rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1185/21
KIO 1185/21
1
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
maja 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021r. przez wykonawcę BKW
Usługi
Komunalne
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Podegrodziu,
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Alpi-Tech
P. B.
z siedzibą w Wadowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
B. wykonawcy
MatPark Sp. z o.o. z siedzibą w Gródek nad Dunajcem
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
C. wykonawcy
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w
Baranowie Sandomierskim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
maja 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021r. przez wykonawcę BKW
Usługi
Komunalne
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Podegrodziu,
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Alpi-Tech
P. B.
z siedzibą w Wadowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
B. wykonawcy
MatPark Sp. z o.o. z siedzibą w Gródek nad Dunajcem
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
C. wykonawcy
Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w
Baranowie Sandomierskim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu numer 1 oraz nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Alpi-Tech P. B. z
siedzibą w Wadowicach w zadaniu nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych, a w pozostałym zakresie
oddala zarzuty odwołania dotyczące oferty P. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Alpi-Tech P. B. z siedzibą w Wadowicach,
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 2
2. oddala odwołanie w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim,
3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy
MatPark Sp. z o.o. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach
10 i 11 zamówienia oraz nakazuje ujawnienie
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę MatPark Sp. z o.o. z siedzibą w Gródku nad
Dunajcem w zadaniach
10 i 11 zamówienia jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa,
tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
4. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 7 wycofanego przez
Odwołującego.
5.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych BKW Usługi Komunalne Sp.
z o.o. z siedzibą w Podegrodziu oraz TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o. z siedzibą w Podegrodziu tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu,
5.3.
znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników BKW Usługi
Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Podegrodziu i TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w
Krakowie.
6. oddala wniosek wykonawcy P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Alpi-Tech P. B. z siedzibą w Wadowicach oraz wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim o zasądzenie zwrotu kosztów
postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………..…
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 3
UZASADNIENIE
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usługi wycinki i przycinki
drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznej nN na obszarze działania
TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały w Bielsku – Białej, Krakowie i Tarnowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 252-637845.
W dniu 19 kwietnia 2021r. wykonawca BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w
Podegrodziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
na:
1.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. B.
prowadzący działalność
gos
podarczą pod nazwą ALPI-TECH P. B. z siedzibą w Wadowicach (dalej: „ALPI-TECH”),
składającego oferty na zadania numer 1 i 6, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nadto oferta została złożona przez wykonawcę, który
podlegał wykluczeniu z postepowania (art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 Pzp).
2.
zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy ALPI-TECH,
składającego oferty na zadania numer 1 i 6, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12).
3.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALPI-
TECH, która w zakresie
zadania numer 1 zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp).
4.
zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Usługi Leśne i
Ogro
dnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim (dalej: „Elitelas”),
składającego oferty na zadania numer 6,7,8,9 który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12).
5.
zaniechanie odrzucenia oferty Elite
las, składającego oferty na zadania numer
6,7,8,9, który podlegał wykluczeniu.
6.
zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MATPARK sp. z o.o. z siedzibą w
Gródku nad Dunajcem (dalej: „MATPARK”), składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10,
11, 15, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt. 2 Pzp).
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 4
7.
zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy WM W. M. z siedzibą w
Gródku nad Dunajcem, udostepniającego swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na
rzecz wykonawcy MATPARK, składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, który to
wykonawca WM W. M.
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy
ubieganiu się o realizację zadania na rzecz Zamawiającego, co podważa jego uczciwość, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24
ust. 5 pkt. 2 Pzp).
8.
u
znanie wyjaśnień wykonawcy MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny na
zadaniu numer 10 i 11 za tajemnicę przedsiębiorstwa, (art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019
r. poz. 1010;
dalej „u.z.n.k.”).
9.
z
aniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującej się
zastrzeżonych przez MATPARK jako niejawnych części ofert (załączników do protokołu) w
części dotyczącej załączniki numer 1 i 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zadania
numer 10 i 11 (art. 7 ust. 1 PZP, art. 96 ust. 3 Pzp).
W oparciu o powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
- u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zadania numer
1,6,7,8,9,10,11 oraz 15.
- odrzucenia oferty ALPI-TECH oraz wykluczenie ww. wykonawcy
składającego oferty
na zadania numer 1 i 6,
- w
ykluczenia z postępowania Elitelas, składającego oferty na zadania numer 6,7,8,9
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty,
- o
drzucenia oferty MATPARK, składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11,
15, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- w
ykluczenia z postępowania WM W. M. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem,
udostepniającego swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy
MATPARK, składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, który to wykonawca WM
W. M.
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy ubieganiu się o
realizację zadania na rzecz Zamawiającego, co podważa jego uczciwość, co zamawiający
jest w stani
e wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt. 2
Pzp).
- u
jawnienia treści wyjaśnień MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu
numer 10 i 11 wraz z Załącznikiem numer 1 i Załącznikiem numer 2 do wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 5
Na wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ sformułował warunki
udziału w postepowaniu, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
zobowiązujące wykonawcę do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjna nie niższą niż określone dla każdego zadania w tabeli, znajdującej się w
punkcie 3.1.1.2. SIWZ. W celu wykazania spełnienia tego warunku wykonawca był
zobowiązany przedłożyć, zgodnie z punktem 3.4.1. lit. a) SIWZ przedłożyć opłaconą polisę.
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca zobowiązany był wykazać, że
w okresie 3 lat przed upływem terminu do składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych – wykonuje usługi:
a)
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych
napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub
b)
w zakresie prac elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub
c)
wycinki i pielęgnacji drzew, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż
wskazane w tabeli do punktu 3.1.1.3. SIWZ
W przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie przedmiotu zamówienia,
wartość usług zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
realizowanych przez w
ykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi
być nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla
poszczególnych części przedmiotu zamówienia, na które wykonawca składa ofertę.
Uzasadniając zarzut dotyczący brak odrzucenia oferty ALPI-TECH, składającego
oferty na zadania numer 1 i 6
Odwołujący wskazał, że dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający
wystosował do tego wykonawcy wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w
pkt. 3.3.8. SIWZ. Na wezwanie
Zamawiającego, wykonawca przedłożył m.in. Polisę
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej ogólnej numer 1057563635, wystawioną przez
PZU S.A. Z treści polisy wynika, że obejmuje ona okres ubezpieczenia od 27 lutego 2021 r.
do 26 lutego 2022r. i powinna zostać opłacona przelewem, lecz nie przedstawił dowodu
opłacenia tej polisy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
„rozporządzenie dokumentowe”), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej
lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 6
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Brak
potwierdzenia w samym dokumencie polisy faktu jej opłacenia i brak załączenia przez
wykonawcę innych dokumentów potwierdzających opłacenie polisy, powoduje że aktywuje
się obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca
jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia jest inny niż polisa dokument potwierdzający zawarcie
umowy ubezpieczenia i opłacenie składki; waloru takiego dokumentu nie można przypisać
n
ieopłaconej polisie. W związku z powyższym Zamawiający powinien odrzucić ofertę tego
wykonawcy, jako nieodpowiadającą treści SIWZ oraz wykluczyć go z postępowania
ponieważ nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postepowaniu i nie podlega
wykluczeniu
(brak dowodu opłacenia polisy OC), a w konsekwencji ofertę odrzucić również i
na tej podstawie, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wskazał ponadto, że oferta ALPI-TECH podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp. Uzasadniając powyższe wskazał,
że pismem z dnia 25 marca 2021 r. Zamawiający wezwał go aby w zakresie zadania 1
wykazał, że przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W dniu 26
marca 2021 r. ALPI-TECH
złożył wyjaśnienia, które według Odwołującego są tak dalece
lakonicznie, że trudno w oparciu o nie uznać, że wykazał on, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Nie udowodnił również, że przedstawione przez niego koszty są
realne. Przedstawione przez niego
metody oszczędności takie jak poleganie na własnym
sprzęcie, potencjale technicznym, posiadanie nowoczesnego sprzętu, a nadto sprzedawanie
zrębków do okolicznych tartaków są to metody dostępne tylko i wyłącznie temu jednemu
wykonawcy.
Wykazanie takich okoliczności byłoby - rzecz jasna – niemożliwe, gdyż każdy
wykonawca, startujący w postepowaniu, może posiadać dokładnie takie same możliwości.
Odwołujący wskazał, że ALPI-TECH nie udowodnił ponadto, że faktycznie posiada
konkretny, oszczędny i nowoczesny sprzęt, nie wyliczył jakie oszczędności uzyskuje dzięki
temu sprzętowi, nie wykazał, jakie jest przełożenie wynagrodzenia za wykonanie prac na
długości linii 2 km dziennie na wszystkie koszty, jakie wykonawca musi ponieść aby
realizować zadanie, na które składają się nie tylko koszty bezpośrednie, opisane przez
wykonawcę, lecz także liczne koszty pośrednie. Nie wykazał również, że jego założenie, iż 4
pilarzy dziennie jest w stanie oczyścić 2 km linii, jest prawdopodobne. W tych
okolicznościach Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 7
wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i odrzucić ofertę wykonawcy
jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę.
