rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1241/21
KIO 1241/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez odwołującego K&P
Medical Group Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Specjalistyczny Wojewódzki Szpital w Ciechanowie
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez odwołującego K&P
Medical Group Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Specjalistyczny Wojewódzki Szpital w Ciechanowie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu oraz kontynuację badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny
Szpital Wojewódzki w Ciechanowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego K&P Medical Group Sp. z o. o.
w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Ciechanowie
na rzecz odwołującego K&P Medical Group Sp. z o. o.
w Warszawie
kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1241/21
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców
Wielkopolskich 2, 06-
400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup tomografu komputerowego, w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Utworzenie Ośrodka Udarowego w Specjalistycznym Szpitalu
Wojewódzkim w Ciechanowie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S
247-
610974, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 26 kwietnia
2021 r. odwołanie wobec unieważnienia postępowania wniósł
wykonawca K&P Medical Group Sp. z o.o. ul. Belgijska 11 lok. 12, 02-511 Warszawa (dalej
zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 p.z.p., poprzez unieważnienie
postępowania pomimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania, czy też wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, jak też postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego odwołujący żądał
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, co
w
konsekwencji spowodować powinno wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
pierwotnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ
w
jego ocenie nie spełniono wymaganej wartości współczynnika pitch, poniżej jedności dla
pola obrazowania powyżej 41,5 cm, co zaskarżono. Izba w całości uwzględniła odwołanie
w
sprawie KIO 538/21 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego. Izba potwierdziła zgodność treści oferty odwołującego z SIWZ
wskazując, że zamawiający nie ograniczył oczekiwania związanego z wartością
współczynnika pitch do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego przedziału
lub wszystkich dostępnych wartości pola obrazowania oferowanego aparatu. Spełnienie
przez tomograf odwołującego zakresu pitch na poziomie 0,15-1,5 w polu widzenia 41,5 cm
spełnia wymagania dokumentacji, zgodnie z którą pole widzenia dla zakresu pitch
pozostawiono nieuregulowane. Dodatkowo Izba w orzeczeniu wskazała, że kwestionowany
parametr został przez zamawiającego określony w sposób nieprzypadkowy, albowiem -
„kiedy jednostka zamawiająca wymagała, by poszczególne pozycje były ze sobą powiązane,
to wtedy wyraźnie to zaznaczano w SIWZ. Analiza stopnia szczegółowości SIWZ w innych
pozycjach pozwala na wyciągnięcie wniosku, że zamawiający - tam, gdzie uważa to za
konieczne, jest zdolny do dostatecznie precyzyjnego ujęcia swoich wymagań, więc braku
powiązania ze sobą omawianych elementów nie można było nazwać luka w dokumentacji".
Podkreślono także, odnosząc się do argumentacji dotyczącej postępowań historycznych
zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia: „można dodać, że w innym przetargu
(post
ępowanie nr ZP/2501/120/20) także na dostawę tomografu, zamawiający określił
wymaganie zakresu współczynnika pitch odnoszące się do określonego pola obrazowania,
zaś w postępowaniu, którego dotyczy spór takiego doprecyzowania nie wskazano, więc gdy
zamawia
jący wymaga, żeby zakres współczynnika pitch był potwierdzony w określonej
wielkości obrazowania, to w SIWZ jednoznacznie to zastrzega". KIO ustaliła zatem również,
że zamawiający był w swoich czynnościach konsekwentny i dokonywał świadomych
czynności w zakresie sposobu opisania przedmiotu zamówienia, podkreślając profesjonalny
charakter zamawiającego i konsekwencje z tym związane, wskazując: „Zamawiający jest
także profesjonalnym uczestnikiem systemu zamówień publicznych i jako gospodarz
postępowania może swobodnie określić wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia,
jednak absolutną granica na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert. Obecna
treść SIWZ wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą". Dodatkowo
KIO w uzasadnieniu za
znaczyła również, że: skoro nie można rozdzielać parametru
współczynnika skoku od pola obrazowania, to powstaje pytanie, dlaczego nie określono
wprost wielkości pola dla zakresu współczynnika pitch w SIWZ. Nie tylko wykonawcy są
profesjonalistami, także zamawiający w sposób zawodowy opisuje wymagania przedmiotu
umowy
. Jak również według odwołującego szczególnie istotne dla aktualnego odwołania jest
ustalenie KIO,
związane z jednoznacznie zgodną oceną zaoferowanego aparatu pod kątem
obowiązujących przepisów tj. z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r.
w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich
rodzajów ekspozycji medycznej (t.j. Dz.U. 2017 poz. 884), że Izba podzieliła argumentację
odwołującego, iż nie ma podstaw, aby uznać, że jego oferta jest niezgodna z § 18 ust. 2 pkt
1 i 2 rozporządzenia ws. warunków bezpiecznego stosowania promieniowania, ponieważ
wymagania rozporządzenia nie normują, ani nie ograniczają wielkości pola widzenia, dla
którego tomograf miałby osiągnąć wartość współczynnika skoku. Normy rozporządzenia nie
wskazują na ograniczenia odnoszące się do współczynnika pitch w konkretnej wielkości pola
obrazowania (np. min. 50 cm), czy każdej wielkości pola obrazowania aparatu, czy nawet
wa
rstwowości. Dodatkowo zgodność z rozporządzeniem potwierdzają niepodważane przez
zamawiającego oświadczenie producenta (ze zgłoszeniem do rejestracji w Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych)
i badania parame
trów fizycznych rentgenowskiego zestawu diagnostycznego odwołującego,
gdzie potwierdzono wynik objętościowego tomograficznego indeksu dawki CTDIvoI jako
zgodny z wymaganiami ww. rozporządzenia, a także dwa oświadczenia szpitali, które
użytkują przedmiotowy sprzęt. Podsumowując, zdaniem odwołującego Izba ustaliła
jednoznacznie, że: zaoferowany przez odwołującego tomograf jest zgodny z SIWZ, SIWZ nie
zawiera wymagania będącego uprzednio podstawą odrzucenia oferty odwołującego, OPZ
został sporządzony w przedmiotowym zakresie wystarczająco klarownie, zamawiający jako
profesjonalista sporządził opis wymagań wobec zamawianych aparatów, zamawiający
wyspecyfikował w SIWZ swoje oczekiwania względem zamawianego tomografu i od upływu
terminu składania ofert opis taki wiąże zarówno zamawiającego, jak i uczestników
postępowania. Izba stwierdziła, że zaoferowany tomograf spełnia wymagania powołanego
r
ozporządzenia, co wynika wprost z brzmienia samych przepisów i jest potwierdzone przez
producenta wyrobu medycznego oraz wynika ze
złożonych w trakcie rozprawy oświadczeń
aktualnych użytkowników zaoferowanego aparatu – szpitali, a także zostało dodatkowo
dowiedzione za pomocą przedłożonych wyników pomiarów.
Zamawiający wykonując orzeczenie Izby dokonał unieważnienia odrzucenia oferty
odwołującego i dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu. Jak wynika z treści
czynności z dnia 16.04.2021 r. zamawiający przyznając punkty zgodnie z treścią ofert
w
postępowaniu potwierdził jednoznacznie, że oferta odwołującego uzyskuje najwyższą ilość
punktów zgodnie z kryteriami oceny i nie podlega odrzuceniu będąc w pełni zgodna z SIWZ.
Tym niemniej, zamiast wyboru oferty odwołującego, zgodnie z przyznaną punktacją,
dokonano unieważnienia postępowania, powołując się na art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 p.z.p., z taką
decyzją nie sposób się zgodzić.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu przetargu, że opis
przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a w
rezultacie niezgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. Odwołujący zaś potwierdza, co uwzględniła
w
orzeczeniu także Izba, że opis był wystarczająco jednoznaczny. Zarówno odwołujący, jak
i
pozostali uczestnicy postępowania potrafili zidentyfikować treść wymagań SIWZ
i
zaoferować aparaty zgodne ze wszystkimi oczekiwaniami zamawiającego. W sprawie nie
może być mowy o wadzie opisu, bowiem był on dokonany w sposób - konkretny,
jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający wycenę przez wszystkich
wykonawców. Argumentacja na jaką powołuje się zamawiający w ocenie odwołującego
dowodzi w istocie prób poszukiwania pretekstu do unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy zamówienia - jak można podejrzewać - nie można udzielić preferowanemu wykonawcy,
względnie, gdy wybór zgodnie z przyjętymi wymaganiami i kryteriami wskazuje na ofertę,
która - być może - nie jest w kręgu zainteresowania zamawiającego. Rzekoma wada opisu
przedmiotu zamówienia, na którą powołuje się obecnie zamawiający, i która ma być wadą
samego opisu przedmiotu zamówienia, nie pojawiła się na etapie odrzucenia oferty
odwołującego. Zamawiający wyłącznie odrzucił wtedy ofertę odwołującego i nie dopatrywał
się w postępowaniu żadnej wady, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia. Wada, na którą powołuje się aktualnie i rzekomy brak precyzji w opisie
zamówienia ma być cechą stałą opisu zamówienia, istniejącą od upływu terminu składania
ofert i ma mieć charakter obiektywny, realny i uniwersalny w stosunku do każdoczesnego
wykonawcy. Tymczasem uzasadnienie unieważnienia potwierdza, że ta rzekoma wada
odnosić się ma wyłącznie w stosunku do oferty odwołującego.
Zamawiający wskazuje, że źródłem tego ustalenia jest okoliczność, że w pkt
26
załącznika nr 2a (maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-1,45)
miało rzekomo zabraknąć wskazania, że musi być on uzyskiwany w polu widzenia min.
50
cm. Jak ustaliła Izba w przedmiotowym postępowaniu, o ile zamawiający widział potrzebę
łączenia ze sobą parametrów, czynił to jednoznacznie, a z kolei analiza historycznych
postępowań na tomografy zamawiającego potwierdza, że w przypadku, gdy wymagał od
wykonawców, aby parametr współczynnika pitch miał być dostępny w określonym reżimie
wielkości pola obrazowania, dawał temu jednoznaczny wyraz w treści SIWZ. Dodatkowo
KIO, a w ślad za nią odwołujący, potwierdzają profesjonalny charakter, zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający identyfikuje swoje wymagania odnośnie do przedmiotu zamówienia w sposób
definitywny na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu i oczekuje, że
wykonawcy do tego właśnie opisu dostosują oferowany asortyment. W ocenie odwołującego
nie jest tak,
jak twierdzi dziś zamawiający, że rzekomo zabrakło wymogu zakresu
współczynnika pitch w odniesieniu do pola skanowania. Zdaniem odwołującego opis jest
kompletny i spójny. Wymaganie, na jakie powołuje się aktualnie zamawiający, jako
pominięte, miałoby - jak już wcześniej sygnalizowano - wyłącznie za cel eliminację uczciwej
konkurencyjności, a nie służyć faktycznej i słusznej ochronie uzasadnionego interesu
zamawiającego.
Odwołujący potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia w kształcie, jak w aktualnej
SIWZ, nie jest wyjątkowy na rynku, a ilość dostarczonych już przez producenta Siemens
aparatów tego samego modelu i tej samej konfiguracji, jak w przypadku zamawiającego
(wyłącznie w odniesieniu do krajowych użytkowników) liczona w kilkadziesiąt sztuk w okresie
ostatnich kilku lat potwierdza, że wymagania dotyczące współczynnika w aktualnym
brzmieniu nie są wadliwe. Co więcej, gdyby faktycznie tak miało być, to te kilkadziesiąt
użytkowanych aktualnie aparatów pochodziłoby z postępowań przetargowych obarczonych
wadami na jakie powołuje się zamawiający. Zaznaczyć przy tym należy, że odbiorcy
oferowanego aktualnie tomografu to podmioty lecznicze o analogicznym bądź wyższym
poziomie referencyjności.
Zamawiający prezentuje „w celu uwiarygodnienia tych potrzeb" w uzasadnieniu
unieważnienia wykres sporządzony - jak podaje - w oparciu o dane statystyczne ilości badań
tomografii komputerowej, wykonanych przez personel medyczny z
amawiającego w okresie
od 10.03.2021 r. do 09.04.2021 r.
z wykorzystaniem urządzenia tomograf LightSpeed 16,
Typ 2378661-11, prod.
GE oraz przy zapewnieniu wielkości PITCH powyżej jedności (1,35).
W ocenie o
dwołującego prezentowane wartości są niewiarygodne, są niewiadomego
pochodzenia (brak dokumentacji na tę okoliczność) i mają wyłącznie za cel stworzyć mylne
wrażenie, jakoby zamawiający prowadził diagnostykę w połowie w zakresie dotyczącym
spornego parametru, co jest zdaniem o
dwołującego próbą manipulowania danymi
statystycznymi i całkowicie nieprawdopodobne klinicznie. W tej sytuacji, gdyby faktycznie
z
amawiający miałby prowadzić badania tylko we wskazanym obszarze, bez wątpienia o tak
dla niego kluczowym wymogu,
by nie zapomniał albo promował/wymagał urządzeń nawet
o
większym polu obrazowania np. 70 cm, które odwołujący także posiada. Aktualnie,
wyłącznie na potrzeby poszukiwania pretekstu unieważnienia postępowania, zamawiający
próbuje znaleźć merytoryczne uzasadnienie wymagania i z niego uczynić podstawę
unieważnienia. Zadziwiające przy tym jest, że zamawiający w ten sposób sytuuje się w roli
szczególnego użytkownika z tak nadzwyczajnymi i wąskimi potrzebami przy uwzględnieniu
aktualnych użytkowników zaoferowanych aparatów o tożsamej specjalizacji i przeznaczeniu.
Zamawiający podnosi dalej, że w tej sytuacji „z wykresu jasno wynika, że w polu
obrazowania od 42 cm do 50 cm, wykona
nych zostało ok 40% badań, co byłoby niemożliwe
do uzyskania przy wykorzystaniu urządzenia zaproponowanego w ofercie najwyżej
ocenionej." Wbrew twierdzeniom z
amawiającego zaoferowany aparat posiada pole
skanowania pozwalające na przeprowadzanie badań w polu obrazowania także w przedziale
od 42 do 50 cm. Potwierdza to wprost złożona wraz z ofertą dokumentacją producenta
Siemens. W tej sytuacji należy całkowicie odrzucić i zanegować twierdzenie powołane
powyżej. Zaoferowany aparat zarówno: - ma techniczną możliwość wykonywania badań
w
podanych polu obrazowania, jak również - protokoły kliniczne na wykonywanie takich
badań pozwalają, a dodatkowo - powołane Rozporządzenie zakazu wykonywania takich
badań nie kreuje.
Innymi słowy, zamawiający prezentuje bezpodstawną retorykę, która ma przekonać,
że zakup byłby bezużyteczny diagnostycznie, a wykonywanie badań w podanym zakresie
pola obrazowania rzekomo zabronione, co nie jest prawdą i nie zostało w żaden sposób
wykazane.
