rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 983/21
KIO 983/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowr
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowr
oński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maj
a 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roden Road design
Polska sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-
512 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda
Kft. -
Partner konsorcjum H1089 Budapest, Villám u. 13., Węgry
w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 983
/21 po stronie Zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maj
a 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roden Road design
Polska sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-
512 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda
Kft. -
Partner konsorcjum H1089 Budapest, Villám u. 13., Węgry
w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd
Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 983
/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Roden Road design Polska sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-512
War
szawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. - Partner konsorcjum H1089 Budapest,
Villám u. 13., Węgry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roden Road design Polska sp. z o. o. - Lider
konsorcjum 01-
512 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. - Partner konsorcjum
H1089 Budapest, Villám u. 13., Węgry
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 983/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie
decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego
dla zadania
pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 897 - Etap III Wetlina - Ustrzyki Górne”,
znak: PZDW/WZP/3052/243/WDT/14/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 228-562027.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący -
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roden Road design Polska
sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-5
12 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. -
Partner konsorcjum H1089 Budapest, Villám u. 13., Węgry powziął wiadomość w dniu 17
marca 2021 r., będącą informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29
marca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej dawną lub starą
ustawą Pzp w związku z art. 91 ust. 1 dawnej ustawy Pzp w związku art. 25 ust. 2 dawnej
ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie ws.
Dokumentów”) oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej: „TFUE") i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust.
1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa
klasyczna”), poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dla
otrzymania 20 pkt w kryterium pozacenowym: doświadczenie projektanta - branża drogowa,
z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie
doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;
2.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 dawnej ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1
dawne
j ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że to oferta wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego: E&C sp, z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
oraz ProtechniCon sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej łącznie: „Konsorcjum E&C")
powinna otrzymać wyższą ilość punktów w ramach wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) kryteriów oceny ofert, niż oferta Odwołującego,
skutkiem czego to oferta Konsorcjum E&C została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w
ran
kingu ofert, a następnie została wybrana ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na błędne
przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie doświadczenie zdobyte
na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;
alternatywnie, z ostrożności:
3.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 dawnej ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7)
dawnej ustawy Pzp, w związku z art. 146 ust. 6 dawnej ustawy Pzp, w związku z art. 18 zd.
pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
klasycznej
, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej pomimo sformułowania kryteriów oceny ofert w sposób
dyskryminujący przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe udzielenie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami dawnej ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołujący na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544
ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp w
zw. z art. 92 ust
. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem przyznania
Odwołującemu 20 należnych mu punktów,
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie:
4.
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy ws. zamówienia publicznego.
W swoim odwołaniu Odwołujący wskazał, że niniejszy spór dotyczy legalności
zaniechania
przyznania przez Zamawiającego 20 pkt. za wykazane doświadczenie
projektanta
w branży drogowej - Pana S. T
Według Odwołującego - w ramach udzielonych wyjaśnień z dnia 17 lutego 2021 r.
udowodnił, że jego twierdzenia, iż w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzje o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, polegającą na
prawdzie.
Odwołujący wyjaśnił również, że uznaje, że wprowadzone do SIWZ odesłanie do
decyzji ZRID i specustawy drogowej traktuje jako opisanie rangi dokumentu,
który powinien
być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że odnośną ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych na Węgrzech jest Ustawa z
2006 r. nr LIII
o przyspieszeniu i uproszczeniu inwestycji o wyjątkowym znaczeniu dla
gospodarki narodowej oraz m.in-
Rozporządzenie nr 19/1994.(V.31.) Ministerstwa
Komunikacji, Telekomunikacji i Gospodarki Wodnej o zarządzaniu drogami publicznymi,
Rozporządzenie Rządu nr 93/2012. (V. 10.) o pozwoleniach na budowę, na przekazanie do
użytkowania i na likwidację dróg, Rozporządzenie Rządu nr 382/2016. (XII. 2.) o
wyznaczeniu organów wykonujących zadania urzędowe związane z zadaniami zarządzania
komunikacją, Rozporządzenie nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji, Telekomunikacji
i Gospodarki Wodnej o współpracy w procedurach urzędowych związanych z uzyskaniem
pozwolenia na budowę (w tym: udziale w procedurach obejmujących wykonanie
dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę), a także Rozporządzenie
Rządu nr 314/2005.(Xl.25.) dot. warunków oceny oddziaływania na środowisko oraz oceny z
oszacowaniem oddziaływania na środowisko Natura 2000.
W celu wykazania, że są to dokumenty adekwatne, i że złożone wraz z wyjaśnieniami
dowody faktycznie potwierdzają, że wykazany projektant opracował projekty budowlane i
uzyskał prawomocne pozwolenie na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
Węgrzech, co odpowiada decyzji ZRID w polskim prawodawstwie, Odwołujący przedstawił w
swoim odwołaniu porównanie powołanych wyżej regulacji prawna węgierskiego z polską
ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych, uznając, że są to akty tej samej rangi.
Według Odwołującego - z przytoczonych fragmentów obu ustaw wyraźnie wynika, że
z uwagi na tożsamą rangę aktu prawnego (ustawa) oraz zbieżny zakres regulacji, a także z
uwagi na sam zakres decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz działań,
które mogą być podjęte na podstawie tejże decyzji, przedmiotowa regulacja prawna i
uzyskiwana na jej podstawie decyzja odpowiada w swej randze decyzji ZRID, a zatem
stanowi dokument, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
Tym samym, Odwołujący uznał, że należycie wykazał, że Pan S. T. posiada
doświadczenie zobowiązujące Zamawiającego do przyznania Odwołującemu 20 pkt. w
kryterium doświadczenie projektanta - branża drogowa, opisanym ust. 15.2. SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że powoływanie się przez Zamawiającego w ust. 6.3
SIWZ na konieczność równego traktowania wykonawców, poprzez odwołanie się do
odnośnej dyrektywy i wyroku TS UE wskazuje, że intencją Zamawiającego nie było
wprowadzanie do SIW
Z regulacji, które godziłyby w równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowych wyjaśnieniach wskazał, że nie jest
możliwa odmienna interpretacja przepisów SIWZ, w których Zamawiający odwołuje się do
specustawy drogowej niż tylko traktowanie tego odniesienia właśnie jako opisania rangi
dokumentu, gdyż traktowanie tego odniesienia jako zawężenie przyznawania punktów
wyłącznie do doświadczenia zdobytego na terenie RP, nie obowiązywałyby wykonawców,
gdyż bezwzględnie obowiązujące przepisy o zakazie dyskryminacji nie ulegają zmianie
poprzez wadliwe sformułowanie SIWZ.
