rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1053/21
KIO 1053/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Magdalena Rams Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Magdalena Rams Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę TPF Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Annopol 22 (03-236 Warszawa)
w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa),
a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w
Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sweco
Polska Sp. z o.o
. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Franklina Roosvetla 22 (60-829 Poznań)
oraz K. Sz.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
Inżynieryjnego K. Sz. z siedzibą w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 27A lok. 100 (18-
300 Zambrów), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę TPF Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Annopol 22 (03-236 Warszawa)
w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa),
a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w
Białymstoku z siedzibą w Białymstoku przy ul. Zwycięstwa 2 (15-703 Białystok)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sweco
Polska Sp. z o.o
. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Franklina Roosvetla 22 (60-829 Poznań)
oraz K. Sz.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
Inżynieryjnego K. Sz. z siedzibą w Zambrowie przy Al. Wojska Polskiego 27A lok. 100 (18-
300 Zambrów), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
trzydzieści cztery złote, trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
………………………….
Sygn. akt: KIO 1053/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego na
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktami pn.: 1) „Projekt i budowa Obwodnicy Suchowoli w ciągu drogi
krajowej nr 8” 2) „Projekt i budowa Obwodnicy Sztabina w ciągu drogi krajowej nr 8”, zwane
dalej „postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 250-625286.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) art. 90 ust. 3 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
o
dwołującego z dnia 17 lutego 2021 r.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”),
pomimo iż oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ a zamawiający nie wskazał w
uzasadnieniu faktycznym żadnej sprzeczności;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż
jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 26 marca 2021 r polegającej na odrzuceniu
oferty o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą i ubiega się o udzielenie zamówienia, a w wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że cena jego oferty w wysokości 14
733 703,52 zł jest ofertą z najniższą ceną wśród wszystkich złożonych ofert. Jest niższa o 2
228 894,33 zł (13,14 %) od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz o 3 609 323,38
zł (19,68 %) niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Z
daniem odwołującego zamawiający biorąc pod uwagę liczbę złożonych ofert przyjął, że
ceny jednostkowe pozostałych ofert stanowią odzwierciedlenie powszechnie przyjętych
stawek rynkowych.
Nie odniósł się natomiast do aspektu, w jaki sposób sam dokonał
kalkulacji wartości przedmiotowego zamówienia i w jaki sposób określił budżet oraz zapisy
SIWZ w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej.
Jak zwrócił uwagę odwołujący w wezwaniu z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający stwierdził
Oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie. Zamawiający
będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności czynniki wskazane w art. 90
ust 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Natomiast w odrzuceniu z dnia 25 marca 2021 r. zamawiający
wskazał, iż Wykonawca nie przedłożył szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych netto w
38 pozycjach o które pytał Zamawiający, a także nie przedstawił żadnych konkretnych
argumentów, ani dowodów potwierdzających, żezaoferowane ceny jednostkowe są cenami
realnymi, rynkowymi.
(...)
Wraz z wyjaśnieniami z dnia 17.02.2021 załączyli Państwo oświadczenie z dnia 27.01.2021
r. złożone przez Instytut Diagnostyki i Technologii Budownictwa z siedzibą w miejscowości
Strzałkowo, zgodnie z którym ww. podmiot zobowiązuje się do zapewnienie zespołu
eksperckiego w ramach Kontraktu, w którym ujęto zakres liczbowy dniówek świadczenia
usługi - „co najmniej 8 godzin w dobie", (..) Przedłożone oświadczenia nie mogą być uznane
za prawidłowe w szczególności uwzględniając fakt, ze ceny te są niewiarygodnie niskie w
porównaniu do stawek rynkowych. Zgodnie z danymi GUS, przeciętne miesięczne
wynagrodzenie brutto w branży budowlanej wynosi ponad 5 000 zł, przy czym
wynagrodzenie to jest ustalane z uwzględnieniem wszystkich stawek w branży, również
niewykwalifikowanych.
Jak stwierdziła KIO w swym orzeczeniu z dnia 22.02.2021 r. KIO 211/21, „w świetle przepisu
art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących
kosztów pracy nie może wskazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie prze
pisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265)”. Minimalne wynagrodzenie jest
nieprzekraczalnym minimum płacowym ustalanym w celu wykluczenia szkodliwej dla
pracowników konkurencji pracodawców w obniżaniu kosztów poprzez zaniżanie płac. W
kontekście powyższego należy zauważyć, że Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że
zatrudnieni przez niego Eksperci będą otrzymywali „godziwą płacę" za swoje specjalistyczne
usługi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przyjęta przez zamawiającego argumentacja nie znajduje
odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ. Zgodnie z postanowieniami IDW, Tom l, pkt 15.3
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W
przypadku wskazanych cen jednostkowych, pozycją rozliczeniową jest dniówka. Definicje
dniówki normują postanowienia SIWZ, Tom II Projekt Umowy, gdzie w § 1 Definicje
określono:
Dniówka; jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta
wskazana w Formularzu Cenowym,
stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z
Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co
najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad
obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie
wynagrodzenia Konsultanta.
W ocenie odwołującego SIWZ jasno wskazywała, że cena jednostkowa obejmuje koszt
wykonania
jednej jednostki i w żadnym punkcie nie określa, iż w tej jednostce musi być
zawarta całość wynagrodzenia danego eksperta, nie określa również kwot minimalnych ani
maksymalnych, jakie w danych jednostkach rozliczeniowych należy uwzględnić. Nie było
zgodne
z ww. postanowieniami SIWZ twierdzenie zamawiającego, iż Wykonawca przyjął
cenę jednostkową w wysokości 20 zł dla poszczególnych ekspertów wynosi od 89 do 676
dni.