Wręcz przeciwnie, to KIO w wydanym w sprawie orzeczeniu, potwierdziła wprost,
że nie ma podstaw, aby uznać, że oferta odwołującego jest niezgodna z § 18 ust. 2 pkt
1 i 2
Rozporządzenia ws. warunków bezpiecznego stosowania promieniowania, ponieważ
wymagania Rozporządzenia w ogóle nie normują, ani nie ograniczają wielkości pola
widzenia, dla którego tomograf miałby osiągnąć wartość współczynnika skoku. Normy
r
ozporządzenia nie wskazują na ograniczenia odnoszące się do współczynnika pitch
w
konkretnej wielkości pola obrazowania (np. min. 50 cm), czy każdej wielkości pola
obrazowania aparatu, czy nawet warstwowości. Gdzie zatem, skoro nie w powołanym
r
ozporządzeniu, upatrywać ograniczenia i rzekomego zakazu wykonywania badań z użyciem
zaoferowanego aparatu w pełnym dostępnym polu obrazowania. W ocenie odwołującego
ograniczenia takie po prostu nie występują. Zatem zamawiający z jednej strony powołuje się
na rzekomy brak możliwości wykonywania badań z użyciem zaoferowanego aparatu z uwagi
na rzekome ograniczenia mające wynikać z przepisów powołanego rozporządzenia,
a tymczasem r
ozporządzenie to, jak słusznie ustaliła Izba, w ogóle kwestii tej nie normuje
i nie ogranicza.
W tej sytuacji uzasadnienie merytoryczne unieważnienia, zasadzające się na
potrzebach z
amawiającego wykonywania także badań właśnie w podanym polu skanowania
(pacjentów otyłych i wykorzystanie urządzenia do diagnostyki dużych narządów
(w
szczególności płuc w celu wykluczenia zatorowości płucnej mającej również wpływ na
powstawanie udarów oraz COVID 19) nie ma żadnego znaczenia, skoro aparat Siemens
pozwala na ich wykonywanie,
a przepisy prawa takiego ograniczenia nie zawierają. Co
więcej, potwierdzeniem powyższego jest w szczególności fakt, że znacząca ilość
zaoferowanego modelu tomografu Siemens to właśnie zakupy zrealizowane w ostatnim roku
na
potrzeby diagnostyki COVID 19, co dowodzi zarówno ich przydatności w diagnostyce
większych obszarów anatomicznych jak i wysokiej jakości i pełnej zgodności
z
obowiązującymi przepisami.
Zamawiający wskazuje, że „zgodnie z §18 punkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia
z
dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1015)
podczas wykonywania diagnostycznych badań w technice spiralnej należy zapewnić, aby
stosunek skoku spirali do szerokości wiązki (pitch) był nie mniejszy od jedności. Z uwagi na
niezamierzony błąd w SIWZ Zamawiający nie jest w stanie spełnić ww. wymagań dla
zdecydowanej większości badań, które będą realizowane przedmiotowym urządzeniem.
Wykonując badania aparatem, który nie zapewnia osiągnięcia powyższych wartości naraża
się jednocześnie na brak finansowania NFZ." Zamawiający całkowicie pomija, że kluczowym
argumentem decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego miała być właśnie rzekoma
niezgodność z przepisami powołanego rozporządzenia, co wynika z odrzucenia oferty
odwołującego z 10.02.2021 r., co jednoznacznie rozstrzygnęła Izba (s. 10/11 orzeczenia),
a
dodatkowo potwierdza protokół (s. 4), co więcej także pełnomocnik przystępującego po
stronie zamawiającego GE potwierdził, że nie kwestionuje zgodności aparatu Siemens
z
rozporządzeniem (s. 5).
Odwołujący potwierdza, że zaoferowany tomograf spełnia wymagania zawarte
w
powołanym rozporządzeniu, w szczególności w §18 ust. 2 pkt 2. Wymaganie zawarte
w
powołanym przepisie rozporządzenia nie wskazuje, ani też nie ogranicza wielkości pola
widzenia,
dla którego tomograf ma osiągnąć podaną wartość. Rozporządzenie wskazuje
wyłącznie: „2. Podczas dokonywania diagnostycznych badań za pomocą rentgenowskiego
tomografu komputerowego, poza wymaganiami określonymi w ust. 1, należy: 2) w technice
spiralnej zapewnić, aby stosunek skoku spirali do szerokości wiązki był nie mniejszy od
jedności;” Tym samym rozporządzenie w żadnym zapisie nie odnosi się, ani nie definiuje,
pola widzenia. Tym samym,
powoływanie się na wymóg wielkości pola skanowania
w r
ozporządzeniu jest nieuzasadnione i nie ma żadnych podstaw prawnych.
Nie ma wątpliwości, i nie jest to kwestionowane przez zamawiającego, że
zaoferowany przez o
dwołującego aparat umożliwia uzyskanie min. 128 warstw w czasie
jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor w skanie spiralnym w polu widzenia
min. 50 cm. Zaoferowany aparat pozwala na wykonywanie badań w skanie spiralnym w polu
widzenia 50 cm i b
adania te są dozwolone.
W zakresie argumentacji zamawiającego o rzekomym narażeniu się w przypadku
zakupu aparatu Siemens na brak finansowania NFZ wykonując badania aparatem, który nie
zapewnia osiągnięcia powyższych wartości - zarzut jest całkowicie pozbawiony uzasadnienia
i nieprawdziwy. Wszystkie procedury diagnostyczne realizowane z użyciem zaoferowanego
aparatu są zgodne z obowiązującymi procedurami, a w konsekwencji podlegają
finansowaniu z NFZ. Powyższe twierdzenie dowodzi wyłącznie pozorności podstawy
unieważnienia, przy czym odwołujący nawet nie podejrzewa, że profesjonalny podmiot
ochrony zdrowia jakim jest zamawiający, mógłby faktycznie nie posiadać tak podstawowej
wiedzy z zakresu rozliczania świadczeń zdrowotnych. Odwołujący potwierdza, że
zaofe
rowany aparat gwarantuje pełną rozliczalność świadczeń z NFZ.
Odnosząc się do podstawy unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust 1 pkt
6
p.z.p., odwołujący podniósł, że to nie KIO ustaliła brzmienie SIWZ, ale sam zamawiający
dokonał tego na właściwym etapie postępowania. Obarczanie rzekomą odpowiedzialnością
za opis przedmiotu zamówienia Izbę jest całkowicie niezrozumiałe i nie zasługujące na
uwzględnienie. To zamawiający jako gospodarz postępowania i organizator przetargu
publicznego identyfikuje sw
oje potrzeby zakupowe i daje im wyraz w treści opisu przedmiotu
zamówienia. Izba powołanym orzeczeniem wyłącznie potwierdziła, że zaoferowany tomograf
jest w pełni zgodny z wymogami zamawiającego. Izba nie zastąpiła w zakresie
sformułowania OPZ, a jedynie potwierdziła, że aparat spełnia wymaganie dokumentacji
postępowania. Nie może być zatem w tej sytuacji mowy o tym, aby jako istotną zmianę
okoliczności, w dodatku nieprzewidywalną obiektywnie uprzednio, miało być ustalenie
brzmienia SIWZ zgodnie z jej treścią przez KIO. Jak wskazuje orzecznictwo Izby
w
odniesieniu do przesłanki unieważnienia z art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp (KIO 3078/20, wyrok
z
dnia 14 grudnia 2020 r.) w powołanej normie jest mowa o zmianie okoliczności, czyli
zaistnieniu pewnych nowych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż
kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. Dojść zatem musi do
wystąpienia obiektywnej i trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było
przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż
wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody
w
mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania
prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu.
KIO podkreśla także, że przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą
niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego
założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość
kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej
wykładni reguł Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania
jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi
rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich
w
żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.
W
przedmiotowej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły, a zamawiający w żaden sposób
ich nie wykazał ani nie udowodnił. Wręcz przeciwnie, uzasadnienie unieważnienia
postępowania dowodzi, że zamawiający usiłuje przerzucić całą odpowiedzialność za opis
przedmiotu zamówienia na Izbę, co oczywiście nie miało miejsca.
Podkreśla się także w orzecznictwie, że aby zamawiający mógł powołać się na
przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi udowodnić, że
wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku
której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało
w interesie publicznym. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową, której
zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach, a ustawodawca w art. 93 ust.
1 pkt 6 p.z.p. wymag
a dla unieważnienia postępowania wykazania przez zamawiającego, że
zostały spełnione następujące wymagania: doszło do istotnej zmiany okoliczności; zmiany
takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć;
kontynuowanie postępowanie i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie
publicznym. Jak wynika z ustaleń faktycznych w sprawie żadna z powyższych okoliczności
nie wystąpiła, w szczególności nie doszło w postępowaniu do żadnej zmiany okoliczności,
trudno za taką uznać ustalenia przez KIO, że oferta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i nie
można uznać takiej okoliczności za zaskakującą, (powyższe automatycznie wyklucza
kwestię braku możliwości jej przewidzenia). Interes publiczny przemawia za kontynuacją
postępowania,
udzieleniem
zamówienia,
zakupem
nowoczesnego
i
zgodnego
z
wymaganiami SIWZ tomografu, który pozwala na pełną diagnostykę pacjentów, zgodną
z
obowiązującymi przepisami, w pełnym dostępnym polu obrazowania. Zakup jest celowy,
racjonalny, oszczędny a oferta odwołującego najkorzystniejsza. Aby zamawiający mógł
powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi
udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy
zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmiana okoliczności,
w
wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie
będzie już leżało w interesie publicznym. Takiej okoliczności zamawiający nie wykazuje
ponieważ w sprawie w ogóle nie doszło do jakiejkolwiek zmiany okoliczności, co wyklucza
podstawę unieważnienia. Jak wskazuje orzecznictwo - (tak przykładowo KIO 2744/17, wyrok
z dnia 15 stycznia 2018 r.) w przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 p.z.p., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia
w
dalszym ciągu leży w interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie
zamówienia danemu wykonawcy, ale generalnie o udzielenie tego zamówienia
jakiemukolwiek wykonawcy. Tymczasem uzasadn
ienie unieważnienia wskazuje wprost, że
chodzi wyłącznie o odwołującego. Zgodnie z uzasadnieniem: wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej i zawarcie w wyniku tej czynności umowy, nie leży, jednakże w interesie
publicznym, a w takiej sytuacji, zgodnie z ar
t. 93 ust. 1 pkt 6, zamawiający jest zobowiązany
do unieważnienia postępowania.
Istotna zmiana okoliczności w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powodująca
skutek w postaci unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub
okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana
okoliczności, o której mowa w przepisie, musi mieć charakter zewnętrzny wobec
zamawiającego w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego, a tymczasem okolicznością tą ma być własny opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego. Istotna zmiana okoliczności, której nie można było
wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także
zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może być zatem uznana za
okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze
stron -
w tym przypadku rzekomo przez zamawiającego.
Ponadto, do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nieodzow
ne jest stwierdzenie, że
zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może
dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia
będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Zatem
dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach.
Zamawiający uzasadniając unieważnienie wskazuje ponadto, że: zamawiający
pragnie w tym miejscu powtórzyć, że interes publiczny, będący przesłanką unieważnienia
postępowania, należy utożsamiać z koniecznością wykonywania badań obrazowych zgodnie
z najwyższymi standardami określonymi dla tych procedur, wynikającymi z potrzeby
zapewnienia najlepszych efektów diagnostycznych i z wykorzystaniem sprzętu o najwyższym
dostępnym w danym czasie poziomie technologicznym i bezpieczeństwa, w szczególności
w
odniesieniu do ilości dawki promieniowania przyjmowanej przez pacjentów. Zaś w opinii
odwołującego dokładnie takimi cechami charakteryzuje się zaoferowany tomograf
producenta Siemens. Zapewnia poza najwyższą jakością diagnostyczną, pełne
bezpieczeństwo pacjentów i obsługi oraz zgodność z obowiązującymi przepisami, w tym
dotyczącymi dawek promieniowania.
W zakresie u
nieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p.,
odwołujący podniósł, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, kryje się takie uchybienie przepisom Prawa
zamówień publicznych, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur
z
nich wynikających. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. konieczne jest wykazanie
zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy
zaliczyć następujące okoliczności: musi wystąpić wada postępowania, wada musi być
niemożliwa do usunięcia, niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność
zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, zagrożenie unieważnieniem umowy
musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub
6 p.z.p.
Jednocześnie musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa
w
sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym
uchybieniem -
w świetle art. 146 ust. 1 p.z.p. - podlegałaby unieważnieniu, zaś pomiędzy
wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, musi istnieć bezpośredni związek
przyczynowy.
Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu został dokonany w sposób konkretny
i
jednoznaczny, co potwierdziła Izba orzeczeniu w przedmiotowej sprawie (KIO 538/21). Nie
ma mowy o nieporównywalności ofert w świetle jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia. Takie samo brzmienie wymagań stanowiło podstawę ofertowania dla każdego
wykonawcy. To aktualnie z
amawiający, na potrzeby znalezienia pretekstu unieważnienia
postępowania, usiłuje odnaleźć w nim rzekome wady. Wadą taką ma być opis zamówienia,
który rzekomo powodował, że wykonawcy nie wiedzieli co w istocie jest przedmiotem
zamówienia i w jaki sposób przedmiot ten wycenić, a ponadto, że doszło do zaoferowania
rzekomo nieporównywalnych produktów. Prosta analiza tabeli parametrów technicznych
zaoferowanych tomografów potwierdza pełną porównywalność ofert a punktacja dla
poszczególnych ofert dowodzi, że różnice te mają marginalny charakter. W tej sytuacji nie
może być mowy o nieporównywalności ofert. Jak również podkreśla się w orzecznictwie - tak
wyrok KIO z 0
4.10.2012 r. (KIO 2024/12, LEX nr 1225206): „należy podkreślić, iż przyczyną
unieważnienia postępowania nie może być możliwość lepszego, sprawniejszego
przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym
postępowaniu. Pzp, jednoznacznie określa, że tylko niemożność zawarcia prawnie
skutecznej (
niepodlegającej unieważnieniu) umowy może stanowić podstawę do
unieważnienia umowy". Ponadto w przypadku przesłanki określonej w art. 146 ust. 6 Pzp
(o
której zamawiający w uzasadnieniu nawet nie wspomina) konieczne jest wykazanie, że
gdyby nie określone naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, postępowanie
z
akończyłoby się wyborem innej oferty bądź koniecznością unieważnienia postępowania
(wyrok KIO z 06.03.2014 r., KIO 264/14, KIO 344/14).
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
M
ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art.
