rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-14
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-14
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 886/21
KIO 886/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. S. oraz K. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU Silva-Tech K. S. w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turek
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W. S. oraz K. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PHU Silva-Tech K. S. w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Lasy Państwowe Nadleśnictwo Turek
orzeka:
1. Umar
za postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 560 zł 40 gr (słownie:
cztery tysiące pięćset sześćdziesiąt złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu
ko
sztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie
600 zł, kosztów noclegu w kwocie 194,75 zł oraz kosztu dojazdu na rozprawę w
kwocie 765,65 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 886/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Turek
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług w roku 2021 z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Ieśnictw: Brudzew, Grzymiszew, Wrząca, Wyszyna, Zdrojki.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 239-591165.
W dniu 19 marca 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.
S. oraz K. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Silva-Tech K. S., dalej
„Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania p. M. A. i p. K. A. i odrzucenia ich ofert, pomimo że należą oni
do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty i nie wykazali, że istniejące pomiędzy
nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
p. M. A. i p. K. A.
oraz odrzucenia ich ofert, pomimo że przedstawili oni, co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego
co do ich rzekomego braku przynależności do grupy kapitałowej, mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane w postępowaniu;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert p. M. A. oraz p. K.
A., pomimo
że ich złożenie stanowi czyny nieuczciwej konkurencji, bowiem jest wynikiem
porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) pomiędzy obydwoma przedsiębiorcami;
4.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania p. M. A.
do uzupełnienia
oświadczenia złożonego na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
postaci dysponowania zasobami technic
znymi (załącznik nr 11 do SIWZ), pomimo że treść
tego oświadczenia nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty p. M. A., powtórzenia czynności oceny
ofert, odrzucenia oferty p. M. . i wyboru jako najkorzystniejszej o
ferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
gdzie oświadczył, że uwzględnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wskazał, że
w przypadku niewycofania pozostałych zarzutów odwołania przez Odwołującego wnosi o
oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutów nieuwzględnionych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji
o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 maja 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe,
Izba wydaj
ąc wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 19 marca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp,
skutk
ujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej
, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie
zarzutu wskazanego w pkt 6
odwołania, dotyczącego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania p. M. A.
do uzupełnienia oświadczenia złożonego na okoliczność
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania zasobami
technicznymi (załącznik nr 11 do SIWZ), pomimo że treść tego oświadczenia nie jest zgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu odwoławczym
Zamawiający uwzględnił odwołanie w części w zakresie ww. zarzutu, a po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 522 ust. 4
nPzp, w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. A contrario, Izba nie
rozpoznaje odwołania w zakresie, w jakim zamawiający uwzględnił zarzuty, a po jego stronie
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Ponieważ jednak sentencja orzeczenia musi się
odnosić do wszystkich zarzutów odwołania, to wobec zarzutu, uwzględnionego przez
Zamawiającego, umorzono postępowanie odwoławcze.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp
, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania p. M. A. i p. K. A. i
odrzucenia ich ofert, pomimo że należą oni do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne
oferty i nie wykazali, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustaw
y z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz.
369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług w roku 2021
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Ieśnictw: Brudzew, Grzymiszew, Wrząca, Wyszyna,
Zdrojki. Zgodnie z pkt 6.2.3.c) tiret drugi
specyfikacji istotnych warunków zamienia, dalej
„SIWZ”, wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1
osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia
w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów,
które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ w
celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP Wykonawca będzie
zobowiązany złożyć oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ). (…) Wykonawca, w
terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej ww. informacji przekazuje
zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Wraz ze złożeniem oświadczenia,
wykonawca może przedstawić dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z
inny
m wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
oświadczenie składa każdy z takich wykonawców.
Stosownie do pkt 14.1 SIWZ przy wyborze ofer
t Zamawiający będzie się kierował
nast
ępującym kryterium oceny ofert: cena - 100 %.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert wpłynęły oferty od następujących
wykonawców: Zakład Usług Leśnych „DĄB” M. A., Jabłonna 24, 62-710 Władysławów z ceną
brutto 1 636 947,24 zł, Zakład Usług Leśnych „KLON” K. A., Jabłonna 24, 62-710
Władysławów z ceną brutto 1 744 650,67 zł, SPEC-LAS sp. z o.o. sp. k., Dziadowice Folwark
57, 62-
709 Malanów z ceną brutto 1 911 234,69 zł, konsorcjum firm: Zakład Usług Leśnych
W. S., ul. Lipowa 14, 62-580 Grodziec oraz PH-U SILVA-TECH K. S., ul. Lipowa 14, 62-580
Grodziec z ceną brutto 1 755 008,29 zł.