Uwzględniając średnią liczbę dni roboczych w 2021 i 2022 roku oznacza to obowiązek
realizowa
nia usługi przez poszczególne osoby z personelu ekspertów od jednego do ponad
trzech lat. Sposób realizacji usługi przez personel Wykonawcy, określony przez
Zamawiającego w Istotnych postanowieniach umowy, w szczególności § 13 ust 16, § 27 i §
28, które w sposób konstytutywny określają obowiązujące zasady realizacji przedmiotu
zamówienia przez personel Wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowa usługa ma trwać przez okres 65 miesięcy, co
oznacza, iż osoba na którą zamawiający rozdysponował 89 dni pracy, może średnio
pracować 1 dzień w miesiącu i w tym czasie nie jest uprawniona do podejmowania innych
zajęć zarobkowych. Kwestia ta została uregulowana w Tom II SIWZ, Projekt Umowy, § 11
Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne, pkt. 13 Konsultant zobowiązuje się do
zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni
Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z
wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym
HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy
Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących
lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający
wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym ust,
jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu
interesów. Zastrzeżenie w sposób jasny dotyczy tylko przypadku, w którym dodatkowe
czynności mogą kolidować lub uniemożliwiać wykonywanie usługi, w przeciwnym wypadku
nie ma nawet konieczności informowania o takim zdarzeniu.
Najistotniejszym dla odwołującego argumentem był jednak stan faktyczny, istniejący u
zamawiającego – zdaniem odwołującego sam zamawiający nie zastosował się do
argumentów, które wskazał w piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego. Sam zamawiający w
prowadzonych przez siebie równolegle postępowaniach określa wysokość „dniówek” w
kwotach bardzo niskich
– tj. takich, które w przedmiotowym postępowaniu „budzą
wątpliwości” zamawiającego co do ich rynkowego charakteru oraz zgodności z przepisami.
Zapisy odnośnie sposobu kalkulacji ceny były takie same we wszystkich postępowaniach
równolegle prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a tym
samym obowiązywały w nich dokładnie takie same zasady ustalania ceny ofertowej i
sposobu jej rozliczenia. W odwołaniu zawarto tabele zawierającą postępowania, w których
średnia wartość dniówki ustalona przez zamawiającego na etapie szacowania wartości
zamówienia, nie pokrywała minimalnego wynagrodzenia. W ocenie odwołującego we
wszystkich postępowaniach zamawiający szacował ten budżet na podstawie rozpoznania
rynku wartości usług tego samego rodzaju w oparci o preliminarz kosztów (wstępny
kosztorys inwestorski) lub
Bazy cen nadzorów GDDKiA, co wpisywał do protokołu z
postępowania w Dziale nr 2, ppkt 4. Co więcej w postępowaniu Pełnienie nadzoru nad
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu
drogi krajowej nr 51" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Numer
postępowania: O/OL.D-3.2410.6.2020” przedstawił harmonogram szacowania wartości
zamówienia w podziale na dniówki i ceny jednostkowe za poszczególne dniówki. I tak dla 19
osób spośród Personelu Innego, aż 8 ekspertów ma przyjęte wartości dniówek poniżej
wartości minimalnego wynagrodzenia na które powołuje się zamawiający. Przedmiotowy
kontrakt ma trwać 30 miesięcy, a więc wg interpretacji zamawiającego przedmiotowe osoby
będą pracowały tylko i wyłącznie przy przedmiotowej usłudze, co najmniej 8 godzin dziennie
lub więcej, zarabiając wynagrodzenie niższe niż minimalne krajowe oraz nie podejmą żadnej
innej pracy zarobkowej. Wobec czego argumentacja zamawiającego, że dana jednostka
rozliczeniowa musi być wyższa niż wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę jest
argumentacją błędną, sprzeczną z działaniami samego zamawiającego. Zamawiający nie
może stosować innych zasad dla oceny swoich czynności, a innych zasad – dla czynności
wykonawców. A zatem zamawiający musi wybrać jedno z poniższych rozwiązań:
-
uznać, że „dniówka” jest jednostką rozliczeniową niezależną od wynagrodzenia
otrzymywanego przez specjalistów – co wynika z ww. postępowań – czego skutkiem jest
wadliwość odrzucenia oferty odwołującego;
-
unieważnić wszystkie wskazane w odwołaniu postępowania, gdyż na etapie szacowania
ceny zamawiający rażąco naruszył prawo przez przyjęcie, że specjaliści mają zarabiać mniej
niż wynagrodzenie minimalne, co powoduje, że postępowania obarczone są niemożliwą do
usunięcia wadą.
Odwołujący skonstatował, że zamawiający nie może wybiórczo stosować sobie jednej z
dwóch ww. argumentacji, w zależności od tego, która jest dla niego wygodniejsza i
korzystniejsza.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sweco Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu oraz K. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa Inżynieryjnego K. Sz. z siedzibą w Zambrowie.
Zamawiający w dniu 10 maja 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 6 kwietnia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się wszystkich zarzutów odwołania wykazał, że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie
wszystkich podniesionych
zarzutów.
Wo
bec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz K. Sz.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K.