Zauważył, że również fakt, że Zamawiający powołuje się na tekst jednolity już
nieobowiązujący, gdyż wersja ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
i
nwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r.
w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474, stanowi tekst historyczny, świadczy, że odesłanie w SIWZ do
treści tego aktu prawnego stanowi właśnie opis rangi dokumentu, który ma zostać zdobyty w
toku realizacji inwestycji, wykonanej na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej.
Podniósł, że jeżeli więc Izba uzna, że przywołane w kryterium oceny ofert odniesienie
do decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi dokumentu,
który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia, to analogicznie,
sformułowany identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również
odnosi się do decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi
dokumentu,
który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia. Jeżeli zaś
Izba uzna, że wprowadzanie w kryterium oceny ofert odniesienie do decyzji ZRID i
specustawy drogowej należy traktować jako legalną dyskryminację wykonawców z innych
państw członkowskich UE (a także tych spoza UE), to analogicznie, sformułowany
identycznie
warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również odnosi się do
decyzji ZRID i specustawy drogowej, należy traktować jako legalne wykluczenie z
przed
miotowego Postępowania wykonawców z innych państw członkowskich UE (a także
tych spoza UE).
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w przywoływanych
wyjaśnieniach, iż zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową zawarty jest
w n
ormach bezwzględnie obowiązujących.
W celu rozwinięcia powyższego, Odwołujący wskazał, że wspomniany zakaz
dyskryminacji z uwagi na przynależność państwową wynika art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w
związku art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia ws.
dokumentów, oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a
także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej.
Wywodził, że Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej uregulowane jest w
prawie wt
órnym (czyli dyrektywach zamówieniowych), lecz jego fundamenty wynikają z
prawa pierwotnego. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest podstawowym źródłem
regulacji odnoszących się generalnie do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii
Europejskiej,
które z kolei obowiązują również na gruncie zamówień publicznych. W
konsekwencji w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdziemy przepisów
odnoszących się expressis verbis do zamówień publicznych, jednakże uważna lektura
przepisów dotyczących prawa gospodarczego, a także katalogu fundamentalnych zasad, na
których opiera się integracja w ramach UE wskazuje, że znakomita część obecnych instytucji
prawa zamówień publicznych wywodzi się właśnie z norm traktatowych.
Wskazał, że zamówienia publiczne stanowią obecnie istotny aspekt systemu prawa i
gospodarki Unii Europejskiej. Mają one poważny wpływ na funkcjonowanie rynku
wewnętrznego, na obszarze którego znoszenie granic między państwami członkowskimi,
odzwierciedlające jego wewnętrzny charakter, ma gwarantować realizację fundamentalnych
swobód przepływu towarów, osób, usług i kapitału. Zapewniają one wolność
przemieszczania, świadczenia i korzystania z pracy oraz usług, przedsiębiorczości i
inwestowania na całym tym obszarze UE. Przyjęta i realizowana w ramach odnośnych
dyrektyw zamówieniowych strategia zmierza do osiągnięcia wzrostu konkurencyjności
poprzez wymuszenie reform zamówień publicznych w systemach krajowych. We wszystkich
państwach członkowskich sfera publiczna jest bowiem dysponentem środków finansowych,
które w skali UE sięgają setek miliardów euro.
Podkreślił, że regulacja zamówień publicznych w prawie UE okazała się
koniecznością, jako gwarancja niedyskryminacji oraz istotny instrument realizacji swobody
przedsiębiorczości. Zamówienia publiczne mają więc dzisiaj ogromne znaczenie dla
prawidłowego funkcjonowania niezliczonych podmiotów, zarówno tych, które wydają środki
finansowe pochodzące ze źródeł publicznych (państwowych, samorządowych), jak i tych,
które z nich korzystają. Nie sposób nie zauważyć, że poprzez zamówienia publiczne
oczekuje się realizacji reguł uczciwej konkurencji, najtrafniejszego wyboru oferty,
racjonalnego wydatkowania środków finansowych itd., a w szczególności upatruje się w
rozwiązaniach prawnych panaceum na zwalczenie korupcji. Dlatego też Unia Europejska
wymaga od państw członkowskich zharmonizowania swoich przepisów z przepisami
unijnymi, w szczególności z dyrektywami zamówieniowymi.
Z
aznaczył, że z problematyką zamówień publicznych jest przede wszystkim związany
zakaz dyskryminacji ustanowiony w cytowany
m powyżej w art. 18 ust. 1 TFUE, którego treść
zakłada, że w zakresie zastosowania postanowień Traktatów i bez uszczerbków dla
postanowień szczególnych, które on przewiduje, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze
względu na przynależność państwową. Zastosowanie zatem tej zasady jest możliwe
wyłącznie w sytuacji, kiedy w danym stanie faktycznym nie mają zastosowania szczególne
zasady dyskryminacji, uregulowane kolejno w art. 45 TFUE (art. 39 TWE), art, 49 TFUE (art.
43 TWE), art. 56 TFUE.
Zauważył, że działalność gospodarcza w UE jest prowadzona, co do zasady, przez
podmioty na podstawie przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach
członkowskich. Państwa te mają obowiązek traktowania obywateli innych państw
członkowskich oraz towary pochodzące z innych państw w taki sam sposób, w jaki traktują
własnych obywateli oraz własne towary (zasada traktowania narodowego). W odniesieniu do
świadczenia usług zakaz dyskryminacji ze względu na obywatelstwo powinien być
interpretowany jako zakaz dyskryminacji ze względu na miejsce zamieszkania (siedziby)
usługodawcy lub usługobiorcy. Dyskryminacja polega na niejednakowym traktowaniu
jednakowych sytuacji bez obiektywnego uzasadnienia.