Dalej, Izba ustaliła, że zarówno p. M. A., jak również p. K. A. przedłożyli
Zamawiającemu oświadczenia, z których treści wynika, że nie przynależą do grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą,
który złożył ofertę w postępowaniu.
Zgodnie z przedłożonymi ofertami adres prowadzenia działalności oraz adres poczty
elektronicznej ob
u ww. wykonawców jest taki sam. Ponadto, p. M. A. wskazał p. K. A. w
JEDZu oraz w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia jako osoba posiadająca
uprawnienie do pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z warunkiem udziału w
postępowaniu określonymi w pkt 6.2.3.c) tiret drugi SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał zarówno p. M. A., jak również p. K. A. do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Obaj wykonawcy udzielili wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, które są w zasadzie zbieżne co do formy i treści.
W dniu 9 marca 2021
r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład
Usług Leśnych „DĄB” M. A. jako najkorzystniejszej. Równocześnie Zamawiający tego
samego dnia wezwał wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do przedłużenia
terminu związania ofertą o 5 dni (do 23 marca 2021 r. włącznie), tj. o czas niezbędny do
zawarcia umowy w postępowaniu. Wniosek Zamawiającego został przesłany drogą
elektroniczną na adres email wskazany w ofercie. Oświadczenie dotyczące wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą należało złożyć w terminie do 12.03.2021 r. do
godz.10:00. We wskazanym term
inie nie wpłynęło od p. K. A. oświadczenie dot. wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Brak odpowiedzi na wniosek
Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający
potraktował jako brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i w
konsekwencji
odrzucił ofertę p. K. A. na podstawie art.89 ust.1 pkt 7a) ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której p. M. A. i p. K. A., przynależąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli
odrębne oferty, a jednocześnie nie wykazali, że nie zakłóca to konkurencji, bowiem nawet nie
ujawnili Zamawiającemu faktu wzajemnych powiązań. Odwołujący podnosił, iż fakt, że p. M.
A. i p. K. A.
(1) są ze sobą powiązani rodzinnie, (2) mają taki sam adres prowadzonej
działalność, (3) adres poczty elektronicznej, (4) jeden z nich został wskazany w ofercie
drugiego na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji
zamówienia tj. na stanowisko do pracy ze środkami chemicznymi, (5) obaj złożyli podobne
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, (6) obaj współdziałają ze sobą w innych
postępowaniach z zakresu usług leśnych, (7) ten z nich, którego oferta nie jest
najkorzystniejsza nie przedłużył terminu związania ofertą, świadczy o tym, że należą do tej
samej grupy kapitałowej.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Aby można było uznać, że w stosunku do p. M. A. i p. K. A. wystąpiła podstawa wykluczenia,
określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, należałoby wpierw stwierdzić, że obaj
w
ykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, dalej „UOKiK”).
Stosownie do art. 4 pkt 14 UOKiK przez
grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zatem dla istnienia grupy kapitałowej
kluczowa
jest osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób bezpośredni lub
pośredni pozostałych przedsiębiorców. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorców,
pomiędzy którymi zachodzą relacje zależności. Przedsiębiorcy ci pozostają w stosunku
zależności do przedsiębiorcy mającego nad nimi kontrolę, który z uwagi na posiadanie tej
kontroli ma status przedsiębiorcy dominującego w rozumieniu art. 4 pkt 3 UOKiK.
Choć UOKiK nie zawiera definicji pojęcia „kontrola”, należałoby się posiłkować art. 4
pkt 4 UOKiK
. Zgodnie z art. 4 pkt 4 UOKiK przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie
formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które
osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio
lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym
zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi
osobami, b
) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub
rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią
więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej
albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi
osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą
zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Wymienione powyżej
upra
wnienia prowadzące do przejęcia kontroli nie stanowią katalogu zamkniętego.
