rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1245/21
KIO 1245/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 2 czerwca 2021
roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 roku przez
wykonawcę Spółdzielnia Socjalna Zakład Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie
Wielkopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Gorzów Wielkopolski –
Dom Pomocy Społecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie
Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy I. A.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
roku, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 roku przez
wykonawcę Spółdzielnia Socjalna Zakład Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie
Wielkopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Gorzów Wielkopolski –
Dom Pomocy Społecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie
Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy I. A.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miastu Gorzów Wielkopolski –
Domowi Pomocy Społecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie
Wielkopolskim
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty I. A. i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Gorzów Wielkopolski –
Dom Pomocy Społecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie
Wielkopolskim i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spółdzielnia
Socjalna Zakład Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego - Miasta Gorzów Wielkopolski – Domu Pomocy
Sp
ołecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz
wykonawcy
Spółdzielnia Socjalna Zakład Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie
Wielkopolskim
kwotę 12 287 zł 64 gr (słownie: dwanaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt
siedem
złotych sześćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1245/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – Dom Pomocy Społecznej Nr 2 z filią
„Dom w Połowie Drogi” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest p
rzygotowanie i dostarczanie posiłków do Domu Pomocy Społecznej Nr 2
z filią „Dom w Połowie Drogi w Gorzowie Wlkp.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 26 kwietnia 2021 roku przez wykonawca
Spółdzielnia Socjalna Zakład
Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobe
c następujących czynności i zaniechań przez zamawiającego czynności, do której był
on obowiązany z mocy ustawy:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A. (dalej także: przystępujący)
2.
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Cateringowa I. A. jako najkorzystniejszej oferty,
3.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie:
4.
dokonaniu oceny oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Cateringowa I. A., w sposób niezgodny ze specyfikacją warunków zamówienia
(s.w.z.),
5.
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Cateringowa I. A. jako najkorzystniejszej oferty,
6.
zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 94 ustawy P.z.p. ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 95 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A. pomimo, iż wykonawca ten nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 94 ustawy P.z.p.;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą Firma Cateringowa I. A., gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
3.
art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 94 ustawy P.z.p. poprzez dopuszcz
enie do udziału w
postępowaniu wykonawcy I. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Cateringowa I. A.
, który to wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 94 ustawy P.z.p. i nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu, i w związku
z tym jego oferta winna zostać odrzucona,
4.
art. 17 ust. 2 w zw. z art. 94 ustawy P.z.p.
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa
I. A.
, który podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem nie spełniał warunków określonych
w art. 94 ustawy P.z.p.
i nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu, a jego oferta winna
zostać odrzucona,
5.
art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 94 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo iż odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym określone
w art. 94 ustawy P.z.p. a oferta o
dwołującego była ofertą najkorzystniejszą i gdyby
zamawiający dokonał zgodnego z prawem odrzucenia oferty wykonawcy I. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A., to oferta odwołującego byłaby
uznana za najkorzystniejszą,
ewentualnie:
6.
art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 94 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo iż odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym określone
w art. 94 ustawy P.z.p., a oferta o
dwołującego była ofertą najkorzystniejszą, gdyż uzyskała
łącznie 88 punktów i gdyby zamawiający dokonał zgodnej z prawem oceny oferty
wykonawcy I. A.
a prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I.
A., to jego
oferta otrzymałaby łącznie 80 punktów, tym samym oferta odwołującego byłaby
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A.
oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy,
2.
powtórzenie badania ofert i oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
ewentualnie:
3.
dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A.,
4.
powtórzenie badania ofert i oceny ofert i dokonanie prawidłowej oceny oferty
wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A.
poprzez przyznanie mu w Kryterium 2
– Wskaźnik zatrudnienia tzw. „Grup Społecznie
Marginaliz
owanych” punktacji w wysokości 20 punktów, zaś łącznie 80 punktów, i w
konsekwencji wybranie oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 maja 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
dopuszc
zenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odpowiedzi
na okoliczność wykazania, że wykonawca I. A. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Cateringowa I. A. spełniał warunki udziału w niniejszym postępowaniu i w
związku z tym jego oferta nie mogła być odrzucona przez zamawiającego, na okoliczność
wykazania, że wykonawca I. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Cateringowa I. A.
złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu i zamawiający prawidłowo
d
okonał wyboru jego oferty jako wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu,
który złożył najkorzystniejsza ofertę,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca I.
A.
. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W
Ogłoszeniu o zamówieniu - w Sekcji ll- informacje podstawowe w pkt 2.11
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy,
o których mowa w art. 94 ustawy P.z.p..
W specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zaznaczył w Rozdziale IV — Opis
przedmiotu zamówienia w pkt 26, że wykonawca oświadcza, że jego głównym celem lub
głównym celem jego wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które realizują zamówienie
jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych i że wskaźnik
zatrudnienia tych osób jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy.
W specyfikacji warunków zamówienia w Rozdziale XX Kryteria Oceny Ofert pkt 2
Kryterium 2
– Wskaźnik zatrudnienia tzw. „Grup Społecznie Marginalizowanych”
zamawiający wskazał, że do wyliczenia kryterium wskaźnika zatrudnionych przez
wyk
onawcę osób z tzw. „Grup Społecznie Marginalizowanych” przyjmie:
a)
powyżej 30% do 50% - 10 pkt,
b)
od 51% do 70% - 20 pkt,
c)
powyżej – 70% - 40 pkt.
Termin składania ofert ustalony został na dzień 14 kwietnia 2021 roku.
Do postępowania o udzielenie zamówienia przystąpił wykonawca I. A. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A. . Przystępujący prowadzi
działalność gospodarczą od dnia 23 listopada 2011 r. w formie jednoosobowej działalności
gospod
arczej w zakresie przewozu indywidualnych pasażerów (TAXI). W dniu 1 grudnia
2017 r. zmienił główną działalność na działalność gastronomiczną (PKD 5610A -
Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne). W dniu 17 grudnia 2017 r. dokonał
zmiany nazwy
firmy na obecną. Jego główna działalność polega na świadczeniu usług
sklasyfikowanych pod nr PKD 5610A -
Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne,
55.20.Z -
Obiekty noclegowe turystyczne i miejsca krótkotrwałego zakwaterowania oraz PKD
49.32.Z - D
ziałalność taksówek osobowych.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał wskaźnik zatrudnienia osób tzw. „grup
społecznie marginalizowanych” w wysokości 70%. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy P.z.p. w dniu 15.04.2021 r. o godz. 14:27 (czwartek
) wezwał przystępującego do
uz
upełnienia dokumentów/oświadczeń poprzez przedłożenie dokumentu potwierdzającego
jego status jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potw
ierdzających prowadzenie przez wykonawcę działalności, której głównym celem jest
społeczna
i
zawodowa
integracja
osób
marginalizowanych
oraz
dokumentu
potwierdzającego, że procentowy wskaźnik zatrudnienia jest nie mniejszy niż 30% osób
należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy P.z.p.
Jednocześnie w wezwaniu zamawiający zakreślił termin na uzupełnienie wskazanych
dokumentów do dnia 16.04.2021 r. do godz. 13:00 (piątek).
Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów do dnia 20.04.2021 r. Zamawiający przedłużył termin do dnia 19.04.2021 r. do
godz. 14:00 (poniedziałek).
W zakreślonym terminie tj. 19.04.2021 r. przystępujący złożył odpowiedź na
wezwanie z
amawiającego, w której oświadczył, że jest wykonawcą, którego głównym celem
jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, nie ma jednak
dokumentu potwierdzającego ten fakt, gdyż zarówno w polskim, jak i europejskim prawie,
brak je
st definicji takiego wykonawcy. Wskazał, iż ogólnie przyjęto, że jest to podmiot,
którego działalność ma cele społeczne, a ich zadaniem jest maksymalizowanie korzyści
społecznych. Wykonawca oświadczył, że w jego firmie na dzień 14.042021 r. (ostatni dzień
składania ofert) zatrudnionych było i jest 7 osób, z czego 5 to osoby bezrobotne, które były
bezrobotne w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Celem
zatrudnienia tych osób przy realizacji zamówienia jest pomoc tym osobom, które znalazły się
w niekorzystnej sytuacji. Dodał, że poprzez zatrudnienie tych osób, które są społecznie
marginalizowane,
wspiera ich zawodową i społeczną integrację. Ponadto przedstawił wykaz
osób zatrudnionych w jego firmie w oparciu o umowy o pracę, które również załączył jako
dowód w sprawie. Oświadczył też, że wskaźnik zatrudnienia osób społecznie
marginalizowanych na dzień 14.04.2021 r. wynosi 71%.
Izba ustaliła, że przystępujący wykazał, że w dniu 13 kwietnia 2021 roku zatrudnił 5
osób bezrobotnych.