Sz.
z siedzibą w Zambrowie (zwanych dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną
do akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego;
- wezwanie z dnia 9 lutego 2021 r. skierowane do
odwołującego w sprawie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 19 lutego 2021 r. udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
-
pismo z dnia 25 marca 2021 r. w sprawie odrzucenia oferty odwołującego;
2)
załączony do odwołania i złożony dodatkowo na rozprawie na arkuszu A3 kosztorys
zamawiającego dotyczący szacowania wartości zamówienia w postępowaniu na
Pełnienie nadzoru na projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania Kontraktem
pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51”;
3) z
łożony na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego kosztorys cenowy
dotyczący szacowania wartości zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje
W pkt 15.1 Tomu I SIWZ (IDW) zamawiający wskazał, że Cena oferty zostanie
wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ.
Natomiast zgodnie z pkt 15.3 IDW
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym.
Pismem z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 i
1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowane
istotne składowe ceny oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
tr
eści wezwania zamawiający wyszczególnił 38 pozycji złożonego przez odwołującego
formularza cenowego, w których wskazano cenę jednostkową za „dniówkę” w wysokości 20
zł netto. W związku z tym zamawiający poprosił odwołującego o przedłożenie szczegółowej
kal
kulacji ceny jednostkowej netto (kolumna „5” formularza cenowego) w ramach tych 38
pozycji.
Odwołujący pismem z dnia 19 lutego 2021 r. złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane
wezwanie zamawiającego. Do wyjaśnień odwołujący nie załączył szczegółowej kalkulacji
ceny jednostkowej netto, dotyczącej wskazanych przez zamawiającego 38 pozycji
formularza cenowego. Do wyjaśnień odwołujący załączył ofertę podwykonawcy.
W dniu 26
marca 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W
piśmie zawierającym informację odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający podał
uzasadnienie dla tej czynności.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jeśli chodzi o rozpoznanie zarzutów oznaczonych pkt 1 i 2 w petitum odwołania, Izba
za punkt wyjścia wzięła następujące dokumenty: wezwanie z dnia 9 lutego 2021 r.
skierowane do
odwołującego w sprawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
wyjaśnienia z dnia 19 lutego 2021 r. udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikiem w postaci oferty podwykonawcy oraz pismo z dnia
25 marca 2021 r. w sprawie
odrzucenia oferty odwołującego.
W wezwaniu z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający zwrócił uwagę na zaproponowaną przez
odwołującego cenę jednostkową „dniówki” w wysokości 20 zł netto podaną przez
odwołującego dla 38 pozycji formularza cenowego, która dotyczyła specjalistów mających
realizować zamówienie objęte postępowaniem. Zamawiający uznał, że powyżej wskazana
cena jednostkowa dla 38 pozycji formularza cenowego jako istotna część składowa ceny
wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła jego wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z tym
zamawiaj
ący, działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp wezwał odwołującego do
przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej netto (kolumna „5” formularza
cenowego) w ramach tych 38 pozycji.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 19
lutego 2021 r. W przedmiotowych wyjaśnieniach odwołujący przede wszystkim skupił się na
kwestionowaniu zasadności wezwania oraz intencji zamawiającego w tym zakresie.
Jednakże odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 r.,
polegającej na wezwaniu go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez
wniesienie odwołania, zatem w przedmiotowej sprawie Izba nie była uprawniona do badania
zgodności z przepisami Pzp powyższej czynności zamawiającego i w związku z tym
argumentację odwołującego podaną w tym zakresie w wyjaśnieniach należało uznać za
irrelewantną.
Odnosząc się do meritum wyjaśnień Izba stwierdziła, że odwołujący nie zastosował się do
najistotniejsz
ej kwestii wynikającej z wezwania z dnia 9 lutego 2012 r., tj. nie przedłożył
szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej netto dla 38 wskazanych w wezwaniu pozycji
formularza cenowego. Odwołujący w wyjaśnieniach przytoczył bogate orzecznictwo Izby w
zakresie rażąco niskiej ceny, zaprezentował argumentację w zakresie tworzenia i znaczenia
klastrów biznesowych oraz powołał się na załączoną do wyjaśnień ofertę podwykonawcy.
Argumentację zaprezentowaną przez odwołującego w wyjaśnieniach, wobec nieprzedłożenia
chociażby szczątkowej kalkulacji ceny jednostkowej netto dla 38 wskazanych w wezwaniu
pozycji formularza cenowego, Izba uznała za niewystarczającą. Wymaganej przez
zamawiającego kalkulacji nie mogła zastąpić załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy.
Dokument ten mógłby być co najwyżej uzupełnieniem takiej kalkulacji, ale złożony
samodzielnie nie mógł w żaden sposób rozwiać wątpliwości zamawiającego, wynikających z
treści wezwania. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego z treści wyjaśnień nie wynikało, aby odwołujący zweryfikował prawidłowość i
wiarygodność stawek zaoferowanych przez podwykonawcę, bezkrytycznie opierając na nich
swoją wycenę.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że najistotniejszym argumentem zawartym w
odwołaniu na poparcie przedmiotowych zarzutów było twierdzenie, iż to sam zamawiający w
prowadzonych przez siebie równolegle postępowaniach określa wysokość „dniówek” w
kwotach bardzo niskich
– tj. takich, które w przedmiotowym postępowaniu „budzą
wątpliwości” zamawiającego co do ich rynkowego charakteru oraz zgodności z przepisami.