Kluczowym elementem dla ustalenia, czy przedsiębiorca przejął kontrolę nad innym
przedsiębiorcą jest wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę,
sprawowanie nad nim kontroli.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić,
że p. M. A. i p. K. A., pomimo że są spokrewnieni (syn i ojciec), są przedsiębiorcami
prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze na podstawie wpisu do Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, posiadają inne numery NIP i REGON, są
niezależnymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Każdy z nich jako przedsiębiorca
prowadzi odrębną działalność gospodarczą we własnym imieniu, co oznacza, że każdy z
nich prowadzi tę działalność na własny rachunek.
Odwołujący nie wykazał, aby jeden z ww. wykonawców wywierał decydujący wpływ
na drugiego. I
stniejące powiązania nie wskazują na pozycję dominującą żadnego z tych
podmiotów uzasadniającą przejęcie kontroli nad drugim. Z odpisu z Centralnej Ewidencji i
Informacji o D
ziałalności Gospodarczej obu wykonawców nie wynika, aby jeden z nich był
pełnomocnikiem drugiego, umocowanym do jego reprezentacji i działania w jego imieniu.
Dodatkowo, ich zachowanie w toku p
ostępowanie nie wskazuje, aby dążyli do zmiany
wyników postępowania, bądź podejmowali działania zmierzające do zakłócenia w nim
konkurencji. Faktycznie z
łożyli dwie niezależne oferty, niemniej sama ta okoliczność nie
prowadzi do wniosku
, że p. M. A. i p. K. A. należą do tej samej grupy kapitałowej. Skoro nie
należą do tej samej grupy kapitałowej, to w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, Zamawiający nie był
zobowiązany do badania, czy przedłożyli dokumenty bądź informacje potwierdzające, że
powiązania między nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym
o
drzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, należy
wskazać, że zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje
należy odnieść do dwóch różnych sytuacji. Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do
za
sady postępowań jednoetapowych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do
postępowań wieloetapowych, w których zamawiający przewidział etap poprzedzający
zaproszenie do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Równocześnie Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
R
easumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp za niezasadny.
Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ww. przepis składa się z dwóch elementów, których łączne zaistnienie
umożliwia dopiero zastosowanie przewidzianej w nim sankcji, tj. obowiązek wykluczenia
wykonawcy. Pierwszym z nich jest wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, drugim natomiast
jest wykazanie, że powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby procedura wykazania powyższych okoliczności powinna być
przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a zamawiającym.
W przypadku jednak, g
dy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach
i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 534 ust. 1 nPzp, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja
Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej
strony zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona.
Tymczasem Odwołujący całą swoją argumentację w zakresie naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp oparł o zarzut zaniechania poinformowania Zamawiającego o istnieniu
grupy kapitałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe działanie było co najmniej niedbałe i
dotyczyło kluczowej w sprawie okoliczności polegającej na wzajemnej zależności
przedsiębiorców składających odrębne oferty. Na podstawie ww. twierdzeń Odwołującego
nie można uznać, że mamy do czynienia z informacjami wprowadzającymi w błąd. Biorąc
pod uwagę, iż w ocenie składu orzekającego p. M. A. i p. K. A. nie należą do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu UOKiK, to składając oświadczenie o braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej nie wprowadzili Zamawiającego w błąd, skoro złożyli oświadczenia
o braku przynależności do grupy kapitałowej, zgodnie z istniejącym stanem faktycznym. Nie
sposób również zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy ci celowo ukrywali fakt
wzajemnych powiązań licząc na rozpatrzenie ich ofert oraz wybór tej, która była spośród nich
korzystniejsza, w sytuacji gdy
okoliczność, że p. M. A. i p. K. A. są spokrewnieni znana była
Zamawiającemu, co sam przyznał, zarówno w piśmie procesowym, jak i podczas rozprawy.
W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił także, że złożenie przez p. M. A. i p. K. A. odrębnych ofert
stanow
i czyny nieuczciwej konkurencji, co oznacza, że Zamawiający zaniechał odrzucenia
ofert ww. wykonawców, a tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący
stał na stanowisku, iż odrębne ubieganie się o zamówienie przez syna i ojca nie jest dziełem
zbiegu okoliczności, ale świadomego planu bazującego na tzw. zmowie przetargowej.
