu zamówień publicznych, podstawą odrzucenia oferty może być tylko sprzeczność z
jasno określonymi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.
§ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2020 r. poz.
1261, ze zm.; dalej: „rozporządzenie SKE") poprzez uznanie przedłożonych przez
Wykonawcę obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw za
niewystarczające, pomimo iż zostały one przekazane w jednym z formatów danych
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w formacie PDF -
wskazanym w Załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r.
w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2247; dalej: „rozporządzenie KRI"), a
Zamawiający dysponował oprogramowaniem zdolnym do odtworzenia tego formatu, przy
jednoczesnym uznaniu za nieprawidłową oferty Odwołującego jedynie z tego powodu, że nie
zostały do niej załączone pliki, na podstawie których ww. obliczenia wraz z danymi
technicznymi opraw zostały sporządzone, tj. pliki w formacie LDT, w sytuacji, gdy ww. format
LDT w ogóle nie został w rozporządzeniu wskazany, a tym samym przekazanie dokumentów
w ww. formacie w świetle § 4 rozporządzenia SKE nie byłoby prawidłowe,
co oznacza, że wyłączną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było nieprzedłożenie
dokumentu zgodnie z wymaganiem SIWZ, które nie tylko było nieprecyzyjne, ale gdyby
rozumieć je w sposób przyjęty przez Zamawiającego - jako wymaganie złożenia części oferty
w formacie LDT -
byłoby niezgodne z § 4 rozporządzenia SKE i tym samym na mocy art. 58
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp nieważne.
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
poprzez naruszenie wyrażonej w ww. przepisach zasady
proporcjonalności wyrażającej się odrzuceniem oferty Odwołującego wyłącznie z powodu
nieprzedłożenia wraz z ofertą plików w formacie Elumdat (LDT) w sytuacji, gdy:
a.
pliki te nie miały żadnego znaczenia dla ustalenia treści oferty odwołującego
(oferowanego świadczenia) i nie były niezbędne do dokonania oceny oferty odwołującego,
bowiem złożone przez odwołującego obliczenia fotometryczne wraz z właściwościami opraw
w formacie PDF określały wszystkie istotne z punktu widzenia wymagań zamawiającego
parametry oferowanego świadczenia (wskazywały, jakie dokładnie oprawy w konkretnych
sytuacjach oświetleniowych - dla konkretnych ulic i w konkretnym ustawieniu - zostały przez
Odwołującego zaproponowane),
b.
były dostępne dla zamawiającego,
c.
w ogóle nie były przez zamawiającego wykorzystane w procesie oceny oferty,
d.
jako dokumenty służące wyłącznie weryfikacji oświadczeń zamawiającego podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
co oznacza
, że zamawiający zastosował sankcję daleko wykraczającą poza to, co było
niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku Postępowania, a więc nieproporcjonalną do
celu, któremu miałoby służyć;
4)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, tj. plików danych technicznych
właściwości opraw w formacie LDT, pomimo iż procedura wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez z
amawiającego jest obligatoryjna w takim zakresie, w jakim nie prowadzi do zmiany
oferty, a w stanie faktycznym sprawy uzupełnienie plików LDT do żadnej zmiany treści oferty
by nie doprowadziło, zaś zamawiający nie mógł skutecznie odstąpić od stosowania ww.
procedury sanacyjnej, w szczególności w drodze zawarcia w SIWZ zapisów sprzecznych z
treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia
odwołania poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający opisał w dokumentacji
postępowania wymagania dotyczące opraw oświetleniowych, które w ramach przedmiotu
zamówienia miały być zamontowane, jednak dobór konkretnych modeli, rodzajów i typów
opraw pozostawił wykonawcom.
Zamawiający podając podstawę do odrzucenia oferty odwołującego podał, że „wobec
braku załączonych danych fotometrycznych opraw w formacie Jdt, należy uznać, że
wymagane w SIWZ parametry nie zostały należycie udokumentowane i nie mogą zostać
ocenione, według założonych w SIWZ kryteriach oceny" oraz „Mając na względzie, że
Wykonawca nie załączył do oferty plików fotometrycznych opraw w formacie Jdt, które
umożliwiają weryfikację poprawności złożonych obliczeń fotometrycznych - oferta jest
niekompletna. Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowią integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust 3 ustawy PZP. Brak możliwości poprawienia lub uzupełnienia oferty
powoduje, że oferta wykonawcy nie jest prawidłowa, jest niekompletna i nie może zostać
oceniona."
Odnosząc się do wymagania w zakresie potrzeby załączenia do oferty plików ldt podał,
że pliki w tym formacie po wczytaniu do odpowiedniego oprogramowania specjalistycznego
pozwalają na wykonanie tzw. obliczeń fotometrycznych, dotyczących w szczególności
natężenia światła generowanego przez oprawy w określonych sytuacjach oświetleniowych - i
tym samym do wykazania, czy dana oprawa w odpowiednim ustawieniu pozwoli na
odpowiednie doświetlenie terenu (np. jezdni, chodnika i pobocza). Plik LDT, którego w
niniejszym p
ostępowaniu oczekiwał zamawiający, był więc swego rodzaju elektroniczną
kartą katalogową dla każdej oferowanej oprawy, określającą wąski zestaw parametrów
(parametr), tj. informacje odzwierciedlające rozkład światłości generowanej przez oprawę.
Wskazał, że w stanie faktycznym sprawy ww. obliczenia fotometryczne miał opracować
samodzielnie w
ykonawca i przekazać je zamawiającemu wraz ze składaną ofertą. Obliczenia
te miały potwierdzić, że zaoferowane przez wykonawcę oprawy, w konkretnych sytuacjach
oświetleniowych (określonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania)
zapewnią odpowiednie doświetlenie ulic, spełniające obowiązujące w tej mierze europejskie
normy oświetleniowej. Tym samym to przede wszystkim wykonawca, nie zaś zamawiający,
potrzebował danych ujętych w plikach LDT do przeprowadzenia obliczeń. Informacje o
przedmiotowym parametrze, zawarte w plikach w formacie LDT, są informacjami
powszechnie dostępnymi - bowiem każdy z liczących się na rynku producentów opraw
udostępnia bezpłatnie i w sposób nieograniczony dostęp do takich plików na własnej stronie
internetowej. W szczególności pliki takie udostępnia producent opraw zaoferowanych przez
o
dwołującego - przedstawiciel marki Schreder, spółka Schreder Polska sp. z o.o. w
Warszawie.
Istotnym w tej kwestii jest również fakt, że każda oprawa (typ, rodzaj i model
oprawy) posiada jeden indywidualny i niezmienny parametr w postaci krzywej rozsyłu
światła. Oznacza to, że każdej określonej w ofercie odwołującego oprawie można
przyporządkować jedna i tylko jedna krzywa rozsyłu światła - a tym samym również tylko
jeden plik z rozszerzeniem LDT.