Na potwierdzenie tej argumen
tacji odwołujący przywołał trzy inne prowadzone przez
zamawiającego postępowania, w których zamawiający w kosztorysach będących podstawą
szacowania wartości zamówienia w tych postępowaniach, podawał średnie wartości jednej
dniówki dla personelu na poziomie 125,45 zł, 105,28 oraz 52,51 zł. Do tej argumentacji
referował także dowód załączony do odwołania w postaci kosztorysu dotyczącego
szacowania wartości zamówienia w postępowaniu na Pełnienie nadzoru na projektowaniem i
realizacją Robót oraz zarządzania Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu
drogi krajowej nr 51”, w którym wskazano w niektórych pozycjach „dniówek” dla specjalistów
kwoty 70 zł lub 100 zł netto.
Izba nie w
zięła pod uwagę powyżej zaprezentowanej argumentacji odwołującego. Po
pierwsze dotyczyła ona innych postępowań przetargowych. Po drugie zamawiający i
przystępujący zneutralizowali argumentację odwołującego w tym zakresie przez złożenie na
rozprawie kosztor
ysu (formularza cenowego) będącego podstawą szacowania wartości
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynikało z tego dokumentu najniższą
stawką „dniówki” specjalisty, przyjętą przez zamawiającego w dokumencie sporządzonym na
potrzeby szacowania war
tości zamówienia w postępowaniu była kwota 170 zł netto (podana
w czterech pozycjach dokumentu). Stawka ta znacznie odbiegała od ceny 20 zł netto
zaproponowanej w 38 pozycjach przez odwołującego.
W konkluzji dla tej części uzasadnienia Izba stwierdziła, że dowód złożony przez
odwołującego nie mógł być przydatny dla rozpoznania sprawy, natomiast dowód złożony na
rozprawie przez zamawiającego i przystępujacego podważył najistotniejszy argument
zaprezentowany w stanowisku odwołującego.
Dodatkowo odwołujący na rozprawie argumentował, że kwestionowana przez
zamawiającego cena jednostkowa 20 zł netto podana w 38 pozycjach formularza ofertowego
dotyczyła wynagrodzenia osób prowadzących działalność gospodarczą, które mogą
świadczyć usługi na kilku inwestycjach i przez to uzyskać dochód czy wynagrodzenie u
różnych podmiotów. Izba w żaden sposób nie kwestionowała tej argumentacji polegającej na
możliwości świadczenia usług przez osoby prowadzące działalność gospodarczą równolegle
na kilku inwestycjach. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowa
argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ punktem wyjścia była stawka
podana przez odwołującego. W ocenie składu orzekającego nie mogło dziwić, że cena
jednostkowa za „dniówkę” pracy specjalisty w wysokości 20 zł netto, budziła wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
zawartymi w SIWZ i była przedmiotem wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a
Pzp. Odwołujący natomiast przez złożone wyjaśnienia nie rozwiał wątpliwości
zamawiającego. W związku z tym zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust.
3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do dwóch pozostałych zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum
odwołania, Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego
dodatkowo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W ocenie Izby całość dokonanych przez zamawiającego ustaleń w ramach czynności
badania oferty odwołującego wyczerpała się w dyspozycjach przepisów zawartych w art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust. 3 Pzp.
W przypadku naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Izba wskazuje, że aby zastosować tę
podstawę odrzucenia oferty zamawiający musi uchwycić na czym konkretnie polega
niezgodność oferty z treścią SIWZ, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. W uzasadnieniu dla zastosowania tej
podstawy odrzucenia zamawiający powołał się na ustalenia dokonane w związku z
badaniem oferty odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny oraz wskazał na te
postanowienia SIWZ, które odnosiły się do opisu sposobu obliczenia ceny lub zasad
realizacji przedmiotu zamówienia przez personel wykonawcy. Ponadto zamawiający w
uzasadnieniu dla zastosowania ww. przepisu wobec oferty odwołującego wskazał, że kwota
20 zł za dniówkę jest kwotą nierealną i nie wystarczającą do pełnienia usługi nadzoru przez
personel konsultanta zgodnie z postanowieniami istotnych postanowień umowy.
Izba uznała, że zamawiający nie wyjaśnił jednoznacznie na czym konkretnie polega
niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ. Dodatkowo cała argumentacja
zamawiającego podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosiła się i zawierała w ramach rażąco niskiej ceny w związku z
tym zamawiający niesłusznie wyodrębnił okoliczności związane z poczynionymi wobec oferty
odwołującego ustaleniami, jako podstawę do zastosowania kolejnej i odrębnej przesłanki
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Podobna argumentacja dotyczy
ła przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Całe jej merytoryczne uzasadnienie opierało się i
zawiera
ło na ustaleniach poczynionych w ramach badania rażąco niskiej ceny.
Izba doszła do przekonania, że samo potwierdzenie prawidłowości zastosowania podstawy
odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, nie może skutkować
automatycznie uznaniem, że odwołujący złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
z późn. zm.). Tymczasem stanowisko
zamawiającego de facto do tego się sprawdzało, co nie mogło doprowadzić do uznania o
słuszności zastosowania ww. przepisu dla odrzucenia oferty odwołującego.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zaistniałe po stronie zamawiającego
uchybienie w zakresie u
zasadnienia istnienia podstaw odrzucenia oferty odwołującego z art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt
1
nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem uwzględnienia
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie
takiego, które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania.
Ponieważ względem odwołującego ziściła się inna podstawa do odrzucenia jego oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp), uchybienie przepisom Pzp przez z
amawiającego w powyżej
wskazanym zakresie nie
będzie miało wpływu na wynik postępowania w kontekście sytuacji
odwołującego, ponieważ jego oferta i tak podlega odrzuceniu i nie będzie mogła zostać
uznana za najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy podniesione w odwołaniu zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
nie mogły zostać uwzględnione.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 934 zł 32 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
trzydzieści cztery złote, trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
………………………….