Ustalenia obu wykonawców miały zabezpieczyć ich pozycje przetargowe na wypadek
konieczności konkurowania z innymi przedsiębiorcami.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020
r. poz. 1913 z późn. zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę
generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 pkt
7 UOKiK
, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Uregulowane w art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK niedozwolone poro
zumienie określane jest mianem zmowy przetargowej.
Odnosząc powyższe do ustalonego stanu faktycznego, Izba doszła do przekonania,
że w niniejszym postępowaniu złożenie przez p. M. A. i p. K. A. odrębnych ofert nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji
, gdyż nie jest wynikiem zmowy przetargowej. Nie każde
bowiem
porozumienie między wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne
przez prawo są jedynie takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji między wykonawcami. Zatem,
niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, musi to być porozumienie
antykonkurencyjne, czyli takie,
które prowadzi do zakłócenia konkurencji. Zakłócenie
konkurencji oznacza sytuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu z innym
wykonawc
ą porozumieniu, może uzyskać zamówienie, chociaż jego oferta niekoniecznie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Fakt, iż ww. wykonawcy są powiązani rodzinnie, posługują się tym samym adresem
poczty elektronicznej, mają taki sam adres prowadzenia działalności, a p. K. A. został
wskazany przez p. M. A.
jako osoba posiadająca uprawnienia do pracy ze środkami
chemicznymi w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie oznacza
automatycznie
, że doszło do zawarcia między nimi niedozwolonego porozumienia, które
miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Izba dostrzega, że złożone przez p. M. A. oraz p. K. A. na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były w zasadzie identyczne i zawierały tożsame
argumenty. Niemniej okoliczność ta nie potwierdza, że złożenie przez nich odrębnych ofert
miało na celu zakłócenie konkurencji. Nie doszło bowiem do sytuacji, w której wykonawca
wpłynął na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalonych warunków. Jak
słusznie zauważył Zamawiający, składając podobne wyjaśnienia, wykonawcy musieli liczyć
się z tym, że w przypadku ich uznania, Zamawiający i tak wybierze ofertę korzystniejszą, tj.
p. M. A.
(która z uwagi na jedyne kryterium oceny ofert w postaci ceny od początku była
najkorzystniejsza)
, a w przypadku ich nie uznania odrzuceniu będą podlegać obie oferty, a w
konsekwencji
żaden z nich mógł nie uzyskać zamówienia. Gdyby wykonawcy chcieli wpłynąć
na wynik postępowania, wystarczyłoby, że p. M. A. nie złożyłby wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
. W takiej sytuacji doszłoby do wyboru oferty mniej korzystnej, a złożonej przez p.
K. A. .
Ponadto, rację należy przyznać Zamawiającemu, że brak wyrażenia zgody p. K. A. na
przedłużenie terminu związania ofertą, skutkujące konieczności odrzucenia jego oferty, nie
świadczy o niedozwolonym porozumieniu między nim a p. M. A. . P. K. A. nie miał obowiązku
przedłużać terminu związania ofertą, a jego oferta nie została uzna za najkorzystniejszą
(uplasowała się na drugiej pozycji). Gdyby doszło do odwrotnej sytuacji, tzn. p. M. A. nie
wyraziłby zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wówczas wybór padłby na ofertę
droższą, złożoną przez p. K. A. i mógłby wskazywać, że doszło do zawarcia między
w
ykonawcami zmowy przetargowej, która ma na celu zakłócenie konkurencji poprzez wybór
oferty
mniej korzystnej.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z art. 6 kc oraz art. 534
ust. 1 n
Pzp, nie uprawdopodobnił, że celem lub skutkiem porozumienia między
wykonawcami
było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji.
Zatem, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 us
tawy Pzp Izba uznała za bezzasadny.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy §9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
1. Umar
za postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 560 zł 40 gr (słownie:
cztery tysiące pięćset sześćdziesiąt złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu
ko
sztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie
600 zł, kosztów noclegu w kwocie 194,75 zł oraz kosztu dojazdu na rozprawę w
kwocie 765,65 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 886/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Turek
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług w roku 2021 z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Ieśnictw: Brudzew, Grzymiszew, Wrząca, Wyszyna, Zdrojki.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 grudnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 239-591165.