Uzasadniając zarzuty wobec wykonawcy Elitelas, Odwołujący wyjaśnił, że
wykonawca ten
złożył ofertę na zadania numer 6, 7, 8 ,9, 14 i 16. W związku z powyższym,
stosownie do treści punktu 3.1.1.3. SIWZ powinien był wykazać, że w okresie w okresie 3 lat
przed upływem terminu do składania ofert wykonał określone w SIWZ usługi o łącznej
wartości nie mniejszej niż 1 740 000 zł netto. Na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w
dniu 5 marca 2021 r., Elitelas
do wszystkich zadań przedstawił jeden i ten sam przedmiot
zamówienia referencyjnego, tj. wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów,
podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii SN umowa nr 42/03/ZAK/2016, realizowanej w
okresie od 4 marca 2016 r. do 31 grudnia
2019 r. o wartości łącznej 2 586 000 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z tym, iż termin składania ofert upływał w dniu 17 lutego
2021 r. wartość realizacji umowy powinna być policzona z okresu od 18 lutego 2018 r. do 31
grudnia 2019 r. Natomiast
ani z wykazu usług, ani z treści referencji, nie można ustalić, czy
w okresie, którego granice wyznaczył Zamawiający, wykonawca wykonał prace o minimalnej
wartości 1 740 000 zł. Dlatego, skoro obowiązek wykazania, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postepowaniu, ciąży na wykonawcy i na uwadze, że Elitelas nie sprostał temu
obowiązkowi, Zamawiający był zobowiązany wykluczyć go z postępowania, a jego ofertę
uznać za odrzuconą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Uzasadniając kolejno zarzuty dotyczące bezzasadnego uznania wyjaśnień
wykonawcy MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 10 i 11 za
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez MATPARK jako niejawnych części ofert (załączników do
protokołu) w części dotyczącej załączników numer 1 i 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
na zadania numer 10 i 11
Odwołujący wskazał, że zasada jawności stanowi naczelną
zasadę, na której opiera się całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Realizuje tym samym konstytucyjną zasadę jawności działań podmiotów publicznych,
zgodnie z którą, każdy ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy
publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to jest odzwierciedlone przepisami
ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz przepisami Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 15 kwietnia 2021 r. wezwał Zamawiającego do
opublikowania na platformie zakupowej Zamawiającego protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami do protokołu. Natomiast Zamawiający do chwili
sk
ładania odwołania nie udostępnił wnioskowanych dokumentów, nie udostępnił
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 8
uzasadnienia, dlaczego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny – w ocenie składającego
je wykonawcy
– stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie odpowiedział na wezwanie
Odwołującego ani nie poinformował, dlaczego uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
MATPARK za uzasadnione w świetle obowiązujących przepisów prawa. W ocenie
Odwołującej doszło w tym przypadku do nadużycia instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa
mającej na celu utrudnienie innym oferentom dostęp do treści oferty, a przez to weryfikację i
kontrolę złożonej przez MATPARK oferty. W szczególności działania te mają na celu
utrudnienie dostępu do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ewentualnego
zakwestionowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą prawidłowości oceny wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, dokonanej przez Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w
żaden sposób nie wykazał, aby ta część oferty w oparciu o zasady prawidłowego i
logicznego rozumowania mogła taką tajemnicę w jakikolwiek sposób stanowić.
Odwołujący zauważył, że wyjątek od zasady jawności został określony w art. 8 ust. 3
Pzp, zgodnie z
którym zasada jawności może doznawać ograniczenia jedynie w
przypadku, gdy:
a)
informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
b)
wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty
jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, dokonane przez MATPARK odpowiadało wymogom, wskazanym w art. 8
ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do domeny publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z
powyższym, aby uznać takie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa muszą one
stanowić:
a)
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą;
b)
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako
poufnych.
Odwołujący wyjaśnił, że od wielu lat realizuje szereg zamówień publicznych w
zakresie świadczenia usług kompleksowej wycinki na liniach przesyłowych najwyższych
napięć – tj. usług tożsamych z zakresem przedmiotowego postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego. Zauważył, że kalkulacja ceny oferty, co do zasady może posiadać
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 9
pewną wartość gospodarczą z uwagi na np. szczególną i niepowtarzalną specyfikę usług,
myśl technologiczną czy know-how, jednak każdorazowo należałoby ją szczegółowo opisać,
wykazać i poprzeć dowodami. Przy czym w tym miejscu zgodne z zasadami doświadczenia
życiowego i prawidłowego rozumowania Zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa całych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien cały
czas mieć świadomość, że przedmiot zamówienia dotyczy prac wycinkowych
ograniczających się w większości do przycinania drzew piłą spalinową w obrębie zbliżeń
zadrzewiania do linii energetycznych. W żadnym wypadku nie są to zatem usługi o
charakterze jakkolwiek skomplikowanym, unikalnym, czy też w inny sposób stanowiące
wyzwanie technologiczne. W konsekwencji z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę MATPARK jak również przyjęcie tego zastrzeżenia za uzasadnione, bez
opublikowania chociażby uzasadnienia takiego zastrzeżenia, jest działaniem, które należy
zakwalifikować jako czynność pozorną, która ma na celu nadużycie prawa i doprowadzenie
do bezprawnego utrudnienia lub uniemożliwienia skorzystania przez innych uczestników
postępowania z przysługujących im środków ochrony prawnej określonych w Pzp. Powołanie
się w przedmiotowym postępowaniu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest zatem w świetle
aktualnego
i
powszechnie
akceptowanego
orzecznictwa
niedopuszczalne.
Samo
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy każdorazowo powinno być skrupulatnie i wnikliwie
analizowane przez Zamawiającego, a zastosowanie art. 8 ust. 3 Pzp stanowi absolutny
wyjątek od zasady wyrażonej expressis verbis w art. 8 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał także,
że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby jakiekolwiek inne działania zostały
rzeczywiście podjęte przez MATPARK celem ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Brak
informacj
i czy informacje te przechowywane są zgodnie z wewnętrznymi procedurami
zapewniającymi ich właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych
zabezpieczeń. Brak również informacji czy tego rodzaju postanowienia o zachowaniu
poufności znajdują się w umowach z pozostałymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia.
Końcowo Odwołujący wskazał, że całkowite zignorowanie przez Zamawiającego jego
wniosku o odtajnienie wyjaśnień MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez brak
chociażby wyjaśnienia dlaczego wyjaśnień nie odtajni, jakie były argumenty wykonawcy
mające przemawiać za uznaniem tych wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego
Zamawiający uznał je za zasadne, stanowi rażący przykład naruszenia zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 10
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że postanowienia SIWZ nie stawiają wprost
wymogu przedstawienia przez wykonawcę dokumentu polisy wraz z dowodem uiszczenia
składki. SIWZ dopuszcza ponadto także wykazanie spełnienia warunków dotyczących
sytuacji
ekonomicznej
i
finansowej
poprzez
przedstawienie
innego
dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez niego. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że skoro ALPI-
TECH przedłożył mu prawidłową polisę to mógł zasadnie przyjąć, że wykonawca ten
skutecznie wykazał, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez Zamawiającego – posiadał bowiem potwierdzający to dokument, zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający uznał zarzut Odwołującego
dotyczący niewykazania przez ALPI-TECH objęcia ochroną ubezpieczeniową, za
niezasadny.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazał, że uznał,
że pomimo, iż wyjaśnienia ALPI-TECH były wprawdzie zwięzłe, jednak w ocenie
Zamawiającego – wystarczające w celu wyjaśnienia zaproponowanej stawki. Zamawiający
wyjaśnił, że z własnego doświadczenia może potwierdzić, że ALPI-TECH cały czas działa na
rynku i zaproponowana przez niego cena jest wyższa niż cena wykonania zadań w
poprzednich umowach realizowanych przez
Zamawiającego. Cena ta jest realna i umożliwia
wykonanie zamówienia z zyskiem. Zamawiający wskazał, że średnia z wybranych do
realizacji zamówienia ofert ze wszystkich 3 prowadzonych przez niego postępowań na
wycinkę na liniach niskiego napięcia wynosi brutto 985 zł za wycinkę 1 km linii nN. Mając na
względzie powyższe, cenę realizacji usługi wycinkowej zaproponowaną przez firmę ALPI-
TECH w kwocie
1240,92 zł zależy uznać jako jedną z najwyższych (jednocześnie
akceptowalnych). Ponadto
podkreślił, że ALPI-TECH od wielu lat realizuje prace jako
samodzielny wykonawca lub podwykonawca na terenie przedmiotowego zadania, w skutek
czego posiada wiedzę, znajomość terenu i lokalnych uwarunkowań, co w ocenie
Zamawiającego pozwala na realne oszacowanie ceny realizacji usług wycinkowych w danym
obszarze.
O
dnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy Elitelas, Zamawiający wskazał,
że określone w SIWZ warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców
obejmują m.in. wykazanie, że wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych – wykonuje, usługi: wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach
czynnych napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub w zakresie prac
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 11
elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub wycinki i pielęgnacji drzew, w okresie
ostatn
ich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż kwoty
wskazane w pkt 3.1.1.3 SIWZ. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami SIWZ, w przypadku
składania oferty na więcej niż jedno zadanie przedmiotu zamówienia, wartość usług
zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych realizowanych przez
w
ykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi być nie mniejsza niż suma
wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla poszczególnych części
przedmiotu z
amówienia, na które wykonawca składa ofertę.
Elitelas w celu wykazania pow
yższych przesłanek przedłożył na wezwanie
Zamawiającego załącznik nr 3 do SIWZ, gdzie jako usługę na potwierdzenie spełnienia
warunku podał umowę pt. „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów
i gałęzi w pasie czynnych linii SN umowa nr 42/03/ZAK/2016”, realizowaną na rzecz
Zamawiającego. Jednocześnie w treści ww. Wykazu wykonawca powołał się na załączony
do niego jako załącznik – List referencyjny, wystawiony przez Zamawiającego. Dokument ten
zawiera odniesienie do trzech umów realizowanych na rzecz Zamawiającego:
1.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 3 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Krowodrza. Umowa nr
43/03/ZAK/2016 na kwotę 1.501.950,74 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019;
2.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii el
ektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 2 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Podgórze. Umowa nr
42/03/ZAK/2016 na kwotę 2.586.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
3.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 10 linie napowietrzne WN obszar OKR Południe. Umowa nr
50/03/ZAK/2016 na kwotę 1.727.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z tym, że wszystkie powyższe zadania i umowy
wykonywał na jego rzecz, był on w posiadaniu zarówno danych dotyczących wartości
zrealizowanych usług, jak i samej treści umów. W myśl art. 26 ust. 6 Pzp, wykonawca nie
jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 12
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyz
acji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). Powyższe potwierdza również treść
§10 ust. 2 rozporządzenia dokumentowego zgodnie z którym: „W przypadku wskazania
przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które
znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w
celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z
posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że dokonując sprawdzenia wartości zamówień
referencyjnych, wziął pod uwagę kwoty zadań wykonanych przez Elitelas we wcześniejszych
postępowaniach, z uwzględnieniem zasad wypłaty wynagrodzenia wynikających z tych
umów, z podziałem na poszczególne lata. Zamawiający podkreślił, że dla obliczenia kwoty
referencyjnej dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia na potrzeby niniejszego
postępowania powinny być brane pod uwagę wartości usług zrealizowanych w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (17 lutego 2021 r.), a zatem licząc od 18 lutego 2018
r. do 31 grudnia 2019 r. (końcowy termin realizacji umów). Suma kwot wypłaconych
wykonawcy Elitelas z tytułu ww. umów w tym okresie referencyjnym została obliczona
poprzez zliczenie kwot wypłaconych na podstawie ww. umów w kwartałach II-IV roku 2018 r.