Według Odwołującego - niezgodne z zakazem dyskryminacji jest sporządzanie
specyfikacji
technicznych wskazujących na produkty wykonane przez konkretnego
producenta lub pochodzące z konkretnego źródła. Powyższe wskazuje – w ocenie
Odwołującego, że w świetle prawa Unii Europejskiej państwa członkowskie są zobowiązane
do wzajemnego uznawania za równorzędne towarów oraz usług z innych państw
członkowskich. Tym samym wszystkie rozwiązania, które godzą w te zasady, są
niedopuszczalne.
Podniósł również, że zasada zachowania konkurencyjności postępowania
przetargowego jest nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego
traktowania, dyskryminowania czy też faworyzowania uczestników postępowania
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym przekonywał, że na zamawiającym spoczywa więc obowiązek
prowadzenia postępowania w sposób bezstronny. Bezstronność wymaga m.in. formułowanie
warunków postępowania i kryteriów oceny ofert w sposób, który nie prowadzi do pośredniej
dyskryminacji wykonawców ze względu na przynależność państwową. Zasada równego
traktowania dotyczy wszystkich faz postępowania, od postępowania przygotowawczego do
wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania umowy włącznie. Zakaz dyskryminacji jest
bezwarunkowy i nie dopuszcza wyjątków. Dotyczy wszystkich zamówień publicznych
udzielanych przez państwa członkowskie, także o mniejszej wartości niż wartości progowe,
od których mają zastosowanie regulacje dyrektyw, jak również zamówień szczególnych,
które są wyłączone spod działania dyrektyw.
Odwołujący podkreślił, że każdorazowo dokonując wykładni treści prawa czy SIWZ,
organy orzekające powinny uwzględniać powyższe okoliczności.
Zdaniem
Odwołującego - gdyby Zamawiający działał z poszanowaniem art. 91 ust. 1 i
91 ust. 2 pkt 5 ustawy P
zp, to wówczas przyznałby mu 20 punktów w kryterium „c)
doświadczenie projektanta - branża drogowa”. Tym samym, oferta Odwołującego uzyskałaby
w sumie 95,90 pkt., czyli uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Bezprawne zaniechanie przyznani
a rzeczonych punktów wypaczyło ranking ofert, co
skutkowało uznaniem oferty Konsorcjum E&C ofertą najkorzystniejszą. Błędna wykładnia
przepisów SIWZ doprowadziła zatem do naruszenia ww. przepisów, skutkiem czego
niniejsze odwołanie stało się konieczne.
Od
wołujący uważa, że treść SIWZ wskazuje na wykładnię odniesienia do decyzji
ZRID i specustawy drogowej, wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji
inwestycji ma być uzyskany.
Nawet jeżeli jednak właściwa byłaby wykładnia SIWZ forsowana przez
Za
mawiającego, która skutkuje złamaniem zakazu dyskryminacji ze względu na
przynależność państwową wykonawcy, to i wówczas - z uwagi na konieczność
bezpośredniego stosowania art. 18 TFUE o zakazie dyskryminacji - podczas badania i oceny
konieczne byłoby pominięcie tego ustępu, jako nieobowiązującego.
Zdaniem Odwołującego - powyższe działania są legalne i wystarczające dla
wyegzekwowania legalności postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podniósł zarzut na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp jako alternatywny
– wnosząc o unieważnienie postępowania.
Odwołujący wskazał, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oznacza to, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w
art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp.
Argumentował, że jeżeli uznać, że forsowana przez Zamawiającego treść SIWZ jest
prawem bezwzględnie obowiązującym w postępowaniu, i nie ma do niej zastosowania reżim
unijny do
t. wyłączania ze stosowania przepisów dyskryminujących wykonawców z innych
krajów Unii Europejskiej (oraz z poza UE), to wówczas stwierdzić należy, że postępowanie
jest obarczone wadą, którą z uwagi na etap postępowania - tj. już po upływie terminu
składania i otwarcia ofert - nie można konwalidować w inny sposób niż poprzez
unieważnienie postępowania.
Wywodził, że kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza bowiem
zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma
przesądzający wpływ na wynik postępowania (zamiast uznać, że to oferta Odwołującego
zdobyła największą ilość punktów, Zamawiający uznał, że to oferta Konsorcjum E&C plasuje
się na pierwszym miejscu rankingu ofert, to ten wykonawca został wezwany do złożenia
dokumentów podmiotowych, a następnie oferta tego wykonawcy została wybrana ofertą
najkorzystniejszą). Konsekwentnie zatem, należałoby uznać, że wskazanie kryterium
pozacenowego oraz warunku udziału dot. kwalifikacji zawodowych w sposób dyskryminujący
podmioty zagraniczne, skutkować musi unieważnieniem Postępowania, w celu przerwania
łańcucha wadliwych czynności Zamawiającego.
W dniu 2 kwietnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego, zwani dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 10 maja 2021 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego i
Przystępującego, odwołania, pisma Zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r. wzywającego
do wyjaśnienia treści oferty, odpowiedzi Odwołującego z dnia 17 lutego 2021 r. wyjaśniającej
powyższe
wątpliwości
Zamawiającego,
informacji
Zamawiającego
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 17 marca 2021r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 10 maja
2021 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej dawną lub starą ustawą Pzp w związku z art. 91 ust. 1 dawnej ustawy Pzp w
związku art. 25 ust. 2 dawnej ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w związku
z art. 18 zd. pierwsze Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”) i art. 56
zdanie pierwsze TFUE
w związku z art. 18 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, a także art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Odwołujący
powinien otrzymać dodatkową punktację w kryterium oceny ofert.
Zebrany w
sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że
Zamawiający dokonał punktacji w kryterium oceny ofert w sposób prawidłowy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 15.2 rozdział I - Instrukcji dla Wykonawców
będącej częścią SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1. Cena - 45%
- cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 40%,
-
cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 5%,
2.
Podział ceny ofertowej netto -15%,
3.
Doświadczenie projektanta - branża drogowa - 20%,
4.
Doświadczenie projektanta - branża mostowa -15%,
5.
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5 %.
Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający w odniesieniu do powyższego pkt ad.3
postanowił w SIWZ, że w kryterium „doświadczenie projektanta - branża drogowa” - zostanie
zastosowany wzór:
WARIANT 1:
0 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania jednej
dokumentacji projektowej
(zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmujących
roz
budowę i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w
ramach tej dokumentacji decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z
późn. zm.).