W dniu 19 marca 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.
S. oraz K. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Silva-Tech K. S., dalej
„Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania p. M. A. i p. K. A. i odrzucenia ich ofert, pomimo że należą oni
do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty i nie wykazali, że istniejące pomiędzy
nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
p. M. A. i p. K. A.
oraz odrzucenia ich ofert, pomimo że przedstawili oni, co najmniej w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego
co do ich rzekomego braku przynależności do grupy kapitałowej, mające istotny wpływ na
decyzje podejmowane w postępowaniu;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert p. M. A. oraz p. K.
A., pomimo
że ich złożenie stanowi czyny nieuczciwej konkurencji, bowiem jest wynikiem
porozumienia (tzw. zmowy przetargowej) pomiędzy obydwoma przedsiębiorcami;
4.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania p. M. A.
do uzupełnienia
oświadczenia złożonego na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
postaci dysponowania zasobami technic
znymi (załącznik nr 11 do SIWZ), pomimo że treść
tego oświadczenia nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty p. M. A., powtórzenia czynności oceny
ofert, odrzucenia oferty p. M. . i wyboru jako najkorzystniejszej o
ferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
gdzie oświadczył, że uwzględnił zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz wskazał, że
w przypadku niewycofania pozostałych zarzutów odwołania przez Odwołującego wnosi o
oddalenie odwołania w całości w zakresie zarzutów nieuwzględnionych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji
o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 maja 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe,
Izba wydaj
ąc wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 19 marca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, dalej „nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nPzp,
skutk
ujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej
, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w zakresie
zarzutu wskazanego w pkt 6
odwołania, dotyczącego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania p. M. A.
do uzupełnienia oświadczenia złożonego na okoliczność
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci dysponowania zasobami
technicznymi (załącznik nr 11 do SIWZ), pomimo że treść tego oświadczenia nie jest zgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu odwoławczym
Zamawiający uwzględnił odwołanie w części w zakresie ww. zarzutu, a po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 522 ust. 4
nPzp, w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. A contrario, Izba nie
rozpoznaje odwołania w zakresie, w jakim zamawiający uwzględnił zarzuty, a po jego stronie
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Ponieważ jednak sentencja orzeczenia musi się
odnosić do wszystkich zarzutów odwołania, to wobec zarzutu, uwzględnionego przez
Zamawiającego, umorzono postępowanie odwoławcze.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 nPzp
, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie
nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania p. M. A. i p. K. A. i
odrzucenia ich ofert, pomimo że należą oni do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne
oferty i nie wykazali, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustaw
y z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz.
369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług w roku 2021
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Ieśnictw: Brudzew, Grzymiszew, Wrząca, Wyszyna,
Zdrojki. Zgodnie z pkt 6.2.3.c) tiret drugi
specyfikacji istotnych warunków zamienia, dalej
„SIWZ”, wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1
osobą, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku szkolenia
w zakresie pracy ze środkami chemicznymi (Dz. U. z 2013 r. poz. 554) lub posiadające
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów,
które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ w
celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP Wykonawca będzie
zobowiązany złożyć oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ). (…) Wykonawca, w
terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej ww. informacji przekazuje
zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Wraz ze złożeniem oświadczenia,
wykonawca może przedstawić dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z
inny
m wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
oświadczenie składa każdy z takich wykonawców.
Stosownie do pkt 14.1 SIWZ przy wyborze ofer
t Zamawiający będzie się kierował
nast
ępującym kryterium oceny ofert: cena - 100 %.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert wpłynęły oferty od następujących
wykonawców: Zakład Usług Leśnych „DĄB” M. A., Jabłonna 24, 62-710 Władysławów z ceną
brutto 1 636 947,24 zł, Zakład Usług Leśnych „KLON” K. A., Jabłonna 24, 62-710
Władysławów z ceną brutto 1 744 650,67 zł, SPEC-LAS sp. z o.o. sp. k., Dziadowice Folwark
57, 62-
709 Malanów z ceną brutto 1 911 234,69 zł, konsorcjum firm: Zakład Usług Leśnych
W. S., ul. Lipowa 14, 62-580 Grodziec oraz PH-U SILVA-TECH K. S., ul. Lipowa 14, 62-580
Grodziec z ceną brutto 1 755 008,29 zł.