(z pominięciem I kwartału) oraz kwartałach I-IV roku 2019. Wynagrodzenie wypłacone za
prace zrealizowane w kwartałach II-IV roku 2018 r. wynosi łącznie 886 165,50 zł netto;
wynagrodzenie wypłacone za prace zrealizowane w roku 2019 r. wynosi 1 438 188,12 zł
netto. Łączna kwota referencyjna doświadczenia wykonawcy wynosi zatem 2 324 353,62 zł,
a zatem przekracza znacząco wymaganą wartość minimalną.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania dotyczące wykonawcy
Elitelas są bezzasadne, bowiem wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Odn
osząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy MATPARK i bezzasadnego
uznania jego
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 10 i 11 za
tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że w złożonym uzasadnieniu objęcia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca ten określił dokładnie, które
informacje podlegają utajnieniu i jako takie nie podlegają ujawieniu w ramach postępowania.
Po zapoznaniu się z ww. uzasadnieniem, Zamawiający poddał ww. dokument dokładnej i
rzetelnej analizie, a w
szystkie czynności w ramach powyższego badania wykonywane były
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 13
przez osoby uprawnione, zapewniające bezstronność, rzetelność i obiektywizm.
Zamawiający wyjaśnił, że stwierdził po pierwsze, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
zostało złożone wraz ze złożeniem informacji objętych tajemnicą, a zatem z zachowaniem
ustawowego terminu. W uzasadnieniu wykonawca MATPARK
uwzględnił szczegółowe
uzasadnienie, dlaczego dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w
szczególności, że informacje te stanowią informacje organizacyjne lub posiadające wartość
gospodarczą, nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne innym wykonawcom, a także
wskazał, jakie czynności podjął względem ww. informacji w celu zachowania ich w poufności
oraz dołączył stosowne dokumenty na potwierdzenie wykonania tych działań.
W konsekwencji Zamawiający wyjaśnił, że dokonując analizy uzasadnienia oraz
informacji objętych zastrzeżeniem, uznał za przekonującą argumentację MATPARK
dotyczącą spełnienia poszczególnych przesłanek objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Kolejno wskazał, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie ma obowiązku
wykazywać wobec innych wykonawców, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę odpowiada wymogom, określonym w art. 8 ust. 3 Pzp. Obowiązek taki nie
wynika z żadnego przepisu prawa, a Zamawiający ma bowiem jedynie zweryfikować, czy
wykonawca, który zastrzegł informacje, dochował wszelkich wymogów przewidzianych w
ustawie, a zatem czy zastrzeżenie jest skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje si
ę przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 14
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione
zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego oraz odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy ALPI-TECH wskazać należy, że
Izba za bezzasadny
uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ALPI-TECH
pomimo, że nie wykazał on, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, bowiem z treści złożonych dokumentów nie wynika, że polisa
ubezpieczeniowa
została opłacona, a wykonawca ten nie przedłożył dokumentu
potwierdzającego jej opłacenie.
Wskazać należy, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia dokumentowego, w
celu p
otwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać
dokumentów
potwierdzających,
że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Zamawia
jący określając w punkcie 3.1.1.2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
wskazał, że uzna, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej Przedmiotem Zamówienia w kwotach
szczegółowo wskazanych w tym punkcie. Jednocześnie określił, że uzna, że Wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
jeśli Wykonawca udowodni posiadanie polisy OC lub innego dokumentu potwierdzającego,
że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o wartości nie niższej niż określona
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 15
dla zadania, dla którego wymagania są wyższe.
Wykonawca ALPI-
TECH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 11
marca 2021 r. przedstawił dokument polisy nr 1057563635, na którym widnieje informacja o
zakresie ubezpieczenia, okresie ubezpieczenia (27 lutego 2021
– 26 lutego 2022 r.), jak
również wysokości składki oraz o terminie jej płatności (12 marca 2021 r.). W dniu
przedłożenia przez wykonawcę dokumentu polisy (11 marca 2021 r.) termin zapłaty składki
jeszcze nie upłynął. A jak wynika z akt sprawy, na dzień składania ofert wykonawca ten, nie
opłacił jeszcze polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Niemniej jednak
wskazać należy, że z treści polisy złożonej przez wykonawcę ALPI-
TECH w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że została ona wystawiona w dniu 27
lutego 2021 r.
z terminem płatności do 12 marca 2021 r., a ubezpieczenie obejmuje okres od
dnia 27 lutego 2021
– 26 lutego 2022 r. Oznacza to, że w dniu wyznaczonym na składanie
ofert ALPI-TECH
był objęty wymaganym ubezpieczeniem i dysponował dokumentem
potwie
rdzającym ten fakt (polisą). Izba stwierdziła, że objęcie wykonawcy ubezpieczeniem
od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w
którym rozpoczął się okres ubezpieczenia. Powyższe wprost wynika z przepisów art. 814 § 1
i
§ 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1 K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej,
odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu
umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej
raty. Natomiast z
dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela
jeszcze przed
zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty.
W ocenie Izby
powyższe przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym
postanowieniem
SIWZ,
dopuszczającym
wykazanie
faktu
objęcia
wykonawcy
ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej nie tylko
opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym
posiadanie takiego ubezpieczenia.
Izba stwierdziła, że niniejszym stanie faktycznym wykonawca ALPI-TECH na dzień
składania ofert nie dysponował opłaconą polisą. Niemniej jednak dysponował innym
dokumentem potwierdzającym fakt posiadania ubezpieczenia w wymaganym zakresie. Tym
dokumentem była nieopłacona polisa, gdyż z jej treści oraz z przytoczonych wyżej przepisów
prawnych wynikał fakt posiadania ubezpieczenia. Wykonawca zaś – zgodnie z
postanowieniem 3.4.1. SIWZ
– mógł wykazać posiadanie ubezpieczenia innym dokumentem
niż opłacona polisa. Podkreślić ponadto należy, że wbrew stanowisku Odwołującego
nieopłacona polisa stanowi „inny dokument”. Zamawiający w SIWZ powyższej okoliczności
nie wykluczył, ani też nie wskazał na żaden inny konkretny dokument, którym może posłużyć
się wykonawca. Skoro więc SIWZ nie wykluczało możliwości posłużenia się nieopłaconą
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 16
polisą jako dowodem potwierdzającym objęciem ochroną ubezpieczeniową, to a contrario
Izba uznała, że powyższe było dopuszczalne.
Tym samym Izba stwierdziła, że powyższy zarzut podlegał oddaleniu.
Izba za zasadny uz
nała natomiast zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ALPI-
TECH na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, że poprzez złożenie
wyjaśnień wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny oferty w
zakresie zadania nr 1
zamówienia.
Podkreślić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei w myśl art.
90 ust. 1 Pzp
, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielo
nej na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp
, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp
ciężar dowodu że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wyko
nawcy składającego taką ofertę.
Uwzględniając treść wyjaśnień ALPI-TECH zgodzić należało się z Odwołującym, że
złożone wyjaśnienia są ogólnikowe. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał na metody
oszczędności takie jak poleganie na własnym sprzęcie, potencjale technicznym, posiadanie
nowoczesnego sprzętu, a nadto sprzedawanie zrębków do okolicznych tartaków. Jednakże
wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu jakie oszczędności może
poczynić korzystając z powyższych metod, jak powyższe metody wpłynęły na możliwość
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 17
obniżenia ceny. Ponadto Izba stwierdziła, że ALPI-TECH nie przedłożył Zamawiającemu
żadnych dowodów potwierdzających, że faktycznie posiada konkretny, oszczędny i
nowoczesny sprzęt, nie wyliczył jakie oszczędności uzyskuje dzięki wykorzystaniu właśnie
tego
sprzętu. ALPI-TECH nie wykazał także w jaki sposób skalkulował wynagrodzenia za
wykonanie prac na długości linii 2 km dziennie w taki sposób, aby umożliwić Zamawiającemu
ustalenie, że powyższe uwzględnia wszystkie koszty, jakie wykonawca musi ponieść aby
realizować zadanie, na które składają się nie tylko koszty bezpośrednie, opisane przez
wykonawcę, lecz także liczne koszty pośrednie. Nie wykazał również, że jego założenie, iż 4
pilarzy dziennie jest w stanie oczyścić 2 km linii, jest prawdopodobne.
Podkreślić należy, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że
wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę.
Wyk
onawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub
kosztu na niskim poziomie. Zgodzić należało się z Odwołującym, że wyjaśnienia ALPI-TECH
zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji
niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie
popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Tym bardziej, że na mocy art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawi
ający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub
jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych lakonicznie kosztów pracy - zgodzić należało
się z Odwołującym, że koszty te zostały przedstawione w sposób ogólnikowy, a dodatkowo
wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przedstawione koszty pracy.
Po
dkreślić należy, że ALPI-TECH nie przedstawił dowodów, na okoliczności przedstawione
w swoich wyjaśnieniach, w szczególności dowodów odnoszących się do kosztów pracy (w
postaci ewentualnych umów potwierdzających koszty osobowe wskazane lakonicznie w
wyjaśnieniach). Nie znalazły się również w złożonych wyjaśnieniach informacje dotyczące
wybranych rozwiązań technicznych, wykonawca posiłkował się wyłącznie ogólnikowymi
stwierdzeniami, ze posiada
nowoczesny sprzęt, zaplecze techniczne, a także że będzie
sprzeda
wał zrębki do okolicznych tartaków. Podkreślić należy, że Zamawiający w wezwaniu
z dnia 25 marca 2021r.
wyraźnie wskazał, w wezwaniu, że złożone wyjaśnienia oraz dowody
powinny potwierdzać okoliczności wynikające z art. 90 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Izba
uznała, że ALPI-TECH na wezwanie Zamawiającego,
przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne oraz pozbawione jakichkolwiek dowodów
pod postacią dokumentów, wobec powyższego odwołanie w tym zakresie należało
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 18
uwzględnić oraz nakazać Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy ALPI-TECH w
zadaniu nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Przechodząc kolejno do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę
Elitelas wskazać należy, że Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.1.3 SIWZ określił,
że warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców obejmują m.in.
konieczność wykazania, że wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych – wykonuje, usługi: wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych
napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub w zakresie prac
elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub wycinki i pielęgnacji drzew, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż kwoty
wskazane w pkt 3.1.1.3 SIWZ. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami SIWZ, w przypadku
składania oferty na więcej niż jedno zadanie Przedmiotu Zamówienia, wartość usług
zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych realizowanych przez
Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi być nie mniejsza niż suma
wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla poszczególnych części
Przedmiotu Zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę.