513
n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdz
enie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
S
tan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, której odwołujący zarzucił
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 p.z.p.
była prawidłowa – czy w ustalonym stanie
faktycznym z
aistniały uzasadnione podstawy do skorzystania przez zamawiającego z tego
instrumentu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W
ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób bezprawny unieważnił
przetarg,
więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co
skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej anulowania czynności unieważnienia
postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (art. 2 pkt 7a p.z.p.). Zamawiający,
podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach określonych w p.z.p.
i
zgodnie z przyjętymi regułami, ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na
doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie
postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się
w
kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zatem
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem
od zasady, a określony w art. 93 p.z.p. zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu
należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek unieważnienia
(exceptiones non sunt extendendae).
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie
można było wcześniej przewidzieć. „Istotną okolicznością jest obiektywna sytuacja
zamawiającego upoważniająca do podjęcia decyzji co do prowadzenia samego
postępowania. W przypadku unieważnienia postępowania jest to sytuacja warunkująca
celowość prowadzenia rozpoczętego już postępowania czy też wykonania zamówienia.
Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek
zobiektywizowanych. Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes
publiczny chodzi,
oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, iż postępowanie musi być
unieważnione. Interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego. (…)
Okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1
pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa
lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”. (tak M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., LEX).
Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r.
sygn. akt: IX Ga 30/08
„Tym samym, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem
zamawiającego, że na skutek zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć,
inwestycja nie leży w interesie publicznym, gdyż jak słusznie wskazuje wykonawca, miał on
możliwość wykrycia błędu już na wstępnym etapie przygotowywania dokumentów. Ponadto,
warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci
istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany
okoliczności. Błąd popełniony przez osobę przygotowującą odpowiednie wyliczenia nie jest
nadzwyczajną okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym
bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed wszczęciem postępowania.
(…). Instytucja ta bowiem znajduje zastosowanie tylko w sytuacjach ściśle określonych i nie
może być nadużywana. Przyczyną unieważnienia postępowania może być jedynie sytuacja,
w której faktycznie nastąpiła zmiana okoliczności, a nie możliwość takiej zmiany, czy też
błędy popełnione przez zamawiającego we wstępnej fazie przygotowywania się do
przetargu
”.
W doktrynie podnosi się także, iż „aby zamawiający mógł powołać się na tę
przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie
można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się
okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy
tym charakter istotny
, a więc znaczący i niebagatelny”. (tak J. Jerzykowski, M. Stachowiak,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art.
93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., LEX).
Podstawą do unieważnienia przetargu na kanwie tej normy jest zatem konieczność
zaistnienia zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej
zmiany stanu faktycznego
– czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia
postępowania – w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie
niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to
więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków
publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności
powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie
przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma
możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej
wykładni reguł p.z.p. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia
postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych –
takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie
mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.
Zgodnie
zaś z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) w
przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego
prowad
zenie (wada postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia,
3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy (konieczne jest ustalenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy).
W doktrynie podnosi się również, że „zamawiający, uzasadniając unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, zarówno w uzasadnieniu prawnym, jak
i
faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art.
146 ust. 1 lub 6. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 jest bowiem
wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy
wymienionych w art. 146
”. (tak M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. LEX). Ponadto, w ocenie Izby
skoro art. 146 ust. 1 pkt 1 -
6 p.z.p. co do zasady zawiera wąski i ścisły katalog wad
postępowania, które miałyby uprawniać zamawiających do unieważnienia umowy, należy
również zachować daleko idącą ostrożność przy powoływaniu się na zaistnienie wady objętej
klauzulą generalną z art. 146 ust. 6 p.z.p. Wykorzystując tą normę jedynie, gdy faktycznie
stwierdzony istoty błąd będzie miał rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, czy ważność
umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.).
Należy także zaznaczyć, że ciężar udowodnienia wszystkich wskazanych,
kumulatywnych przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na zamawiającym, który
powinien mu sprostać w udostępnionej wykonawcom decyzji o anulowaniu przetargu, a nie
ujawniać je dopiero w trakcie powstałego sporu. Wykorzystanie postępowania
o
dwoławczego przed Izbą, aby przedstawić, co legło u podstaw unieważnienia przetargu
narusza naczelną zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje prowadzenie postępowania
zgodnie z zasadą przejrzystości i posiada szczególne znaczenie dla kompetencji
zamaw
iającego w zakresie podawania podstaw faktycznych i prawnych swoich decyzji, które
bezpośrednio wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Zasada przejrzystości
postępowania oznacza bowiem, że wszelkie czynności podejmowane przez jednostkę
zamawiającą winny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi kierował się
zamawiający i co najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na
etapie podjęcia tych czynności. Brak ujawnienia, w informacji stanowiącej zawiadomienie
o
unieważnieniu przetargu, wszystkich okoliczności, którymi kierował się zamawiający
podejmując zaskarżoną czynność, jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję
działania zamawiającego.
Wymaga przy tym podkreślenia, że postępowanie odwoławcze ma charakter
weryfikacyjny
– skład orzekający bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał unieważnienia
postępowania, zgodnie z informacją o anulowaniu postępowania przekazaną wykonawcom.
Zatem
postępowanie przed Izbą nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym
etapie ujawniać powody podjętej decyzji i rozpocząć rozważanie, czy zamawiający miał
uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej. Uzupełnianie nowych okoliczności dopiero
w odpowiedz
i na odwołanie jest spóźnione, bowiem to zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania stanowi podstawę do wniesienia odwołania i postawienia zarzutów
zamawiającemu, które określają granice zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
555 n.p.z.p.). Natomiast u
sankcjonowanie możliwości uzupełnienia nowych okoliczności
w
postępowaniu odwoławczym stanowiłaby obejście nakazu art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
7
ust. 1 p.z.p., obligującego zamawiającego do ujawnienia wykonawcom wszystkich
okoliczności w informacji o unieważnieniu przetargu, więc nowe okoliczności, nieujęte
w
informacji z dnia 16 kwietnia 2021 r. zostały przez Izbę pominięte.
Dla uporządkowania dalszego wywodu zaznaczyć należy, że w przetargu, pomiędzy
tymi samymi stronami
toczyło się już postępowanie odwoławcze, które zakończyło się
wydaniem przez Izbę wyroku z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 538/21, zgodnie
z
którym nakazano zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty obecnego
odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. Wyrok nie
został zaskarżony i zgodnie z art. 565 ust. 1 n.p.z.p. jest prawomocny. Oznacza to, że po
u
zyskaniu prawomocności formalnej orzeczenie uzyskuje także cechę powagi rzeczy
osądzonej (res iudicata), która jest negatywnym aspektem prawomocności wyroku i polega
na niedopuszczalności ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, która została już
prawomocnie osądzona (ne bis in idem).
Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt:
III CZP 3/18
„Prawomocność orzeczenia sądu jest podstawą jego mocy wiążącej, która
charakteryzuje się tym, że nikt nie może negować faktu istnienia orzeczenia i jego określonej
treści. Przepis ten wyraża również tzw. pozytywny aspekt prawomocności materialnej
orzeczenia sądowego przejawiający się w jego mocy wiążącej jako określonego przymiotu
prawnego rozstrzygnięcia zawartego w treści orzeczenia. Skutek materialno-prawny
prawomocnego orzeczenia oznacza, że prawomocne orzeczenie odpowiada rzeczywistemu
stanowi prawnemu, potw
ierdza go i czyni go niewątpliwym. Jeśli zatem dane zagadnienie
prawne zostało prawomocnie rozstrzygnięte w pierwszym procesie, stanowi kwestię wstępną
(prejudycjalną) w innym procesie, w którym dochodzone jest inne żądanie. Związanie
prawomocnym wyrokiem
oznacza, że sąd obowiązany jest uznać, iż kwestia prawna, która
była już przedmiotem rozstrzygnięcia w innej sprawie, a która ma znaczenie prejudycjalne
w
sprawie przez niego rozpoznawanej, kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym
wcześniejszym wyroku i w późniejszym procesie kwestia ta nie może być już ponownie
badana (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2003 r., I CKN 263/01)”.
Poglądy orzecznictwa prowadzą więc do wniosku, że powagą rzeczy osądzonej
objęte są istotne prawnie okoliczności faktyczne, które determinowały konkretne
rozstrzygnięcie. W sytuacji, gdy zachodzi związanie prawomocnym orzeczeniem sądu
i
ustaleniami faktycznymi, które legły u jego podstaw, niedopuszczalne jest w innej sprawie
o
innym przedmiocie dokonywanie ustaleń i ocen prawnych sprzecznych z prawomocnie
osądzoną sprawą. Rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym orzeczeniu stwarza stan
prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór
muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym,
wcześniejszym wyroku. A zatem w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się ta sama
kwestia, nie może być ona już ponownie badana. Związanie orzeczeniem oznacza więc
zakaz dokonywania ustaleń sprzecznych z uprzednio osądzoną kwestią, a nawet
niedopuszczalność prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego. (tak m.in.
w
wyrokach Sądu Najwyższego: z dnia 27 czerwca 2014 r. sygn. akt: V CSK 433/13, z dnia
16 maja 2013 r. sygn. akt: IV CSK 624/12, z dnia 14 listopada 2014 r. sygn. akt: II PK
38/13, z dnia 18 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 12/09;
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku
z dnia 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt:
I ACa 992/14, Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
26 sierpnia 2016 r., sygn. akt: I ACa 1030/15,
Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 31 maja
2017 r. sygn. akt: III AUa 77/17).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że przedmiotem wcześniejszego, prawomocnego orzeczenia o sygn. akt: KIO 538/21 było
wadliwe odrzucenie ofe
rty odwołującego przez zamawiającego ze względu na brak
wypełnienia wymagań § 18 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia
26 kwietnia 2013 r. w
sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. 2017 poz. 884 ze zm.),
czego we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym nie udowodniono i skład
rozpoznający spór uznał czynność odrzucenia oferty w przetargu za bezprawną. Nie zostało
to zaskarżone i jest wiążące. Prawomocność zapadłego w sprawie orzeczenia ma ten skutek
w
obecnym postępowaniu, że obowiązkiem jest respektowanie okoliczności faktycznych
ustalonych we
wcześniejszej sprawie, które określały istotę sporu i uzasadniały
uwzględnienie zgłoszonego w niej zarzutu wadliwego odrzucenia oferty odwołującego.
Zatem jedynie na marginesie można dodać, że zamawiający obecnie też nawet nie podjął
próby udowodnienia, aby tomograf oferowany przez odwołującego był sprzeczny z prawem,
stanowisko strony pozostało gołosłowną hipotezą. Zaś zgodność z ww. rozporządzeniem
potwierdzają niepodważone przez zamawiającego oświadczenie producenta (ze
zgłoszeniem do rejestracji w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych) i badania parametrów fizycznych rentgenowskiego
zestawu diagnostycznego odwołującego, gdzie potwierdzono wynik objętościowego
tomograficznego indeksu dawki CTDIvol jako zgodny z wymaganiami przedmiotowego
rozporządzenia, a także dwa oświadczenia szpitali, które użytkują oferowany tomograf.
Skład orzekający wskazuje dalej, że w omawianym orzeczeniu Izba również
stanowczo
wypowiedziała się w zakresie treści dokumentacji przetargu, tj. „Skład
rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym sporny wymóg z pozycji nr
26 OPZ brzmi „maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-1,45”, zatem
jednoznacznie nie wskazano w nim pola widzenia, w jakim urządzenie ma posiadać
wymagany pitch, brak jest w wymogu odniesienia do jakiejkolwiek skonkretyzowanej
wielkości pola obrazowania. Zamawiający w SIWZ nie ograniczył oczekiwania związanego
z
wartością współczynnika pitch do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego
przedziału lub wszystkich dostępnych wartości pola obrazowania oferowanego aparatu.
Spełnienie przez tomograf odwołującego zakresu pitch na poziomie 0,15-1,5 w polu widzenia
41,5 cm spełnia wymagania dokumentacji, zgodnie z którą pole widzenia dla zakresu pitch
pozostawiono nieuregulowane”. (vide str. 7 wyroku Izby sygn. akt: KIO 538/21).
W konsekwencji po
wyższego argumentacja zamawiającego, że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany w sposób niejednoznaczny, czy powodujący złożenie
nieporównywalnych ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia. Rozstrzygnięcie zawarte
w prawomocnym orzeczeniu stwarza taki stan prawny, jaki z niego wynika
, więc na obecnym
etapie Izba musi przyjąć, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto
w
prawomocnym, wcześniejszym wyroku. Fakt, że zamawiający życzyłby sobie, aby
współczynnik pitch był osiągalny w polu widzenia 50 cm (czego nie wskazał w dokumentacji
postępowania) nie powoduje, iż przedmiot zamówienia opisano niejednoznacznie, czy że
oferty są nieporównywalne, a że wykonawcy sporządzili je w oparciu o to, co uregulowano
w SIWZ
– i każda z nich, o ile uwzględnia wyartykułowane warunki zamówienia, została
sporządzona prawidłowo.
Subiektywne przekonanie strony, która nie dochowała należytej staranności przy
formułowaniu treści dokumentacji postępowania, i nie uregulowała wszystkich parametrów
na etapie przygotowani
a postępowania, nie stanowi o niejasnej SIWZ. Niejednoznaczność
opisu przedmiotu zamówienia jest obiektywną wadą dokumentacji postępowania powodującą
naruszenie art. 29 p.z.p.
Hipotezy zamawiającego, że dokumentacja jest niejednoznaczna
nie zostały przez stronę w żaden sposób udowodnione, wykonawcy także nie zgłaszali
zastrzeżeń dotyczących treści SIWZ, dokumentacja nie została zaskarżona i na jej
podstawie złożono ważne oferty. Czym innym jest faktyczna wada dotycząca niejasnej,
niejednoznacznej dokumentacji
– będąca obiektywnym błędem SIWZ, a czym innym
okoliczność, że na tym etapie zamawiający życzyłby sobie zawrzeć w SIWZ parametry,
których przed upływem terminu na składanie ofert w niej nie zawarł i obecnie obciąża swoim
błędem odwołującego. Inną rzeczą jest także fakt, że zamawiający nie chce nabyć tomografu
od odwołującego – który we wszystkich punktowanych parametrach technicznych uzyskał
najwyższe noty, otrzymując maksymalne 40 punktów w kryterium oceny technicznej –
ponieważ pozostali wykonawcy zaoferowali urządzenia, które pomimo brzmienia SIWZ,
posiadają inne parametry. Rzekoma wada dokumentacji postępowania, na którą obecnie
powołuje się zamawiający (i która powinna być wadą samego opisu przedmiotu zamówienia)
nie pojawiła się na etapie odrzucenia oferty odwołującego, a dopiero w zawiadomieniu
o
unieważnieniu postępowania, jednakże nie ma ona charakteru obiektywnego i realnego
w
stosunku do każdego wykonawcy, a jedynie w stosunku do oferty odwołującego.