Podał, że w stanie faktycznym sprawy nie sposób jest
stwierdzić, aby wykonawca zaoferował świadczenie merytorycznie niezgodne z SIWZ (tj.
oprawy nie spełniające parametrów określonych przez Zamawiającego) ani też aby w
jakikolwiek sposób nie doprecyzował swojego świadczenia. Odwołujący przedstawił
dokumenty, z których wynikało spełnienie wszystkich wymogów zamawiającego. Opisał w
szczególności, jakie konkretnie oprawy i w których poszczególnych sytuacji oświetleniowych
zastosuje, aby wymagane normy oświetlenia zostały spełnione. Przedstawił też obliczenia
fotometryczne, które jednoznacznie potwierdziły spełnienie wymagań określonych przez
z
amawiającego. Wraz z obliczeniami fotometrycznymi wykonawca przedstawił informacje
dotyczą właściwości technicznych oferowanych opraw, w tym diagramy przedstawiające
krzywą rozsyłu światła dla każdej oprawy. Jedyny brak w ofercie odwołującego dotyczył
pr
zestawienia właściwości opraw - rozsyłu światła w innej formie, aniżeli oczekiwał tego
Zamawiającego - tj. przedstawienia ich formie diagramu w pliku w formacie pdf, nie zaś w
postaci pliku tekstowego o rozszerzeniu LDT, prezentującego te dane w postaci tabeli.
Powyższe nie stanowi jednak o merytorycznej niezgodności treści oferty z SIWZ, lecz co
najwyżej o niezgodności formy, w jakiej przedmiotowa informacja została przekazana
(diagram wygenerowany i zobrazowany w postaci pliku PDF zamiast tabelarycznego
zostawien
ia wartości natężenia światła). Co istotne w sprawie, przedmiotowe pliki LDT nie
zawierały żadnej informacji, która byłaby niezbędna do sprecyzowania świadczenia
oferowanego przez o
dwołującego lub też do potwierdzenia spełniania wymagań
wynikających z SIWZ. Przedmiotowe pliki mogłyby służyć wyłącznie temu, aby zamawiający
wczytał je we własnym oprogramowaniu do obliczeń fotometrycznych i przeprowadził we
własnym zakresie takie same obliczenia, jak te przedstawione przez wykonawcę. Obliczenia
fotomet
ryczne dla oferowanych opraw wraz z danymi technicznymi właściwości opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie bazy danych,
umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w
ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie
eulumdat (Ldt).
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego obowiązku wezwania odwołującego
do uzupełnienia brakujących plików ldt podał, że nawet gdyby uznać, że brak przedstawienia
przez o
dwołującego ww. plików w formacie LDT stanowił o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, to przed zastosowaniem sankcji odrzucenia oferty zamawiający zobligowany
byłby zastosować procedurę uzupełnienia dokumentów przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Podkreślił, że pliki w formacie LDT nie służyły wykazaniu cech oferowanego
świadczenia, lecz jedynie ewentualnej weryfikacji prawidłowości obliczeń fotometrycznych
wykonanych przez
wykonawcę. Złożenie plików LDT nie konkretyzowało w żaden sposób
świadczenia ofertowego wykonawcy i tym samym pozostawało bez wpływu na merytoryczną
treść złożonej oferty. Uzupełnienie tych plików nie prowadziłoby wiec do zmiany treści oferty
w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
Niezależnie od powyższego wskazał, że w stanie faktycznym sprawy odrzucenie przez
z
amawiającego oferty odwołującego stanowiło rażące naruszenie jednej z podstawowych
zasad udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady proporcjonalności. Zasada ta wymaga,
by akty instytucji zamawiających nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do
osiągnięcia zamierzonych celów, przy czym jeżeli istnieje możliwość wyboru spośród wielu
właściwych środków, należy stosować najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego
niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, jako
niezasadnego.
Stwierdził, że nie kwestionuje stanu faktycznego sprawy opisanego w
odwołaniu, jednakże nie zgadza się z jego interpretacją dokonaną przez odwołującego.
Uzasadniając swoje stanowisko co do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z
pkt 11.1.1. S1WZ Wykonawcy mieli obowiązek przedstawić zamawiającemu wypełniony
formularz ofertowy, do którego należało załączyć:
• obliczenia fotometryczne dla oferowanych dostaw wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie
bazy danych, umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów
oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania
obliczeń w formacie eulumdat (Ldt);
• formularz kalkulacji ceny,
sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł światła LED dla temp. Ts (Tc) = 55°C i
80°C wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM 21 lub
inny dokument równoważny (w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem
elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem).
Jak interpretuje te wymagania SIWZ Odwołujący, że ww. dokumenty nie służyły wyłącznie
potwierdzeniu zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, lecz
również definiowały przedmiot świadczenia Wykonawcy. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że:
o
bliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw oświetleniowych stanowią
integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy PZP, a s
pecyfikacja materiałów i dostaw (zawarta w formularzu kalkulacji ceny oferty)
stanowi integralną część oferty (treść oferty) i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie podkreślił, że celem uniknięcia niejasności co do treści oferty podał w
SIWZ, że:
brak w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp,
brak w złożonej ofercie kalkulacji ceny spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp,
brak w złożonej ofercie sprawozdania z badania LM-80-08 spowoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe dokumenty nie tylko służyły potwierdzeniu zgodności oferowanego
świadczenia, ale przede wszystkim definiowały przedmiot zamówienia. Nadto dokumenty te
przede wszystkim wiążą się ściśle z kryteriami oceny ofert. Dlatego też, zostały
potraktowane specjalnie w treści SIWZ poprzez oddzielenie tych dokumentów od
pozostałych dokumentów przedmiotowych, które w pozostawały w ścisłym związku
przyczynowo-skutkowym z kryteriami oceny.
Podał, że powyższe ostrzeżenie w streści SIWZ dotyczące tych trzech dokumentów miało na
celu uwrażliwienie wykonawców, że brak złożonego dokumentu z tej grupy będzie
powodował w konsekwencji odrzucenie oferty.
Nawiązując do stanowiska odwołującego, podkreślił, że sam odwołujący nie
kwestionuje faktu, braku podania w ofercie pliku
eulumdat (Ldt), podkreślając, że dane
niezbędne do wyliczenia parametrów oświetleniowych drogi, złożył w formacie pdf czyli
formac
ie plików służącym do prezentacji, przenoszenia i drukowania treści tekstowo-
graficznych.