Zamawiający pismem z dnia 19 kwietnia 2021 roku poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego,
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
przystępującego, wydruku z CIDG przystępującego, korespondencji zamawiającego z
przystępującym, wykazu osób zatrudnionych u przystępującego, decyzji o utracie statusu
osoby bezrobotnej, umów o pracę, danych osób ubezpieczonych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wziąć udział mogli jedynie wykonawcy, o których mowa
w art. 94 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiaj
ący może zastrzec w ogłoszeniu o
zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający
status
zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym
celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które
będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szczególności:
1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1172, 1495, 1696 i 1818),
2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1482, 1622 i 1818),
3) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej
pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy,
4) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca
2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1111, 924 i
1818),
5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w
ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 676,
679 i 1694), mających trudności w integracji ze środowiskiem,
6) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o
ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1878 oraz z 2019 r. poz. 730 i 1690),
7) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1507, 1622, 1690 i 1818),
8) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę
uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1666),
9) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby
poszu
kującej pracy, bez zatrudnienia,
10) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w
szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku
regionalnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 823)
‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub
więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u
wykonawcy
albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.
W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających:
1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o
których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne
lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała
zamówienie.
Wskazany wyżej przepis jest rezultatem implementacji do polskiej ustawy regulującej
zamówienia publiczne Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE. W myśl
art. 20 dyrektywy, państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców,
których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub
osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w
ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30 % osób
zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów
stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.
Przepis umożliwia zamawiającym zastrzeżenie prawa udziału w postępowaniu
wyłącznie dla podmiotów realizujących cel integracyjny, określa warunki, które muszą
spełniać wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do kręgu podmiotów uprawnionych do
ubiegania się o zamówienie zastrzeżone, oraz katalog środków dowodowych, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy w celu wykazania spełniania tych warunków.
Przystępujący swoje uprawnienie do udziału w przedmiotowym zamówieniu
uzasadniał statusem innego wykonawcy (innego niż zakład pracy chronionej czy spółdzielnia
socjalna), którego głównym celem lub głównym celem działalności jego wyodrębnionej
organizacyjnie jednostki, która będzie realizowała zamówienie, jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie zmarginalizowanych. Status ten przystępujący miał uzyskać
wyłącznie poprzez zatrudnienie, na dzień przed terminem składania ofert, 5 osób
bezrobotnych.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że jest podmiotem, o którym mowa w art. 94
ust. 1 ustawy P.z.p. Przystępujący, zatrudniając na dzień przed terminem składania ofert
osoby bezrobotne, wykreował sytuację, która – w jego przekonaniu – kwalifikowała go do
uznania
, iż jest on wykonawcą w rozumieniu wskazanego przepisu. Bezsporne pomiędzy
stronami był fakt, że przystępujący od wielu lat prowadzi działalność gospodarczą
nastawioną na zysk i głównym celem jego działalności nie jest społeczna i zawodowa
integracja osób, o jakich mowa w tym przepisie.
Izba
wskazuje, że na podstawie wskazanego przepisu, do ubiegania się o
zamówienia zastrzeżone uprawnieni są wykonawcy, których głównym celem lub głównym
celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały
zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.
Należy przy tym zwrócić uwagę, iż w odniesieniu do celu integracyjnego przepis precyzuje,
że ma on stanowić główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej
organ
izacyjnie jednostki, która będzie realizowała zamówienie. Oznacza to, że nie musi to
być jedyny cel działalności wykonawcy, ale działalność ukierunkowana na realizację celu
integracyjnego musi być głównym obszarem jego działania. Jednocześnie należy podkreślić,
że dla spełnienia tego warunku nie będzie wystarczające samo zatrudnianie osób
marginalizowanych, w szczególności jeśli osoby te zostały zatrudnione jedynie na potrzeby
ubiegania się o zamówienie. Mimo że zatrudnienie jest jednym ze sposobów służących
integracji
społecznej i zawodowej osób marginalizowanych, sam fakt ich zatrudniania nie
świadczy jeszcze, że głównym celem działalności danego wykonawcy są działania
integracyjne prowadzone
na rzecz takich osób. Tym bardziej nie świadczy o tym zatrudnienie
osób marginalizowanych jedynie na potrzeby danego zamówienia, które wskazywałoby
raczej na to, że tego rodzaju kroki wykonawca podejmuje jedynie doraźnie, chcąc uzyskać
zamówienie, a nie że jest to główny przedmiot jego działalności. Z uwagi na fakt, że przepis
art. 94 ustawy P.z.p.