W informacji z dnia 16 kwietnia 2021 r. o uni
eważnieniu przetargu zamawiający
podnosił także, iż oferta odwołującego, którą uznano za najkorzystniejszą przed
anulowaniem postępowania, nie spełnia jego uzasadnionych potrzeb. W celu uwiarygodnia
rzeczonych potrzeb przedstawiono wykres sporządzony o dane statystyczne ilości badań
tomografii komputerowej, wykonanej przez personel medyczny zamawiającego w okresie od
10.03.2021 r. do 09.04.2021 r. z wykorzystaniem tomografu LightSpeed 16, typ 2378661-11
produkcji GE, przy zapewnieniu pitch 1,35. Zdaniem zam
awiającego z wykresu wynika, że
w polu obrazowania 42 -
50 cm wykonano ok. 40% badań, co byłoby niemożliwe do
uzyskania przy wykorzystaniu urządzenia zaproponowanego w ofercie odwołującego.
Po pierwsze, jak wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia, na
zamawiającym nie ciąży obowiązek uprawdopodobnienia (chociaż zamawiający posługuje
się nomenklaturą wymijającą język prawny nazywając przyjęty przez siebie standard
dowodowy „uwiarygodnieniem”) okoliczności, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki
prawne, a nakaz ich udowodnienia. Nałożony na stronę ciężar procesowy oznacza
obowiązek dostarczenia Izbie środków, za pomocą których mogłaby się ona przekonać, że
przytoczone okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne
kon
sekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego (czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są
skutki prawne).
Jeżeli zatem zamawiający twierdził, że urządzenie odwołującego jest
„w dużej mierze nieprzydatne”, czy że tomograf „może okazać się bezużyteczny”, to należało
to udowodnić w sposób stanowczy, nie zaś podnieść twierdzenia mające na celu
uprawdopodobnienie tych okoliczności w sposób hipotetyczny.
Po drugie, j
akkolwiek zamawiający może być subiektywnie przekonany, że chce kupić
tomograf, który w polu obrazowania 42 - 50 cm osiąga wskazany współczynnik pitch, tylko
nie zawarł tego w SIWZ, to na obecnym etapie – aby skutecznie unieważnić postępowanie
na tej podstawie
– zamawiającego obciąża ciężar udowodnienia, że tak jak wskazał
w
zawiadomieniu o unieważnieniu przetargu posiada niestandardowe „uzasadnione
potrzeby”, tak znacznie różniące się od innych placówek medycznych, które obecnie
użytkują sporny tomograf (vide wykaz 24 jednostek medycznych użytkujących tomograf
odwołującego i dwa oświadczenia szpitali, złożone przez odwołującego), że faktycznie
nabycie urządzenia, które opisano w dokumentacji postępowania nie leży w interesie
publicznym.
Zamawiający przyjął zaś w postępowaniu taką optykę spojrzenia na przesłanki
unieważnienia postępowania, że postanowił spróbować wykazać, iż w kategoriach interesu
publicznego leży uwzględnienie jego ponadnormatywnych potrzeb (które czyni urządzenie
odwołującego nieprzydatnym) związanych z diagnostyką i leczeniem pacjentów, i aby
uzasadnić takie stanowisko przyjęto następujące tezy: 1) że po stronie zamawiającego
występują podyktowane szczególnymi okolicznościami potrzeby, 2) że potrzeby te można
zaspokoić wyłącznie poprzez wykorzystanie konkretnego typu urządzenia o ściśle
określonym jednym z parametrów (urządzanie, które w polu obrazowania 42 - 50 cm osiąga
wskazany współczynnik pitch), 3) że sprzęt, który nie spełnia tych zawężonych wymagań nie
tylko będzie dla zamawiającego mniej użyteczny, ale że jego zamówienie byłoby tak dalece
nieefektywne, iż nie spełniłoby celów postępowania i w związku z tym narusza to szeroko
pojęty interes publiczny, a także prowadziłoby to do unieważnienia umowy.
Niestety, zamawiający całkowicie pominął swój obowiązek dowodzenia faktów
w zakresie tezy 2 i tezy 3
, pozostając w tym zakresie w sferze subiektywnych przekonań,
nieznajdujących realnego odzwierciedlenia w jakkolwiek udokumentowanych rzekomo
uzasadnionych potrzebach.
Doskonałym przykładem wadliwego sposobu rozumienia przez
zamawiającego przesłanki interesu publicznego jest złożone do akt oświadczenie pana I.J. –
p
omijając, że dowód ten zgodne z przepisami regulującymi dowody z dokumentów
udowadnia jedynie,
że osoba pan I.J. złożył oświadczenie danej treści (nie zaś, że jest ono
zgodne z rzeczywistością) – w którym uwagę przykuwa, że cechuje się ono frazesami,
stwierdzeniami ogólnymi i nie zawiera żadnej rzeczowej argumentacji dotyczącej tego,
dlaczego taki konkretnie sprzęt stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego, poza faktem,
że oświadczający tak uważa. Zamawiający nie wykazał nawet pierwszej ze swoich tez,
przedstawiając na okoliczność istnienia przedmiotowych potrzeb jedynie ubogi w treść
wykres, z
którym nie powiązano żadnej analizy, a jednie wskazano, że wynika z niego, że
rzeczową potrzebą zamawiającego jest zakup urządzenia o konkretnym parametrze. Godzi
się jednak przypomnieć, że aby wykazać związek danych statystycznych z określonym
wnioskiem
– sądem o rzeczywistości, konieczne jest przedstawienie procesu analitycznego,
który wiąże analizę danych wyjściowych (które nota bene również muszą zostać wykazane
jako rzetelne i miarodajne) z osądem, iż dane te dowodzą określonej tezy, a tego
zamawiający nie uczynił. W istocie zmawiający w żaden sposób nie wykazał, że istnieją
jakieś określone potrzeby, podyktowane szczególnymi okolicznościami, za to odwołujący
udowodnił, że inne jednostki zapewniające tożsame świadczenia zdrowotne nie mają takich
wymagań. Wydaje się, że owa „uzasadniona potrzeba” po stronie zamawiającego została
zidentyfikowana
dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikiem,
który jednostka zamawiająca uważa za niewłaściwy.
Zgromadzone w toku postępowania przed Izbą dowody w zasadzie nie są wcale
przydatne do ustalenia przesłanki unieważnienia postępowania związanej z okolicznością, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, a jest to jedynie subiektywne
postrzeganie
własnego interesu, utożsamianego z publicznym, przez zamawiającego.
Tymczasem na potrzeby
postępowania odwoławczego konieczne jest wykazanie
rzeczowymi dowodami, że istnieje konkretny interes publiczny, i że dozna on obiektywnego
uszczerbku w przypadku zawarcia umowy z
odwołującym. W ustalonym stanie rzeczy
okoliczność ta nie została udowodniona, a zamawiający podjął jedynie próbę wykazania, do
tego nieudaną, że jego interes zostałby naruszony w przypadku braku ostania się decyzji
o
unieważnieniu przetargu. Z dowodów złożonych przez odwołującego (wykaz 24 jednostek
medycznych użytkujących sporny tomograf i dwa oświadczenia szpitali) wynika, że
urządzanie zaoferowane przez odwołującego jest z powodzeniem wykorzystywane do
realizacji tożsamych świadczeń medycznych przez inne podmioty. W zasadzie można by
było stwierdzić – wnioskując z poziomu ogólności twierdzeń podnoszonych przez
zamawiającego – że fundamentalną przeszkodą, jaką zidentyfikował, uświadamiając sobie
wadliwość sporządzonego przez siebie SIWZ jest fakt, że jego personel będzie musiał
podjąć pewien wysiłek, aby zakupiony sprzęt poprawnie wykorzystać. Ten wysiłek wynika
z
faktu, że do tej pory zamawiający wykorzystywał tomograf tego samego producenta, który
chciał zamówić obecnie i preferowałyby, żeby jego personel nie musiał zmieniać swoich
dotychczasowych przyzwyczajeń oraz utrwalonych procedur wykorzystania tomografu.
Niestety zamawiający przyznał w tej sposób, że w istocie, gdyby nie popełnił błędu
w
sformułowaniu dokumentacji przetargu, to dokonałby takiego zawężenia opisu przedmiotu
zamówienia, by w istocie wyeliminować konkurencję rynkową i nabyć konkretny sprzęt, od
konkretnego producenta. Takie działanie, pomijając jego sprzeczność z zasadami ogólnymi
p.z.p.,
nie mieści się w pojęciu interesu publicznego.
Tym niemniej, jeśli nawet zamawiający zdołałby wykazać, że po jego stronie istnieją
jakieś uzasadnione, niestandardowe, czy wręcz unikalne potrzeby (w stosunku do
podmiotów, które obecnie użytkują tomograf odwołującego), to w dalszym ciągu powiązanie
ich w okolicznościach sprawy z interesem publicznym wymagałoby udowodnienia, że nie
mogą być one zaspokojone w żaden inny sposób, niż zamówienie sprzętu o jednym
konkretnym parametrze, a
nie np. poprzez zmianę procedur analitycznych, czy przyjęcie
innej metody prowadzenia diagnostyki. Zakres ten
stanowisko zamawiającego całkowicie
pomija, zaś odwołujący wykazał w sposób właściwy, poprzez złożenie oświadczenia pana
R.K.,
że prawidłowa procedura diagnostyczna może zostać przeprowadzona z użyciem
również takiego tomografu, jaki zaoferował odwołujący. Dowód ten co prawda w zakresie
oceny prawnej ok
azał się dla Izby nieprzydatny (podobnie jak oświadczenie pana I.J.
złożone przez zamawiającego), lecz wynika z niego, że realizacja celów przyświecających
zamawiającemu jest możliwa także na oferowanym przez odwołującego sprzęcie (co również
potwierdzają zalecenia Polskiego Towarzystwa Radiologicznego, złożone przez
odwołującego). Izba przy tym pominęła oceny prawne w zakresie prawa polskiego zawarte
w
ww. dokumentach, ponieważ jako organ rozstrzygający Krajowa Izba Odwoławcza prawo
polskie bierze pod uwag
ę z urzędu, dokonując we własnym zakresie jego wykładni.
Konsekwencj
ą powyższych ustaleń jest stwierdzenie, iż zamawiający nie sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, bowiem nie objął dowodzeniem nawet całości
niezbędnych do wykazania tez, które postawił w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
W istocie zamawiający ograniczył się do „uwiarygodnienia”, że zamówienie preferowanego
przez niego
sprzętu ułatwiłoby jego kadrze prowadzenie diagnostyki z uwzględnieniem
obecnych przyzwyczajeń i metod, i w zasadzie dlatego ocenia, że interes publiczny zostałby
naruszony poprzez zakończenie postępowania zgodnie z jego normalnym torem. Nie można
przy tym
tracić ze wzroku, że opisywany problem powstał ze względu na pominięcie przez
zamawiającego w SIWZ wymogu, w zakresie którego obecnie twierdzi, że ma on tak
fundamentalne znacznie, że jego niespełnienie powinno prowadzić do unicestwienia
postępowania. Ta konkluzja skutkuje koniecznością jeszcze bardziej krytycznej oceny
przedstawianych przez
zamawiającego twierdzeń i wniosków. Nie można bowiem pominąć,
że wszelkie przedstawione przez jednostkę zamawiającą dowody zostały wytworzone
wyłącznie na potrzeby decyzji o unieważnieniu postępowania post factum, co obniża ich już
i
tak nieznaczną wartość dowodową.
Ponadto
, zamawiający nie udowodnił, że wykonując badania aparatem odwołującego
nie otrzyma dofinansowania z Narodowego Funduszu Zdrowia, takie stanowisko pozostało
gołosłowne, a z drugiej strony odwołujący, poprzez dowód z korespondencji elektronicznej
wykazał, że wykonywane są badania na jego urządzeniu, które są refundowane, jak również,
że fundusz nie narzuca żadnych ograniczeń w wykonywaniu badań techniką spiralną
w
zależności od stosowanego współczynnika pitch oraz pola obrazowania.
W informacji o unieważnieniu przetargu hasłowo wskazano na art. 93 ust. 1 pkt
7 w
zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., jednakże nie udowodniono, iż umowa będzie podlegała
unieważnieniu, ani innej okoliczności wpisującej się w przesłanki art. 146 ust. 6 p.z.p.,
dopiero w odpowiedzi na odwo
łanie zamawiający próbował uzupełniać braki zawiadomienia,
że uznaje, iż umowa byłaby nieważna na podstawie art. 387 § 1 k.c., jako zawarta
o
świadczenie niemożliwe, stanowisko to jest spóźnione i jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że nic takiego nie zostało przez zamawiającego udowodnione.
Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wskazane przez
zamawiającego okoliczności nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania
o
udzielenie zamówienia. Istotnie, uzasadnienie zaoferowane przez jednostkę zamawiającą
jest ogólne, pełne nieostrych i hipotetycznych stwierdzeń oraz niepowiązanych z obiektywną
rzeczywistością stanowisk – a przez to defektywne w stopniu niepozwalającym nie tylko na
jego uwzględnienie, ale nawet na jego poprawną procesową weryfikację. Jednostka
zamawiająca nie wykazała w dostateczny sposób, iż zaistniała w przetargu okoliczność
mogąca kwalifikować się jako wada postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 lub
7
p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Zamawiający nie tylko nie udowodnił łącznego spełnienia wymaganych przesłanek art.
93
ust. 1 pkt 6 czy 7 p.z.p., ale nie wykazał żadnej z pojedynczych przesłanek określonych
w tych normach,
co powoduje, że bezpodstawne anulowanie przetargu w żaden sposób nie
mogło się ostać.
Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego
dokumenty, które dotyczą dokumentacji postępowania z innych przetargów, chociaż okazały
się one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, które dotyczy konkretnego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Specyfikacja urządzenia produkcji GE nie jest nawet
luźno związana z rozpoznawanym przez Izbę sporem. Podobnie, przedłożony przez
zamawiającego artykuł dotyczący głównych właściwości spiralnej tomografii komputerowej,
który miał obrazować „istotność współczynnika pitch, celem przybliżenia zagadnień
technicznych w tym zakresie” nie jest relewantny dla wykazania okoliczności istotnych dla
sporu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia
przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 n.p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego
wpis.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu oraz kontynuację badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny
Szpital Wojewódzki w Ciechanowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego K&P Medical Group Sp. z o. o.
w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Specjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego
w Ciechanowie
na rzecz odwołującego K&P Medical Group Sp. z o. o.
w Warszawie
kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 13 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 1241/21
Zamawiający – Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie ul. Powstańców
Wielkopolskich 2, 06-
400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup tomografu komputerowego, w ramach realizacji zadania
inwestycyjnego pn.: „Utworzenie Ośrodka Udarowego w Specjalistycznym Szpitalu
Wojewódzkim w Ciechanowie”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S
247-
610974, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 26 kwietnia
2021 r. odwołanie wobec unieważnienia postępowania wniósł
wykonawca K&P Medical Group Sp. z o.o. ul. Belgijska 11 lok. 12, 02-511 Warszawa (dalej
zwany „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 p.z.p., poprzez unieważnienie
postępowania pomimo, że nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania, czy też wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć, jak też postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego odwołujący żądał
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, co
w
konsekwencji spowodować powinno wybór oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
pierwotnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ
w
jego ocenie nie spełniono wymaganej wartości współczynnika pitch, poniżej jedności dla
pola obrazowania powyżej 41,5 cm, co zaskarżono. Izba w całości uwzględniła odwołanie
w
sprawie KIO 538/21 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego. Izba potwierdziła zgodność treści oferty odwołującego z SIWZ
wskazując, że zamawiający nie ograniczył oczekiwania związanego z wartością
współczynnika pitch do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego przedziału
lub wszystkich dostępnych wartości pola obrazowania oferowanego aparatu. Spełnienie
przez tomograf odwołującego zakresu pitch na poziomie 0,15-1,5 w polu widzenia 41,5 cm
spełnia wymagania dokumentacji, zgodnie z którą pole widzenia dla zakresu pitch
pozostawiono nieuregulowane. Dodatkowo Izba w orzeczeniu wskazała, że kwestionowany
parametr został przez zamawiającego określony w sposób nieprzypadkowy, albowiem -
„kiedy jednostka zamawiająca wymagała, by poszczególne pozycje były ze sobą powiązane,
to wtedy wyraźnie to zaznaczano w SIWZ. Analiza stopnia szczegółowości SIWZ w innych
pozycjach pozwala na wyciągnięcie wniosku, że zamawiający - tam, gdzie uważa to za
konieczne, jest zdolny do dostatecznie precyzyjnego ujęcia swoich wymagań, więc braku
powiązania ze sobą omawianych elementów nie można było nazwać luka w dokumentacji".