Nawiązując do roli plików ldt podał, że odwołujący w swojej argumentacji
pominął istotny fakt związku wymaganych dokumentów (tu plików ldt) z kryterium oceny nr 2
t.j. moc zainstalowana. Plik charakterystyki oprawy w formacie, ldt jest dokumentem
źródłowym do - fotometrii oświetlenia ulic wykazującej spełnienie Normy PN-EN 13021:2016
a z której wynika moc opraw, których suma podlegała ocenie. Brak tego dokumentu
(charakterystyk opraw w formacie ldt) czyni
ł ofertę niepełną w zakresie możliwości dokonania
oceny zaproponowanej mocy systemu oświetleniowego. Ponadto brak plików ldt, jest
sprzeczn
y w sposób oczywisty z treścią SIWZ, gdyż takie wymagania zamawiający
jednoznacznie postawi
ł dla ofert wykonawców. Podkreślił ponownie, że jednoznacznie
zdefiniował treść oferty, włączając do jej zakresu m. in. obliczenia fotometryczne opraw, a
tym samym w przedmiotowej sprawie, charakterystyki fotometryczne opraw w formacie ldt,
stan
owiące integralną część oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust.3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego podał, że
zarzut ten
jest niezasadny, gdyż wymagane pliki ldt stanowią treść oferty, a nie dokumenty o
których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.
Resumując swoje stanowisko – po zacytowaniu znacznej części treści orzeczenia
Izby w sprawie
o sygn.. KIO 788/21 podał, że zamawiający był uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca ten – dalej
„przystępujący” w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania podając, że
zamawiający w SIWZ jednoznacznie podał, jakie dokumenty mają składać się na treść
oferty. Zatem, obliczenia fotometryczne oraz d
ane techniczne właściwości opraw miały
stanowić integralną część treści oferty, a każdy z nich miał być odrębnym elementem treści
oferty. Tym samym
brak jednego z tych dokumentów w ofercie powodował niezgodność
oferty z treścią SIWZ. Ponadto, co jest nie mniej istotne, każdy ten dokument winien być
opatrzony podpisem elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem. Oferta
p
rzystępującego została uznana za zgodną z treścią SIWZ bowiem do formularza oferty
p
rzystępujący dołączył zarówno obliczenia fotometryczne jak i dane techniczne właściwości
opraw, przy czym, wszystkie te dokumenty zostały opatrzone podpisem elektronicznym.
Odwołujący do formularza ofertowego nie dołączył danych technicznych właściwości opraw.
Zamawiający nie mógł inaczej postąpić, niż odrzucić ofertę odwołującego. Taki obowiązek
wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, który mówi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił, ze nie
można zgodzić się z tezą odwołującego, że wymaganie w tym zakresie było nieprecyzyjne.
Podał, ze odwołujący zapewne niezwłocznie po publikacji SIWZ zapoznał się z jej treścią i
wówczas nie budziła ona żadnych wątpliwości u niego, była jasna i zrozumiała, bowiem
o
dwołujący w żaden sposób nie kwestionował jej postanowień, ani też nie zadawał pytań by
wyjaśnić to, co jego zdaniem jest nieprecyzyjne bądź niezgodne z Pzp. Nie do przyjęcia jest
też teza odwołującego, że „przedmiotowe pliki nie służyły określeniu treści świadczenia
oferto
wego Odwołującego, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu samodzielnego
przeprowadzenia obliczeń fotometrycznych (weryfikacji obliczeń przedstawionych przez
Odwołującego w powszechnie stosowanym formacie PDF),". Podał, ze odwołujący w
uzasadnieniu bardzo pre
cyzyjnie wyjaśnia co zawierają te pliki i po co one są, cyt. „ Pliki w
tym formacie po wczytaniu do odpowiedniego oprogramowania specjalistycznego pozwalają
na wykonanie tzw. obliczeń fotometrycznych, dotyczących w szczególności natężenia światła
generowan
ego przez oprawy w określonych sytuacjach oświetleniowych - i tym samym do
wykazania, czy dana oprawa w odpowiednim ustawieniu pozwoli na odpowiednie
doświetlenie terenu (np. jezdni, chodnika i pobocza).". To te właśnie dane i informacje w nich
zawarte wyz
naczają parametry oferowanych opraw oświetleniowych, ich konfiguracje oraz
sposób w jaki odwołujący oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie, zdaniem
przystępującego to te dane techniczne właściwości opraw, określają treść świadczenia
ofertowego,
co powoduje, że stanowią istotny element treści oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i
przystępującego oraz w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w tym
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie i pisma procesowego złożonego przez
przystępującego uznała, ze odwołanie jako niezasadne podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek z art. 528 Pzp
skutkującej odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła także, iż odwołujący spełnia przesłanki do korzystania ze środków
ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego
przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na
nieuzyskaniu zamówienia
Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy Izba w oparciu o stanowiska stron i
przystępującego uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie i jest
właściwie bezsporny. Strony nie wnosiły również o jego uzupełnienie przed zamknięciem
rozprawy.
Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z wyeksponowanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich
oceny prawnej.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy zamawiający miał prawo odrzucić
ofertę odwołującego w sytuacji, kiedy do oferty nie zostały załączone pliki obliczeń
fotometrycznych
dla oferowanych dostaw wraz z danymi technicznymi właściwości opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych w formacie eulumdat Ldt. Zauważyć należy, że
odwołujący nie kwestionował - a tym samym był to element niesporny pomiędzy stronami, iż
do jego
oferty nie zostały dołączone pliki z danymi w formacie ldt (strona 2 odwołania).
Jednakże odwołujący kwestionował rolę tych plików w ofercie wskazując, że pliki te nie
służyły określeniu treści oferty, lecz mogły służyć zamawiającemu jedynie w celu
„samodzielnego przeprowadzenia obliczeń fotometrycznych”, czyli weryfikacji danych
podanych w ofercie przez o
dwołującego.
W przedmiotowym zakresie zamawiający w SIWZ - Rozdział 11.1.1. Inne dokumenty
lub oświadczenia wymagane w postępowaniu w pkt. 5 postawił wymaganie, że „Do
wypełnionego i podpisanego formularza oferty (treści oferty) Wykonawca winien dołączyć:
obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw wraz z danymi technicznymi właściwości
opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie bazy danych,
umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w
ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie
eulumdat (Ldt). Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowią integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem
elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem)”.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził nadto, że ww. dokumenty nie służyły
wyłącznie
potwierdzeniu
zgodności
oferowanego
świadczenia
z
wymaganiami
z
amawiającego, lecz również definiowały przedmiot świadczenia wykonawcy, gdyż wiązały
się przede wszystkim z kryterium oceny ofert. Podkreślił, że plik charakterystyki oprawy w
formacie, ldt jest dokumentem źródłowym do - fotometrii oświetlenia ulic, wykazującej na
spełnienie Normy PN-EN 13021:2016 z której to wynika moc opraw, których suma podlega
ocenie.
Przechodząc do oceny zasadności podniesionego zarzutu co do braku podstaw do
odrzucenia oferty i naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25
ust.1 pkt 2 Pzp na wstępie, zdaniem Izby należy dokonać oceny czy przedmiotowe pliki
stanowiły treść oferty, czy tylko służyły potwierdzeniu parametrów oferowanych lamp.
W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych ugruntowane jest stanowisko, że o
zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Należy mieć na uwadze, iż
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która to stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom.