Sygn. akt: KIO 1053/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego na
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktami pn.: 1) „Projekt i budowa Obwodnicy Suchowoli w ciągu drogi
krajowej nr 8” 2) „Projekt i budowa Obwodnicy Sztabina w ciągu drogi krajowej nr 8”, zwane
dalej „postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 250-625286.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2) art. 90 ust. 3 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
o
dwołującego z dnia 17 lutego 2021 r.;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”),
pomimo iż oferta odwołującego jest zgodna z SIWZ a zamawiający nie wskazał w
uzasadnieniu faktycznym żadnej sprzeczności;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż
jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 26 marca 2021 r polegającej na odrzuceniu
oferty o
dwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą i ubiega się o udzielenie zamówienia, a w wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że cena jego oferty w wysokości 14
733 703,52 zł jest ofertą z najniższą ceną wśród wszystkich złożonych ofert. Jest niższa o 2
228 894,33 zł (13,14 %) od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz o 3 609 323,38
zł (19,68 %) niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Z
daniem odwołującego zamawiający biorąc pod uwagę liczbę złożonych ofert przyjął, że
ceny jednostkowe pozostałych ofert stanowią odzwierciedlenie powszechnie przyjętych
stawek rynkowych.
Nie odniósł się natomiast do aspektu, w jaki sposób sam dokonał
kalkulacji wartości przedmiotowego zamówienia i w jaki sposób określił budżet oraz zapisy
SIWZ w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej.
Jak zwrócił uwagę odwołujący w wezwaniu z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający stwierdził
Oceniając wyjaśnienia wraz z dowodami przedłożonymi na ich potwierdzenie. Zamawiający
będzie brał pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności czynniki wskazane w art. 90
ust 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Natomiast w odrzuceniu z dnia 25 marca 2021 r. zamawiający
wskazał, iż Wykonawca nie przedłożył szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych netto w
38 pozycjach o które pytał Zamawiający, a także nie przedstawił żadnych konkretnych
argumentów, ani dowodów potwierdzających, żezaoferowane ceny jednostkowe są cenami
realnymi, rynkowymi.
(...)
Wraz z wyjaśnieniami z dnia 17.02.2021 załączyli Państwo oświadczenie z dnia 27.01.2021
r. złożone przez Instytut Diagnostyki i Technologii Budownictwa z siedzibą w miejscowości
Strzałkowo, zgodnie z którym ww. podmiot zobowiązuje się do zapewnienie zespołu
eksperckiego w ramach Kontraktu, w którym ujęto zakres liczbowy dniówek świadczenia
usługi - „co najmniej 8 godzin w dobie", (..) Przedłożone oświadczenia nie mogą być uznane
za prawidłowe w szczególności uwzględniając fakt, ze ceny te są niewiarygodnie niskie w
porównaniu do stawek rynkowych. Zgodnie z danymi GUS, przeciętne miesięczne
wynagrodzenie brutto w branży budowlanej wynosi ponad 5 000 zł, przy czym
wynagrodzenie to jest ustalane z uwzględnieniem wszystkich stawek w branży, również
niewykwalifikowanych.
Jak stwierdziła KIO w swym orzeczeniu z dnia 22.02.2021 r. KIO 211/21, „w świetle przepisu
art. 90 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących
kosztów pracy nie może wskazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie prze
pisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265)”. Minimalne wynagrodzenie jest
nieprzekraczalnym minimum płacowym ustalanym w celu wykluczenia szkodliwej dla
pracowników konkurencji pracodawców w obniżaniu kosztów poprzez zaniżanie płac. W
kontekście powyższego należy zauważyć, że Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że
zatrudnieni przez niego Eksperci będą otrzymywali „godziwą płacę" za swoje specjalistyczne
usługi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przyjęta przez zamawiającego argumentacja nie znajduje
odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ. Zgodnie z postanowieniami IDW, Tom l, pkt 15.3
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W
przypadku wskazanych cen jednostkowych, pozycją rozliczeniową jest dniówka. Definicje
dniówki normują postanowienia SIWZ, Tom II Projekt Umowy, gdzie w § 1 Definicje
określono:
Dniówka; jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta
wskazana w Formularzu Cenowym,
stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z
Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co
najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad
obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie
wynagrodzenia Konsultanta.
W ocenie odwołującego SIWZ jasno wskazywała, że cena jednostkowa obejmuje koszt
wykonania
jednej jednostki i w żadnym punkcie nie określa, iż w tej jednostce musi być
zawarta całość wynagrodzenia danego eksperta, nie określa również kwot minimalnych ani
maksymalnych, jakie w danych jednostkach rozliczeniowych należy uwzględnić. Nie było
zgodne
z ww. postanowieniami SIWZ twierdzenie zamawiającego, iż Wykonawca przyjął
cenę jednostkową w wysokości 20 zł dla poszczególnych ekspertów wynosi od 89 do 676
dni.