WARIANT 2:
10 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania dwóch
dokumentacji
projektowych
(zawierających w szczególności projekt budowlany)
obejmujących rozbudowę i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w
ramach tych
dokumentacji decyzji o z
ezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
(Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.).
WARIANT 3:
20 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania trzech
dokumentacji
projektowych
(zawierających w szczególności projekt budowlany)
obejmujących rozbudowę i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w
ramach tych
dokume
ntacji decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
(Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.).
Ostatecznie, Izba stwierdz
iła, że Odwołujący w swojej ofercie wykazywał
doświadczenie S. T. w realizacji opracowania czterech dokumentacji projektowych
dotyczących referencyjnych dróg znajdujących się na obszarze Republiki Węgier.
Po przeanalizowaniu całości materiału dokumentacyjnego Izba doszła do
przekonania, że zarzuty odwołania są bezzasadne z następujących względów.
W pierwszej kolejności – zdaniem Izby – Odwołujący nie wykazał się
doświadczeniem w uzyskaniu w
ramach dokumentacji projektowej decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i
realizac
ji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.).
W ocenie Izby -
wymóg powołanego na wstępie postanowienia SIWZ dotyczącego
kryterium oceny ofert był jednoznaczny i nie wymagał jakichkolwiek specjalnych zabiegów
interpretacyjnych.
Nawet podejmując się interpretacji tych postanowień, to pierwszorzędne znaczenie
będzie miała wykładania literalna, gdzie Zamawiający wyraźnie przyjął, że oczekiwane
doświadczenie powinno być w uzyskaniu w
ramach dokumentacji projektowej decyzji o
z
ezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z
późn. zm.).
Dodatkowo, Izba stwierdziła, że cytowane wyżej postanowienia SIWZ nie były
przedmiotem
wyjaśnień Zamawiającego, a także nie zostały one zaskarżone środkiem
ochrony prawnej.
Wobec tego należało przyjąć, że wszyscy wykonawcy byli związani tymi
postanowieniami SIWZ.
Z powyższych względów dokonana przez Odwołującego próba analizy porównawczej
prawa polskiego i węgierskiego jest irrelewantna dla oceny tego przypadku. W ocenie Izby –
nie ma również znaczenia okoliczność podania w SIWZ tekstu jednolitego już
nieobowiązującego w wersji ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r.
w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474.
Zdaniem Izby wszelkie zarzuty odwołania skierowane przeciwko SIWZ należało
uznać za spóźnione, zresztą na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik
Odwołującego oświadczył, że nie skarży treści SIWZ.
Dalej, Izba dostrzegła, że Odwołujący formułując zarzuty odwołania zapomniał o
pełnej treści przepisu art.18 ust.1 zd.1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, na który to przepis się powołuje, stanowiący, że instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w spos
ób przejrzysty i proporcjonalny.
Według zapatrywania Izby - przepis ten należy odczytywać w pełnym kontekście, to
znaczy, że jeżeli ma być zagwarantowana niedyskryminacja wykonawców, to musi być ona
zapewniona w warunkach transparentnych.
Nie można uznać za przejrzyste takiego zachowania Zamawiającego, który określa
pewne reguły postępowania w przetargu (opisuje treść SIWZ), a następnie dokonuje ich
zmiany już w trakcie oceny ofert w sposób zupełnie dowolny i arbitralny.
Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie powyższego przepisu prawa
europejskiego.
W związku z tym, Izba chciałaby zauważyć, że na obszarze Unii Europejskiej istnieje
wiele podmiotów świadczących usługi o podobnym zakresie jak świadczy Odwołujący i
niektóre z tych podmiotów po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i SIWZ w tej sprawie,
mając świadomość niedostatecznego doświadczenia w uzyskiwaniu decyzji ZRiD według
prawa polskiego,
mogło podjąć decyzję o odstąpieniu od złożenia oferty w tym przetargu.
Wobec takiego stanu rzeczy sytuacja prawna tych wykonawc
ów - wedle reguł
wykładanych przez Odwołującego - postawiłaby tych wykonawców w skrajnie nierównej
sytuacji wobec niego.
W dalszej części Izba uznała argumenty Odwołującego za chybione z tego powodu,
że spór dotyczy jedynie nieprzyznania punktacji w kryterium oceny ofert, a nie warunku
udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji wykonawców.
Z tego powodu należało przyjąć, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art.
25 ust. 2 dawnej ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do dowodu z opinii z dnia 30 kwietnia 2021 r. Izba uznała za
nieuprawnione powoływanie się przez Odwołującego na jej treść z tego powodu, że dotyczy
ona zasad uznawania kwalifikacji zawodowych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej, a nie doświadczenia w kryterium oceny ofert.
Izba nie stwier
dziła, iżby Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do
jakikolwiek dyskryminacji w tym postępowaniu przetargowym Odwołującego z powodu
przynależności państwowej jednego z członków konsorcjum, o czym świadczy jego udział w
tym przetargu i jego pełna legitymacja do bycia podmiotem praw i obowiązków wykonawcy.
Z powyższego zaś należy wnioskować, że Zamawiający nie złamał zakazu wszelkiej
dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, o której mowa w art.18 zd. pierwsze
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
W przekonaniu Izby nie doszło również do złamania przepisu art.56 zd.1 cyt. wyżej
Traktatu, który stanowi, że w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym
świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw
Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż
państwo odbiorcy świadczenia.
Zdaniem Izby -
w rozpoznawanej sprawie nie doszło do ograniczenia swobody
świadczenia usług na obszarze Unii, bowiem Odwołujący mógł zadeklarować również
doświadczenie obywatela Węgier, które jednak musiałoby pozostawać w zgodzie z treścią
SIWZ, wiążącą wszystkich wykonawców na równych zasadach.
Nadto, nie można również powiedzieć, że Zamawiający kontestował w jakikolwiek
sposób kwalifikacje zawodowe S. T. lecz jedynie jego doświadczenie w procedurach
krajowych.
W związku z tym Izba uznała dowód Odwołującego złożony w toku postępowania
odwoławczego z zestawienia doświadczenia tej osoby za nieprzydatny do oceny
powyższych zarzutów odwołania.