Dalej, Izba ustaliła, że zarówno p. M. A., jak również p. K. A. przedłożyli
Zamawiającemu oświadczenia, z których treści wynika, że nie przynależą do grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z innym wykonawcą,
który złożył ofertę w postępowaniu.
Zgodnie z przedłożonymi ofertami adres prowadzenia działalności oraz adres poczty
elektronicznej ob
u ww. wykonawców jest taki sam. Ponadto, p. M. A. wskazał p. K. A. w
JEDZu oraz w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia jako osoba posiadająca
uprawnienie do pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z warunkiem udziału w
postępowaniu określonymi w pkt 6.2.3.c) tiret drugi SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający wzywał zarówno p. M. A., jak również p. K. A. do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Obaj wykonawcy udzielili wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, które są w zasadzie zbieżne co do formy i treści.
W dniu 9 marca 2021
r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Zakład
Usług Leśnych „DĄB” M. A. jako najkorzystniejszej. Równocześnie Zamawiający tego
samego dnia wezwał wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do przedłużenia
terminu związania ofertą o 5 dni (do 23 marca 2021 r. włącznie), tj. o czas niezbędny do
zawarcia umowy w postępowaniu. Wniosek Zamawiającego został przesłany drogą
elektroniczną na adres email wskazany w ofercie. Oświadczenie dotyczące wyrażenia zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą należało złożyć w terminie do 12.03.2021 r. do
godz.10:00. We wskazanym term
inie nie wpłynęło od p. K. A. oświadczenie dot. wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Brak odpowiedzi na wniosek
Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Zamawiający
potraktował jako brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą i w
konsekwencji
odrzucił ofertę p. K. A. na podstawie art.89 ust.1 pkt 7a) ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu podnosił, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
sytuacją, w której p. M. A. i p. K. A., przynależąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli
odrębne oferty, a jednocześnie nie wykazali, że nie zakłóca to konkurencji, bowiem nawet nie
ujawnili Zamawiającemu faktu wzajemnych powiązań. Odwołujący podnosił, iż fakt, że p. M.
A. i p. K. A.
(1) są ze sobą powiązani rodzinnie, (2) mają taki sam adres prowadzonej
działalność, (3) adres poczty elektronicznej, (4) jeden z nich został wskazany w ofercie
drugiego na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji
zamówienia tj. na stanowisko do pracy ze środkami chemicznymi, (5) obaj złożyli podobne
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, (6) obaj współdziałają ze sobą w innych
postępowaniach z zakresu usług leśnych, (7) ten z nich, którego oferta nie jest
najkorzystniejsza nie przedłużył terminu związania ofertą, świadczy o tym, że należą do tej
samej grupy kapitałowej.
Izba uznała, że z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Aby można było uznać, że w stosunku do p. M. A. i p. K. A. wystąpiła podstawa wykluczenia,
określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, należałoby wpierw stwierdzić, że obaj
w
ykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, dalej „UOKiK”).
Stosownie do art. 4 pkt 14 UOKiK przez
grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zatem dla istnienia grupy kapitałowej
kluczowa
jest osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób bezpośredni lub
pośredni pozostałych przedsiębiorców. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorców,
pomiędzy którymi zachodzą relacje zależności. Przedsiębiorcy ci pozostają w stosunku
zależności do przedsiębiorcy mającego nad nimi kontrolę, który z uwagi na posiadanie tej
kontroli ma status przedsiębiorcy dominującego w rozumieniu art. 4 pkt 3 UOKiK.
Choć UOKiK nie zawiera definicji pojęcia „kontrola”, należałoby się posiłkować art. 4
pkt 4 UOKiK
. Zgodnie z art. 4 pkt 4 UOKiK przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie
formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które
osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio
lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym
zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi
osobami, b
) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub
rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią
więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d)
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej
albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi
osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą
zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Wymienione powyżej
upra
wnienia prowadzące do przejęcia kontroli nie stanowią katalogu zamkniętego.