Na gruncie przepisów Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w
formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z
nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Kryterium rozróżniającym i
decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania
oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by uznać, że każdy dokument dookreślający treść
oświadczenia woli wykonawcy (treść oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym
(w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), gdyż potwierdza że np. oferowana dostawa, usługa
lub robota budowlana spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści SIWZ.
Takie rozumowanie jest jednak zdaniem Izby,
niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp, w której
ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności
wskazanych w
ustępie drugim tego artykułu. Dlatego też należy przyjąć, że art. 25 ust. 1 pkt
2 oraz art. 87
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczą różnych zagadnień.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (tzw. „dokumenty
przedmiotowe”) odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy i co do zasady mogą stanowić treść oferty. Status prawny
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp zależy od celu, w jakim
zamawiający żąda tych oświadczeń i dokumentów. Zupełnie inny będzie status oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, w sytuacji, gdy dokumenty te
zawierają np. wartości parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne stanowiące kryteria
oceny ofert.
W takim przypadku zamawiający może żądać złożenia wraz z ofertą dokumentu
zawierającego wartość parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne podlegające ocenie
w ramach oceny ofert.
Izba podkreśla w oparciu o powyższe ustalenia, iż nie ma definicji legalnej
wskazującej jednoznacznie, który dokument wymagany przez zamawiającego stanowi treść
ofert
y, a który służy potwierdzeniu, że oferowane rozwiązania stanowią spełnienie wymagań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. To najczęściej zamawiający w treści
SIWZ wskazuje jak dany dokument należy ocenić i tym samym w przypadku jego braku lub
n
iewłaściwej formy, czy możliwe jest jego uzupełnienie w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Izba
uznała, że wymagania zamawiającego w zakresie obliczeń fotometrycznych w formacie ldt
zostały w sposób jednoznaczny uznane za treść oferty i tym samym nie podlegają
uz
upełnieniu. Powyższy brak stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i tym
samym w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 oferta odwołującego została zasadnie
odrzucona. Tym samym ocenianie dalszych kwestii co do
możliwości samodzielnego
pozyskania
przez zamawiającego takich plików ma znaczenie drugorzędne, gdyż nie ma
wpływu na wynik postepowania odwoławczego.
Izba z
auważa, że stanowisko odwołującego, iż wymagania zamawiającego co do
konieczności załączenia do oferty plików ldt nie było podane w sposób jednoznaczny, a tym
samym niejasności co do treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, jest
niezasadne
. Otóż w tej kwestii wskazać należy, iż wykonawca w takiej sytuacji winien co
najmniej zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art.
38 Pzp
, lub złożyć odwołanie do KIO na treść postanowień SIWZ. W tym zakresie Sąd
Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazał, że
niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości
– o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może uzasadniać zarzut
niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). Podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 156/16; KIO 161/16 wskazała, że w art. 38 Pzp w zw. z art. 354
§ 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i obowiązek zwrócenia się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ.
Za niezasadne Izba uznała pogląd odwołującego, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym, jeżeli zamawiający koniecznie potrzebował dla oceny treści oferty w zakresie
prawidłowości obliczeń fotometrycznych, to mógł pliki ldt pozyskać ze strony internetowej
producenta lamp lub z oferty innego wykonawcy, który do oferty takie pliki załączył. Izba
zauważa, że uszło uwadze odwołującego iż proponuje „wyjście z sytuacji” w sposób
nieznany ustawie Pzp. Podkreślić należy, że zamawiający dokonuje badania prawidłowości i
poprawności danej oferty w oparciu o treści w niej zawarte. Jeśli wykonawca wymaganego
dokumentu stanowiącego treść oferty nie złożył wraz z ofertą to zamawiający nie ma co
oceniać, jak i wyjaśniać, gdyż wyjaśnieniu może podlegać niejasna treść, która w ofercie jest
zawarta
. Jeśli chodzi o możliwość pobrania plików ze strony internetowej producenta to Izba
przychy
liła się do stanowiska zamawiającego, iż pliki zawarte na stronach internetowych
mogą być już nieaktualne dla danego typu opraw i tym samym zasadnie wymagał, aby to
wykonawca podał szczegółowo te pliki po to, aby zmawiający celem sprawdzenia podanych
wylic
zeń mógł samodzielnie wykonać obliczenia analityczne. Próba jakiegokolwiek
samodzielnego
działania zamawiającego w celu pozyskania plików ldt byłaby nie tylko
niedopuszczalna przez przepisy Pzp
, gdyż to wykonawca winien złożyć ofertę zawierającą
komplet wymaganych
dokumentów, ale nadto każda wymagana z trzech części oferty winna
być potwierdzony przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co w sytuacji
samodzielnego pozyskania plików przez zamawiającego byłoby niespełnione.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i dokonaną ocenę podniesionych zarzutów,
odwołanie zostało oddalone w całości, a tym samym całością kosztów postępowania został
obciążony odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 5
75 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając
kosztami postępowania Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania
3. zasądza od odwołującego FBSerwis S.A. na rzecz zamawiającego Gminę Miasto
Chełmno kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset złotych tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący …………………………
Sygn.. KIO 1249/21
UZASADNIENIE
Gmina
Miasto Chełmno ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na wymianę oświetlenia ulicznego w Chełmnie, w ramach
projektu:
„Modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta
Chełmna”, współfinansowanego ze środków wspólnotowych EFRR w ramach regionalnego
programu operacyjnego województwa kujawsko-pom. Numer referencyjny: TI.271.1(3).
202
0.MM. ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S
255640196 w dniu 31 grudnia 2020 r. i w tym samym dniu na stronie internetowej
Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2021 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za
którą została uznana oferta złożona przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z
o.o. z siedzibą w Radomiu, oraz dokonał odrzucenia ofert w tym oferty wykonawcy FBSerwis
S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca ten, zwany dalej „odwołującym” od takiej
czynności zamawiającego wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień Publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843,
ze zm.; dalej: „ustawa PZP") poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią S1WZ, podczas gdy
Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zgodną z SIWZ, zawierającą wszelkie informacje
określające przedmiot oferowanego świadczenia, w tym potwierdzające wszystkie
wymagane przez Zamawiającego parametry i właściwości oferowanych opraw -
przedstawiając je w formacie PDF, a jedynie nie dołączył do oferty plików z danymi w
formacie LDT, które to pliki zawierały tożsame dane oferowanych opraw, jednak w ujęciu
numerycznym, a tym samym ewentualna niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ
dotyczyła jedynie formy, nie zaś treści oferty (formatu, w jakim przekazane zostały dane
dotyczące właściwości zaoferowanych opraw), przy czym:
a) przedm
iotowe pliki nie służyły określeniu treści świadczenia ofertowego Odwołującego, a
jedynie
umożliwieniu
Zamawiającemu
samodzielnego
przeprowadzenia
obliczeń
fotometrycznych (weryfikacji obliczeń przedstawionych przez Odwołującego w powszechnie
stosowanym formacie PDF),
b)
przedmiotowe pliki LDT dotyczące zaoferowanych przez Odwołującego opraw są
publicznie dostępne na stronie internetowej i mogły być z łatwością przez Zamawiającego
pozyskane z ogólnodostępnej bazy danych,
c)
Zamawiający dysponował przedmiotowymi plikami LDT, bowiem tożsame pliki, dla
tożsamych opraw, złożył wraz ze swoją ofertą inny wykonawca (tj. Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST sp. z o.o. w Radomiu, dalej: „ELTAST"), zatem Zamawiający miał
możliwość weryfikacji prawidłowości obliczeń przedstawionych przez Odwołującego
(przeprowadzenia własnych wyliczeń) na podstawie posiadanych przez siebie dokumentów;
d)
wymóg przedstawienia ww. danych w konkretnym formacie LDT nie został w treści SIWZ
w sposób wyraźny zastrzeżony, co usprawiedliwia przekonanie Wykonawcy, że ww. pliki nie
musiały być do oferty załączone, zgodnie zaś z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa z
zakresu zamówień publicznych, podstawą odrzucenia oferty może być tylko sprzeczność z
jasno określonymi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.
§ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2020 r. poz.
1261, ze zm.; dalej: „rozporządzenie SKE") poprzez uznanie przedłożonych przez
Wykonawcę obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi właściwości opraw za
niewystarczające, pomimo iż zostały one przekazane w jednym z formatów danych
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w formacie PDF -
wskazanym w Załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r.
w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów
publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla
systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2247; dalej: „rozporządzenie KRI"), a
Zamawiający dysponował oprogramowaniem zdolnym do odtworzenia tego formatu, przy
jednoczesnym uznaniu za nieprawidłową oferty Odwołującego jedynie z tego powodu, że nie
zostały do niej załączone pliki, na podstawie których ww. obliczenia wraz z danymi
technicznymi opraw zostały sporządzone, tj. pliki w formacie LDT, w sytuacji, gdy ww. format
LDT w ogóle nie został w rozporządzeniu wskazany, a tym samym przekazanie dokumentów
w ww. formacie w świetle § 4 rozporządzenia SKE nie byłoby prawidłowe,
co oznacza, że wyłączną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było nieprzedłożenie
dokumentu zgodnie z wymaganiem SIWZ, które nie tylko było nieprecyzyjne, ale gdyby
rozumieć je w sposób przyjęty przez Zamawiającego - jako wymaganie złożenia części oferty
w formacie LDT -
byłoby niezgodne z § 4 rozporządzenia SKE i tym samym na mocy art. 58
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp nieważne.
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp
poprzez naruszenie wyrażonej w ww. przepisach zasady
proporcjonalności wyrażającej się odrzuceniem oferty Odwołującego wyłącznie z powodu
nieprzedłożenia wraz z ofertą plików w formacie Elumdat (LDT) w sytuacji, gdy:
a.
pliki te nie miały żadnego znaczenia dla ustalenia treści oferty odwołującego
(oferowanego świadczenia) i nie były niezbędne do dokonania oceny oferty odwołującego,
bowiem złożone przez odwołującego obliczenia fotometryczne wraz z właściwościami opraw
w formacie PDF określały wszystkie istotne z punktu widzenia wymagań zamawiającego
parametry oferowanego świadczenia (wskazywały, jakie dokładnie oprawy w konkretnych
sytuacjach oświetleniowych - dla konkretnych ulic i w konkretnym ustawieniu - zostały przez
Odwołującego zaproponowane),
b.
były dostępne dla zamawiającego,
c.
w ogóle nie były przez zamawiającego wykorzystane w procesie oceny oferty,
d.
jako dokumenty służące wyłącznie weryfikacji oświadczeń zamawiającego podlegały
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
co oznacza
, że zamawiający zastosował sankcję daleko wykraczającą poza to, co było
niezbędne do zapewnienia prawidłowego toku Postępowania, a więc nieproporcjonalną do
celu, któremu miałoby służyć;
4)
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, tj. plików danych technicznych
właściwości opraw w formacie LDT, pomimo iż procedura wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez z
amawiającego jest obligatoryjna w takim zakresie, w jakim nie prowadzi do zmiany
oferty, a w stanie faktycznym sprawy uzupełnienie plików LDT do żadnej zmiany treści oferty
by nie doprowadziło, zaś zamawiający nie mógł skutecznie odstąpić od stosowania ww.
procedury sanacyjnej, w szczególności w drodze zawarcia w SIWZ zapisów sprzecznych z
treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia
odwołania poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia
oferty odwołującego oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający opisał w dokumentacji
postępowania wymagania dotyczące opraw oświetleniowych, które w ramach przedmiotu
zamówienia miały być zamontowane, jednak dobór konkretnych modeli, rodzajów i typów
opraw pozostawił wykonawcom.
Zamawiający podając podstawę do odrzucenia oferty odwołującego podał, że „wobec
braku załączonych danych fotometrycznych opraw w formacie Jdt, należy uznać, że
wymagane w SIWZ parametry nie zostały należycie udokumentowane i nie mogą zostać
ocenione, według założonych w SIWZ kryteriach oceny" oraz „Mając na względzie, że
Wykonawca nie załączył do oferty plików fotometrycznych opraw w formacie Jdt, które
umożliwiają weryfikację poprawności złożonych obliczeń fotometrycznych - oferta jest
niekompletna. Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowią integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust 3 ustawy PZP. Brak możliwości poprawienia lub uzupełnienia oferty
powoduje, że oferta wykonawcy nie jest prawidłowa, jest niekompletna i nie może zostać
oceniona."
Odnosząc się do wymagania w zakresie potrzeby załączenia do oferty plików ldt podał,
że pliki w tym formacie po wczytaniu do odpowiedniego oprogramowania specjalistycznego
pozwalają na wykonanie tzw. obliczeń fotometrycznych, dotyczących w szczególności
natężenia światła generowanego przez oprawy w określonych sytuacjach oświetleniowych - i
tym samym do wykazania, czy dana oprawa w odpowiednim ustawieniu pozwoli na
odpowiednie doświetlenie terenu (np. jezdni, chodnika i pobocza). Plik LDT, którego w
niniejszym p
ostępowaniu oczekiwał zamawiający, był więc swego rodzaju elektroniczną
kartą katalogową dla każdej oferowanej oprawy, określającą wąski zestaw parametrów
(parametr), tj. informacje odzwierciedlające rozkład światłości generowanej przez oprawę.
Wskazał, że w stanie faktycznym sprawy ww. obliczenia fotometryczne miał opracować
samodzielnie w
ykonawca i przekazać je zamawiającemu wraz ze składaną ofertą. Obliczenia
te miały potwierdzić, że zaoferowane przez wykonawcę oprawy, w konkretnych sytuacjach
oświetleniowych (określonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania)
zapewnią odpowiednie doświetlenie ulic, spełniające obowiązujące w tej mierze europejskie
normy oświetleniowej. Tym samym to przede wszystkim wykonawca, nie zaś zamawiający,
potrzebował danych ujętych w plikach LDT do przeprowadzenia obliczeń. Informacje o
przedmiotowym parametrze, zawarte w plikach w formacie LDT, są informacjami
powszechnie dostępnymi - bowiem każdy z liczących się na rynku producentów opraw
udostępnia bezpłatnie i w sposób nieograniczony dostęp do takich plików na własnej stronie
internetowej. W szczególności pliki takie udostępnia producent opraw zaoferowanych przez
o
dwołującego - przedstawiciel marki Schreder, spółka Schreder Polska sp. z o.o. w
Warszawie.