W tym stanie rzeczy,
należało przyjąć, że Zamawiający wybrał ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosownie do przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższej motywacji Izby jest uznanie, że nie zaistniały przesłanki do
zastosowania przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 dawnej ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Roden Road design Polska sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-512
War
szawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. - Partner konsorcjum H1089 Budapest,
Villám u. 13., Węgry i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Roden Road design Polska sp. z o. o. - Lider
konsorcjum 01-
512 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. - Partner konsorcjum
H1089 Budapest, Villám u. 13., Węgry
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 983/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie
decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego
dla zadania
pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 897 - Etap III Wetlina - Ustrzyki Górne”,
znak: PZDW/WZP/3052/243/WDT/14/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 228-562027.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący -
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Roden Road design Polska
sp. z o. o. - Lider konsorcjum 01-5
12 Warszawa, ul. Lisa Kuli 9, Roden Mérnöki Iroda Kft. -
Partner konsorcjum H1089 Budapest, Villám u. 13., Węgry powziął wiadomość w dniu 17
marca 2021 r., będącą informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 29
marca 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej dawną lub starą
ustawą Pzp w związku z art. 91 ust. 1 dawnej ustawy Pzp w związku art. 25 ust. 2 dawnej
ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie ws.
Dokumentów”) oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej: „TFUE") i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust.
1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa
klasyczna”), poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dla
otrzymania 20 pkt w kryterium pozacenowym: doświadczenie projektanta - branża drogowa,
z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie
doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;
2.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 dawnej ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1
dawne
j ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że to oferta wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego: E&C sp, z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
oraz ProtechniCon sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej łącznie: „Konsorcjum E&C")
powinna otrzymać wyższą ilość punktów w ramach wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) kryteriów oceny ofert, niż oferta Odwołującego,
skutkiem czego to oferta Konsorcjum E&C została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w
ran
kingu ofert, a następnie została wybrana ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na błędne
przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie doświadczenie zdobyte
na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;
alternatywnie, z ostrożności:
3.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 dawnej ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7)
dawnej ustawy Pzp, w związku z art. 146 ust. 6 dawnej ustawy Pzp, w związku z art. 18 zd.
pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy
klasycznej
, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej pomimo sformułowania kryteriów oceny ofert w sposób
dyskryminujący przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe udzielenie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami dawnej ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe, Odwołujący na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544
ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp w
zw. z art. 92 ust
. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem przyznania
Odwołującemu 20 należnych mu punktów,
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie:
4.
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy ws. zamówienia publicznego.
W swoim odwołaniu Odwołujący wskazał, że niniejszy spór dotyczy legalności
zaniechania
przyznania przez Zamawiającego 20 pkt. za wykazane doświadczenie
projektanta
w branży drogowej - Pana S. T
Według Odwołującego - w ramach udzielonych wyjaśnień z dnia 17 lutego 2021 r.
udowodnił, że jego twierdzenia, iż w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzje o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, polegającą na
prawdzie.
Odwołujący wyjaśnił również, że uznaje, że wprowadzone do SIWZ odesłanie do
decyzji ZRID i specustawy drogowej traktuje jako opisanie rangi dokumentu,
który powinien
być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że odnośną ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych na Węgrzech jest Ustawa z
2006 r. nr LIII
o przyspieszeniu i uproszczeniu inwestycji o wyjątkowym znaczeniu dla
gospodarki narodowej oraz m.in-
Rozporządzenie nr 19/1994.(V.31.) Ministerstwa
Komunikacji, Telekomunikacji i Gospodarki Wodnej o zarządzaniu drogami publicznymi,
Rozporządzenie Rządu nr 93/2012. (V. 10.) o pozwoleniach na budowę, na przekazanie do
użytkowania i na likwidację dróg, Rozporządzenie Rządu nr 382/2016. (XII. 2.) o
wyznaczeniu organów wykonujących zadania urzędowe związane z zadaniami zarządzania
komunikacją, Rozporządzenie nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji, Telekomunikacji
i Gospodarki Wodnej o współpracy w procedurach urzędowych związanych z uzyskaniem
pozwolenia na budowę (w tym: udziale w procedurach obejmujących wykonanie
dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę), a także Rozporządzenie
Rządu nr 314/2005.(Xl.25.) dot. warunków oceny oddziaływania na środowisko oraz oceny z
oszacowaniem oddziaływania na środowisko Natura 2000.
W celu wykazania, że są to dokumenty adekwatne, i że złożone wraz z wyjaśnieniami
dowody faktycznie potwierdzają, że wykazany projektant opracował projekty budowlane i
uzyskał prawomocne pozwolenie na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
Węgrzech, co odpowiada decyzji ZRID w polskim prawodawstwie, Odwołujący przedstawił w
swoim odwołaniu porównanie powołanych wyżej regulacji prawna węgierskiego z polską
ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych, uznając, że są to akty tej samej rangi.
Według Odwołującego - z przytoczonych fragmentów obu ustaw wyraźnie wynika, że
z uwagi na tożsamą rangę aktu prawnego (ustawa) oraz zbieżny zakres regulacji, a także z
uwagi na sam zakres decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz działań,
które mogą być podjęte na podstawie tejże decyzji, przedmiotowa regulacja prawna i
uzyskiwana na jej podstawie decyzja odpowiada w swej randze decyzji ZRID, a zatem
stanowi dokument, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
Tym samym, Odwołujący uznał, że należycie wykazał, że Pan S. T. posiada
doświadczenie zobowiązujące Zamawiającego do przyznania Odwołującemu 20 pkt. w
kryterium doświadczenie projektanta - branża drogowa, opisanym ust. 15.2. SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że powoływanie się przez Zamawiającego w ust. 6.3
SIWZ na konieczność równego traktowania wykonawców, poprzez odwołanie się do
odnośnej dyrektywy i wyroku TS UE wskazuje, że intencją Zamawiającego nie było
wprowadzanie do SIW
Z regulacji, które godziłyby w równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowych wyjaśnieniach wskazał, że nie jest
możliwa odmienna interpretacja przepisów SIWZ, w których Zamawiający odwołuje się do
specustawy drogowej niż tylko traktowanie tego odniesienia właśnie jako opisania rangi
dokumentu, gdyż traktowanie tego odniesienia jako zawężenie przyznawania punktów
wyłącznie do doświadczenia zdobytego na terenie RP, nie obowiązywałyby wykonawców,
gdyż bezwzględnie obowiązujące przepisy o zakazie dyskryminacji nie ulegają zmianie
poprzez wadliwe sformułowanie SIWZ.