Podkreślono także, odnosząc się do argumentacji dotyczącej postępowań historycznych
zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia: „można dodać, że w innym przetargu
(post
ępowanie nr ZP/2501/120/20) także na dostawę tomografu, zamawiający określił
wymaganie zakresu współczynnika pitch odnoszące się do określonego pola obrazowania,
zaś w postępowaniu, którego dotyczy spór takiego doprecyzowania nie wskazano, więc gdy
zamawia
jący wymaga, żeby zakres współczynnika pitch był potwierdzony w określonej
wielkości obrazowania, to w SIWZ jednoznacznie to zastrzega". KIO ustaliła zatem również,
że zamawiający był w swoich czynnościach konsekwentny i dokonywał świadomych
czynności w zakresie sposobu opisania przedmiotu zamówienia, podkreślając profesjonalny
charakter zamawiającego i konsekwencje z tym związane, wskazując: „Zamawiający jest
także profesjonalnym uczestnikiem systemu zamówień publicznych i jako gospodarz
postępowania może swobodnie określić wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia,
jednak absolutną granica na takie określenie jest upływ terminu na składanie ofert. Obecna
treść SIWZ wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową Izbę Odwoławczą". Dodatkowo
KIO w uzasadnieniu za
znaczyła również, że: skoro nie można rozdzielać parametru
współczynnika skoku od pola obrazowania, to powstaje pytanie, dlaczego nie określono
wprost wielkości pola dla zakresu współczynnika pitch w SIWZ. Nie tylko wykonawcy są
profesjonalistami, także zamawiający w sposób zawodowy opisuje wymagania przedmiotu
umowy
. Jak również według odwołującego szczególnie istotne dla aktualnego odwołania jest
ustalenie KIO,
związane z jednoznacznie zgodną oceną zaoferowanego aparatu pod kątem
obowiązujących przepisów tj. z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r.
w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich
rodzajów ekspozycji medycznej (t.j. Dz.U. 2017 poz. 884), że Izba podzieliła argumentację
odwołującego, iż nie ma podstaw, aby uznać, że jego oferta jest niezgodna z § 18 ust. 2 pkt
1 i 2 rozporządzenia ws. warunków bezpiecznego stosowania promieniowania, ponieważ
wymagania rozporządzenia nie normują, ani nie ograniczają wielkości pola widzenia, dla
którego tomograf miałby osiągnąć wartość współczynnika skoku. Normy rozporządzenia nie
wskazują na ograniczenia odnoszące się do współczynnika pitch w konkretnej wielkości pola
obrazowania (np. min. 50 cm), czy każdej wielkości pola obrazowania aparatu, czy nawet
wa
rstwowości. Dodatkowo zgodność z rozporządzeniem potwierdzają niepodważane przez
zamawiającego oświadczenie producenta (ze zgłoszeniem do rejestracji w Urzędzie
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych)
i badania parame
trów fizycznych rentgenowskiego zestawu diagnostycznego odwołującego,
gdzie potwierdzono wynik objętościowego tomograficznego indeksu dawki CTDIvoI jako
zgodny z wymaganiami ww. rozporządzenia, a także dwa oświadczenia szpitali, które
użytkują przedmiotowy sprzęt. Podsumowując, zdaniem odwołującego Izba ustaliła
jednoznacznie, że: zaoferowany przez odwołującego tomograf jest zgodny z SIWZ, SIWZ nie
zawiera wymagania będącego uprzednio podstawą odrzucenia oferty odwołującego, OPZ
został sporządzony w przedmiotowym zakresie wystarczająco klarownie, zamawiający jako
profesjonalista sporządził opis wymagań wobec zamawianych aparatów, zamawiający
wyspecyfikował w SIWZ swoje oczekiwania względem zamawianego tomografu i od upływu
terminu składania ofert opis taki wiąże zarówno zamawiającego, jak i uczestników
postępowania. Izba stwierdziła, że zaoferowany tomograf spełnia wymagania powołanego
r
ozporządzenia, co wynika wprost z brzmienia samych przepisów i jest potwierdzone przez
producenta wyrobu medycznego oraz wynika ze
złożonych w trakcie rozprawy oświadczeń
aktualnych użytkowników zaoferowanego aparatu – szpitali, a także zostało dodatkowo
dowiedzione za pomocą przedłożonych wyników pomiarów.
Zamawiający wykonując orzeczenie Izby dokonał unieważnienia odrzucenia oferty
odwołującego i dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu. Jak wynika z treści
czynności z dnia 16.04.2021 r. zamawiający przyznając punkty zgodnie z treścią ofert
w
postępowaniu potwierdził jednoznacznie, że oferta odwołującego uzyskuje najwyższą ilość
punktów zgodnie z kryteriami oceny i nie podlega odrzuceniu będąc w pełni zgodna z SIWZ.
Tym niemniej, zamiast wyboru oferty odwołującego, zgodnie z przyznaną punktacją,
dokonano unieważnienia postępowania, powołując się na art. 93 ust 1 pkt 6 i 7 p.z.p., z taką
decyzją nie sposób się zgodzić.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu przetargu, że opis
przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a w
rezultacie niezgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. Odwołujący zaś potwierdza, co uwzględniła
w
orzeczeniu także Izba, że opis był wystarczająco jednoznaczny. Zarówno odwołujący, jak
i
pozostali uczestnicy postępowania potrafili zidentyfikować treść wymagań SIWZ
i
zaoferować aparaty zgodne ze wszystkimi oczekiwaniami zamawiającego. W sprawie nie
może być mowy o wadzie opisu, bowiem był on dokonany w sposób - konkretny,
jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający wycenę przez wszystkich
wykonawców. Argumentacja na jaką powołuje się zamawiający w ocenie odwołującego
dowodzi w istocie prób poszukiwania pretekstu do unieważnienia postępowania w sytuacji,
gdy zamówienia - jak można podejrzewać - nie można udzielić preferowanemu wykonawcy,
względnie, gdy wybór zgodnie z przyjętymi wymaganiami i kryteriami wskazuje na ofertę,
która - być może - nie jest w kręgu zainteresowania zamawiającego. Rzekoma wada opisu
przedmiotu zamówienia, na którą powołuje się obecnie zamawiający, i która ma być wadą
samego opisu przedmiotu zamówienia, nie pojawiła się na etapie odrzucenia oferty
odwołującego. Zamawiający wyłącznie odrzucił wtedy ofertę odwołującego i nie dopatrywał
się w postępowaniu żadnej wady, w tym w szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia. Wada, na którą powołuje się aktualnie i rzekomy brak precyzji w opisie
zamówienia ma być cechą stałą opisu zamówienia, istniejącą od upływu terminu składania
ofert i ma mieć charakter obiektywny, realny i uniwersalny w stosunku do każdoczesnego
wykonawcy. Tymczasem uzasadnienie unieważnienia potwierdza, że ta rzekoma wada
odnosić się ma wyłącznie w stosunku do oferty odwołującego.
Zamawiający wskazuje, że źródłem tego ustalenia jest okoliczność, że w pkt
26
załącznika nr 2a (maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-1,45)
miało rzekomo zabraknąć wskazania, że musi być on uzyskiwany w polu widzenia min.
50
cm. Jak ustaliła Izba w przedmiotowym postępowaniu, o ile zamawiający widział potrzebę
łączenia ze sobą parametrów, czynił to jednoznacznie, a z kolei analiza historycznych
postępowań na tomografy zamawiającego potwierdza, że w przypadku, gdy wymagał od
wykonawców, aby parametr współczynnika pitch miał być dostępny w określonym reżimie
wielkości pola obrazowania, dawał temu jednoznaczny wyraz w treści SIWZ. Dodatkowo
KIO, a w ślad za nią odwołujący, potwierdzają profesjonalny charakter, zarówno
zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający identyfikuje swoje wymagania odnośnie do przedmiotu zamówienia w sposób
definitywny na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu i oczekuje, że
wykonawcy do tego właśnie opisu dostosują oferowany asortyment. W ocenie odwołującego
nie jest tak,
jak twierdzi dziś zamawiający, że rzekomo zabrakło wymogu zakresu
współczynnika pitch w odniesieniu do pola skanowania. Zdaniem odwołującego opis jest
kompletny i spójny. Wymaganie, na jakie powołuje się aktualnie zamawiający, jako
pominięte, miałoby - jak już wcześniej sygnalizowano - wyłącznie za cel eliminację uczciwej
konkurencyjności, a nie służyć faktycznej i słusznej ochronie uzasadnionego interesu
zamawiającego.
Odwołujący potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia w kształcie, jak w aktualnej
SIWZ, nie jest wyjątkowy na rynku, a ilość dostarczonych już przez producenta Siemens
aparatów tego samego modelu i tej samej konfiguracji, jak w przypadku zamawiającego
(wyłącznie w odniesieniu do krajowych użytkowników) liczona w kilkadziesiąt sztuk w okresie
ostatnich kilku lat potwierdza, że wymagania dotyczące współczynnika w aktualnym
brzmieniu nie są wadliwe. Co więcej, gdyby faktycznie tak miało być, to te kilkadziesiąt
użytkowanych aktualnie aparatów pochodziłoby z postępowań przetargowych obarczonych
wadami na jakie powołuje się zamawiający. Zaznaczyć przy tym należy, że odbiorcy
oferowanego aktualnie tomografu to podmioty lecznicze o analogicznym bądź wyższym
poziomie referencyjności.
Zamawiający prezentuje „w celu uwiarygodnienia tych potrzeb" w uzasadnieniu
unieważnienia wykres sporządzony - jak podaje - w oparciu o dane statystyczne ilości badań
tomografii komputerowej, wykonanych przez personel medyczny z
amawiającego w okresie
od 10.03.2021 r. do 09.04.2021 r.
z wykorzystaniem urządzenia tomograf LightSpeed 16,
Typ 2378661-11, prod.
GE oraz przy zapewnieniu wielkości PITCH powyżej jedności (1,35).
W ocenie o
dwołującego prezentowane wartości są niewiarygodne, są niewiadomego
pochodzenia (brak dokumentacji na tę okoliczność) i mają wyłącznie za cel stworzyć mylne
wrażenie, jakoby zamawiający prowadził diagnostykę w połowie w zakresie dotyczącym
spornego parametru, co jest zdaniem o
dwołującego próbą manipulowania danymi
statystycznymi i całkowicie nieprawdopodobne klinicznie. W tej sytuacji, gdyby faktycznie
z
amawiający miałby prowadzić badania tylko we wskazanym obszarze, bez wątpienia o tak
dla niego kluczowym wymogu,
by nie zapomniał albo promował/wymagał urządzeń nawet
o
większym polu obrazowania np. 70 cm, które odwołujący także posiada. Aktualnie,
wyłącznie na potrzeby poszukiwania pretekstu unieważnienia postępowania, zamawiający
próbuje znaleźć merytoryczne uzasadnienie wymagania i z niego uczynić podstawę
unieważnienia. Zadziwiające przy tym jest, że zamawiający w ten sposób sytuuje się w roli
szczególnego użytkownika z tak nadzwyczajnymi i wąskimi potrzebami przy uwzględnieniu
aktualnych użytkowników zaoferowanych aparatów o tożsamej specjalizacji i przeznaczeniu.
Zamawiający podnosi dalej, że w tej sytuacji „z wykresu jasno wynika, że w polu
obrazowania od 42 cm do 50 cm, wykona
nych zostało ok 40% badań, co byłoby niemożliwe
do uzyskania przy wykorzystaniu urządzenia zaproponowanego w ofercie najwyżej
ocenionej." Wbrew twierdzeniom z
amawiającego zaoferowany aparat posiada pole
skanowania pozwalające na przeprowadzanie badań w polu obrazowania także w przedziale
od 42 do 50 cm. Potwierdza to wprost złożona wraz z ofertą dokumentacją producenta
Siemens. W tej sytuacji należy całkowicie odrzucić i zanegować twierdzenie powołane
powyżej. Zaoferowany aparat zarówno: - ma techniczną możliwość wykonywania badań
w
podanych polu obrazowania, jak również - protokoły kliniczne na wykonywanie takich
badań pozwalają, a dodatkowo - powołane Rozporządzenie zakazu wykonywania takich
badań nie kreuje.
Innymi słowy, zamawiający prezentuje bezpodstawną retorykę, która ma przekonać,
że zakup byłby bezużyteczny diagnostycznie, a wykonywanie badań w podanym zakresie
pola obrazowania rzekomo zabronione, co nie jest prawdą i nie zostało w żaden sposób
wykazane.
Wręcz przeciwnie, to KIO w wydanym w sprawie orzeczeniu, potwierdziła wprost,
że nie ma podstaw, aby uznać, że oferta odwołującego jest niezgodna z § 18 ust. 2 pkt
1 i 2
Rozporządzenia ws. warunków bezpiecznego stosowania promieniowania, ponieważ
wymagania Rozporządzenia w ogóle nie normują, ani nie ograniczają wielkości pola
widzenia, dla którego tomograf miałby osiągnąć wartość współczynnika skoku. Normy
r
ozporządzenia nie wskazują na ograniczenia odnoszące się do współczynnika pitch
w
konkretnej wielkości pola obrazowania (np. min. 50 cm), czy każdej wielkości pola
obrazowania aparatu, czy nawet warstwowości. Gdzie zatem, skoro nie w powołanym
r
ozporządzeniu, upatrywać ograniczenia i rzekomego zakazu wykonywania badań z użyciem
zaoferowanego aparatu w pełnym dostępnym polu obrazowania. W ocenie odwołującego
ograniczenia takie po prostu nie występują. Zatem zamawiający z jednej strony powołuje się
na rzekomy brak możliwości wykonywania badań z użyciem zaoferowanego aparatu z uwagi
na rzekome ograniczenia mające wynikać z przepisów powołanego rozporządzenia,
a tymczasem r
ozporządzenie to, jak słusznie ustaliła Izba, w ogóle kwestii tej nie normuje
i nie ogranicza.