Elitelas w celu wykazania powyższych przesłanek przedłożył na wezwanie
Zamawiającego Załącznik nr 3 do SIWZ, tj. Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych linii elektroenergetycznych
nN, SN, WN, lub w zakresie prac elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub
wycinki i pielęgnacji drzew, dla poszczególnych zadań, w ramach których wskazał umowę pt.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych
linii SN umowa nr 42/03/ZAK/2016”, realizowaną na rzecz Zamawiającego. W treści Wykazu
wykonawca
powołał się na załączony do niego jako załącznik – List referencyjny, wystawiony
przez Zamawiającego. Dokument ten zawiera odniesienie do trzech umów realizowanych na
rzecz Zamawiającego:
− „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 3 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Krowodrza. Umowa nr
43/03/ZAK/2016 na kwotę 1.501.950,74 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019;
− „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 19
S. A.” w zakresie części 2 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Podgórze. Umowa nr
42/03/ZAK/2016 na kwotę 2.586.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
− „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 10 linie napowietrzne WN obszar OKR Południe. Umowa nr
50/03/ZAK/2016 na kwotę 1.727.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
ob
owiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowód ze złożonych na rozprawie przez Elitelas
dowodów stanowiących faktury VAT, protokoły odbioru usług objętych ww. umowami.
W oparciu o powyższe dowody oraz wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawie Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu jako
niezasadny
. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2
rozporządzenia dokumentowego. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 Pzp „Wykonawca nie
jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia
dokumentowego
stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu
zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez
za
mawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych
oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w
szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia (za wyrokiem KIO
z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17).
Izba ustaliła, że z przedłożonych przez Elitelas dowodów wynika, że w okresie
wymaganym przez Zamawiającego zrealizował on usługi o wymaganej przez
Zamawiającego wartości tj. 1 740 000 zł. Zamawiający zatem w sposób prawidłowy odstąpił
od wzywania wykonawcy do wskazania wartości usług w wymaganym okresie, bowiem jak
wskazał był on w posiadaniu dokumentów i umów, na podstawie których wypłacał
wyk
onawcy Elitelas wynagrodzenie w poszczególnych okresach roku 2018 i 2019. W
związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca Elitelas spełnił
warunki udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 20
Izba odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących wykonawcy MATPARK ustaliła,
że pismem z dnia 24 marca 2021 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień, o
których mowa w art. 90 Pzp, tj. wyjaśnień poziomu zaoferowanej w ofercie ceny w zakresie
zadania nr 10 oraz 11
zamówienia.
Wyjaśnień takich MATPARK udzielił pismem z 29 marca 2021 r., które składało się z
pism
a zatytułowanego „Wyjaśnienia ceny” oraz z dwóch załączników: 1. Uzasadniania
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz 2. Wyjaśnienia ceny – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający, na platformie zakupowej umieścił tylko i wyłącznie pismo z dnia 29
marca 2021r. zatytułowane: „Wyjaśnienia ceny”. Jak Zamawiający wyjaśnił podczas
rozprawy nie przekazał omyłkowo uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Strony te Zamawiający przekazał Odwołującemu w pod koniec rozprawy.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów wskazać należy, że pojęcie
„tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tą
definicją przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp, zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww.
p
rzepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
z
astrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp,
określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać
zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie, wskazując, iż powinno to
nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być
wykazana w
raz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww.
przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 21
skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww.
instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań
postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z
przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Uwzględniając powyższe wskazać należy, że MATPARK dokonując zastrzeżenia jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oraz załączników takich jak umowy o pracę wraz
z aneksami,
kalkulacje i kosztorysy oraz oferty cenowe od potencjalnych podwykonawców -
w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Izba analizując treść pisma „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” stwierdziła, że
wykonawca MATPARK
nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych w
art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W
piśmie pt. „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” MATPARK
wskazał, że informacje zawarte w piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym know-
how dotyczącego sposobu wyliczenia ceny, ofert i cen za wykonanie konkretnych prac oraz
koszty pracy
wyjaśniając, że informacje te potencjalnie zaoszczędzą wydatków związanych z
poszukiwaniem tego typu informacji, ofert, w tym osób do zatrudnienia oraz mogą zwiększyć
zysk, jeżeli po uzyskaniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
okazałoby się że konkurencja płaciła więcej, co w opinii MATPARK posiada wartość
gospodarczą.
Wyjaśnić należy, za wyrokiem Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16, iż
wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego
dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa
autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zas
tosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny
wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 22
potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie
zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w
związku z tym postępowaniem. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa sprowadzała się w istocie do ogólnych, pozbawionych dowodów,
stwierdzeń, iż ujawnienie treści zastrzeżonych załączników może przyczynić się do
podniesienia wydatków związanych z poszukiwaniem tego typu informacji, ofert, w tym osób
do zatrudnienia oraz mogą zmniejszyć zysk, jeżeli po uzyskaniu informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa okazałoby się, że konkurencja płaciła więcej. W ocenie
składu orzekającego Izby powyższe, wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i
odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie może być uznane za wystarczające do uznania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać również należy, iż
samo twierdzenie przez wykonawcę, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi go na
potencjalne
ryzyko poniesienia szkody majątkowej nie stanowi faktycznego wykazania
szkody, którą mógłby ponieść wykonawca na skutek braku utajnienia informacji w
postępowaniu. Ponadto dostrzec należy, iż MATPARK nie wykazał, iż zastrzeżone przez
niego informacje mają charakter względnie stały, niezmienny, są dla niego unikalne i
ukształtowane niezależnie od udziału wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a w których wykonawca upatrywał wartości
gospodarczej. W końcu dodać również należy, iż utajnianie przez wykonawców informacji
dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu utrudnienia innym wykonawcom
zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy. W związku z
powyższym Izba stwierdziła, że wykonawca MATPARK nie zdołał wykazać wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Zatem już jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że z merytorycznego punktu widzenia,
przesłanek art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie spełniają informacje wynikające z przepisów, np.
dotyczących minimalnego wynagrodzenia. Również sposób wyliczenia kosztu na podstawie
ustawy o rachunkowości nie jest żadnym know-how konkretnego przedsiębiorcy, lecz wiedzą
powszechnie dostępną i dość szeroko stosowaną wśród przedsiębiorców. Nie jest także
indywidualnym know-how wykonawcy obliczenia
ceny sprzętu i urządzeń. W ocenie Izby za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uznać również przyjętej ilości roboczogodzin, ani też
zakładanego zysku. Fakt posiadania pracowników posiadających określone szkolenia czy
uprawnienia
także nie sposób uznać za jakiekolwiek know-how przedsiębiorcy. Powyższe
jest bowiem uwarunkowane przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 23
Podkreślić należy, że MATPARK złożył umowy o pracę i aneksy utajniając w ich treści
imiona i nazwiska a także inne dane wrażliwe, co w pełni chroni dane osób z którymi umowa
została podpisana.
Podkreślić należy dalej, że w związku z faktem, że Zamawiający przekazał pod
koniec rozprawy
Odwołującemu uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa który, notabene, w
ogóle nie zostało przez MATPARK zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, powoduje,
że w tym zakresie orzeczenie Izby stało się zbędne. Izba podkreśla więc jedynie, co już
wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie powodów
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swojej
istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich
tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Zamawiający zaś tym bardziej nie może odmówić
wykonawcy dostępu do informacji, które nie zostały w ogóle zastrzeżone. Izba zauważa
ponadto
, że – nawet jeśli brak przekazania powyższych stron nastąpił przypadkowo i przez
pomyłkę – to Zamawiający dysponował wystarczającym czasem pomiędzy dniem złożenia
odwołania a dniem rozprawy, by tę omyłkę naprawić.
W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również
wielokrotnie, podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem
zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 i 2 Pzp), jak i jego przejrzystości (art. 7 ust. 1
Pzp
), zastrzeganie takie powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli
zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np.
dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze
zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich
fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż
w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe
dokumenty
– od początku do końca – są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie Zamawiającego w zakresie wskazanym w
niniejszym zarzucie nie było niczym usprawiedliwione, zwłaszcza wobec sposobu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, jak i rodzaju informacji zawartych w wyjaśnieniach,
których charakter, przynajmniej w znaczącej większości, nie był trudny do oceny oraz
orzecznictwa Izby dotyczącego możliwości zastrzegania uzasadnienia (wykazania, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych), stanowiło też istotne i poważne naruszenie ww.
zasad art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Tym samym Izba uznała, że, wobec przepisów regulujących wnoszenie środków
ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne
jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 10 i 11
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 24
zamówienia. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący będzie
mógł negować wyjaśnienia MATPARK oraz poziom zaoferowanej przez niego ceny, co może
doprowadzić do weryfikacji badania oferty wykonawcy, Izba uznała, że powyższe może mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się
przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Izba
oddaliła wniosek wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ALPI-TECH P. B. z siedzibą w Wadowicach oraz wykonawcy Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim o zasądzenie zwrotu
kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazać należy, że
możliwość zasądzenia kosztów na rzecz wykonawców przystępujących po stronie
Zamawiającego jest możliwe jedynie w sytuacji kiedy Zamawiający uwzględni zarzuty
odwołania w całości lub w części i w tym zakresie wykonawca przystępujący po stronie
Zamawiającego wniesie sprzeciw. Taka sytuacja natomiast w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie wystąpiła.
Przewodniczący:…………………………………………………
. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu numer 1 oraz nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Alpi-Tech P. B. z
siedzibą w Wadowicach w zadaniu nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych, a w pozostałym zakresie
oddala zarzuty odwołania dotyczące oferty P. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Alpi-Tech P. B. z siedzibą w Wadowicach,
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 2
2. oddala odwołanie w zakresie dotyczącym oferty wykonawcy Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim,
3. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy
MatPark Sp. z o.o. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem i nakazuje unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach
10 i 11 zamówienia oraz nakazuje ujawnienie
informacji zastrzeżonych przez wykonawcę MatPark Sp. z o.o. z siedzibą w Gródku nad
Dunajcem w zadaniach
10 i 11 zamówienia jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa,
tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty.
4. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 7 wycofanego przez
Odwołującego.