umożliwia zastrzeżenie prawa udziału w postępowaniu dla
wykonawców o określonym profilu działalności, aby móc ubiegać się o takie zamówienie,
wykonawca powinien być w stanie wykazać zamawiającemu, że jego działalność
ukierunk
owana jest głównie na integrację społeczną i zawodową osób marginalizowanych
(tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza, Warszawa 2021 str. 313).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 16 maja 2017 roku sygn. akt KIO 831/17, wyrok z dnia 6
kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 560/17, 564/17. W ocenie Izby wyroki te nie są adekwatne
do aktualnego stanu prawnego. Izba wskazuje, że aktualnie obowiązująca ustawa P.z.p.
reguluje status podmiotów ubiegających się o zamówienia zastrzeżone inaczej niż czyniła to
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843 ze zm.), pod której rządami zostały wydane przywołane wyroki. Aktualna ustawa
wymaga bowiem, by społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych
była głównym celem działalności wykonawcy. Poprzednia ustawa w art. 22 ust. 2 stawiała
jedynie wymóg realizowania takiej integracji, bez wskazania na jej znaczenie w działalności
wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, wskazanego w odpowiedzi na odwołanie,
iż niezrozumiały jest dla niego zarzut naruszenia art. 226 ust.2 pkt 5 w zw. z art. 95 ustawy
P.z.p
., Izba wskazuje, że – istotnie –wskazany przepis nie dotyczy zarzutów odwołania,
niemniej jednak pozostaje to bez wpływu na rozstrzygnięcie. Prawidłowo podniesiony zarzut
nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się
zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja
wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie
określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w
wyroku z 29 czerwca 2009
r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 2 i 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miastu Gorzów Wielkopolski –
Domowi Pomocy Społecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie
Wielkopolskim
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie
oferty I. A. i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miasto Gorzów Wielkopolski –
Dom Pomocy Społecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie
Wielkopolskim i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spółdzielnia
Socjalna Zakład Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisu od
odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego - Miasta Gorzów Wielkopolski – Domu Pomocy
Sp
ołecznej Nr 2 z filią „Dom w Połowie Drogi” w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz
wykonawcy
Spółdzielnia Socjalna Zakład Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie
Wielkopolskim
kwotę 12 287 zł 64 gr (słownie: dwanaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt
siedem
złotych sześćdziesiąt cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 5
80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1245/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Gorzów Wielkopolski – Dom Pomocy Społecznej Nr 2 z filią
„Dom w Połowie Drogi” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest p
rzygotowanie i dostarczanie posiłków do Domu Pomocy Społecznej Nr 2
z filią „Dom w Połowie Drogi w Gorzowie Wlkp.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 26 kwietnia 2021 roku przez wykonawca
Spółdzielnia Socjalna Zakład
Wielobranżowy Pomoc w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobe
c następujących czynności i zaniechań przez zamawiającego czynności, do której był
on obowiązany z mocy ustawy:
1.
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A. (dalej także: przystępujący)
2.
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Cateringowa I. A. jako najkorzystniejszej oferty,
3.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie:
4.
dokonaniu oceny oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Cateringowa I. A., w sposób niezgodny ze specyfikacją warunków zamówienia
(s.w.z.),
5.
dokonaniu wyboru oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Firma Cateringowa I. A. jako najkorzystniejszej oferty,
6.
zaniechaniu wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 94 ustawy P.z.p. ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt
5 w zw. z art. 95 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A. pomimo, iż wykonawca ten nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 94 ustawy P.z.p.;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913)
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność
gospodarcz
ą pod firmą Firma Cateringowa I. A., gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
3.
art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 94 ustawy P.z.p. poprzez dopuszcz
enie do udziału w
postępowaniu wykonawcy I. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Cateringowa I. A.
, który to wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 94 ustawy P.z.p. i nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu, i w związku
z tym jego oferta winna zostać odrzucona,
4.
art. 17 ust. 2 w zw. z art. 94 ustawy P.z.p.