W tej sytuacji uzasadnienie merytoryczne unieważnienia, zasadzające się na
potrzebach z
amawiającego wykonywania także badań właśnie w podanym polu skanowania
(pacjentów otyłych i wykorzystanie urządzenia do diagnostyki dużych narządów
(w
szczególności płuc w celu wykluczenia zatorowości płucnej mającej również wpływ na
powstawanie udarów oraz COVID 19) nie ma żadnego znaczenia, skoro aparat Siemens
pozwala na ich wykonywanie,
a przepisy prawa takiego ograniczenia nie zawierają. Co
więcej, potwierdzeniem powyższego jest w szczególności fakt, że znacząca ilość
zaoferowanego modelu tomografu Siemens to właśnie zakupy zrealizowane w ostatnim roku
na
potrzeby diagnostyki COVID 19, co dowodzi zarówno ich przydatności w diagnostyce
większych obszarów anatomicznych jak i wysokiej jakości i pełnej zgodności
z
obowiązującymi przepisami.
Zamawiający wskazuje, że „zgodnie z §18 punkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia
z
dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1015)
podczas wykonywania diagnostycznych badań w technice spiralnej należy zapewnić, aby
stosunek skoku spirali do szerokości wiązki (pitch) był nie mniejszy od jedności. Z uwagi na
niezamierzony błąd w SIWZ Zamawiający nie jest w stanie spełnić ww. wymagań dla
zdecydowanej większości badań, które będą realizowane przedmiotowym urządzeniem.
Wykonując badania aparatem, który nie zapewnia osiągnięcia powyższych wartości naraża
się jednocześnie na brak finansowania NFZ." Zamawiający całkowicie pomija, że kluczowym
argumentem decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego miała być właśnie rzekoma
niezgodność z przepisami powołanego rozporządzenia, co wynika z odrzucenia oferty
odwołującego z 10.02.2021 r., co jednoznacznie rozstrzygnęła Izba (s. 10/11 orzeczenia),
a
dodatkowo potwierdza protokół (s. 4), co więcej także pełnomocnik przystępującego po
stronie zamawiającego GE potwierdził, że nie kwestionuje zgodności aparatu Siemens
z
rozporządzeniem (s. 5).
Odwołujący potwierdza, że zaoferowany tomograf spełnia wymagania zawarte
w
powołanym rozporządzeniu, w szczególności w §18 ust. 2 pkt 2. Wymaganie zawarte
w
powołanym przepisie rozporządzenia nie wskazuje, ani też nie ogranicza wielkości pola
widzenia,
dla którego tomograf ma osiągnąć podaną wartość. Rozporządzenie wskazuje
wyłącznie: „2. Podczas dokonywania diagnostycznych badań za pomocą rentgenowskiego
tomografu komputerowego, poza wymaganiami określonymi w ust. 1, należy: 2) w technice
spiralnej zapewnić, aby stosunek skoku spirali do szerokości wiązki był nie mniejszy od
jedności;” Tym samym rozporządzenie w żadnym zapisie nie odnosi się, ani nie definiuje,
pola widzenia. Tym samym,
powoływanie się na wymóg wielkości pola skanowania
w r
ozporządzeniu jest nieuzasadnione i nie ma żadnych podstaw prawnych.
Nie ma wątpliwości, i nie jest to kwestionowane przez zamawiającego, że
zaoferowany przez o
dwołującego aparat umożliwia uzyskanie min. 128 warstw w czasie
jednego pełnego obrotu układu/układów lampa-detektor w skanie spiralnym w polu widzenia
min. 50 cm. Zaoferowany aparat pozwala na wykonywanie badań w skanie spiralnym w polu
widzenia 50 cm i b
adania te są dozwolone.
W zakresie argumentacji zamawiającego o rzekomym narażeniu się w przypadku
zakupu aparatu Siemens na brak finansowania NFZ wykonując badania aparatem, który nie
zapewnia osiągnięcia powyższych wartości - zarzut jest całkowicie pozbawiony uzasadnienia
i nieprawdziwy. Wszystkie procedury diagnostyczne realizowane z użyciem zaoferowanego
aparatu są zgodne z obowiązującymi procedurami, a w konsekwencji podlegają
finansowaniu z NFZ. Powyższe twierdzenie dowodzi wyłącznie pozorności podstawy
unieważnienia, przy czym odwołujący nawet nie podejrzewa, że profesjonalny podmiot
ochrony zdrowia jakim jest zamawiający, mógłby faktycznie nie posiadać tak podstawowej
wiedzy z zakresu rozliczania świadczeń zdrowotnych. Odwołujący potwierdza, że
zaofe
rowany aparat gwarantuje pełną rozliczalność świadczeń z NFZ.
Odnosząc się do podstawy unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust 1 pkt
6
p.z.p., odwołujący podniósł, że to nie KIO ustaliła brzmienie SIWZ, ale sam zamawiający
dokonał tego na właściwym etapie postępowania. Obarczanie rzekomą odpowiedzialnością
za opis przedmiotu zamówienia Izbę jest całkowicie niezrozumiałe i nie zasługujące na
uwzględnienie. To zamawiający jako gospodarz postępowania i organizator przetargu
publicznego identyfikuje sw
oje potrzeby zakupowe i daje im wyraz w treści opisu przedmiotu
zamówienia. Izba powołanym orzeczeniem wyłącznie potwierdziła, że zaoferowany tomograf
jest w pełni zgodny z wymogami zamawiającego. Izba nie zastąpiła w zakresie
sformułowania OPZ, a jedynie potwierdziła, że aparat spełnia wymaganie dokumentacji
postępowania. Nie może być zatem w tej sytuacji mowy o tym, aby jako istotną zmianę
okoliczności, w dodatku nieprzewidywalną obiektywnie uprzednio, miało być ustalenie
brzmienia SIWZ zgodnie z jej treścią przez KIO. Jak wskazuje orzecznictwo Izby
w
odniesieniu do przesłanki unieważnienia z art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp (KIO 3078/20, wyrok
z
dnia 14 grudnia 2020 r.) w powołanej normie jest mowa o zmianie okoliczności, czyli
zaistnieniu pewnych nowych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż
kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. Dojść zatem musi do
wystąpienia obiektywnej i trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było
przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż
wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody
w
mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania
prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu.
KIO podkreśla także, że przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą
niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego
założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość
kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej
wykładni reguł Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania
jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi
rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich
w
żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.
W
przedmiotowej sprawie okoliczności takie nie wystąpiły, a zamawiający w żaden sposób
ich nie wykazał ani nie udowodnił. Wręcz przeciwnie, uzasadnienie unieważnienia
postępowania dowodzi, że zamawiający usiłuje przerzucić całą odpowiedzialność za opis
przedmiotu zamówienia na Izbę, co oczywiście nie miało miejsca.
Podkreśla się także w orzecznictwie, że aby zamawiający mógł powołać się na
przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi udowodnić, że
wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu
odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku
której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało
w interesie publicznym. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową, której
zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach, a ustawodawca w art. 93 ust.
1 pkt 6 p.z.p. wymag
a dla unieważnienia postępowania wykazania przez zamawiającego, że
zostały spełnione następujące wymagania: doszło do istotnej zmiany okoliczności; zmiany
takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć;
kontynuowanie postępowanie i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie
publicznym. Jak wynika z ustaleń faktycznych w sprawie żadna z powyższych okoliczności
nie wystąpiła, w szczególności nie doszło w postępowaniu do żadnej zmiany okoliczności,
trudno za taką uznać ustalenia przez KIO, że oferta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i nie
można uznać takiej okoliczności za zaskakującą, (powyższe automatycznie wyklucza
kwestię braku możliwości jej przewidzenia). Interes publiczny przemawia za kontynuacją
postępowania,
udzieleniem
zamówienia,
zakupem
nowoczesnego
i
zgodnego
z
wymaganiami SIWZ tomografu, który pozwala na pełną diagnostykę pacjentów, zgodną
z
obowiązującymi przepisami, w pełnym dostępnym polu obrazowania. Zakup jest celowy,
racjonalny, oszczędny a oferta odwołującego najkorzystniejsza. Aby zamawiający mógł
powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi
udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy
zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmiana okoliczności,
w
wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie
będzie już leżało w interesie publicznym. Takiej okoliczności zamawiający nie wykazuje
ponieważ w sprawie w ogóle nie doszło do jakiejkolwiek zmiany okoliczności, co wyklucza
podstawę unieważnienia. Jak wskazuje orzecznictwo - (tak przykładowo KIO 2744/17, wyrok
z dnia 15 stycznia 2018 r.) w przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 p.z.p., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia
w
dalszym ciągu leży w interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie
zamówienia danemu wykonawcy, ale generalnie o udzielenie tego zamówienia
jakiemukolwiek wykonawcy. Tymczasem uzasadn
ienie unieważnienia wskazuje wprost, że
chodzi wyłącznie o odwołującego. Zgodnie z uzasadnieniem: wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej i zawarcie w wyniku tej czynności umowy, nie leży, jednakże w interesie
publicznym, a w takiej sytuacji, zgodnie z ar
t. 93 ust. 1 pkt 6, zamawiający jest zobowiązany
do unieważnienia postępowania.
Istotna zmiana okoliczności w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., powodująca
skutek w postaci unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub
okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana
okoliczności, o której mowa w przepisie, musi mieć charakter zewnętrzny wobec
zamawiającego w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego
zamawiającego, a tymczasem okolicznością tą ma być własny opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego. Istotna zmiana okoliczności, której nie można było
wcześniej przewidzieć, musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także
zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może być zatem uznana za
okoliczność nieprzewidywalną taka zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze
stron -
w tym przypadku rzekomo przez zamawiającego.
Ponadto, do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nieodzow
ne jest stwierdzenie, że
zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może
dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia
będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Zatem
dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach.
Zamawiający uzasadniając unieważnienie wskazuje ponadto, że: zamawiający
pragnie w tym miejscu powtórzyć, że interes publiczny, będący przesłanką unieważnienia
postępowania, należy utożsamiać z koniecznością wykonywania badań obrazowych zgodnie
z najwyższymi standardami określonymi dla tych procedur, wynikającymi z potrzeby
zapewnienia najlepszych efektów diagnostycznych i z wykorzystaniem sprzętu o najwyższym
dostępnym w danym czasie poziomie technologicznym i bezpieczeństwa, w szczególności
w
odniesieniu do ilości dawki promieniowania przyjmowanej przez pacjentów. Zaś w opinii
odwołującego dokładnie takimi cechami charakteryzuje się zaoferowany tomograf
producenta Siemens. Zapewnia poza najwyższą jakością diagnostyczną, pełne
bezpieczeństwo pacjentów i obsługi oraz zgodność z obowiązującymi przepisami, w tym
dotyczącymi dawek promieniowania.
W zakresie u
nieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p.,
odwołujący podniósł, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, kryje się takie uchybienie przepisom Prawa
zamówień publicznych, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur
z
nich wynikających. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. konieczne jest wykazanie
zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy
zaliczyć następujące okoliczności: musi wystąpić wada postępowania, wada musi być
niemożliwa do usunięcia, niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność
zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, zagrożenie unieważnieniem umowy
musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub
6 p.z.p.
Jednocześnie musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa
w
sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym
uchybieniem -
w świetle art. 146 ust. 1 p.z.p. - podlegałaby unieważnieniu, zaś pomiędzy
wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, musi istnieć bezpośredni związek
przyczynowy.
Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu został dokonany w sposób konkretny
i
jednoznaczny, co potwierdziła Izba orzeczeniu w przedmiotowej sprawie (KIO 538/21). Nie
ma mowy o nieporównywalności ofert w świetle jednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia. Takie samo brzmienie wymagań stanowiło podstawę ofertowania dla każdego
wykonawcy. To aktualnie z
amawiający, na potrzeby znalezienia pretekstu unieważnienia
postępowania, usiłuje odnaleźć w nim rzekome wady. Wadą taką ma być opis zamówienia,
który rzekomo powodował, że wykonawcy nie wiedzieli co w istocie jest przedmiotem
zamówienia i w jaki sposób przedmiot ten wycenić, a ponadto, że doszło do zaoferowania
rzekomo nieporównywalnych produktów. Prosta analiza tabeli parametrów technicznych
zaoferowanych tomografów potwierdza pełną porównywalność ofert a punktacja dla
poszczególnych ofert dowodzi, że różnice te mają marginalny charakter. W tej sytuacji nie
może być mowy o nieporównywalności ofert. Jak również podkreśla się w orzecznictwie - tak
wyrok KIO z 0
4.10.2012 r. (KIO 2024/12, LEX nr 1225206): „należy podkreślić, iż przyczyną
unieważnienia postępowania nie może być możliwość lepszego, sprawniejszego
przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym
postępowaniu. Pzp, jednoznacznie określa, że tylko niemożność zawarcia prawnie
skutecznej (
niepodlegającej unieważnieniu) umowy może stanowić podstawę do
unieważnienia umowy". Ponadto w przypadku przesłanki określonej w art. 146 ust. 6 Pzp
(o
której zamawiający w uzasadnieniu nawet nie wspomina) konieczne jest wykazanie, że
gdyby nie określone naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, postępowanie
z
akończyłoby się wyborem innej oferty bądź koniecznością unieważnienia postępowania
(wyrok KIO z 06.03.2014 r., KIO 264/14, KIO 344/14).
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
M
ając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020) –
znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art.
513
n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdz
enie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
S
tan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, której odwołujący zarzucił
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 p.z.p.
była prawidłowa – czy w ustalonym stanie
faktycznym z
aistniały uzasadnione podstawy do skorzystania przez zamawiającego z tego
instrumentu.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
W
ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający w sposób bezprawny unieważnił
przetarg,
więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co
skutkowało nakazaniem jednostce zamawiającej anulowania czynności unieważnienia
postępowania oraz kontynuowania czynności badania i oceny złożonych ofert.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że celem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (art. 2 pkt 7a p.z.p.). Zamawiający,
podejmując decyzję o wszczęciu postępowania, na warunkach określonych w p.z.p.
i
zgodnie z przyjętymi regułami, ustalonymi w dokumentacji postępowania, decyduje się na
doprowadzenie go do końca, którym jest zawarcie umowy. Oznacza to, że wszczęcie
postępowania jest w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do
zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą (mieszczącą się
w
kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Zatem
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem
od zasady, a określony w art. 93 p.z.p. zamknięty katalog powodów zniesienia przetargu
należy interpretować ściśle, dokonując zawężającej wykładni przesłanek unieważnienia
(exceptiones non sunt extendendae).