Zauważył, że również fakt, że Zamawiający powołuje się na tekst jednolity już
nieobowiązujący, gdyż wersja ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
i
nwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r.
w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474, stanowi tekst historyczny, świadczy, że odesłanie w SIWZ do
treści tego aktu prawnego stanowi właśnie opis rangi dokumentu, który ma zostać zdobyty w
toku realizacji inwestycji, wykonanej na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej.
Podniósł, że jeżeli więc Izba uzna, że przywołane w kryterium oceny ofert odniesienie
do decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi dokumentu,
który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia, to analogicznie,
sformułowany identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również
odnosi się do decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi
dokumentu,
który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia. Jeżeli zaś
Izba uzna, że wprowadzanie w kryterium oceny ofert odniesienie do decyzji ZRID i
specustawy drogowej należy traktować jako legalną dyskryminację wykonawców z innych
państw członkowskich UE (a także tych spoza UE), to analogicznie, sformułowany
identycznie
warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również odnosi się do
decyzji ZRID i specustawy drogowej, należy traktować jako legalne wykluczenie z
przed
miotowego Postępowania wykonawców z innych państw członkowskich UE (a także
tych spoza UE).
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zaprezentowane w przywoływanych
wyjaśnieniach, iż zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową zawarty jest
w n
ormach bezwzględnie obowiązujących.
W celu rozwinięcia powyższego, Odwołujący wskazał, że wspomniany zakaz
dyskryminacji z uwagi na przynależność państwową wynika art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w
związku art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia ws.
dokumentów, oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a
także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej.
Wywodził, że Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej uregulowane jest w
prawie wt
órnym (czyli dyrektywach zamówieniowych), lecz jego fundamenty wynikają z
prawa pierwotnego. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest podstawowym źródłem
regulacji odnoszących się generalnie do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii
Europejskiej,
które z kolei obowiązują również na gruncie zamówień publicznych. W
konsekwencji w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdziemy przepisów
odnoszących się expressis verbis do zamówień publicznych, jednakże uważna lektura
przepisów dotyczących prawa gospodarczego, a także katalogu fundamentalnych zasad, na
których opiera się integracja w ramach UE wskazuje, że znakomita część obecnych instytucji
prawa zamówień publicznych wywodzi się właśnie z norm traktatowych.
Wskazał, że zamówienia publiczne stanowią obecnie istotny aspekt systemu prawa i
gospodarki Unii Europejskiej. Mają one poważny wpływ na funkcjonowanie rynku
wewnętrznego, na obszarze którego znoszenie granic między państwami członkowskimi,
odzwierciedlające jego wewnętrzny charakter, ma gwarantować realizację fundamentalnych
swobód przepływu towarów, osób, usług i kapitału. Zapewniają one wolność
przemieszczania, świadczenia i korzystania z pracy oraz usług, przedsiębiorczości i
inwestowania na całym tym obszarze UE. Przyjęta i realizowana w ramach odnośnych
dyrektyw zamówieniowych strategia zmierza do osiągnięcia wzrostu konkurencyjności
poprzez wymuszenie reform zamówień publicznych w systemach krajowych. We wszystkich
państwach członkowskich sfera publiczna jest bowiem dysponentem środków finansowych,
które w skali UE sięgają setek miliardów euro.
Podkreślił, że regulacja zamówień publicznych w prawie UE okazała się
koniecznością, jako gwarancja niedyskryminacji oraz istotny instrument realizacji swobody
przedsiębiorczości. Zamówienia publiczne mają więc dzisiaj ogromne znaczenie dla
prawidłowego funkcjonowania niezliczonych podmiotów, zarówno tych, które wydają środki
finansowe pochodzące ze źródeł publicznych (państwowych, samorządowych), jak i tych,
które z nich korzystają. Nie sposób nie zauważyć, że poprzez zamówienia publiczne
oczekuje się realizacji reguł uczciwej konkurencji, najtrafniejszego wyboru oferty,
racjonalnego wydatkowania środków finansowych itd., a w szczególności upatruje się w
rozwiązaniach prawnych panaceum na zwalczenie korupcji. Dlatego też Unia Europejska
wymaga od państw członkowskich zharmonizowania swoich przepisów z przepisami
unijnymi, w szczególności z dyrektywami zamówieniowymi.
Z
aznaczył, że z problematyką zamówień publicznych jest przede wszystkim związany
zakaz dyskryminacji ustanowiony w cytowany
m powyżej w art. 18 ust. 1 TFUE, którego treść
zakłada, że w zakresie zastosowania postanowień Traktatów i bez uszczerbków dla
postanowień szczególnych, które on przewiduje, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze
względu na przynależność państwową. Zastosowanie zatem tej zasady jest możliwe
wyłącznie w sytuacji, kiedy w danym stanie faktycznym nie mają zastosowania szczególne
zasady dyskryminacji, uregulowane kolejno w art. 45 TFUE (art. 39 TWE), art, 49 TFUE (art.
43 TWE), art. 56 TFUE.
Zauważył, że działalność gospodarcza w UE jest prowadzona, co do zasady, przez
podmioty na podstawie przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach
członkowskich. Państwa te mają obowiązek traktowania obywateli innych państw
członkowskich oraz towary pochodzące z innych państw w taki sam sposób, w jaki traktują
własnych obywateli oraz własne towary (zasada traktowania narodowego). W odniesieniu do
świadczenia usług zakaz dyskryminacji ze względu na obywatelstwo powinien być
interpretowany jako zakaz dyskryminacji ze względu na miejsce zamieszkania (siedziby)
usługodawcy lub usługobiorcy. Dyskryminacja polega na niejednakowym traktowaniu
jednakowych sytuacji bez obiektywnego uzasadnienia.
Według Odwołującego - niezgodne z zakazem dyskryminacji jest sporządzanie
specyfikacji
technicznych wskazujących na produkty wykonane przez konkretnego
producenta lub pochodzące z konkretnego źródła. Powyższe wskazuje – w ocenie
Odwołującego, że w świetle prawa Unii Europejskiej państwa członkowskie są zobowiązane
do wzajemnego uznawania za równorzędne towarów oraz usług z innych państw
członkowskich. Tym samym wszystkie rozwiązania, które godzą w te zasady, są
niedopuszczalne.