Istotnym w tej kwestii jest również fakt, że każda oprawa (typ, rodzaj i model
oprawy) posiada jeden indywidualny i niezmienny parametr w postaci krzywej rozsyłu
światła. Oznacza to, że każdej określonej w ofercie odwołującego oprawie można
przyporządkować jedna i tylko jedna krzywa rozsyłu światła - a tym samym również tylko
jeden plik z rozszerzeniem LDT.
Podał, że w stanie faktycznym sprawy nie sposób jest
stwierdzić, aby wykonawca zaoferował świadczenie merytorycznie niezgodne z SIWZ (tj.
oprawy nie spełniające parametrów określonych przez Zamawiającego) ani też aby w
jakikolwiek sposób nie doprecyzował swojego świadczenia. Odwołujący przedstawił
dokumenty, z których wynikało spełnienie wszystkich wymogów zamawiającego. Opisał w
szczególności, jakie konkretnie oprawy i w których poszczególnych sytuacji oświetleniowych
zastosuje, aby wymagane normy oświetlenia zostały spełnione. Przedstawił też obliczenia
fotometryczne, które jednoznacznie potwierdziły spełnienie wymagań określonych przez
z
amawiającego. Wraz z obliczeniami fotometrycznymi wykonawca przedstawił informacje
dotyczą właściwości technicznych oferowanych opraw, w tym diagramy przedstawiające
krzywą rozsyłu światła dla każdej oprawy. Jedyny brak w ofercie odwołującego dotyczył
pr
zestawienia właściwości opraw - rozsyłu światła w innej formie, aniżeli oczekiwał tego
Zamawiającego - tj. przedstawienia ich formie diagramu w pliku w formacie pdf, nie zaś w
postaci pliku tekstowego o rozszerzeniu LDT, prezentującego te dane w postaci tabeli.
Powyższe nie stanowi jednak o merytorycznej niezgodności treści oferty z SIWZ, lecz co
najwyżej o niezgodności formy, w jakiej przedmiotowa informacja została przekazana
(diagram wygenerowany i zobrazowany w postaci pliku PDF zamiast tabelarycznego
zostawien
ia wartości natężenia światła). Co istotne w sprawie, przedmiotowe pliki LDT nie
zawierały żadnej informacji, która byłaby niezbędna do sprecyzowania świadczenia
oferowanego przez o
dwołującego lub też do potwierdzenia spełniania wymagań
wynikających z SIWZ. Przedmiotowe pliki mogłyby służyć wyłącznie temu, aby zamawiający
wczytał je we własnym oprogramowaniu do obliczeń fotometrycznych i przeprowadził we
własnym zakresie takie same obliczenia, jak te przedstawione przez wykonawcę. Obliczenia
fotomet
ryczne dla oferowanych opraw wraz z danymi technicznymi właściwości opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie bazy danych,
umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w
ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie
eulumdat (Ldt).
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego obowiązku wezwania odwołującego
do uzupełnienia brakujących plików ldt podał, że nawet gdyby uznać, że brak przedstawienia
przez o
dwołującego ww. plików w formacie LDT stanowił o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, to przed zastosowaniem sankcji odrzucenia oferty zamawiający zobligowany
byłby zastosować procedurę uzupełnienia dokumentów przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Podkreślił, że pliki w formacie LDT nie służyły wykazaniu cech oferowanego
świadczenia, lecz jedynie ewentualnej weryfikacji prawidłowości obliczeń fotometrycznych
wykonanych przez
wykonawcę. Złożenie plików LDT nie konkretyzowało w żaden sposób
świadczenia ofertowego wykonawcy i tym samym pozostawało bez wpływu na merytoryczną
treść złożonej oferty. Uzupełnienie tych plików nie prowadziłoby wiec do zmiany treści oferty
w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy PZP.
Niezależnie od powyższego wskazał, że w stanie faktycznym sprawy odrzucenie przez
z
amawiającego oferty odwołującego stanowiło rażące naruszenie jednej z podstawowych
zasad udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady proporcjonalności. Zasada ta wymaga,
by akty instytucji zamawiających nie wykraczały poza to, co odpowiednie i konieczne do
osiągnięcia zamierzonych celów, przy czym jeżeli istnieje możliwość wyboru spośród wielu
właściwych środków, należy stosować najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego
niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, jako
niezasadnego.
Stwierdził, że nie kwestionuje stanu faktycznego sprawy opisanego w
odwołaniu, jednakże nie zgadza się z jego interpretacją dokonaną przez odwołującego.
Uzasadniając swoje stanowisko co do odrzucenia oferty odwołującego podał, że zgodnie z
pkt 11.1.1. S1WZ Wykonawcy mieli obowiązek przedstawić zamawiającemu wypełniony
formularz ofertowy, do którego należało załączyć:
• obliczenia fotometryczne dla oferowanych dostaw wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie
bazy danych, umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów
oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania
obliczeń w formacie eulumdat (Ldt);
• formularz kalkulacji ceny,
sprawozdanie z badania LM-80-08 źródeł światła LED dla temp. Ts (Tc) = 55°C i
80°C wraz z prognozą zgodną ze wzorem Memorandum Technicznym TM 21 lub
inny dokument równoważny (w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem
elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem).
Jak interpretuje te wymagania SIWZ Odwołujący, że ww. dokumenty nie służyły wyłącznie
potwierdzeniu zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, lecz
również definiowały przedmiot świadczenia Wykonawcy. Zamawiający zastrzegł w SIWZ, że:
o
bliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw oświetleniowych stanowią
integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy PZP, a s
pecyfikacja materiałów i dostaw (zawarta w formularzu kalkulacji ceny oferty)
stanowi integralną część oferty (treść oferty) i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Jednocześnie podkreślił, że celem uniknięcia niejasności co do treści oferty podał w
SIWZ, że:
brak w złożonej ofercie obliczeń fotometrycznych wraz z danymi technicznymi
właściwości opraw spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp,
brak w złożonej ofercie kalkulacji ceny spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp,
brak w złożonej ofercie sprawozdania z badania LM-80-08 spowoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe dokumenty nie tylko służyły potwierdzeniu zgodności oferowanego
świadczenia, ale przede wszystkim definiowały przedmiot zamówienia. Nadto dokumenty te
przede wszystkim wiążą się ściśle z kryteriami oceny ofert. Dlatego też, zostały
potraktowane specjalnie w treści SIWZ poprzez oddzielenie tych dokumentów od
pozostałych dokumentów przedmiotowych, które w pozostawały w ścisłym związku
przyczynowo-skutkowym z kryteriami oceny.