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa
I. A.
, który podlegał wykluczeniu z postępowania, bowiem nie spełniał warunków określonych
w art. 94 ustawy P.z.p.
i nie mógł złożyć oferty w tym postępowaniu, a jego oferta winna
zostać odrzucona,
5.
art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 94 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo iż odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym określone
w art. 94 ustawy P.z.p. a oferta o
dwołującego była ofertą najkorzystniejszą i gdyby
zamawiający dokonał zgodnego z prawem odrzucenia oferty wykonawcy I. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A., to oferta odwołującego byłaby
uznana za najkorzystniejszą,
ewentualnie:
6.
art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 94 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo iż odwołujący spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym określone
w art. 94 ustawy P.z.p., a oferta o
dwołującego była ofertą najkorzystniejszą, gdyż uzyskała
łącznie 88 punktów i gdyby zamawiający dokonał zgodnej z prawem oceny oferty
wykonawcy I. A.
a prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I.
A., to jego
oferta otrzymałaby łącznie 80 punktów, tym samym oferta odwołującego byłaby
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A.
oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy,
2.
powtórzenie badania ofert i oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
ewentualnie:
3.
dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty
wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A.,
4.
powtórzenie badania ofert i oceny ofert i dokonanie prawidłowej oceny oferty
wykonawcy I. A.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A.
poprzez przyznanie mu w Kryterium 2
– Wskaźnik zatrudnienia tzw. „Grup Społecznie
Marginaliz
owanych” punktacji w wysokości 20 punktów, zaś łącznie 80 punktów, i w
konsekwencji wybranie oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 maja 2021 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
dopuszc
zenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w uzasadnieniu odpowiedzi
na okoliczność wykazania, że wykonawca I. A. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Firma Cateringowa I. A. spełniał warunki udziału w niniejszym postępowaniu i w
związku z tym jego oferta nie mogła być odrzucona przez zamawiającego, na okoliczność
wykazania, że wykonawca I. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Cateringowa I. A.
złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu i zamawiający prawidłowo
d
okonał wyboru jego oferty jako wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu,
który złożył najkorzystniejsza ofertę,
3.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca I.
A.
. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W
Ogłoszeniu o zamówieniu - w Sekcji ll- informacje podstawowe w pkt 2.11
zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy,
o których mowa w art. 94 ustawy P.z.p..
W specyfikacji warunków zamówienia zamawiający zaznaczył w Rozdziale IV — Opis
przedmiotu zamówienia w pkt 26, że wykonawca oświadcza, że jego głównym celem lub
głównym celem jego wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które realizują zamówienie
jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych i że wskaźnik
zatrudnienia tych osób jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy.
W specyfikacji warunków zamówienia w Rozdziale XX Kryteria Oceny Ofert pkt 2
Kryterium 2
– Wskaźnik zatrudnienia tzw. „Grup Społecznie Marginalizowanych”
zamawiający wskazał, że do wyliczenia kryterium wskaźnika zatrudnionych przez
wyk
onawcę osób z tzw. „Grup Społecznie Marginalizowanych” przyjmie:
a)
powyżej 30% do 50% - 10 pkt,
b)
od 51% do 70% - 20 pkt,
c)
powyżej – 70% - 40 pkt.
Termin składania ofert ustalony został na dzień 14 kwietnia 2021 roku.
Do postępowania o udzielenie zamówienia przystąpił wykonawca I. A. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Cateringowa I. A. . Przystępujący prowadzi
działalność gospodarczą od dnia 23 listopada 2011 r. w formie jednoosobowej działalności
gospod
arczej w zakresie przewozu indywidualnych pasażerów (TAXI). W dniu 1 grudnia
2017 r. zmienił główną działalność na działalność gastronomiczną (PKD 5610A -
Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne). W dniu 17 grudnia 2017 r. dokonał
zmiany nazwy
firmy na obecną. Jego główna działalność polega na świadczeniu usług
sklasyfikowanych pod nr PKD 5610A -
Restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne,
55.20.Z -
Obiekty noclegowe turystyczne i miejsca krótkotrwałego zakwaterowania oraz PKD
49.32.Z - D
ziałalność taksówek osobowych.
Przystępujący w swojej ofercie wskazał wskaźnik zatrudnienia osób tzw. „grup
społecznie marginalizowanych” w wysokości 70%. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy P.z.p. w dniu 15.04.2021 r. o godz. 14:27 (czwartek
) wezwał przystępującego do
uz
upełnienia dokumentów/oświadczeń poprzez przedłożenie dokumentu potwierdzającego
jego status jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potw
ierdzających prowadzenie przez wykonawcę działalności, której głównym celem jest
społeczna
i
zawodowa
integracja
osób
marginalizowanych
oraz
dokumentu
potwierdzającego, że procentowy wskaźnik zatrudnienia jest nie mniejszy niż 30% osób
należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy P.z.p.