Podniósł również, że zasada zachowania konkurencyjności postępowania
przetargowego jest nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego
traktowania, dyskryminowania czy też faworyzowania uczestników postępowania
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym przekonywał, że na zamawiającym spoczywa więc obowiązek
prowadzenia postępowania w sposób bezstronny. Bezstronność wymaga m.in. formułowanie
warunków postępowania i kryteriów oceny ofert w sposób, który nie prowadzi do pośredniej
dyskryminacji wykonawców ze względu na przynależność państwową. Zasada równego
traktowania dotyczy wszystkich faz postępowania, od postępowania przygotowawczego do
wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania umowy włącznie. Zakaz dyskryminacji jest
bezwarunkowy i nie dopuszcza wyjątków. Dotyczy wszystkich zamówień publicznych
udzielanych przez państwa członkowskie, także o mniejszej wartości niż wartości progowe,
od których mają zastosowanie regulacje dyrektyw, jak również zamówień szczególnych,
które są wyłączone spod działania dyrektyw.
Odwołujący podkreślił, że każdorazowo dokonując wykładni treści prawa czy SIWZ,
organy orzekające powinny uwzględniać powyższe okoliczności.
Zdaniem
Odwołującego - gdyby Zamawiający działał z poszanowaniem art. 91 ust. 1 i
91 ust. 2 pkt 5 ustawy P
zp, to wówczas przyznałby mu 20 punktów w kryterium „c)
doświadczenie projektanta - branża drogowa”. Tym samym, oferta Odwołującego uzyskałaby
w sumie 95,90 pkt., czyli uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Bezprawne zaniechanie przyznani
a rzeczonych punktów wypaczyło ranking ofert, co
skutkowało uznaniem oferty Konsorcjum E&C ofertą najkorzystniejszą. Błędna wykładnia
przepisów SIWZ doprowadziła zatem do naruszenia ww. przepisów, skutkiem czego
niniejsze odwołanie stało się konieczne.
Od
wołujący uważa, że treść SIWZ wskazuje na wykładnię odniesienia do decyzji
ZRID i specustawy drogowej, wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji
inwestycji ma być uzyskany.
Nawet jeżeli jednak właściwa byłaby wykładnia SIWZ forsowana przez
Za
mawiającego, która skutkuje złamaniem zakazu dyskryminacji ze względu na
przynależność państwową wykonawcy, to i wówczas - z uwagi na konieczność
bezpośredniego stosowania art. 18 TFUE o zakazie dyskryminacji - podczas badania i oceny
konieczne byłoby pominięcie tego ustępu, jako nieobowiązującego.
Zdaniem Odwołującego - powyższe działania są legalne i wystarczające dla
wyegzekwowania legalności postępowania.
Z ostrożności Odwołujący podniósł zarzut na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp jako alternatywny
– wnosząc o unieważnienie postępowania.
Odwołujący wskazał, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oznacza to, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w
art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp.
Argumentował, że jeżeli uznać, że forsowana przez Zamawiającego treść SIWZ jest
prawem bezwzględnie obowiązującym w postępowaniu, i nie ma do niej zastosowania reżim
unijny do
t. wyłączania ze stosowania przepisów dyskryminujących wykonawców z innych
krajów Unii Europejskiej (oraz z poza UE), to wówczas stwierdzić należy, że postępowanie
jest obarczone wadą, którą z uwagi na etap postępowania - tj. już po upływie terminu
składania i otwarcia ofert - nie można konwalidować w inny sposób niż poprzez
unieważnienie postępowania.
Wywodził, że kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza bowiem
zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma
przesądzający wpływ na wynik postępowania (zamiast uznać, że to oferta Odwołującego
zdobyła największą ilość punktów, Zamawiający uznał, że to oferta Konsorcjum E&C plasuje
się na pierwszym miejscu rankingu ofert, to ten wykonawca został wezwany do złożenia
dokumentów podmiotowych, a następnie oferta tego wykonawcy została wybrana ofertą
najkorzystniejszą). Konsekwentnie zatem, należałoby uznać, że wskazanie kryterium
pozacenowego oraz warunku udziału dot. kwalifikacji zawodowych w sposób dyskryminujący
podmioty zagraniczne, skutkować musi unieważnieniem Postępowania, w celu przerwania
łańcucha wadliwych czynności Zamawiającego.
W dniu 2 kwietnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: E&C sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz ProtechniCon
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego, zwani dalej Przystępującym.
Pismem z dnia 10 maja 2021 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego i
Przystępującego, odwołania, pisma Zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r. wzywającego
do wyjaśnienia treści oferty, odpowiedzi Odwołującego z dnia 17 lutego 2021 r. wyjaśniającej
powyższe
wątpliwości
Zamawiającego,
informacji
Zamawiającego
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 17 marca 2021r.,
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z
dnia 10 maja
2021 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej dawną lub starą ustawą Pzp w związku z art. 91 ust. 1 dawnej ustawy Pzp w
związku art. 25 ust. 2 dawnej ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w związku
z art. 18 zd. pierwsze Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej (dalej: „TFUE”) i art. 56
zdanie pierwsze TFUE
w związku z art. 18 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, a także art.93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Odwołujący
powinien otrzymać dodatkową punktację w kryterium oceny ofert.
Zebrany w
sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że
Zamawiający dokonał punktacji w kryterium oceny ofert w sposób prawidłowy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 15.2 rozdział I - Instrukcji dla Wykonawców
będącej częścią SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert:
1. Cena - 45%
- cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 40%,
-
cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 5%,
2.
Podział ceny ofertowej netto -15%,
3.
Doświadczenie projektanta - branża drogowa - 20%,
4.
Doświadczenie projektanta - branża mostowa -15%,
5.
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5 %.
Jednocześnie Izba ustaliła, że Zamawiający w odniesieniu do powyższego pkt ad.3
postanowił w SIWZ, że w kryterium „doświadczenie projektanta - branża drogowa” - zostanie
zastosowany wzór:
WARIANT 1:
0 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania jednej
dokumentacji projektowej
(zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmujących
roz
budowę i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w
ramach tej dokumentacji decyzji o
zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z
późn. zm.).
WARIANT 2:
10 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania dwóch
dokumentacji
projektowych
(zawierających w szczególności projekt budowlany)
obejmujących rozbudowę i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w
ramach tych
dokumentacji decyzji o z
ezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
(Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.).