Uwzględniając średnią liczbę dni roboczych w 2021 i 2022 roku oznacza to obowiązek
realizowa
nia usługi przez poszczególne osoby z personelu ekspertów od jednego do ponad
trzech lat. Sposób realizacji usługi przez personel Wykonawcy, określony przez
Zamawiającego w Istotnych postanowieniach umowy, w szczególności § 13 ust 16, § 27 i §
28, które w sposób konstytutywny określają obowiązujące zasady realizacji przedmiotu
zamówienia przez personel Wykonawcy.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowa usługa ma trwać przez okres 65 miesięcy, co
oznacza, iż osoba na którą zamawiający rozdysponował 89 dni pracy, może średnio
pracować 1 dzień w miesiącu i w tym czasie nie jest uprawniona do podejmowania innych
zajęć zarobkowych. Kwestia ta została uregulowana w Tom II SIWZ, Projekt Umowy, § 11
Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne, pkt. 13 Konsultant zobowiązuje się do
zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni
Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z
wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym
HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy
Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących
lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający
wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym ust,
jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu
interesów. Zastrzeżenie w sposób jasny dotyczy tylko przypadku, w którym dodatkowe
czynności mogą kolidować lub uniemożliwiać wykonywanie usługi, w przeciwnym wypadku
nie ma nawet konieczności informowania o takim zdarzeniu.
Najistotniejszym dla odwołującego argumentem był jednak stan faktyczny, istniejący u
zamawiającego – zdaniem odwołującego sam zamawiający nie zastosował się do
argumentów, które wskazał w piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego. Sam zamawiający w
prowadzonych przez siebie równolegle postępowaniach określa wysokość „dniówek” w
kwotach bardzo niskich
– tj. takich, które w przedmiotowym postępowaniu „budzą
wątpliwości” zamawiającego co do ich rynkowego charakteru oraz zgodności z przepisami.
Zapisy odnośnie sposobu kalkulacji ceny były takie same we wszystkich postępowaniach
równolegle prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, a tym
samym obowiązywały w nich dokładnie takie same zasady ustalania ceny ofertowej i
sposobu jej rozliczenia. W odwołaniu zawarto tabele zawierającą postępowania, w których
średnia wartość dniówki ustalona przez zamawiającego na etapie szacowania wartości
zamówienia, nie pokrywała minimalnego wynagrodzenia. W ocenie odwołującego we
wszystkich postępowaniach zamawiający szacował ten budżet na podstawie rozpoznania
rynku wartości usług tego samego rodzaju w oparci o preliminarz kosztów (wstępny
kosztorys inwestorski) lub
Bazy cen nadzorów GDDKiA, co wpisywał do protokołu z
postępowania w Dziale nr 2, ppkt 4. Co więcej w postępowaniu Pełnienie nadzoru nad
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu
drogi krajowej nr 51" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Numer
postępowania: O/OL.D-3.2410.6.2020” przedstawił harmonogram szacowania wartości
zamówienia w podziale na dniówki i ceny jednostkowe za poszczególne dniówki. I tak dla 19
osób spośród Personelu Innego, aż 8 ekspertów ma przyjęte wartości dniówek poniżej
wartości minimalnego wynagrodzenia na które powołuje się zamawiający. Przedmiotowy
kontrakt ma trwać 30 miesięcy, a więc wg interpretacji zamawiającego przedmiotowe osoby
będą pracowały tylko i wyłącznie przy przedmiotowej usłudze, co najmniej 8 godzin dziennie
lub więcej, zarabiając wynagrodzenie niższe niż minimalne krajowe oraz nie podejmą żadnej
innej pracy zarobkowej. Wobec czego argumentacja zamawiającego, że dana jednostka
rozliczeniowa musi być wyższa niż wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę jest
argumentacją błędną, sprzeczną z działaniami samego zamawiającego. Zamawiający nie
może stosować innych zasad dla oceny swoich czynności, a innych zasad – dla czynności
wykonawców. A zatem zamawiający musi wybrać jedno z poniższych rozwiązań:
-
uznać, że „dniówka” jest jednostką rozliczeniową niezależną od wynagrodzenia
otrzymywanego przez specjalistów – co wynika z ww. postępowań – czego skutkiem jest
wadliwość odrzucenia oferty odwołującego;
-
unieważnić wszystkie wskazane w odwołaniu postępowania, gdyż na etapie szacowania
ceny zamawiający rażąco naruszył prawo przez przyjęcie, że specjaliści mają zarabiać mniej
niż wynagrodzenie minimalne, co powoduje, że postępowania obarczone są niemożliwą do
usunięcia wadą.
Odwołujący skonstatował, że zamawiający nie może wybiórczo stosować sobie jednej z
dwóch ww. argumentacji, w zależności od tego, która jest dla niego wygodniejsza i
korzystniejsza.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sweco Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu oraz K. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa Inżynieryjnego K. Sz. z siedzibą w Zambrowie.
Zamawiający w dniu 10 maja 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 6 kwietnia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się wszystkich zarzutów odwołania wykazał, że
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie
wszystkich podniesionych
zarzutów.
Wo
bec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz K. Sz.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K.
Sz.
z siedzibą w Zambrowie (zwanych dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną
do akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 19 kwietnia 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez odwołującego;
- wezwanie z dnia 9 lutego 2021 r. skierowane do
odwołującego w sprawie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 19 lutego 2021 r. udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
-
pismo z dnia 25 marca 2021 r. w sprawie odrzucenia oferty odwołującego;
2)
załączony do odwołania i złożony dodatkowo na rozprawie na arkuszu A3 kosztorys
zamawiającego dotyczący szacowania wartości zamówienia w postępowaniu na
Pełnienie nadzoru na projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania Kontraktem
pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51”;
3) z
łożony na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego kosztorys cenowy
dotyczący szacowania wartości zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje
W pkt 15.1 Tomu I SIWZ (IDW) zamawiający wskazał, że Cena oferty zostanie
wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ.