Jednocześnie w wezwaniu zamawiający zakreślił termin na uzupełnienie wskazanych
dokumentów do dnia 16.04.2021 r. do godz. 13:00 (piątek).
Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów do dnia 20.04.2021 r. Zamawiający przedłużył termin do dnia 19.04.2021 r. do
godz. 14:00 (poniedziałek).
W zakreślonym terminie tj. 19.04.2021 r. przystępujący złożył odpowiedź na
wezwanie z
amawiającego, w której oświadczył, że jest wykonawcą, którego głównym celem
jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, nie ma jednak
dokumentu potwierdzającego ten fakt, gdyż zarówno w polskim, jak i europejskim prawie,
brak je
st definicji takiego wykonawcy. Wskazał, iż ogólnie przyjęto, że jest to podmiot,
którego działalność ma cele społeczne, a ich zadaniem jest maksymalizowanie korzyści
społecznych. Wykonawca oświadczył, że w jego firmie na dzień 14.042021 r. (ostatni dzień
składania ofert) zatrudnionych było i jest 7 osób, z czego 5 to osoby bezrobotne, które były
bezrobotne w rozumieniu ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Celem
zatrudnienia tych osób przy realizacji zamówienia jest pomoc tym osobom, które znalazły się
w niekorzystnej sytuacji. Dodał, że poprzez zatrudnienie tych osób, które są społecznie
marginalizowane,
wspiera ich zawodową i społeczną integrację. Ponadto przedstawił wykaz
osób zatrudnionych w jego firmie w oparciu o umowy o pracę, które również załączył jako
dowód w sprawie. Oświadczył też, że wskaźnik zatrudnienia osób społecznie
marginalizowanych na dzień 14.04.2021 r. wynosi 71%.
Izba ustaliła, że przystępujący wykazał, że w dniu 13 kwietnia 2021 roku zatrudnił 5
osób bezrobotnych.
Zamawiający pismem z dnia 19 kwietnia 2021 roku poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego,
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym:
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty
przystępującego, wydruku z CIDG przystępującego, korespondencji zamawiającego z
przystępującym, wykazu osób zatrudnionych u przystępującego, decyzji o utracie statusu
osoby bezrobotnej, umów o pracę, danych osób ubezpieczonych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wziąć udział mogli jedynie wykonawcy, o których mowa
w art. 94 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiaj
ący może zastrzec w ogłoszeniu o
zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający
status
zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym
celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które
będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szczególności:
1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1172, 1495, 1696 i 1818),
2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1482, 1622 i 1818),
3) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej
pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i
instytucjach rynku pracy,
4) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca
2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1111, 924 i
1818),
5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w
ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 676,
679 i 1694), mających trudności w integracji ze środowiskiem,
6) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r. o
ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1878 oraz z 2019 r. poz. 730 i 1690),
7) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1507, 1622, 1690 i 1818),
8) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę
uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1666),
9) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby
poszu
kującej pracy, bez zatrudnienia,
10) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji, w
szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku
regionalnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 823)
‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub
więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u
wykonawcy
albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.
W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających:
1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o
których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne
lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała
zamówienie.
Wskazany wyżej przepis jest rezultatem implementacji do polskiej ustawy regulującej
zamówienia publiczne Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE. W myśl
art. 20 dyrektywy, państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców,
których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub
osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w
ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co najmniej 30 % osób
zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów
stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.
Przepis umożliwia zamawiającym zastrzeżenie prawa udziału w postępowaniu
wyłącznie dla podmiotów realizujących cel integracyjny, określa warunki, które muszą
spełniać wykonawcy w celu zakwalifikowania ich do kręgu podmiotów uprawnionych do
ubiegania się o zamówienie zastrzeżone, oraz katalog środków dowodowych, jakich
zamawiający może żądać od wykonawcy w celu wykazania spełniania tych warunków.