WARIANT 3:
20 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania trzech
dokumentacji
projektowych
(zawierających w szczególności projekt budowlany)
obejmujących rozbudowę i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w
ramach tych
dokume
ntacji decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
(Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.).
Ostatecznie, Izba stwierdz
iła, że Odwołujący w swojej ofercie wykazywał
doświadczenie S. T. w realizacji opracowania czterech dokumentacji projektowych
dotyczących referencyjnych dróg znajdujących się na obszarze Republiki Węgier.
Po przeanalizowaniu całości materiału dokumentacyjnego Izba doszła do
przekonania, że zarzuty odwołania są bezzasadne z następujących względów.
W pierwszej kolejności – zdaniem Izby – Odwołujący nie wykazał się
doświadczeniem w uzyskaniu w
ramach dokumentacji projektowej decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i
realizac
ji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.).
W ocenie Izby -
wymóg powołanego na wstępie postanowienia SIWZ dotyczącego
kryterium oceny ofert był jednoznaczny i nie wymagał jakichkolwiek specjalnych zabiegów
interpretacyjnych.
Nawet podejmując się interpretacji tych postanowień, to pierwszorzędne znaczenie
będzie miała wykładania literalna, gdzie Zamawiający wyraźnie przyjął, że oczekiwane
doświadczenie powinno być w uzyskaniu w
ramach dokumentacji projektowej decyzji o
z
ezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z
późn. zm.).
Dodatkowo, Izba stwierdziła, że cytowane wyżej postanowienia SIWZ nie były
przedmiotem
wyjaśnień Zamawiającego, a także nie zostały one zaskarżone środkiem
ochrony prawnej.
Wobec tego należało przyjąć, że wszyscy wykonawcy byli związani tymi
postanowieniami SIWZ.
Z powyższych względów dokonana przez Odwołującego próba analizy porównawczej
prawa polskiego i węgierskiego jest irrelewantna dla oceny tego przypadku. W ocenie Izby –
nie ma również znaczenia okoliczność podania w SIWZ tekstu jednolitego już
nieobowiązującego w wersji ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r.
w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474.
Zdaniem Izby wszelkie zarzuty odwołania skierowane przeciwko SIWZ należało
uznać za spóźnione, zresztą na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik
Odwołującego oświadczył, że nie skarży treści SIWZ.
Dalej, Izba dostrzegła, że Odwołujący formułując zarzuty odwołania zapomniał o
pełnej treści przepisu art.18 ust.1 zd.1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, na który to przepis się powołuje, stanowiący, że instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w spos
ób przejrzysty i proporcjonalny.
Według zapatrywania Izby - przepis ten należy odczytywać w pełnym kontekście, to
znaczy, że jeżeli ma być zagwarantowana niedyskryminacja wykonawców, to musi być ona
zapewniona w warunkach transparentnych.
Nie można uznać za przejrzyste takiego zachowania Zamawiającego, który określa
pewne reguły postępowania w przetargu (opisuje treść SIWZ), a następnie dokonuje ich
zmiany już w trakcie oceny ofert w sposób zupełnie dowolny i arbitralny.
Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie powyższego przepisu prawa
europejskiego.
W związku z tym, Izba chciałaby zauważyć, że na obszarze Unii Europejskiej istnieje
wiele podmiotów świadczących usługi o podobnym zakresie jak świadczy Odwołujący i
niektóre z tych podmiotów po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i SIWZ w tej sprawie,
mając świadomość niedostatecznego doświadczenia w uzyskiwaniu decyzji ZRiD według
prawa polskiego,
mogło podjąć decyzję o odstąpieniu od złożenia oferty w tym przetargu.
Wobec takiego stanu rzeczy sytuacja prawna tych wykonawc
ów - wedle reguł
wykładanych przez Odwołującego - postawiłaby tych wykonawców w skrajnie nierównej
sytuacji wobec niego.
W dalszej części Izba uznała argumenty Odwołującego za chybione z tego powodu,
że spór dotyczy jedynie nieprzyznania punktacji w kryterium oceny ofert, a nie warunku
udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji wykonawców.
Z tego powodu należało przyjąć, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art.
25 ust. 2 dawnej ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odnosząc się do dowodu z opinii z dnia 30 kwietnia 2021 r. Izba uznała za
nieuprawnione powoływanie się przez Odwołującego na jej treść z tego powodu, że dotyczy
ona zasad uznawania kwalifikacji zawodowych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej, a nie doświadczenia w kryterium oceny ofert.
Izba nie stwier
dziła, iżby Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do
jakikolwiek dyskryminacji w tym postępowaniu przetargowym Odwołującego z powodu
przynależności państwowej jednego z członków konsorcjum, o czym świadczy jego udział w
tym przetargu i jego pełna legitymacja do bycia podmiotem praw i obowiązków wykonawcy.
Z powyższego zaś należy wnioskować, że Zamawiający nie złamał zakazu wszelkiej
dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, o której mowa w art.18 zd. pierwsze
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
W przekonaniu Izby nie doszło również do złamania przepisu art.56 zd.1 cyt. wyżej
Traktatu, który stanowi, że w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym
świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw
Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż
państwo odbiorcy świadczenia.
Zdaniem Izby -
w rozpoznawanej sprawie nie doszło do ograniczenia swobody
świadczenia usług na obszarze Unii, bowiem Odwołujący mógł zadeklarować również
doświadczenie obywatela Węgier, które jednak musiałoby pozostawać w zgodzie z treścią
SIWZ, wiążącą wszystkich wykonawców na równych zasadach.
Nadto, nie można również powiedzieć, że Zamawiający kontestował w jakikolwiek
sposób kwalifikacje zawodowe S. T. lecz jedynie jego doświadczenie w procedurach
krajowych.
W związku z tym Izba uznała dowód Odwołującego złożony w toku postępowania
odwoławczego z zestawienia doświadczenia tej osoby za nieprzydatny do oceny
powyższych zarzutów odwołania.
W tym stanie rzeczy,
należało przyjąć, że Zamawiający wybrał ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosownie do przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp.
Konsekwencją powyższej motywacji Izby jest uznanie, że nie zaistniały przesłanki do
zastosowania przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 dawnej ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wys
okości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