Podał, że powyższe ostrzeżenie w streści SIWZ dotyczące tych trzech dokumentów miało na
celu uwrażliwienie wykonawców, że brak złożonego dokumentu z tej grupy będzie
powodował w konsekwencji odrzucenie oferty.
Nawiązując do stanowiska odwołującego, podkreślił, że sam odwołujący nie
kwestionuje faktu, braku podania w ofercie pliku
eulumdat (Ldt), podkreślając, że dane
niezbędne do wyliczenia parametrów oświetleniowych drogi, złożył w formacie pdf czyli
formac
ie plików służącym do prezentacji, przenoszenia i drukowania treści tekstowo-
graficznych.
Nawiązując do roli plików ldt podał, że odwołujący w swojej argumentacji
pominął istotny fakt związku wymaganych dokumentów (tu plików ldt) z kryterium oceny nr 2
t.j. moc zainstalowana. Plik charakterystyki oprawy w formacie, ldt jest dokumentem
źródłowym do - fotometrii oświetlenia ulic wykazującej spełnienie Normy PN-EN 13021:2016
a z której wynika moc opraw, których suma podlegała ocenie. Brak tego dokumentu
(charakterystyk opraw w formacie ldt) czyni
ł ofertę niepełną w zakresie możliwości dokonania
oceny zaproponowanej mocy systemu oświetleniowego. Ponadto brak plików ldt, jest
sprzeczn
y w sposób oczywisty z treścią SIWZ, gdyż takie wymagania zamawiający
jednoznacznie postawi
ł dla ofert wykonawców. Podkreślił ponownie, że jednoznacznie
zdefiniował treść oferty, włączając do jej zakresu m. in. obliczenia fotometryczne opraw, a
tym samym w przedmiotowej sprawie, charakterystyki fotometryczne opraw w formacie ldt,
stan
owiące integralną część oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust.3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego podał, że
zarzut ten
jest niezasadny, gdyż wymagane pliki ldt stanowią treść oferty, a nie dokumenty o
których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.
Resumując swoje stanowisko – po zacytowaniu znacznej części treści orzeczenia
Izby w sprawie
o sygn.. KIO 788/21 podał, że zamawiający był uprawniony do odrzucenia
oferty odwołującego w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wykonawca ten – dalej
„przystępujący” w złożonym piśmie procesowym wniósł o oddalenie odwołania podając, że
zamawiający w SIWZ jednoznacznie podał, jakie dokumenty mają składać się na treść
oferty. Zatem, obliczenia fotometryczne oraz d
ane techniczne właściwości opraw miały
stanowić integralną część treści oferty, a każdy z nich miał być odrębnym elementem treści
oferty. Tym samym
brak jednego z tych dokumentów w ofercie powodował niezgodność
oferty z treścią SIWZ. Ponadto, co jest nie mniej istotne, każdy ten dokument winien być
opatrzony podpisem elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem. Oferta
p
rzystępującego została uznana za zgodną z treścią SIWZ bowiem do formularza oferty
p
rzystępujący dołączył zarówno obliczenia fotometryczne jak i dane techniczne właściwości
opraw, przy czym, wszystkie te dokumenty zostały opatrzone podpisem elektronicznym.
Odwołujący do formularza ofertowego nie dołączył danych technicznych właściwości opraw.
Zamawiający nie mógł inaczej postąpić, niż odrzucić ofertę odwołującego. Taki obowiązek
wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, który mówi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił, ze nie
można zgodzić się z tezą odwołującego, że wymaganie w tym zakresie było nieprecyzyjne.
Podał, ze odwołujący zapewne niezwłocznie po publikacji SIWZ zapoznał się z jej treścią i
wówczas nie budziła ona żadnych wątpliwości u niego, była jasna i zrozumiała, bowiem
o
dwołujący w żaden sposób nie kwestionował jej postanowień, ani też nie zadawał pytań by
wyjaśnić to, co jego zdaniem jest nieprecyzyjne bądź niezgodne z Pzp. Nie do przyjęcia jest
też teza odwołującego, że „przedmiotowe pliki nie służyły określeniu treści świadczenia
oferto
wego Odwołującego, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu samodzielnego
przeprowadzenia obliczeń fotometrycznych (weryfikacji obliczeń przedstawionych przez
Odwołującego w powszechnie stosowanym formacie PDF),". Podał, ze odwołujący w
uzasadnieniu bardzo pre
cyzyjnie wyjaśnia co zawierają te pliki i po co one są, cyt. „ Pliki w
tym formacie po wczytaniu do odpowiedniego oprogramowania specjalistycznego pozwalają
na wykonanie tzw. obliczeń fotometrycznych, dotyczących w szczególności natężenia światła
generowan
ego przez oprawy w określonych sytuacjach oświetleniowych - i tym samym do
wykazania, czy dana oprawa w odpowiednim ustawieniu pozwoli na odpowiednie
doświetlenie terenu (np. jezdni, chodnika i pobocza).". To te właśnie dane i informacje w nich
zawarte wyz
naczają parametry oferowanych opraw oświetleniowych, ich konfiguracje oraz
sposób w jaki odwołujący oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Niewątpliwie, zdaniem
przystępującego to te dane techniczne właściwości opraw, określają treść świadczenia
ofertowego,
co powoduje, że stanowią istotny element treści oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i
przystępującego oraz w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w tym
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie i pisma procesowego złożonego przez
przystępującego uznała, ze odwołanie jako niezasadne podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek z art. 528 Pzp
skutkującej odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła także, iż odwołujący spełnia przesłanki do korzystania ze środków
ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego
przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na
nieuzyskaniu zamówienia
Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy Izba w oparciu o stanowiska stron i
przystępującego uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie i jest
właściwie bezsporny. Strony nie wnosiły również o jego uzupełnienie przed zamknięciem
rozprawy.
Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z wyeksponowanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich
oceny prawnej.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, czy zamawiający miał prawo odrzucić
ofertę odwołującego w sytuacji, kiedy do oferty nie zostały załączone pliki obliczeń
fotometrycznych
dla oferowanych dostaw wraz z danymi technicznymi właściwości opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych w formacie eulumdat Ldt. Zauważyć należy, że
odwołujący nie kwestionował - a tym samym był to element niesporny pomiędzy stronami, iż
do jego
oferty nie zostały dołączone pliki z danymi w formacie ldt (strona 2 odwołania).
Jednakże odwołujący kwestionował rolę tych plików w ofercie wskazując, że pliki te nie
służyły określeniu treści oferty, lecz mogły służyć zamawiającemu jedynie w celu
„samodzielnego przeprowadzenia obliczeń fotometrycznych”, czyli weryfikacji danych
podanych w ofercie przez o
dwołującego.