Natomiast zgodnie z pkt 15.3 IDW
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym.
Pismem z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art.
90 ust. 1 i
1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowane
istotne składowe ceny oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
tr
eści wezwania zamawiający wyszczególnił 38 pozycji złożonego przez odwołującego
formularza cenowego, w których wskazano cenę jednostkową za „dniówkę” w wysokości 20
zł netto. W związku z tym zamawiający poprosił odwołującego o przedłożenie szczegółowej
kal
kulacji ceny jednostkowej netto (kolumna „5” formularza cenowego) w ramach tych 38
pozycji.
Odwołujący pismem z dnia 19 lutego 2021 r. złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane
wezwanie zamawiającego. Do wyjaśnień odwołujący nie załączył szczegółowej kalkulacji
ceny jednostkowej netto, dotyczącej wskazanych przez zamawiającego 38 pozycji
formularza cenowego. Do wyjaśnień odwołujący załączył ofertę podwykonawcy.
W dniu 26
marca 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W
piśmie zawierającym informację odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający podał
uzasadnienie dla tej czynności.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jeśli chodzi o rozpoznanie zarzutów oznaczonych pkt 1 i 2 w petitum odwołania, Izba
za punkt wyjścia wzięła następujące dokumenty: wezwanie z dnia 9 lutego 2021 r.
skierowane do
odwołującego w sprawie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
wyjaśnienia z dnia 19 lutego 2021 r. udzielone przez odwołującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikiem w postaci oferty podwykonawcy oraz pismo z dnia
25 marca 2021 r. w sprawie
odrzucenia oferty odwołującego.
W wezwaniu z dnia 9 lutego 2021 r. zamawiający zwrócił uwagę na zaproponowaną przez
odwołującego cenę jednostkową „dniówki” w wysokości 20 zł netto podaną przez
odwołującego dla 38 pozycji formularza cenowego, która dotyczyła specjalistów mających
realizować zamówienie objęte postępowaniem. Zamawiający uznał, że powyżej wskazana
cena jednostkowa dla 38 pozycji formularza cenowego jako istotna część składowa ceny
wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła jego wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z tym
zamawiaj
ący, działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp wezwał odwołującego do
przedłożenia szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej netto (kolumna „5” formularza
cenowego) w ramach tych 38 pozycji.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 19
lutego 2021 r. W przedmiotowych wyjaśnieniach odwołujący przede wszystkim skupił się na
kwestionowaniu zasadności wezwania oraz intencji zamawiającego w tym zakresie.
Jednakże odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 r.,
polegającej na wezwaniu go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez
wniesienie odwołania, zatem w przedmiotowej sprawie Izba nie była uprawniona do badania
zgodności z przepisami Pzp powyższej czynności zamawiającego i w związku z tym
argumentację odwołującego podaną w tym zakresie w wyjaśnieniach należało uznać za
irrelewantną.
Odnosząc się do meritum wyjaśnień Izba stwierdziła, że odwołujący nie zastosował się do
najistotniejsz
ej kwestii wynikającej z wezwania z dnia 9 lutego 2012 r., tj. nie przedłożył
szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej netto dla 38 wskazanych w wezwaniu pozycji
formularza cenowego. Odwołujący w wyjaśnieniach przytoczył bogate orzecznictwo Izby w
zakresie rażąco niskiej ceny, zaprezentował argumentację w zakresie tworzenia i znaczenia
klastrów biznesowych oraz powołał się na załączoną do wyjaśnień ofertę podwykonawcy.
Argumentację zaprezentowaną przez odwołującego w wyjaśnieniach, wobec nieprzedłożenia
chociażby szczątkowej kalkulacji ceny jednostkowej netto dla 38 wskazanych w wezwaniu
pozycji formularza cenowego, Izba uznała za niewystarczającą. Wymaganej przez
zamawiającego kalkulacji nie mogła zastąpić załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy.
Dokument ten mógłby być co najwyżej uzupełnieniem takiej kalkulacji, ale złożony
samodzielnie nie mógł w żaden sposób rozwiać wątpliwości zamawiającego, wynikających z
treści wezwania. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
odwołującego z treści wyjaśnień nie wynikało, aby odwołujący zweryfikował prawidłowość i
wiarygodność stawek zaoferowanych przez podwykonawcę, bezkrytycznie opierając na nich
swoją wycenę.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że najistotniejszym argumentem zawartym w
odwołaniu na poparcie przedmiotowych zarzutów było twierdzenie, iż to sam zamawiający w
prowadzonych przez siebie równolegle postępowaniach określa wysokość „dniówek” w
kwotach bardzo niskich
– tj. takich, które w przedmiotowym postępowaniu „budzą
wątpliwości” zamawiającego co do ich rynkowego charakteru oraz zgodności z przepisami.
Na potwierdzenie tej argumen
tacji odwołujący przywołał trzy inne prowadzone przez
zamawiającego postępowania, w których zamawiający w kosztorysach będących podstawą
szacowania wartości zamówienia w tych postępowaniach, podawał średnie wartości jednej
dniówki dla personelu na poziomie 125,45 zł, 105,28 oraz 52,51 zł. Do tej argumentacji
referował także dowód załączony do odwołania w postaci kosztorysu dotyczącego
szacowania wartości zamówienia w postępowaniu na Pełnienie nadzoru na projektowaniem i
realizacją Robót oraz zarządzania Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu
drogi krajowej nr 51”, w którym wskazano w niektórych pozycjach „dniówek” dla specjalistów
kwoty 70 zł lub 100 zł netto.