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie
można było wcześniej przewidzieć. „Istotną okolicznością jest obiektywna sytuacja
zamawiającego upoważniająca do podjęcia decyzji co do prowadzenia samego
postępowania. W przypadku unieważnienia postępowania jest to sytuacja warunkująca
celowość prowadzenia rozpoczętego już postępowania czy też wykonania zamówienia.
Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek
zobiektywizowanych. Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes
publiczny chodzi,
oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, iż postępowanie musi być
unieważnione. Interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego. (…)
Okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1
pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa
lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego”. (tak M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., LEX).
Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r.
sygn. akt: IX Ga 30/08
„Tym samym, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem
zamawiającego, że na skutek zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć,
inwestycja nie leży w interesie publicznym, gdyż jak słusznie wskazuje wykonawca, miał on
możliwość wykrycia błędu już na wstępnym etapie przygotowywania dokumentów. Ponadto,
warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci
istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany
okoliczności. Błąd popełniony przez osobę przygotowującą odpowiednie wyliczenia nie jest
nadzwyczajną okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym
bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed wszczęciem postępowania.
(…). Instytucja ta bowiem znajduje zastosowanie tylko w sytuacjach ściśle określonych i nie
może być nadużywana. Przyczyną unieważnienia postępowania może być jedynie sytuacja,
w której faktycznie nastąpiła zmiana okoliczności, a nie możliwość takiej zmiany, czy też
błędy popełnione przez zamawiającego we wstępnej fazie przygotowywania się do
przetargu
”.
W doktrynie podnosi się także, iż „aby zamawiający mógł powołać się na tę
przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie
można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się
okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy
tym charakter istotny
, a więc znaczący i niebagatelny”. (tak J. Jerzykowski, M. Stachowiak,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art.
93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., LEX).
Podstawą do unieważnienia przetargu na kanwie tej normy jest zatem konieczność
zaistnienia zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej
zmiany stanu faktycznego
– czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia
postępowania – w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie
niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to
więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków
publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności
powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie
przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma
możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej
wykładni reguł p.z.p. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia
postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych –
takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie
mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.
Zgodnie
zaś z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie
o
udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Norma ta wymaga wykazania łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) w
przetargu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego
prowad
zenie (wada postępowania), 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia,
3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy (konieczne jest ustalenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy).
W doktrynie podnosi się również, że „zamawiający, uzasadniając unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, zarówno w uzasadnieniu prawnym, jak
i
faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 a art.
146 ust. 1 lub 6. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 jest bowiem
wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy
wymienionych w art. 146
”. (tak M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. LEX). Ponadto, w ocenie Izby
skoro art. 146 ust. 1 pkt 1 -
6 p.z.p. co do zasady zawiera wąski i ścisły katalog wad
postępowania, które miałyby uprawniać zamawiających do unieważnienia umowy, należy
również zachować daleko idącą ostrożność przy powoływaniu się na zaistnienie wady objętej
klauzulą generalną z art. 146 ust. 6 p.z.p. Wykorzystując tą normę jedynie, gdy faktycznie
stwierdzony istoty błąd będzie miał rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, czy ważność
umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.).
Należy także zaznaczyć, że ciężar udowodnienia wszystkich wskazanych,
kumulatywnych przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na zamawiającym, który
powinien mu sprostać w udostępnionej wykonawcom decyzji o anulowaniu przetargu, a nie
ujawniać je dopiero w trakcie powstałego sporu. Wykorzystanie postępowania
o
dwoławczego przed Izbą, aby przedstawić, co legło u podstaw unieważnienia przetargu
narusza naczelną zasadę z art. 7 ust. 1 p.z.p., która nakazuje prowadzenie postępowania
zgodnie z zasadą przejrzystości i posiada szczególne znaczenie dla kompetencji
zamaw
iającego w zakresie podawania podstaw faktycznych i prawnych swoich decyzji, które
bezpośrednio wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Zasada przejrzystości
postępowania oznacza bowiem, że wszelkie czynności podejmowane przez jednostkę
zamawiającą winny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi kierował się
zamawiający i co najważniejsze, przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na
etapie podjęcia tych czynności. Brak ujawnienia, w informacji stanowiącej zawiadomienie
o
unieważnieniu przetargu, wszystkich okoliczności, którymi kierował się zamawiający
podejmując zaskarżoną czynność, jest naganne i w sposób znaczący utrudnia rewizję
działania zamawiającego.
Wymaga przy tym podkreślenia, że postępowanie odwoławcze ma charakter
weryfikacyjny
– skład orzekający bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał unieważnienia
postępowania, zgodnie z informacją o anulowaniu postępowania przekazaną wykonawcom.
Zatem
postępowanie przed Izbą nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym
etapie ujawniać powody podjętej decyzji i rozpocząć rozważanie, czy zamawiający miał
uzasadnione podstawy do podjęcia kroków, które podjął przed wniesieniem przez
odwołującego środka ochrony prawnej. Uzupełnianie nowych okoliczności dopiero
w odpowiedz
i na odwołanie jest spóźnione, bowiem to zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania stanowi podstawę do wniesienia odwołania i postawienia zarzutów
zamawiającemu, które określają granice zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 10 w zw. z art.
555 n.p.z.p.). Natomiast u
sankcjonowanie możliwości uzupełnienia nowych okoliczności
w
postępowaniu odwoławczym stanowiłaby obejście nakazu art. 92 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
7
ust. 1 p.z.p., obligującego zamawiającego do ujawnienia wykonawcom wszystkich
okoliczności w informacji o unieważnieniu przetargu, więc nowe okoliczności, nieujęte
w
informacji z dnia 16 kwietnia 2021 r. zostały przez Izbę pominięte.
Dla uporządkowania dalszego wywodu zaznaczyć należy, że w przetargu, pomiędzy
tymi samymi stronami
toczyło się już postępowanie odwoławcze, które zakończyło się
wydaniem przez Izbę wyroku z dnia 29 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 538/21, zgodnie
z
którym nakazano zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty obecnego
odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. Wyrok nie
został zaskarżony i zgodnie z art. 565 ust. 1 n.p.z.p. jest prawomocny. Oznacza to, że po
u
zyskaniu prawomocności formalnej orzeczenie uzyskuje także cechę powagi rzeczy
osądzonej (res iudicata), która jest negatywnym aspektem prawomocności wyroku i polega
na niedopuszczalności ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, która została już
prawomocnie osądzona (ne bis in idem).
Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt:
III CZP 3/18
„Prawomocność orzeczenia sądu jest podstawą jego mocy wiążącej, która
charakteryzuje się tym, że nikt nie może negować faktu istnienia orzeczenia i jego określonej
treści. Przepis ten wyraża również tzw. pozytywny aspekt prawomocności materialnej
orzeczenia sądowego przejawiający się w jego mocy wiążącej jako określonego przymiotu
prawnego rozstrzygnięcia zawartego w treści orzeczenia. Skutek materialno-prawny
prawomocnego orzeczenia oznacza, że prawomocne orzeczenie odpowiada rzeczywistemu
stanowi prawnemu, potw
ierdza go i czyni go niewątpliwym. Jeśli zatem dane zagadnienie
prawne zostało prawomocnie rozstrzygnięte w pierwszym procesie, stanowi kwestię wstępną
(prejudycjalną) w innym procesie, w którym dochodzone jest inne żądanie. Związanie
prawomocnym wyrokiem
oznacza, że sąd obowiązany jest uznać, iż kwestia prawna, która
była już przedmiotem rozstrzygnięcia w innej sprawie, a która ma znaczenie prejudycjalne
w
sprawie przez niego rozpoznawanej, kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym
wcześniejszym wyroku i w późniejszym procesie kwestia ta nie może być już ponownie
badana (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 maja 2003 r., I CKN 263/01)”.
Poglądy orzecznictwa prowadzą więc do wniosku, że powagą rzeczy osądzonej
objęte są istotne prawnie okoliczności faktyczne, które determinowały konkretne
rozstrzygnięcie. W sytuacji, gdy zachodzi związanie prawomocnym orzeczeniem sądu
i
ustaleniami faktycznymi, które legły u jego podstaw, niedopuszczalne jest w innej sprawie
o
innym przedmiocie dokonywanie ustaleń i ocen prawnych sprzecznych z prawomocnie
osądzoną sprawą. Rozstrzygnięcie zawarte w prawomocnym orzeczeniu stwarza stan
prawny taki, jaki z niego wynika. Sądy rozpoznające między tymi samymi stronami inny spór
muszą przyjmować, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto w prawomocnym,
wcześniejszym wyroku. A zatem w kolejnym postępowaniu, w którym pojawia się ta sama
kwestia, nie może być ona już ponownie badana. Związanie orzeczeniem oznacza więc
zakaz dokonywania ustaleń sprzecznych z uprzednio osądzoną kwestią, a nawet
niedopuszczalność prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego. (tak m.in.
w
wyrokach Sądu Najwyższego: z dnia 27 czerwca 2014 r. sygn. akt: V CSK 433/13, z dnia
16 maja 2013 r. sygn. akt: IV CSK 624/12, z dnia 14 listopada 2014 r. sygn. akt: II PK
38/13, z dnia 18 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 12/09;
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku
z dnia 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt:
I ACa 992/14, Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
26 sierpnia 2016 r., sygn. akt: I ACa 1030/15,
Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 31 maja
2017 r. sygn. akt: III AUa 77/17).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że przedmiotem wcześniejszego, prawomocnego orzeczenia o sygn. akt: KIO 538/21 było
wadliwe odrzucenie ofe
rty odwołującego przez zamawiającego ze względu na brak
wypełnienia wymagań § 18 ust. 2 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia
26 kwietnia 2013 r. w
sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej (Dz. U. 2017 poz. 884 ze zm.),
czego we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym nie udowodniono i skład
rozpoznający spór uznał czynność odrzucenia oferty w przetargu za bezprawną. Nie zostało
to zaskarżone i jest wiążące. Prawomocność zapadłego w sprawie orzeczenia ma ten skutek
w
obecnym postępowaniu, że obowiązkiem jest respektowanie okoliczności faktycznych
ustalonych we
wcześniejszej sprawie, które określały istotę sporu i uzasadniały
uwzględnienie zgłoszonego w niej zarzutu wadliwego odrzucenia oferty odwołującego.
Zatem jedynie na marginesie można dodać, że zamawiający obecnie też nawet nie podjął
próby udowodnienia, aby tomograf oferowany przez odwołującego był sprzeczny z prawem,
stanowisko strony pozostało gołosłowną hipotezą. Zaś zgodność z ww. rozporządzeniem
potwierdzają niepodważone przez zamawiającego oświadczenie producenta (ze
zgłoszeniem do rejestracji w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych) i badania parametrów fizycznych rentgenowskiego
zestawu diagnostycznego odwołującego, gdzie potwierdzono wynik objętościowego
tomograficznego indeksu dawki CTDIvol jako zgodny z wymaganiami przedmiotowego
rozporządzenia, a także dwa oświadczenia szpitali, które użytkują oferowany tomograf.
Skład orzekający wskazuje dalej, że w omawianym orzeczeniu Izba również
stanowczo
wypowiedziała się w zakresie treści dokumentacji przetargu, tj. „Skład
rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym sporny wymóg z pozycji nr
26 OPZ brzmi „maksymalny zakres współczynnika pitch nie mniejszy niż 0,56-1,45”, zatem
jednoznacznie nie wskazano w nim pola widzenia, w jakim urządzenie ma posiadać
wymagany pitch, brak jest w wymogu odniesienia do jakiejkolwiek skonkretyzowanej
wielkości pola obrazowania. Zamawiający w SIWZ nie ograniczył oczekiwania związanego
z
wartością współczynnika pitch do określonej wielkości pola obrazowania, czy też do całego
przedziału lub wszystkich dostępnych wartości pola obrazowania oferowanego aparatu.
Spełnienie przez tomograf odwołującego zakresu pitch na poziomie 0,15-1,5 w polu widzenia
41,5 cm spełnia wymagania dokumentacji, zgodnie z którą pole widzenia dla zakresu pitch
pozostawiono nieuregulowane”. (vide str. 7 wyroku Izby sygn. akt: KIO 538/21).
W konsekwencji po
wyższego argumentacja zamawiającego, że opis przedmiotu
zamówienia został dokonany w sposób niejednoznaczny, czy powodujący złożenie
nieporównywalnych ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia. Rozstrzygnięcie zawarte
w prawomocnym orzeczeniu stwarza taki stan prawny, jaki z niego wynika
, więc na obecnym
etapie Izba musi przyjąć, że dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak przyjęto
w
prawomocnym, wcześniejszym wyroku. Fakt, że zamawiający życzyłby sobie, aby
współczynnik pitch był osiągalny w polu widzenia 50 cm (czego nie wskazał w dokumentacji
postępowania) nie powoduje, iż przedmiot zamówienia opisano niejednoznacznie, czy że
oferty są nieporównywalne, a że wykonawcy sporządzili je w oparciu o to, co uregulowano
w SIWZ
– i każda z nich, o ile uwzględnia wyartykułowane warunki zamówienia, została
sporządzona prawidłowo.
Subiektywne przekonanie strony, która nie dochowała należytej staranności przy
formułowaniu treści dokumentacji postępowania, i nie uregulowała wszystkich parametrów
na etapie przygotowani
a postępowania, nie stanowi o niejasnej SIWZ. Niejednoznaczność
opisu przedmiotu zamówienia jest obiektywną wadą dokumentacji postępowania powodującą
naruszenie art. 29 p.z.p.
Hipotezy zamawiającego, że dokumentacja jest niejednoznaczna
nie zostały przez stronę w żaden sposób udowodnione, wykonawcy także nie zgłaszali
zastrzeżeń dotyczących treści SIWZ, dokumentacja nie została zaskarżona i na jej
podstawie złożono ważne oferty. Czym innym jest faktyczna wada dotycząca niejasnej,
niejednoznacznej dokumentacji
– będąca obiektywnym błędem SIWZ, a czym innym
okoliczność, że na tym etapie zamawiający życzyłby sobie zawrzeć w SIWZ parametry,
których przed upływem terminu na składanie ofert w niej nie zawarł i obecnie obciąża swoim
błędem odwołującego. Inną rzeczą jest także fakt, że zamawiający nie chce nabyć tomografu
od odwołującego – który we wszystkich punktowanych parametrach technicznych uzyskał
najwyższe noty, otrzymując maksymalne 40 punktów w kryterium oceny technicznej –
ponieważ pozostali wykonawcy zaoferowali urządzenia, które pomimo brzmienia SIWZ,
posiadają inne parametry. Rzekoma wada dokumentacji postępowania, na którą obecnie
powołuje się zamawiający (i która powinna być wadą samego opisu przedmiotu zamówienia)
nie pojawiła się na etapie odrzucenia oferty odwołującego, a dopiero w zawiadomieniu
o
unieważnieniu postępowania, jednakże nie ma ona charakteru obiektywnego i realnego
w
stosunku do każdego wykonawcy, a jedynie w stosunku do oferty odwołującego.