Kluczowym elementem dla ustalenia, czy przedsiębiorca przejął kontrolę nad innym
przedsiębiorcą jest wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę,
sprawowanie nad nim kontroli.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić,
że p. M. A. i p. K. A., pomimo że są spokrewnieni (syn i ojciec), są przedsiębiorcami
prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze na podstawie wpisu do Centralnej
Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, posiadają inne numery NIP i REGON, są
niezależnymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Każdy z nich jako przedsiębiorca
prowadzi odrębną działalność gospodarczą we własnym imieniu, co oznacza, że każdy z
nich prowadzi tę działalność na własny rachunek.
Odwołujący nie wykazał, aby jeden z ww. wykonawców wywierał decydujący wpływ
na drugiego. I
stniejące powiązania nie wskazują na pozycję dominującą żadnego z tych
podmiotów uzasadniającą przejęcie kontroli nad drugim. Z odpisu z Centralnej Ewidencji i
Informacji o D
ziałalności Gospodarczej obu wykonawców nie wynika, aby jeden z nich był
pełnomocnikiem drugiego, umocowanym do jego reprezentacji i działania w jego imieniu.
Dodatkowo, ich zachowanie w toku p
ostępowanie nie wskazuje, aby dążyli do zmiany
wyników postępowania, bądź podejmowali działania zmierzające do zakłócenia w nim
konkurencji. Faktycznie z
łożyli dwie niezależne oferty, niemniej sama ta okoliczność nie
prowadzi do wniosku
, że p. M. A. i p. K. A. należą do tej samej grupy kapitałowej. Skoro nie
należą do tej samej grupy kapitałowej, to w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, Zamawiający nie był
zobowiązany do badania, czy przedłożyli dokumenty bądź informacje potwierdzające, że
powiązania między nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym
o
drzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, należy
wskazać, że zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje
należy odnieść do dwóch różnych sytuacji. Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do
za
sady postępowań jednoetapowych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do
postępowań wieloetapowych, w których zamawiający przewidział etap poprzedzający
zaproszenie do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Równocześnie Odwołujący nie skonkretyzował zarzutu w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
R
easumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp za niezasadny.
Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ww. przepis składa się z dwóch elementów, których łączne zaistnienie
umożliwia dopiero zastosowanie przewidzianej w nim sankcji, tj. obowiązek wykluczenia
wykonawcy. Pierwszym z nich jest wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, drugim natomiast
jest wykazanie, że powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby procedura wykazania powyższych okoliczności powinna być
przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a zamawiającym.
W przypadku jednak, g
dy zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach
i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 534 ust. 1 nPzp, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja
Zamawiającego, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy jest nieprawidłowa. Ze swojej
strony zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona.
Tymczasem Odwołujący całą swoją argumentację w zakresie naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp oparł o zarzut zaniechania poinformowania Zamawiającego o istnieniu
grupy kapitałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe działanie było co najmniej niedbałe i
dotyczyło kluczowej w sprawie okoliczności polegającej na wzajemnej zależności
przedsiębiorców składających odrębne oferty. Na podstawie ww. twierdzeń Odwołującego
nie można uznać, że mamy do czynienia z informacjami wprowadzającymi w błąd. Biorąc
pod uwagę, iż w ocenie składu orzekającego p. M. A. i p. K. A. nie należą do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu UOKiK, to składając oświadczenie o braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej nie wprowadzili Zamawiającego w błąd, skoro złożyli oświadczenia
o braku przynależności do grupy kapitałowej, zgodnie z istniejącym stanem faktycznym. Nie
sposób również zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy ci celowo ukrywali fakt
wzajemnych powiązań licząc na rozpatrzenie ich ofert oraz wybór tej, która była spośród nich
korzystniejsza, w sytuacji gdy
okoliczność, że p. M. A. i p. K. A. są spokrewnieni znana była
Zamawiającemu, co sam przyznał, zarówno w piśmie procesowym, jak i podczas rozprawy.