5.
kosztami postępowania obciąża w częściach równych BKW Usługi Komunalne Sp.
z o.o. z siedzibą w Podegrodziu oraz TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BKW Usługi Komunalne
Sp. z o.o. z siedzibą w Podegrodziu tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalne
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu,
5.3.
znosi wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników BKW Usługi
Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Podegrodziu i TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w
Krakowie.
6. oddala wniosek wykonawcy P. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Alpi-Tech P. B. z siedzibą w Wadowicach oraz wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze
Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim o zasądzenie zwrotu kosztów
postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………..…
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 3
UZASADNIENIE
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie usługi wycinki i przycinki
drzewostanu znajdującego się wokół linii elektroenergetycznej nN na obszarze działania
TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały w Bielsku – Białej, Krakowie i Tarnowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 252-637845.
W dniu 19 kwietnia 2021r. wykonawca BKW Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w
Podegrodziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
na:
1.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. B.
prowadzący działalność
gos
podarczą pod nazwą ALPI-TECH P. B. z siedzibą w Wadowicach (dalej: „ALPI-TECH”),
składającego oferty na zadania numer 1 i 6, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a nadto oferta została złożona przez wykonawcę, który
podlegał wykluczeniu z postepowania (art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 5 Pzp).
2.
zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy ALPI-TECH,
składającego oferty na zadania numer 1 i 6, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12).
3.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ALPI-
TECH, która w zakresie
zadania numer 1 zawiera rażąco niską cenę (art. 89 ust. 1 pkt.4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp).
4.
zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Usługi Leśne i
Ogro
dnicze Elitelas sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim (dalej: „Elitelas”),
składającego oferty na zadania numer 6,7,8,9 który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt. 12).
5.
zaniechanie odrzucenia oferty Elite
las, składającego oferty na zadania numer
6,7,8,9, który podlegał wykluczeniu.
6.
zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MATPARK sp. z o.o. z siedzibą w
Gródku nad Dunajcem (dalej: „MATPARK”), składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10,
11, 15, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt. 2 Pzp).
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 4
7.
zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy WM W. M. z siedzibą w
Gródku nad Dunajcem, udostepniającego swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na
rzecz wykonawcy MATPARK, składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, który to
wykonawca WM W. M.
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy
ubieganiu się o realizację zadania na rzecz Zamawiającego, co podważa jego uczciwość, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24
ust. 5 pkt. 2 Pzp).
8.
u
znanie wyjaśnień wykonawcy MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny na
zadaniu numer 10 i 11 za tajemnicę przedsiębiorstwa, (art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019
r. poz. 1010;
dalej „u.z.n.k.”).
9.
z
aniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującej się
zastrzeżonych przez MATPARK jako niejawnych części ofert (załączników do protokołu) w
części dotyczącej załączniki numer 1 i 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na zadania
numer 10 i 11 (art. 7 ust. 1 PZP, art. 96 ust. 3 Pzp).
W oparciu o powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
- u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zadania numer
1,6,7,8,9,10,11 oraz 15.
- odrzucenia oferty ALPI-TECH oraz wykluczenie ww. wykonawcy
składającego oferty
na zadania numer 1 i 6,
- w
ykluczenia z postępowania Elitelas, składającego oferty na zadania numer 6,7,8,9
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty,
- o
drzucenia oferty MATPARK, składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11,
15, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- w
ykluczenia z postępowania WM W. M. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem,
udostepniającego swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy
MATPARK, składającego oferty na zadania numer 8, 9, 10, 11, 15, który to wykonawca WM
W. M.
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy ubieganiu się o
realizację zadania na rzecz Zamawiającego, co podważa jego uczciwość, co zamawiający
jest w stani
e wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt. 2
Pzp).
- u
jawnienia treści wyjaśnień MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu
numer 10 i 11 wraz z Załącznikiem numer 1 i Załącznikiem numer 2 do wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 5
Na wstępie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ sformułował warunki
udziału w postepowaniu, w tym w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
zobowiązujące wykonawcę do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjna nie niższą niż określone dla każdego zadania w tabeli, znajdującej się w
punkcie 3.1.1.2. SIWZ. W celu wykazania spełnienia tego warunku wykonawca był
zobowiązany przedłożyć, zgodnie z punktem 3.4.1. lit. a) SIWZ przedłożyć opłaconą polisę.
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca zobowiązany był wykazać, że
w okresie 3 lat przed upływem terminu do składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych – wykonuje usługi:
a)
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych
napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub
b)
w zakresie prac elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub
c)
wycinki i pielęgnacji drzew, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż
wskazane w tabeli do punktu 3.1.1.3. SIWZ
W przypadku składania oferty na więcej niż jedno zadanie przedmiotu zamówienia,
wartość usług zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
realizowanych przez w
ykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi
być nie mniejsza niż suma wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla
poszczególnych części przedmiotu zamówienia, na które wykonawca składa ofertę.
Uzasadniając zarzut dotyczący brak odrzucenia oferty ALPI-TECH, składającego
oferty na zadania numer 1 i 6
Odwołujący wskazał, że dniu 5 marca 2021 r. Zamawiający
wystosował do tego wykonawcy wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w
pkt. 3.3.8. SIWZ. Na wezwanie
Zamawiającego, wykonawca przedłożył m.in. Polisę
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej ogólnej numer 1057563635, wystawioną przez
PZU S.A. Z treści polisy wynika, że obejmuje ona okres ubezpieczenia od 27 lutego 2021 r.
do 26 lutego 2022r. i powinna zostać opłacona przelewem, lecz nie przedstawił dowodu
opłacenia tej polisy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
„rozporządzenie dokumentowe”), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej
lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 6
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Brak
potwierdzenia w samym dokumencie polisy faktu jej opłacenia i brak załączenia przez
wykonawcę innych dokumentów potwierdzających opłacenie polisy, powoduje że aktywuje
się obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Innym dokumentem potwierdzającym, że wykonawca
jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia jest inny niż polisa dokument potwierdzający zawarcie
umowy ubezpieczenia i opłacenie składki; waloru takiego dokumentu nie można przypisać
n
ieopłaconej polisie. W związku z powyższym Zamawiający powinien odrzucić ofertę tego
wykonawcy, jako nieodpowiadającą treści SIWZ oraz wykluczyć go z postępowania
ponieważ nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postepowaniu i nie podlega
wykluczeniu
(brak dowodu opłacenia polisy OC), a w konsekwencji ofertę odrzucić również i
na tej podstawie, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Odwołujący wskazał ponadto, że oferta ALPI-TECH podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp. Uzasadniając powyższe wskazał,
że pismem z dnia 25 marca 2021 r. Zamawiający wezwał go aby w zakresie zadania 1
wykazał, że przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W dniu 26
marca 2021 r. ALPI-TECH
złożył wyjaśnienia, które według Odwołującego są tak dalece
lakonicznie, że trudno w oparciu o nie uznać, że wykazał on, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska. Nie udowodnił również, że przedstawione przez niego koszty są
realne. Przedstawione przez niego
metody oszczędności takie jak poleganie na własnym
sprzęcie, potencjale technicznym, posiadanie nowoczesnego sprzętu, a nadto sprzedawanie
zrębków do okolicznych tartaków są to metody dostępne tylko i wyłącznie temu jednemu
wykonawcy.
Wykazanie takich okoliczności byłoby - rzecz jasna – niemożliwe, gdyż każdy
wykonawca, startujący w postepowaniu, może posiadać dokładnie takie same możliwości.
Odwołujący wskazał, że ALPI-TECH nie udowodnił ponadto, że faktycznie posiada
konkretny, oszczędny i nowoczesny sprzęt, nie wyliczył jakie oszczędności uzyskuje dzięki
temu sprzętowi, nie wykazał, jakie jest przełożenie wynagrodzenia za wykonanie prac na
długości linii 2 km dziennie na wszystkie koszty, jakie wykonawca musi ponieść aby
realizować zadanie, na które składają się nie tylko koszty bezpośrednie, opisane przez
wykonawcę, lecz także liczne koszty pośrednie. Nie wykazał również, że jego założenie, iż 4
pilarzy dziennie jest w stanie oczyścić 2 km linii, jest prawdopodobne. W tych
okolicznościach Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 7
wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i odrzucić ofertę wykonawcy
jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę.
Uzasadniając zarzuty wobec wykonawcy Elitelas, Odwołujący wyjaśnił, że
wykonawca ten
złożył ofertę na zadania numer 6, 7, 8 ,9, 14 i 16. W związku z powyższym,
stosownie do treści punktu 3.1.1.3. SIWZ powinien był wykazać, że w okresie w okresie 3 lat
przed upływem terminu do składania ofert wykonał określone w SIWZ usługi o łącznej
wartości nie mniejszej niż 1 740 000 zł netto. Na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w
dniu 5 marca 2021 r., Elitelas
do wszystkich zadań przedstawił jeden i ten sam przedmiot
zamówienia referencyjnego, tj. wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów,
podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii SN umowa nr 42/03/ZAK/2016, realizowanej w
okresie od 4 marca 2016 r. do 31 grudnia
2019 r. o wartości łącznej 2 586 000 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że w związku z tym, iż termin składania ofert upływał w dniu 17 lutego
2021 r. wartość realizacji umowy powinna być policzona z okresu od 18 lutego 2018 r. do 31
grudnia 2019 r. Natomiast
ani z wykazu usług, ani z treści referencji, nie można ustalić, czy
w okresie, którego granice wyznaczył Zamawiający, wykonawca wykonał prace o minimalnej
wartości 1 740 000 zł. Dlatego, skoro obowiązek wykazania, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postepowaniu, ciąży na wykonawcy i na uwadze, że Elitelas nie sprostał temu
obowiązkowi, Zamawiający był zobowiązany wykluczyć go z postępowania, a jego ofertę
uznać za odrzuconą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Uzasadniając kolejno zarzuty dotyczące bezzasadnego uznania wyjaśnień
wykonawcy MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 10 i 11 za
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zarzut zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez MATPARK jako niejawnych części ofert (załączników do
protokołu) w części dotyczącej załączników numer 1 i 2 do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
na zadania numer 10 i 11
Odwołujący wskazał, że zasada jawności stanowi naczelną
zasadę, na której opiera się całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Realizuje tym samym konstytucyjną zasadę jawności działań podmiotów publicznych,
zgodnie z którą, każdy ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy
publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to jest odzwierciedlone przepisami
ustawy o dostępie do informacji publicznej oraz przepisami Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 15 kwietnia 2021 r. wezwał Zamawiającego do
opublikowania na platformie zakupowej Zamawiającego protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia wraz ze wszystkimi załącznikami do protokołu. Natomiast Zamawiający do chwili
sk
ładania odwołania nie udostępnił wnioskowanych dokumentów, nie udostępnił
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 8
uzasadnienia, dlaczego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny – w ocenie składającego
je wykonawcy
– stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie odpowiedział na wezwanie
Odwołującego ani nie poinformował, dlaczego uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
MATPARK za uzasadnione w świetle obowiązujących przepisów prawa. W ocenie
Odwołującej doszło w tym przypadku do nadużycia instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa
mającej na celu utrudnienie innym oferentom dostęp do treści oferty, a przez to weryfikację i
kontrolę złożonej przez MATPARK oferty. W szczególności działania te mają na celu
utrudnienie dostępu do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i ewentualnego
zakwestionowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą prawidłowości oceny wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, dokonanej przez Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w
żaden sposób nie wykazał, aby ta część oferty w oparciu o zasady prawidłowego i
logicznego rozumowania mogła taką tajemnicę w jakikolwiek sposób stanowić.