Przystępujący swoje uprawnienie do udziału w przedmiotowym zamówieniu
uzasadniał statusem innego wykonawcy (innego niż zakład pracy chronionej czy spółdzielnia
socjalna), którego głównym celem lub głównym celem działalności jego wyodrębnionej
organizacyjnie jednostki, która będzie realizowała zamówienie, jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie zmarginalizowanych. Status ten przystępujący miał uzyskać
wyłącznie poprzez zatrudnienie, na dzień przed terminem składania ofert, 5 osób
bezrobotnych.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że jest podmiotem, o którym mowa w art. 94
ust. 1 ustawy P.z.p. Przystępujący, zatrudniając na dzień przed terminem składania ofert
osoby bezrobotne, wykreował sytuację, która – w jego przekonaniu – kwalifikowała go do
uznania
, iż jest on wykonawcą w rozumieniu wskazanego przepisu. Bezsporne pomiędzy
stronami był fakt, że przystępujący od wielu lat prowadzi działalność gospodarczą
nastawioną na zysk i głównym celem jego działalności nie jest społeczna i zawodowa
integracja osób, o jakich mowa w tym przepisie.
Izba
wskazuje, że na podstawie wskazanego przepisu, do ubiegania się o
zamówienia zastrzeżone uprawnieni są wykonawcy, których głównym celem lub głównym
celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały
zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.
Należy przy tym zwrócić uwagę, iż w odniesieniu do celu integracyjnego przepis precyzuje,
że ma on stanowić główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej
organ
izacyjnie jednostki, która będzie realizowała zamówienie. Oznacza to, że nie musi to
być jedyny cel działalności wykonawcy, ale działalność ukierunkowana na realizację celu
integracyjnego musi być głównym obszarem jego działania. Jednocześnie należy podkreślić,
że dla spełnienia tego warunku nie będzie wystarczające samo zatrudnianie osób
marginalizowanych, w szczególności jeśli osoby te zostały zatrudnione jedynie na potrzeby
ubiegania się o zamówienie. Mimo że zatrudnienie jest jednym ze sposobów służących
integracji
społecznej i zawodowej osób marginalizowanych, sam fakt ich zatrudniania nie
świadczy jeszcze, że głównym celem działalności danego wykonawcy są działania
integracyjne prowadzone
na rzecz takich osób. Tym bardziej nie świadczy o tym zatrudnienie
osób marginalizowanych jedynie na potrzeby danego zamówienia, które wskazywałoby
raczej na to, że tego rodzaju kroki wykonawca podejmuje jedynie doraźnie, chcąc uzyskać
zamówienie, a nie że jest to główny przedmiot jego działalności. Z uwagi na fakt, że przepis
art. 94 ustawy P.z.p.
umożliwia zastrzeżenie prawa udziału w postępowaniu dla
wykonawców o określonym profilu działalności, aby móc ubiegać się o takie zamówienie,
wykonawca powinien być w stanie wykazać zamawiającemu, że jego działalność
ukierunk
owana jest głównie na integrację społeczną i zawodową osób marginalizowanych
(tak:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka i Mateusza
Winiarza, Warszawa 2021 str. 313).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 16 maja 2017 roku sygn. akt KIO 831/17, wyrok z dnia 6
kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 560/17, 564/17. W ocenie Izby wyroki te nie są adekwatne
do aktualnego stanu prawnego. Izba wskazuje, że aktualnie obowiązująca ustawa P.z.p.
reguluje status podmiotów ubiegających się o zamówienia zastrzeżone inaczej niż czyniła to
ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843 ze zm.), pod której rządami zostały wydane przywołane wyroki. Aktualna ustawa
wymaga bowiem, by społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych
była głównym celem działalności wykonawcy. Poprzednia ustawa w art. 22 ust. 2 stawiała
jedynie wymóg realizowania takiej integracji, bez wskazania na jej znaczenie w działalności
wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu zamawiającego, wskazanego w odpowiedzi na odwołanie,
iż niezrozumiały jest dla niego zarzut naruszenia art. 226 ust.2 pkt 5 w zw. z art. 95 ustawy
P.z.p
., Izba wskazuje, że – istotnie –wskazany przepis nie dotyczy zarzutów odwołania,
niemniej jednak pozostaje to bez wpływu na rozstrzygnięcie. Prawidłowo podniesiony zarzut
nie musi zawierać wskazania konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się
zamawiający. W myśl łacińskiej zasady da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja
wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie
określający jego stanowisko w kwestii budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w
wyroku z 29 czerwca 2009
r., sygn. akt X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 2 i 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
- Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
- Sygn. akt KIO 1125/21 z dnia 2021-06-14
- Sygn. akt KIO 1221/21 z dnia 2021-06-08