W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił także, że złożenie przez p. M. A. i p. K. A. odrębnych ofert
stanow
i czyny nieuczciwej konkurencji, co oznacza, że Zamawiający zaniechał odrzucenia
ofert ww. wykonawców, a tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Odwołujący
stał na stanowisku, iż odrębne ubieganie się o zamówienie przez syna i ojca nie jest dziełem
zbiegu okoliczności, ale świadomego planu bazującego na tzw. zmowie przetargowej.
Ustalenia obu wykonawców miały zabezpieczyć ich pozycje przetargowe na wypadek
konieczności konkurowania z innymi przedsiębiorcami.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020
r. poz. 1913 z późn. zm.) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę
generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za
czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 pkt
7 UOKiK
, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Uregulowane w art. 6
ust. 1 pkt 7 UOKiK niedozwolone poro
zumienie określane jest mianem zmowy przetargowej.
Odnosząc powyższe do ustalonego stanu faktycznego, Izba doszła do przekonania,
że w niniejszym postępowaniu złożenie przez p. M. A. i p. K. A. odrębnych ofert nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji
, gdyż nie jest wynikiem zmowy przetargowej. Nie każde
bowiem
porozumienie między wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne
przez prawo są jedynie takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji między wykonawcami. Zatem,
niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, musi to być porozumienie
antykonkurencyjne, czyli takie,
które prowadzi do zakłócenia konkurencji. Zakłócenie
konkurencji oznacza sytuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu z innym
wykonawc
ą porozumieniu, może uzyskać zamówienie, chociaż jego oferta niekoniecznie jest
ofertą najkorzystniejszą.
Fakt, iż ww. wykonawcy są powiązani rodzinnie, posługują się tym samym adresem
poczty elektronicznej, mają taki sam adres prowadzenia działalności, a p. K. A. został
wskazany przez p. M. A.
jako osoba posiadająca uprawnienia do pracy ze środkami
chemicznymi w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie oznacza
automatycznie
, że doszło do zawarcia między nimi niedozwolonego porozumienia, które
miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Izba dostrzega, że złożone przez p. M. A. oraz p. K. A. na wezwanie Zamawiającego,
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były w zasadzie identyczne i zawierały tożsame
argumenty. Niemniej okoliczność ta nie potwierdza, że złożenie przez nich odrębnych ofert
miało na celu zakłócenie konkurencji. Nie doszło bowiem do sytuacji, w której wykonawca
wpłynął na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalonych warunków. Jak
słusznie zauważył Zamawiający, składając podobne wyjaśnienia, wykonawcy musieli liczyć
się z tym, że w przypadku ich uznania, Zamawiający i tak wybierze ofertę korzystniejszą, tj.
p. M. A.
(która z uwagi na jedyne kryterium oceny ofert w postaci ceny od początku była
najkorzystniejsza)
, a w przypadku ich nie uznania odrzuceniu będą podlegać obie oferty, a w
konsekwencji
żaden z nich mógł nie uzyskać zamówienia. Gdyby wykonawcy chcieli wpłynąć
na wynik postępowania, wystarczyłoby, że p. M. A. nie złożyłby wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny
. W takiej sytuacji doszłoby do wyboru oferty mniej korzystnej, a złożonej przez p.
K. A. .
Ponadto, rację należy przyznać Zamawiającemu, że brak wyrażenia zgody p. K. A. na
przedłużenie terminu związania ofertą, skutkujące konieczności odrzucenia jego oferty, nie
świadczy o niedozwolonym porozumieniu między nim a p. M. A. . P. K. A. nie miał obowiązku
przedłużać terminu związania ofertą, a jego oferta nie została uzna za najkorzystniejszą
(uplasowała się na drugiej pozycji). Gdyby doszło do odwrotnej sytuacji, tzn. p. M. A. nie
wyraziłby zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, wówczas wybór padłby na ofertę
droższą, złożoną przez p. K. A. i mógłby wskazywać, że doszło do zawarcia między
w
ykonawcami zmowy przetargowej, która ma na celu zakłócenie konkurencji poprzez wybór
oferty
mniej korzystnej.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z art. 6 kc oraz art. 534
ust. 1 n
Pzp, nie uprawdopodobnił, że celem lub skutkiem porozumienia między
wykonawcami
było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji.
Zatem, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 us
tawy Pzp Izba uznała za bezzasadny.
Reasumując, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy §9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