Odwołujący zauważył, że wyjątek od zasady jawności został określony w art. 8 ust. 3
Pzp, zgodnie z
którym zasada jawności może doznawać ograniczenia jedynie w
przypadku, gdy:
a)
informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
b)
wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty
jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, dokonane przez MATPARK odpowiadało wymogom, wskazanym w art. 8
ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do domeny publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku z
powyższym, aby uznać takie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa muszą one
stanowić:
a)
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą;
b)
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako
poufnych.
Odwołujący wyjaśnił, że od wielu lat realizuje szereg zamówień publicznych w
zakresie świadczenia usług kompleksowej wycinki na liniach przesyłowych najwyższych
napięć – tj. usług tożsamych z zakresem przedmiotowego postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego. Zauważył, że kalkulacja ceny oferty, co do zasady może posiadać
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 9
pewną wartość gospodarczą z uwagi na np. szczególną i niepowtarzalną specyfikę usług,
myśl technologiczną czy know-how, jednak każdorazowo należałoby ją szczegółowo opisać,
wykazać i poprzeć dowodami. Przy czym w tym miejscu zgodne z zasadami doświadczenia
życiowego i prawidłowego rozumowania Zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa całych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien cały
czas mieć świadomość, że przedmiot zamówienia dotyczy prac wycinkowych
ograniczających się w większości do przycinania drzew piłą spalinową w obrębie zbliżeń
zadrzewiania do linii energetycznych. W żadnym wypadku nie są to zatem usługi o
charakterze jakkolwiek skomplikowanym, unikalnym, czy też w inny sposób stanowiące
wyzwanie technologiczne. W konsekwencji z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę MATPARK jak również przyjęcie tego zastrzeżenia za uzasadnione, bez
opublikowania chociażby uzasadnienia takiego zastrzeżenia, jest działaniem, które należy
zakwalifikować jako czynność pozorną, która ma na celu nadużycie prawa i doprowadzenie
do bezprawnego utrudnienia lub uniemożliwienia skorzystania przez innych uczestników
postępowania z przysługujących im środków ochrony prawnej określonych w Pzp. Powołanie
się w przedmiotowym postępowaniu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest zatem w świetle
aktualnego
i
powszechnie
akceptowanego
orzecznictwa
niedopuszczalne.
Samo
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy każdorazowo powinno być skrupulatnie i wnikliwie
analizowane przez Zamawiającego, a zastosowanie art. 8 ust. 3 Pzp stanowi absolutny
wyjątek od zasady wyrażonej expressis verbis w art. 8 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał także,
że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby jakiekolwiek inne działania zostały
rzeczywiście podjęte przez MATPARK celem ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Brak
informacj
i czy informacje te przechowywane są zgodnie z wewnętrznymi procedurami
zapewniającymi ich właściwą i skuteczną ochroną, tj. z zastosowaniem stosownych
zabezpieczeń. Brak również informacji czy tego rodzaju postanowienia o zachowaniu
poufności znajdują się w umowach z pozostałymi osobami skierowanymi do realizacji
zamówienia.
Końcowo Odwołujący wskazał, że całkowite zignorowanie przez Zamawiającego jego
wniosku o odtajnienie wyjaśnień MATPARK w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzez brak
chociażby wyjaśnienia dlaczego wyjaśnień nie odtajni, jakie były argumenty wykonawcy
mające przemawiać za uznaniem tych wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego
Zamawiający uznał je za zasadne, stanowi rażący przykład naruszenia zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 10
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że postanowienia SIWZ nie stawiają wprost
wymogu przedstawienia przez wykonawcę dokumentu polisy wraz z dowodem uiszczenia
składki. SIWZ dopuszcza ponadto także wykazanie spełnienia warunków dotyczących
sytuacji
ekonomicznej
i
finansowej
poprzez
przedstawienie
innego
dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez niego. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że skoro ALPI-
TECH przedłożył mu prawidłową polisę to mógł zasadnie przyjąć, że wykonawca ten
skutecznie wykazał, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez Zamawiającego – posiadał bowiem potwierdzający to dokument, zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający uznał zarzut Odwołującego
dotyczący niewykazania przez ALPI-TECH objęcia ochroną ubezpieczeniową, za
niezasadny.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazał, że uznał,
że pomimo, iż wyjaśnienia ALPI-TECH były wprawdzie zwięzłe, jednak w ocenie
Zamawiającego – wystarczające w celu wyjaśnienia zaproponowanej stawki. Zamawiający
wyjaśnił, że z własnego doświadczenia może potwierdzić, że ALPI-TECH cały czas działa na
rynku i zaproponowana przez niego cena jest wyższa niż cena wykonania zadań w
poprzednich umowach realizowanych przez
Zamawiającego. Cena ta jest realna i umożliwia
wykonanie zamówienia z zyskiem. Zamawiający wskazał, że średnia z wybranych do
realizacji zamówienia ofert ze wszystkich 3 prowadzonych przez niego postępowań na
wycinkę na liniach niskiego napięcia wynosi brutto 985 zł za wycinkę 1 km linii nN. Mając na
względzie powyższe, cenę realizacji usługi wycinkowej zaproponowaną przez firmę ALPI-
TECH w kwocie
1240,92 zł zależy uznać jako jedną z najwyższych (jednocześnie
akceptowalnych). Ponadto
podkreślił, że ALPI-TECH od wielu lat realizuje prace jako
samodzielny wykonawca lub podwykonawca na terenie przedmiotowego zadania, w skutek
czego posiada wiedzę, znajomość terenu i lokalnych uwarunkowań, co w ocenie
Zamawiającego pozwala na realne oszacowanie ceny realizacji usług wycinkowych w danym
obszarze.
O
dnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy Elitelas, Zamawiający wskazał,
że określone w SIWZ warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców
obejmują m.in. wykazanie, że wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych – wykonuje, usługi: wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach
czynnych napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub w zakresie prac
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 11
elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub wycinki i pielęgnacji drzew, w okresie
ostatn
ich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż kwoty
wskazane w pkt 3.1.1.3 SIWZ. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami SIWZ, w przypadku
składania oferty na więcej niż jedno zadanie przedmiotu zamówienia, wartość usług
zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych realizowanych przez
w
ykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi być nie mniejsza niż suma
wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla poszczególnych części
przedmiotu z
amówienia, na które wykonawca składa ofertę.
Elitelas w celu wykazania pow
yższych przesłanek przedłożył na wezwanie
Zamawiającego załącznik nr 3 do SIWZ, gdzie jako usługę na potwierdzenie spełnienia
warunku podał umowę pt. „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów
i gałęzi w pasie czynnych linii SN umowa nr 42/03/ZAK/2016”, realizowaną na rzecz
Zamawiającego. Jednocześnie w treści ww. Wykazu wykonawca powołał się na załączony
do niego jako załącznik – List referencyjny, wystawiony przez Zamawiającego. Dokument ten
zawiera odniesienie do trzech umów realizowanych na rzecz Zamawiającego:
1.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 3 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Krowodrza. Umowa nr
43/03/ZAK/2016 na kwotę 1.501.950,74 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019;
2.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii el
ektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 2 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Podgórze. Umowa nr
42/03/ZAK/2016 na kwotę 2.586.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
3.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 10 linie napowietrzne WN obszar OKR Południe. Umowa nr
50/03/ZAK/2016 na kwotę 1.727.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
Zamawiający wyjaśnił, że w związku z tym, że wszystkie powyższe zadania i umowy
wykonywał na jego rzecz, był on w posiadaniu zarówno danych dotyczących wartości
zrealizowanych usług, jak i samej treści umów. W myśl art. 26 ust. 6 Pzp, wykonawca nie
jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 12
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i
ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyz
acji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 700, 730, 848 i 1590). Powyższe potwierdza również treść
§10 ust. 2 rozporządzenia dokumentowego zgodnie z którym: „W przypadku wskazania
przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które
znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w
celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z
posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że dokonując sprawdzenia wartości zamówień
referencyjnych, wziął pod uwagę kwoty zadań wykonanych przez Elitelas we wcześniejszych
postępowaniach, z uwzględnieniem zasad wypłaty wynagrodzenia wynikających z tych
umów, z podziałem na poszczególne lata. Zamawiający podkreślił, że dla obliczenia kwoty
referencyjnej dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia na potrzeby niniejszego
postępowania powinny być brane pod uwagę wartości usług zrealizowanych w okresie 3 lat
przed upływem terminu składania ofert (17 lutego 2021 r.), a zatem licząc od 18 lutego 2018
r. do 31 grudnia 2019 r. (końcowy termin realizacji umów). Suma kwot wypłaconych
wykonawcy Elitelas z tytułu ww. umów w tym okresie referencyjnym została obliczona
poprzez zliczenie kwot wypłaconych na podstawie ww. umów w kwartałach II-IV roku 2018 r.
(z pominięciem I kwartału) oraz kwartałach I-IV roku 2019. Wynagrodzenie wypłacone za
prace zrealizowane w kwartałach II-IV roku 2018 r. wynosi łącznie 886 165,50 zł netto;
wynagrodzenie wypłacone za prace zrealizowane w roku 2019 r. wynosi 1 438 188,12 zł
netto. Łączna kwota referencyjna doświadczenia wykonawcy wynosi zatem 2 324 353,62 zł,
a zatem przekracza znacząco wymaganą wartość minimalną.