W informacji z dnia 16 kwietnia 2021 r. o uni
eważnieniu przetargu zamawiający
podnosił także, iż oferta odwołującego, którą uznano za najkorzystniejszą przed
anulowaniem postępowania, nie spełnia jego uzasadnionych potrzeb. W celu uwiarygodnia
rzeczonych potrzeb przedstawiono wykres sporządzony o dane statystyczne ilości badań
tomografii komputerowej, wykonanej przez personel medyczny zamawiającego w okresie od
10.03.2021 r. do 09.04.2021 r. z wykorzystaniem tomografu LightSpeed 16, typ 2378661-11
produkcji GE, przy zapewnieniu pitch 1,35. Zdaniem zam
awiającego z wykresu wynika, że
w polu obrazowania 42 -
50 cm wykonano ok. 40% badań, co byłoby niemożliwe do
uzyskania przy wykorzystaniu urządzenia zaproponowanego w ofercie odwołującego.
Po pierwsze, jak wspomniano we wcześniejszej części uzasadnienia, na
zamawiającym nie ciąży obowiązek uprawdopodobnienia (chociaż zamawiający posługuje
się nomenklaturą wymijającą język prawny nazywając przyjęty przez siebie standard
dowodowy „uwiarygodnieniem”) okoliczności, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki
prawne, a nakaz ich udowodnienia. Nałożony na stronę ciężar procesowy oznacza
obowiązek dostarczenia Izbie środków, za pomocą których mogłaby się ona przekonać, że
przytoczone okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne
kon
sekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego (czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są
skutki prawne).
Jeżeli zatem zamawiający twierdził, że urządzenie odwołującego jest
„w dużej mierze nieprzydatne”, czy że tomograf „może okazać się bezużyteczny”, to należało
to udowodnić w sposób stanowczy, nie zaś podnieść twierdzenia mające na celu
uprawdopodobnienie tych okoliczności w sposób hipotetyczny.
Po drugie, j
akkolwiek zamawiający może być subiektywnie przekonany, że chce kupić
tomograf, który w polu obrazowania 42 - 50 cm osiąga wskazany współczynnik pitch, tylko
nie zawarł tego w SIWZ, to na obecnym etapie – aby skutecznie unieważnić postępowanie
na tej podstawie
– zamawiającego obciąża ciężar udowodnienia, że tak jak wskazał
w
zawiadomieniu o unieważnieniu przetargu posiada niestandardowe „uzasadnione
potrzeby”, tak znacznie różniące się od innych placówek medycznych, które obecnie
użytkują sporny tomograf (vide wykaz 24 jednostek medycznych użytkujących tomograf
odwołującego i dwa oświadczenia szpitali, złożone przez odwołującego), że faktycznie
nabycie urządzenia, które opisano w dokumentacji postępowania nie leży w interesie
publicznym.
Zamawiający przyjął zaś w postępowaniu taką optykę spojrzenia na przesłanki
unieważnienia postępowania, że postanowił spróbować wykazać, iż w kategoriach interesu
publicznego leży uwzględnienie jego ponadnormatywnych potrzeb (które czyni urządzenie
odwołującego nieprzydatnym) związanych z diagnostyką i leczeniem pacjentów, i aby
uzasadnić takie stanowisko przyjęto następujące tezy: 1) że po stronie zamawiającego
występują podyktowane szczególnymi okolicznościami potrzeby, 2) że potrzeby te można
zaspokoić wyłącznie poprzez wykorzystanie konkretnego typu urządzenia o ściśle
określonym jednym z parametrów (urządzanie, które w polu obrazowania 42 - 50 cm osiąga
wskazany współczynnik pitch), 3) że sprzęt, który nie spełnia tych zawężonych wymagań nie
tylko będzie dla zamawiającego mniej użyteczny, ale że jego zamówienie byłoby tak dalece
nieefektywne, iż nie spełniłoby celów postępowania i w związku z tym narusza to szeroko
pojęty interes publiczny, a także prowadziłoby to do unieważnienia umowy.
Niestety, zamawiający całkowicie pominął swój obowiązek dowodzenia faktów
w zakresie tezy 2 i tezy 3
, pozostając w tym zakresie w sferze subiektywnych przekonań,
nieznajdujących realnego odzwierciedlenia w jakkolwiek udokumentowanych rzekomo
uzasadnionych potrzebach.
Doskonałym przykładem wadliwego sposobu rozumienia przez
zamawiającego przesłanki interesu publicznego jest złożone do akt oświadczenie pana I.J. –
p
omijając, że dowód ten zgodne z przepisami regulującymi dowody z dokumentów
udowadnia jedynie,
że osoba pan I.J. złożył oświadczenie danej treści (nie zaś, że jest ono
zgodne z rzeczywistością) – w którym uwagę przykuwa, że cechuje się ono frazesami,
stwierdzeniami ogólnymi i nie zawiera żadnej rzeczowej argumentacji dotyczącej tego,
dlaczego taki konkretnie sprzęt stanowi uzasadnioną potrzebę zamawiającego, poza faktem,
że oświadczający tak uważa. Zamawiający nie wykazał nawet pierwszej ze swoich tez,
przedstawiając na okoliczność istnienia przedmiotowych potrzeb jedynie ubogi w treść
wykres, z
którym nie powiązano żadnej analizy, a jednie wskazano, że wynika z niego, że
rzeczową potrzebą zamawiającego jest zakup urządzenia o konkretnym parametrze. Godzi
się jednak przypomnieć, że aby wykazać związek danych statystycznych z określonym
wnioskiem
– sądem o rzeczywistości, konieczne jest przedstawienie procesu analitycznego,
który wiąże analizę danych wyjściowych (które nota bene również muszą zostać wykazane
jako rzetelne i miarodajne) z osądem, iż dane te dowodzą określonej tezy, a tego
zamawiający nie uczynił. W istocie zmawiający w żaden sposób nie wykazał, że istnieją
jakieś określone potrzeby, podyktowane szczególnymi okolicznościami, za to odwołujący
udowodnił, że inne jednostki zapewniające tożsame świadczenia zdrowotne nie mają takich
wymagań. Wydaje się, że owa „uzasadniona potrzeba” po stronie zamawiającego została
zidentyfikowana
dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikiem,
który jednostka zamawiająca uważa za niewłaściwy.
Zgromadzone w toku postępowania przed Izbą dowody w zasadzie nie są wcale
przydatne do ustalenia przesłanki unieważnienia postępowania związanej z okolicznością, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, a jest to jedynie subiektywne
postrzeganie
własnego interesu, utożsamianego z publicznym, przez zamawiającego.
Tymczasem na potrzeby
postępowania odwoławczego konieczne jest wykazanie
rzeczowymi dowodami, że istnieje konkretny interes publiczny, i że dozna on obiektywnego
uszczerbku w przypadku zawarcia umowy z
odwołującym. W ustalonym stanie rzeczy
okoliczność ta nie została udowodniona, a zamawiający podjął jedynie próbę wykazania, do
tego nieudaną, że jego interes zostałby naruszony w przypadku braku ostania się decyzji
o
unieważnieniu przetargu. Z dowodów złożonych przez odwołującego (wykaz 24 jednostek
medycznych użytkujących sporny tomograf i dwa oświadczenia szpitali) wynika, że
urządzanie zaoferowane przez odwołującego jest z powodzeniem wykorzystywane do
realizacji tożsamych świadczeń medycznych przez inne podmioty. W zasadzie można by
było stwierdzić – wnioskując z poziomu ogólności twierdzeń podnoszonych przez
zamawiającego – że fundamentalną przeszkodą, jaką zidentyfikował, uświadamiając sobie
wadliwość sporządzonego przez siebie SIWZ jest fakt, że jego personel będzie musiał
podjąć pewien wysiłek, aby zakupiony sprzęt poprawnie wykorzystać. Ten wysiłek wynika
z
faktu, że do tej pory zamawiający wykorzystywał tomograf tego samego producenta, który
chciał zamówić obecnie i preferowałyby, żeby jego personel nie musiał zmieniać swoich
dotychczasowych przyzwyczajeń oraz utrwalonych procedur wykorzystania tomografu.
Niestety zamawiający przyznał w tej sposób, że w istocie, gdyby nie popełnił błędu
w
sformułowaniu dokumentacji przetargu, to dokonałby takiego zawężenia opisu przedmiotu
zamówienia, by w istocie wyeliminować konkurencję rynkową i nabyć konkretny sprzęt, od
konkretnego producenta. Takie działanie, pomijając jego sprzeczność z zasadami ogólnymi
p.z.p.,
nie mieści się w pojęciu interesu publicznego.
Tym niemniej, jeśli nawet zamawiający zdołałby wykazać, że po jego stronie istnieją
jakieś uzasadnione, niestandardowe, czy wręcz unikalne potrzeby (w stosunku do
podmiotów, które obecnie użytkują tomograf odwołującego), to w dalszym ciągu powiązanie
ich w okolicznościach sprawy z interesem publicznym wymagałoby udowodnienia, że nie
mogą być one zaspokojone w żaden inny sposób, niż zamówienie sprzętu o jednym
konkretnym parametrze, a
nie np. poprzez zmianę procedur analitycznych, czy przyjęcie
innej metody prowadzenia diagnostyki. Zakres ten
stanowisko zamawiającego całkowicie
pomija, zaś odwołujący wykazał w sposób właściwy, poprzez złożenie oświadczenia pana
R.K.,
że prawidłowa procedura diagnostyczna może zostać przeprowadzona z użyciem
również takiego tomografu, jaki zaoferował odwołujący. Dowód ten co prawda w zakresie
oceny prawnej ok
azał się dla Izby nieprzydatny (podobnie jak oświadczenie pana I.J.
złożone przez zamawiającego), lecz wynika z niego, że realizacja celów przyświecających
zamawiającemu jest możliwa także na oferowanym przez odwołującego sprzęcie (co również
potwierdzają zalecenia Polskiego Towarzystwa Radiologicznego, złożone przez
odwołującego). Izba przy tym pominęła oceny prawne w zakresie prawa polskiego zawarte
w
ww. dokumentach, ponieważ jako organ rozstrzygający Krajowa Izba Odwoławcza prawo
polskie bierze pod uwag
ę z urzędu, dokonując we własnym zakresie jego wykładni.
Konsekwencj
ą powyższych ustaleń jest stwierdzenie, iż zamawiający nie sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, bowiem nie objął dowodzeniem nawet całości
niezbędnych do wykazania tez, które postawił w uzasadnieniu unieważnienia postępowania.
W istocie zamawiający ograniczył się do „uwiarygodnienia”, że zamówienie preferowanego
przez niego
sprzętu ułatwiłoby jego kadrze prowadzenie diagnostyki z uwzględnieniem
obecnych przyzwyczajeń i metod, i w zasadzie dlatego ocenia, że interes publiczny zostałby
naruszony poprzez zakończenie postępowania zgodnie z jego normalnym torem. Nie można
przy tym
tracić ze wzroku, że opisywany problem powstał ze względu na pominięcie przez
zamawiającego w SIWZ wymogu, w zakresie którego obecnie twierdzi, że ma on tak
fundamentalne znacznie, że jego niespełnienie powinno prowadzić do unicestwienia
postępowania. Ta konkluzja skutkuje koniecznością jeszcze bardziej krytycznej oceny
przedstawianych przez
zamawiającego twierdzeń i wniosków. Nie można bowiem pominąć,
że wszelkie przedstawione przez jednostkę zamawiającą dowody zostały wytworzone
wyłącznie na potrzeby decyzji o unieważnieniu postępowania post factum, co obniża ich już
i
tak nieznaczną wartość dowodową.
Ponadto
, zamawiający nie udowodnił, że wykonując badania aparatem odwołującego
nie otrzyma dofinansowania z Narodowego Funduszu Zdrowia, takie stanowisko pozostało
gołosłowne, a z drugiej strony odwołujący, poprzez dowód z korespondencji elektronicznej
wykazał, że wykonywane są badania na jego urządzeniu, które są refundowane, jak również,
że fundusz nie narzuca żadnych ograniczeń w wykonywaniu badań techniką spiralną
w
zależności od stosowanego współczynnika pitch oraz pola obrazowania.
W informacji o unieważnieniu przetargu hasłowo wskazano na art. 93 ust. 1 pkt
7 w
zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p., jednakże nie udowodniono, iż umowa będzie podlegała
unieważnieniu, ani innej okoliczności wpisującej się w przesłanki art. 146 ust. 6 p.z.p.,
dopiero w odpowiedzi na odwo
łanie zamawiający próbował uzupełniać braki zawiadomienia,
że uznaje, iż umowa byłaby nieważna na podstawie art. 387 § 1 k.c., jako zawarta
o
świadczenie niemożliwe, stanowisko to jest spóźnione i jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że nic takiego nie zostało przez zamawiającego udowodnione.
Rekapitulując, skład rozpoznający spór stanął na stanowisku, iż wskazane przez
zamawiającego okoliczności nie uzasadniają unieważnienia przedmiotowego postępowania
o
udzielenie zamówienia. Istotnie, uzasadnienie zaoferowane przez jednostkę zamawiającą
jest ogólne, pełne nieostrych i hipotetycznych stwierdzeń oraz niepowiązanych z obiektywną
rzeczywistością stanowisk – a przez to defektywne w stopniu niepozwalającym nie tylko na
jego uwzględnienie, ale nawet na jego poprawną procesową weryfikację. Jednostka
zamawiająca nie wykazała w dostateczny sposób, iż zaistniała w przetargu okoliczność
mogąca kwalifikować się jako wada postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 6 lub
7
p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Zamawiający nie tylko nie udowodnił łącznego spełnienia wymaganych przesłanek art.
93
ust. 1 pkt 6 czy 7 p.z.p., ale nie wykazał żadnej z pojedynczych przesłanek określonych
w tych normach,
co powoduje, że bezpodstawne anulowanie przetargu w żaden sposób nie
mogło się ostać.
Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego
dokumenty, które dotyczą dokumentacji postępowania z innych przetargów, chociaż okazały
się one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, które dotyczy konkretnego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Specyfikacja urządzenia produkcji GE nie jest nawet
luźno związana z rozpoznawanym przez Izbę sporem. Podobnie, przedłożony przez
zamawiającego artykuł dotyczący głównych właściwości spiralnej tomografii komputerowej,
który miał obrazować „istotność współczynnika pitch, celem przybliżenia zagadnień
technicznych w tym zakresie” nie jest relewantny dla wykazania okoliczności istotnych dla
sporu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci bezpodstawnego unieważnienia
przetargu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 n.p.z.p.
obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez odwołującego
wpis.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1875/21 z dnia 2021-08-31
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