W przedmiotowym zakresie zamawiający w SIWZ - Rozdział 11.1.1. Inne dokumenty
lub oświadczenia wymagane w postępowaniu w pkt. 5 postawił wymaganie, że „Do
wypełnionego i podpisanego formularza oferty (treści oferty) Wykonawca winien dołączyć:
obliczenia fotometryczne dla oferowanych opraw wraz z danymi technicznymi właściwości
opraw -
rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie bazy danych,
umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w
ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie
eulumdat (Ldt). Obliczenia fotometryczne i dane techniczne właściwości opraw
oświetleniowych stanowią integralną część oferty (treść oferty) i nie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem
elektronicznym z ważnym kwalifikowanym certyfikatem)”.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził nadto, że ww. dokumenty nie służyły
wyłącznie
potwierdzeniu
zgodności
oferowanego
świadczenia
z
wymaganiami
z
amawiającego, lecz również definiowały przedmiot świadczenia wykonawcy, gdyż wiązały
się przede wszystkim z kryterium oceny ofert. Podkreślił, że plik charakterystyki oprawy w
formacie, ldt jest dokumentem źródłowym do - fotometrii oświetlenia ulic, wykazującej na
spełnienie Normy PN-EN 13021:2016 z której to wynika moc opraw, których suma podlega
ocenie.
Przechodząc do oceny zasadności podniesionego zarzutu co do braku podstaw do
odrzucenia oferty i naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25
ust.1 pkt 2 Pzp na wstępie, zdaniem Izby należy dokonać oceny czy przedmiotowe pliki
stanowiły treść oferty, czy tylko służyły potwierdzeniu parametrów oferowanych lamp.
W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych ugruntowane jest stanowisko, że o
zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Należy mieć na uwadze, iż
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która to stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom.
Na gruncie przepisów Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w
formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta
złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z
nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Kryterium rozróżniającym i
decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania
oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by uznać, że każdy dokument dookreślający treść
oświadczenia woli wykonawcy (treść oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym
(w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), gdyż potwierdza że np. oferowana dostawa, usługa
lub robota budowlana spełnia wymagania określone przez zamawiającego w treści SIWZ.
Takie rozumowanie jest jednak zdaniem Izby,
niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp, w której
ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za wyjątkiem okoliczności
wskazanych w
ustępie drugim tego artykułu. Dlatego też należy przyjąć, że art. 25 ust. 1 pkt
2 oraz art. 87
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczą różnych zagadnień.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (tzw. „dokumenty
przedmiotowe”) odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy i co do zasady mogą stanowić treść oferty. Status prawny
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp zależy od celu, w jakim
zamawiający żąda tych oświadczeń i dokumentów. Zupełnie inny będzie status oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, w sytuacji, gdy dokumenty te
zawierają np. wartości parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne stanowiące kryteria
oceny ofert.
W takim przypadku zamawiający może żądać złożenia wraz z ofertą dokumentu
zawierającego wartość parametrów technicznych lub cechy funkcjonalne podlegające ocenie
w ramach oceny ofert.
Izba podkreśla w oparciu o powyższe ustalenia, iż nie ma definicji legalnej
wskazującej jednoznacznie, który dokument wymagany przez zamawiającego stanowi treść
ofert
y, a który służy potwierdzeniu, że oferowane rozwiązania stanowią spełnienie wymagań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. To najczęściej zamawiający w treści
SIWZ wskazuje jak dany dokument należy ocenić i tym samym w przypadku jego braku lub
n
iewłaściwej formy, czy możliwe jest jego uzupełnienie w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Izba
uznała, że wymagania zamawiającego w zakresie obliczeń fotometrycznych w formacie ldt
zostały w sposób jednoznaczny uznane za treść oferty i tym samym nie podlegają
uz
upełnieniu. Powyższy brak stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i tym
samym w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 oferta odwołującego została zasadnie
odrzucona. Tym samym ocenianie dalszych kwestii co do
możliwości samodzielnego
pozyskania
przez zamawiającego takich plików ma znaczenie drugorzędne, gdyż nie ma
wpływu na wynik postepowania odwoławczego.
Izba z
auważa, że stanowisko odwołującego, iż wymagania zamawiającego co do
konieczności załączenia do oferty plików ldt nie było podane w sposób jednoznaczny, a tym
samym niejasności co do treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, jest
niezasadne
. Otóż w tej kwestii wskazać należy, iż wykonawca w takiej sytuacji winien co
najmniej zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art.
38 Pzp
, lub złożyć odwołanie do KIO na treść postanowień SIWZ. W tym zakresie Sąd
Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazał, że
niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości
– o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może uzasadniać zarzut
niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). Podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 156/16; KIO 161/16 wskazała, że w art. 38 Pzp w zw. z art. 354
§ 2 k.c. ustanowiono zarówno uprawnienie, jak i obowiązek zwrócenia się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ.
Za niezasadne Izba uznała pogląd odwołującego, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym, jeżeli zamawiający koniecznie potrzebował dla oceny treści oferty w zakresie
prawidłowości obliczeń fotometrycznych, to mógł pliki ldt pozyskać ze strony internetowej
producenta lamp lub z oferty innego wykonawcy, który do oferty takie pliki załączył. Izba
zauważa, że uszło uwadze odwołującego iż proponuje „wyjście z sytuacji” w sposób
nieznany ustawie Pzp. Podkreślić należy, że zamawiający dokonuje badania prawidłowości i
poprawności danej oferty w oparciu o treści w niej zawarte. Jeśli wykonawca wymaganego
dokumentu stanowiącego treść oferty nie złożył wraz z ofertą to zamawiający nie ma co
oceniać, jak i wyjaśniać, gdyż wyjaśnieniu może podlegać niejasna treść, która w ofercie jest
zawarta
. Jeśli chodzi o możliwość pobrania plików ze strony internetowej producenta to Izba
przychy
liła się do stanowiska zamawiającego, iż pliki zawarte na stronach internetowych
mogą być już nieaktualne dla danego typu opraw i tym samym zasadnie wymagał, aby to
wykonawca podał szczegółowo te pliki po to, aby zmawiający celem sprawdzenia podanych
wylic
zeń mógł samodzielnie wykonać obliczenia analityczne. Próba jakiegokolwiek
samodzielnego
działania zamawiającego w celu pozyskania plików ldt byłaby nie tylko
niedopuszczalna przez przepisy Pzp
, gdyż to wykonawca winien złożyć ofertę zawierającą
komplet wymaganych
dokumentów, ale nadto każda wymagana z trzech części oferty winna
być potwierdzony przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co w sytuacji
samodzielnego pozyskania plików przez zamawiającego byłoby niespełnione.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i dokonaną ocenę podniesionych zarzutów,
odwołanie zostało oddalone w całości, a tym samym całością kosztów postępowania został
obciążony odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 5
75 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając
kosztami postępowania Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
- Sygn. akt KIO 1125/21 z dnia 2021-06-14
- Sygn. akt KIO 1221/21 z dnia 2021-06-08