W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania dotyczące wykonawcy
Elitelas są bezzasadne, bowiem wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu.
Odn
osząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy MATPARK i bezzasadnego
uznania jego
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na zadaniu numer 10 i 11 za
tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, że w złożonym uzasadnieniu objęcia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawca ten określił dokładnie, które
informacje podlegają utajnieniu i jako takie nie podlegają ujawieniu w ramach postępowania.
Po zapoznaniu się z ww. uzasadnieniem, Zamawiający poddał ww. dokument dokładnej i
rzetelnej analizie, a w
szystkie czynności w ramach powyższego badania wykonywane były
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 13
przez osoby uprawnione, zapewniające bezstronność, rzetelność i obiektywizm.
Zamawiający wyjaśnił, że stwierdził po pierwsze, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
zostało złożone wraz ze złożeniem informacji objętych tajemnicą, a zatem z zachowaniem
ustawowego terminu. W uzasadnieniu wykonawca MATPARK
uwzględnił szczegółowe
uzasadnienie, dlaczego dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w
szczególności, że informacje te stanowią informacje organizacyjne lub posiadające wartość
gospodarczą, nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne innym wykonawcom, a także
wskazał, jakie czynności podjął względem ww. informacji w celu zachowania ich w poufności
oraz dołączył stosowne dokumenty na potwierdzenie wykonania tych działań.
W konsekwencji Zamawiający wyjaśnił, że dokonując analizy uzasadnienia oraz
informacji objętych zastrzeżeniem, uznał za przekonującą argumentację MATPARK
dotyczącą spełnienia poszczególnych przesłanek objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Kolejno wskazał, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie ma obowiązku
wykazywać wobec innych wykonawców, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę odpowiada wymogom, określonym w art. 8 ust. 3 Pzp. Obowiązek taki nie
wynika z żadnego przepisu prawa, a Zamawiający ma bowiem jedynie zweryfikować, czy
wykonawca, który zastrzegł informacje, dochował wszelkich wymogów przewidzianych w
ustawie, a zatem czy zastrzeżenie jest skuteczne.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje si
ę przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 14
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione
zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego oraz odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykonawcy ALPI-TECH wskazać należy, że
Izba za bezzasadny
uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ALPI-TECH
pomimo, że nie wykazał on, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, bowiem z treści złożonych dokumentów nie wynika, że polisa
ubezpieczeniowa
została opłacona, a wykonawca ten nie przedłożył dokumentu
potwierdzającego jej opłacenie.
Wskazać należy, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia dokumentowego, w
celu p
otwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać
dokumentów
potwierdzających,
że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Zamawia
jący określając w punkcie 3.1.1.2 SIWZ warunek udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
wskazał, że uzna, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej Przedmiotem Zamówienia w kwotach
szczegółowo wskazanych w tym punkcie. Jednocześnie określił, że uzna, że Wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
jeśli Wykonawca udowodni posiadanie polisy OC lub innego dokumentu potwierdzającego,
że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o wartości nie niższej niż określona
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 15
dla zadania, dla którego wymagania są wyższe.
Wykonawca ALPI-
TECH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 11
marca 2021 r. przedstawił dokument polisy nr 1057563635, na którym widnieje informacja o
zakresie ubezpieczenia, okresie ubezpieczenia (27 lutego 2021
– 26 lutego 2022 r.), jak
również wysokości składki oraz o terminie jej płatności (12 marca 2021 r.). W dniu
przedłożenia przez wykonawcę dokumentu polisy (11 marca 2021 r.) termin zapłaty składki
jeszcze nie upłynął. A jak wynika z akt sprawy, na dzień składania ofert wykonawca ten, nie
opłacił jeszcze polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Niemniej jednak
wskazać należy, że z treści polisy złożonej przez wykonawcę ALPI-
TECH w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że została ona wystawiona w dniu 27
lutego 2021 r.
z terminem płatności do 12 marca 2021 r., a ubezpieczenie obejmuje okres od
dnia 27 lutego 2021
– 26 lutego 2022 r. Oznacza to, że w dniu wyznaczonym na składanie
ofert ALPI-TECH
był objęty wymaganym ubezpieczeniem i dysponował dokumentem
potwie
rdzającym ten fakt (polisą). Izba stwierdziła, że objęcie wykonawcy ubezpieczeniem
od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w
którym rozpoczął się okres ubezpieczenia. Powyższe wprost wynika z przepisów art. 814 § 1
i
§ 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1 K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej,
odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu
umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej
raty. Natomiast z
dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela
jeszcze przed
zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty.
W ocenie Izby
powyższe przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym
postanowieniem
SIWZ,
dopuszczającym
wykazanie
faktu
objęcia
wykonawcy
ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej nie tylko
opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym
posiadanie takiego ubezpieczenia.
Izba stwierdziła, że niniejszym stanie faktycznym wykonawca ALPI-TECH na dzień
składania ofert nie dysponował opłaconą polisą. Niemniej jednak dysponował innym
dokumentem potwierdzającym fakt posiadania ubezpieczenia w wymaganym zakresie. Tym
dokumentem była nieopłacona polisa, gdyż z jej treści oraz z przytoczonych wyżej przepisów
prawnych wynikał fakt posiadania ubezpieczenia. Wykonawca zaś – zgodnie z
postanowieniem 3.4.1. SIWZ
– mógł wykazać posiadanie ubezpieczenia innym dokumentem
niż opłacona polisa. Podkreślić ponadto należy, że wbrew stanowisku Odwołującego
nieopłacona polisa stanowi „inny dokument”. Zamawiający w SIWZ powyższej okoliczności
nie wykluczył, ani też nie wskazał na żaden inny konkretny dokument, którym może posłużyć
się wykonawca. Skoro więc SIWZ nie wykluczało możliwości posłużenia się nieopłaconą
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 16
polisą jako dowodem potwierdzającym objęciem ochroną ubezpieczeniową, to a contrario
Izba uznała, że powyższe było dopuszczalne.
Tym samym Izba stwierdziła, że powyższy zarzut podlegał oddaleniu.
Izba za zasadny uz
nała natomiast zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ALPI-
TECH na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na fakt, że poprzez złożenie
wyjaśnień wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny oferty w
zakresie zadania nr 1
zamówienia.
Podkreślić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei w myśl art.
90 ust. 1 Pzp
, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielo
nej na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp
, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp
ciężar dowodu że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wyko
nawcy składającego taką ofertę.
Uwzględniając treść wyjaśnień ALPI-TECH zgodzić należało się z Odwołującym, że
złożone wyjaśnienia są ogólnikowe. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał na metody
oszczędności takie jak poleganie na własnym sprzęcie, potencjale technicznym, posiadanie
nowoczesnego sprzętu, a nadto sprzedawanie zrębków do okolicznych tartaków. Jednakże
wykonawca ten w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu jakie oszczędności może
poczynić korzystając z powyższych metod, jak powyższe metody wpłynęły na możliwość
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 17
obniżenia ceny. Ponadto Izba stwierdziła, że ALPI-TECH nie przedłożył Zamawiającemu
żadnych dowodów potwierdzających, że faktycznie posiada konkretny, oszczędny i
nowoczesny sprzęt, nie wyliczył jakie oszczędności uzyskuje dzięki wykorzystaniu właśnie
tego
sprzętu. ALPI-TECH nie wykazał także w jaki sposób skalkulował wynagrodzenia za
wykonanie prac na długości linii 2 km dziennie w taki sposób, aby umożliwić Zamawiającemu
ustalenie, że powyższe uwzględnia wszystkie koszty, jakie wykonawca musi ponieść aby
realizować zadanie, na które składają się nie tylko koszty bezpośrednie, opisane przez
wykonawcę, lecz także liczne koszty pośrednie. Nie wykazał również, że jego założenie, iż 4
pilarzy dziennie jest w stanie oczyścić 2 km linii, jest prawdopodobne.
Podkreślić należy, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że
wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę.
Wyk
onawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub
kosztu na niskim poziomie. Zgodzić należało się z Odwołującym, że wyjaśnienia ALPI-TECH
zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji
niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie
popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Tym bardziej, że na mocy art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawi
ający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub
jeżeli dokonana ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych lakonicznie kosztów pracy - zgodzić należało
się z Odwołującym, że koszty te zostały przedstawione w sposób ogólnikowy, a dodatkowo
wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przedstawione koszty pracy.
Po
dkreślić należy, że ALPI-TECH nie przedstawił dowodów, na okoliczności przedstawione
w swoich wyjaśnieniach, w szczególności dowodów odnoszących się do kosztów pracy (w
postaci ewentualnych umów potwierdzających koszty osobowe wskazane lakonicznie w
wyjaśnieniach). Nie znalazły się również w złożonych wyjaśnieniach informacje dotyczące
wybranych rozwiązań technicznych, wykonawca posiłkował się wyłącznie ogólnikowymi
stwierdzeniami, ze posiada
nowoczesny sprzęt, zaplecze techniczne, a także że będzie
sprzeda
wał zrębki do okolicznych tartaków. Podkreślić należy, że Zamawiający w wezwaniu
z dnia 25 marca 2021r.
wyraźnie wskazał, w wezwaniu, że złożone wyjaśnienia oraz dowody
powinny potwierdzać okoliczności wynikające z art. 90 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Izba
uznała, że ALPI-TECH na wezwanie Zamawiającego,
przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne oraz pozbawione jakichkolwiek dowodów
pod postacią dokumentów, wobec powyższego odwołanie w tym zakresie należało
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 18
uwzględnić oraz nakazać Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy ALPI-TECH w
zadaniu nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Przechodząc kolejno do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę
Elitelas wskazać należy, że Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.1.3 SIWZ określił,
że warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców obejmują m.in.
konieczność wykazania, że wykonawca wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych – wykonuje, usługi: wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych
napowietrznych linii elektroenergetycznych nN, SN, WN, lub w zakresie prac
elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub wycinki i pielęgnacji drzew, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż kwoty
wskazane w pkt 3.1.1.3 SIWZ. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami SIWZ, w przypadku
składania oferty na więcej niż jedno zadanie Przedmiotu Zamówienia, wartość usług
zrealizowanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych realizowanych przez
Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, musi być nie mniejsza niż suma
wartości zamówień określonych przez Zamawiającego dla poszczególnych części
Przedmiotu Zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę.