Izba nie w
zięła pod uwagę powyżej zaprezentowanej argumentacji odwołującego. Po
pierwsze dotyczyła ona innych postępowań przetargowych. Po drugie zamawiający i
przystępujący zneutralizowali argumentację odwołującego w tym zakresie przez złożenie na
rozprawie kosztor
ysu (formularza cenowego) będącego podstawą szacowania wartości
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynikało z tego dokumentu najniższą
stawką „dniówki” specjalisty, przyjętą przez zamawiającego w dokumencie sporządzonym na
potrzeby szacowania war
tości zamówienia w postępowaniu była kwota 170 zł netto (podana
w czterech pozycjach dokumentu). Stawka ta znacznie odbiegała od ceny 20 zł netto
zaproponowanej w 38 pozycjach przez odwołującego.
W konkluzji dla tej części uzasadnienia Izba stwierdziła, że dowód złożony przez
odwołującego nie mógł być przydatny dla rozpoznania sprawy, natomiast dowód złożony na
rozprawie przez zamawiającego i przystępujacego podważył najistotniejszy argument
zaprezentowany w stanowisku odwołującego.
Dodatkowo odwołujący na rozprawie argumentował, że kwestionowana przez
zamawiającego cena jednostkowa 20 zł netto podana w 38 pozycjach formularza ofertowego
dotyczyła wynagrodzenia osób prowadzących działalność gospodarczą, które mogą
świadczyć usługi na kilku inwestycjach i przez to uzyskać dochód czy wynagrodzenie u
różnych podmiotów. Izba w żaden sposób nie kwestionowała tej argumentacji polegającej na
możliwości świadczenia usług przez osoby prowadzące działalność gospodarczą równolegle
na kilku inwestycjach. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowa
argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ punktem wyjścia była stawka
podana przez odwołującego. W ocenie składu orzekającego nie mogło dziwić, że cena
jednostkowa za „dniówkę” pracy specjalisty w wysokości 20 zł netto, budziła wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
zawartymi w SIWZ i była przedmiotem wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a
Pzp. Odwołujący natomiast przez złożone wyjaśnienia nie rozwiał wątpliwości
zamawiającego. W związku z tym zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust.
3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do dwóch pozostałych zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum
odwołania, Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego
dodatkowo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W ocenie Izby całość dokonanych przez zamawiającego ustaleń w ramach czynności
badania oferty odwołującego wyczerpała się w dyspozycjach przepisów zawartych w art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust. 3 Pzp.
W przypadku naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Izba wskazuje, że aby zastosować tę
podstawę odrzucenia oferty zamawiający musi uchwycić na czym konkretnie polega
niezgodność oferty z treścią SIWZ, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. W uzasadnieniu dla zastosowania tej
podstawy odrzucenia zamawiający powołał się na ustalenia dokonane w związku z
badaniem oferty odwołującego pod kątem rażąco niskiej ceny oraz wskazał na te
postanowienia SIWZ, które odnosiły się do opisu sposobu obliczenia ceny lub zasad
realizacji przedmiotu zamówienia przez personel wykonawcy. Ponadto zamawiający w
uzasadnieniu dla zastosowania ww. przepisu wobec oferty odwołującego wskazał, że kwota
20 zł za dniówkę jest kwotą nierealną i nie wystarczającą do pełnienia usługi nadzoru przez
personel konsultanta zgodnie z postanowieniami istotnych postanowień umowy.
Izba uznała, że zamawiający nie wyjaśnił jednoznacznie na czym konkretnie polega
niezgodność oferty odwołującego z treścią SIWZ. Dodatkowo cała argumentacja
zamawiającego podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosiła się i zawierała w ramach rażąco niskiej ceny w związku z
tym zamawiający niesłusznie wyodrębnił okoliczności związane z poczynionymi wobec oferty
odwołującego ustaleniami, jako podstawę do zastosowania kolejnej i odrębnej przesłanki
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Podobna argumentacja dotyczy
ła przesłanki odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Całe jej merytoryczne uzasadnienie opierało się i
zawiera
ło na ustaleniach poczynionych w ramach badania rażąco niskiej ceny.
Izba doszła do przekonania, że samo potwierdzenie prawidłowości zastosowania podstawy
odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, nie może skutkować
automatycznie uznaniem, że odwołujący złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
z późn. zm.). Tymczasem stanowisko
zamawiającego de facto do tego się sprawdzało, co nie mogło doprowadzić do uznania o
słuszności zastosowania ww. przepisu dla odrzucenia oferty odwołującego.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zaistniałe po stronie zamawiającego
uchybienie w zakresie u
zasadnienia istnienia podstaw odrzucenia oferty odwołującego z art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp nie miało wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt
1
nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu jednoznacznie wynika, że powodem uwzględnienia
odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy, a mianowicie
takiego, które wywarło wpływ lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania.
Ponieważ względem odwołującego ziściła się inna podstawa do odrzucenia jego oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia (tj. podstawa o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp), uchybienie przepisom Pzp przez z
amawiającego w powyżej
wskazanym zakresie nie
będzie miało wpływu na wynik postępowania w kontekście sytuacji
odwołującego, ponieważ jego oferta i tak podlega odrzuceniu i nie będzie mogła zostać
uznana za najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy podniesione w odwołaniu zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
nie mogły zostać uwzględnione.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