Elitelas w celu wykazania powyższych przesłanek przedłożył na wezwanie
Zamawiającego Załącznik nr 3 do SIWZ, tj. Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług
wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasach czynnych linii elektroenergetycznych
nN, SN, WN, lub w zakresie prac elektroenergetycznych na liniach napowietrznych, lub
wycinki i pielęgnacji drzew, dla poszczególnych zadań, w ramach których wskazał umowę pt.
„Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych
linii SN umowa nr 42/03/ZAK/2016”, realizowaną na rzecz Zamawiającego. W treści Wykazu
wykonawca
powołał się na załączony do niego jako załącznik – List referencyjny, wystawiony
przez Zamawiającego. Dokument ten zawiera odniesienie do trzech umów realizowanych na
rzecz Zamawiającego:
− „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 3 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Krowodrza. Umowa nr
43/03/ZAK/2016 na kwotę 1.501.950,74 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019;
− „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 19
S. A.” w zakresie części 2 linie napowietrzne SN obszar OKR Region Podgórze. Umowa nr
42/03/ZAK/2016 na kwotę 2.586.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
obowiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
− „Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie
czynnych linii elektroenergetycznych SN i WN na obszarze działania TAURON Dystrybucja
S. A.” w zakresie części 10 linie napowietrzne WN obszar OKR Południe. Umowa nr
50/03/ZAK/2016 na kwotę 1.727.000,00 zł netto (stan na dzień 31.12.2019). Okres
ob
owiązywania umowy: 04.03.2016-31.12.2019.
Izba
dopuściła i przeprowadziła dowód ze złożonych na rozprawie przez Elitelas
dowodów stanowiących faktury VAT, protokoły odbioru usług objętych ww. umowami.
W oparciu o powyższe dowody oraz wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawie Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu jako
niezasadny
. W tym zakresie Izba kierowała się art. 26 ust. 6 Pzp w zw. z § 10 ust. 2
rozporządzenia dokumentowego. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 6 Pzp „Wykonawca nie
jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy. Z kolei przepis § 10 ust. 2 rozporządzenia
dokumentowego
stanowi, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu
zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez
za
mawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych
oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne”. Takimi dokumentami są w
szczególności dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia (za wyrokiem KIO
z 26.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2160/17).
Izba ustaliła, że z przedłożonych przez Elitelas dowodów wynika, że w okresie
wymaganym przez Zamawiającego zrealizował on usługi o wymaganej przez
Zamawiającego wartości tj. 1 740 000 zł. Zamawiający zatem w sposób prawidłowy odstąpił
od wzywania wykonawcy do wskazania wartości usług w wymaganym okresie, bowiem jak
wskazał był on w posiadaniu dokumentów i umów, na podstawie których wypłacał
wyk
onawcy Elitelas wynagrodzenie w poszczególnych okresach roku 2018 i 2019. W
związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykonawca Elitelas spełnił
warunki udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 20
Izba odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących wykonawcy MATPARK ustaliła,
że pismem z dnia 24 marca 2021 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień, o
których mowa w art. 90 Pzp, tj. wyjaśnień poziomu zaoferowanej w ofercie ceny w zakresie
zadania nr 10 oraz 11
zamówienia.
Wyjaśnień takich MATPARK udzielił pismem z 29 marca 2021 r., które składało się z
pism
a zatytułowanego „Wyjaśnienia ceny” oraz z dwóch załączników: 1. Uzasadniania
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz 2. Wyjaśnienia ceny – tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający, na platformie zakupowej umieścił tylko i wyłącznie pismo z dnia 29
marca 2021r. zatytułowane: „Wyjaśnienia ceny”. Jak Zamawiający wyjaśnił podczas
rozprawy nie przekazał omyłkowo uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Strony te Zamawiający przekazał Odwołującemu w pod koniec rozprawy.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów wskazać należy, że pojęcie
„tajemnicy przedsiębiorstwa” zostało zdefiniowane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tą
definicją przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp, zamawiający może ograniczyć
dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie. Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww.
p
rzepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
z
astrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp,
określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać
zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie, wskazując, iż powinno to
nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być
wykazana w
raz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww.
przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 21
skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww.
instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań
postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z
przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Uwzględniając powyższe wskazać należy, że MATPARK dokonując zastrzeżenia jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oraz załączników takich jak umowy o pracę wraz
z aneksami,
kalkulacje i kosztorysy oraz oferty cenowe od potencjalnych podwykonawców -
w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Izba analizując treść pisma „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” stwierdziła, że
wykonawca MATPARK
nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych w
art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W
piśmie pt. „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” MATPARK
wskazał, że informacje zawarte w piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym know-
how dotyczącego sposobu wyliczenia ceny, ofert i cen za wykonanie konkretnych prac oraz
koszty pracy
wyjaśniając, że informacje te potencjalnie zaoszczędzą wydatków związanych z
poszukiwaniem tego typu informacji, ofert, w tym osób do zatrudnienia oraz mogą zwiększyć
zysk, jeżeli po uzyskaniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
okazałoby się że konkurencja płaciła więcej, co w opinii MATPARK posiada wartość
gospodarczą.
Wyjaśnić należy, za wyrokiem Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16, iż
wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego
dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa
autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zas
tosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć
w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny
wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 22
potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie
zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w
związku z tym postępowaniem. Lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa sprowadzała się w istocie do ogólnych, pozbawionych dowodów,
stwierdzeń, iż ujawnienie treści zastrzeżonych załączników może przyczynić się do
podniesienia wydatków związanych z poszukiwaniem tego typu informacji, ofert, w tym osób
do zatrudnienia oraz mogą zmniejszyć zysk, jeżeli po uzyskaniu informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa okazałoby się, że konkurencja płaciła więcej. W ocenie
składu orzekającego Izby powyższe, wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i
odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie może być uznane za wystarczające do uznania,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać również należy, iż
samo twierdzenie przez wykonawcę, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi go na
potencjalne
ryzyko poniesienia szkody majątkowej nie stanowi faktycznego wykazania
szkody, którą mógłby ponieść wykonawca na skutek braku utajnienia informacji w
postępowaniu. Ponadto dostrzec należy, iż MATPARK nie wykazał, iż zastrzeżone przez
niego informacje mają charakter względnie stały, niezmienny, są dla niego unikalne i
ukształtowane niezależnie od udziału wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a w których wykonawca upatrywał wartości
gospodarczej. W końcu dodać również należy, iż utajnianie przez wykonawców informacji
dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu utrudnienia innym wykonawcom
zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy. W związku z
powyższym Izba stwierdziła, że wykonawca MATPARK nie zdołał wykazać wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Zatem już jedynie dodatkowo Izba wskazuje, że z merytorycznego punktu widzenia,
przesłanek art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie spełniają informacje wynikające z przepisów, np.
dotyczących minimalnego wynagrodzenia. Również sposób wyliczenia kosztu na podstawie
ustawy o rachunkowości nie jest żadnym know-how konkretnego przedsiębiorcy, lecz wiedzą
powszechnie dostępną i dość szeroko stosowaną wśród przedsiębiorców. Nie jest także
indywidualnym know-how wykonawcy obliczenia
ceny sprzętu i urządzeń. W ocenie Izby za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uznać również przyjętej ilości roboczogodzin, ani też
zakładanego zysku. Fakt posiadania pracowników posiadających określone szkolenia czy
uprawnienia
także nie sposób uznać za jakiekolwiek know-how przedsiębiorcy. Powyższe
jest bowiem uwarunkowane przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 23
Podkreślić należy, że MATPARK złożył umowy o pracę i aneksy utajniając w ich treści
imiona i nazwiska a także inne dane wrażliwe, co w pełni chroni dane osób z którymi umowa
została podpisana.
Podkreślić należy dalej, że w związku z faktem, że Zamawiający przekazał pod
koniec rozprawy
Odwołującemu uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa który, notabene, w
ogóle nie zostało przez MATPARK zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, powoduje,
że w tym zakresie orzeczenie Izby stało się zbędne. Izba podkreśla więc jedynie, co już
wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie powodów
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swojej
istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich
tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Zamawiający zaś tym bardziej nie może odmówić
wykonawcy dostępu do informacji, które nie zostały w ogóle zastrzeżone. Izba zauważa
ponadto
, że – nawet jeśli brak przekazania powyższych stron nastąpił przypadkowo i przez
pomyłkę – to Zamawiający dysponował wystarczającym czasem pomiędzy dniem złożenia
odwołania a dniem rozprawy, by tę omyłkę naprawić.
W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również
wielokrotnie, podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem
zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 i 2 Pzp), jak i jego przejrzystości (art. 7 ust. 1
Pzp
), zastrzeganie takie powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli
zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np.
dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze
zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich
fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż
w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe
dokumenty
– od początku do końca – są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie Zamawiającego w zakresie wskazanym w
niniejszym zarzucie nie było niczym usprawiedliwione, zwłaszcza wobec sposobu
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, jak i rodzaju informacji zawartych w wyjaśnieniach,
których charakter, przynajmniej w znaczącej większości, nie był trudny do oceny oraz
orzecznictwa Izby dotyczącego możliwości zastrzegania uzasadnienia (wykazania, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych), stanowiło też istotne i poważne naruszenie ww.
zasad art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Tym samym Izba uznała, że, wobec przepisów regulujących wnoszenie środków
ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne
jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach 10 i 11
Sygn. akt KIO 1185/21
str. 24
zamówienia. Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący będzie
mógł negować wyjaśnienia MATPARK oraz poziom zaoferowanej przez niego ceny, co może
doprowadzić do weryfikacji badania oferty wykonawcy, Izba uznała, że powyższe może mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się
przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437).
Izba
oddaliła wniosek wykonawcy P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą ALPI-TECH P. B. z siedzibą w Wadowicach oraz wykonawcy Usługi Leśne i
Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. z siedzibą w Baranowie Sandomierskim o zasądzenie zwrotu
kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Wskazać należy, że
możliwość zasądzenia kosztów na rzecz wykonawców przystępujących po stronie
Zamawiającego jest możliwe jedynie w sytuacji kiedy Zamawiający uwzględni zarzuty
odwołania w całości lub w części i w tym zakresie wykonawca przystępujący po stronie
Zamawiającego wniesie sprzeciw. Taka sytuacja natomiast w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie wystąpiła.
Przewodniczący:…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
