eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 743/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-29
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 743/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez
wykonawcę I. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I. D., ul.
Małobądzka 29; 42-500 Będzin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Jastrz
ębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia
Produkcji, ul. Towarowa 1; 44-
330 Jastrzębie Zdrój,

orzeka:
1. Oddala
odwołanie
.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę I. D. prowadząca działalność gospodarczą
po
d firmą Climatronic I. D., ul. Małobądzka 29; 42-500 Będzin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę I. D.
prow
adząca działalność gospodarczą pod firmą Climatronic I. D., ul.
Małobądzka 29; 42-500 Będzin
, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy I. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Climatronic I. D.,
ul. Małobądzka 29; 42-500 Będzin
na rzecz zamawiającego
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład
Wsparcia Produkcji, ul. Towarowa 1; 44-
330 Jastrzębie Zdrój
kwotę 4 481 zł 72
gr
(słownie: cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt jeden złotych, siedemdziesiąt
dwa grosze
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………



sygn. akt: KIO 743/21
Uzasadnienie

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa wraz z zabudową kompletnych 4 niestacjonarnych agregatów wody lodowej typu
woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW każdy z osprzętem dla JSWS.A. KWK
Jastrzębie-Bzie”
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 lutego 2021 r., pod nr 2021/S 040-100878.
Dnia 8 marca 2020 roku wykonawca I. D.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Climatronic I. D.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu (dalej
„SWZ"), w szczególności specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ (dalej
„Specyfikacja Techniczna") oraz wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ (dalej:
„Wzór Umowy”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 nPzp, poprzez przygotowanie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także
poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieproporcjonalny oraz nieprzejrzysty,
co przejawia
się w szczególności w postawieniu przez zamawiającego
nieuzasadnionych ekonomicznie ani technicznie wymagań w specyfikacji technicznej,
żądaniu wykazania nieproporcjonalnie wysokiej zdolności finansowej lub kredytowej,
skrajnie
jednostronnych zapisów umownych,
2. art. 17 ust. 1 nPzp, poprzez przygotowanie p
ostępowania, w którym niemożliwe jest
zapewnienie najlepszej jakości dostaw i usług uzasadnionych charakterem
zamówienia, a także uniemożliwiającego uzyskanie najlepszych efektów
gospodarczych, zwłaszcza w stosunku do poniesionych nakładów, co przejawia się
w szczególności w nieuzasadnionym względami technicznymi lub ekonomicznymi
żądaniu zastosowania rozwiązania niegwarantującego bezpieczeństwa, które
w Polsce nigdy nie było stosowane w warunkach zakładu górniczego, wymogu
zastosowaniu zbędnych elementów, uniemożliwienia uczestnictwa w przetargu
wykonawców korzystających ze sprawdzonych (w tym na terenie kopalni
z
amawiającego) i konkurencyjnych technologii.
3. art. 99 ust. 1 nPzp,
poprzez sformułowanie postanowień SWZ, w postaci Specyfikacji
Technicznej (jako opisu przedmiotu zamówienia), w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w tym poprzez zaniechanie zastosowania dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniających wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, co przejawia się w szczególności w nieokreśleniu
sposobu zrzutu wody chłodzącej uniemożliwiając stworzenie odpowiedniego
sterownika i zaprojektowanie całości konstrukcji.
4. art. 99 ust. 2 nPzp, poprzez zaniechanie sf
ormułowania postanowień SWZ, w postaci
Specyfikacji Technicznej (jako opisu przedmiotu zamówienia), wymaganych cech
przedmiotu zamówienia, co przejawia się w szczególności w nieokreśleniu przez
z
amawiającego procesu zrzutu wody chłodzącej oraz nieokreśleniu wszystkich
funkcjonalności, jaką posiadać ma końcowe urządzenie wraz z instalacją
towarzyszącą.
5. art. 99 ust. 3 nPzp,
poprzez zastosowanie dla sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu nieistniejącego kodu CPV, mianowicie kodu
o oznaczeniu
„43600000" zamiast prawidłowego kodu oznaczonego nr „43600000-9";
6. art. 99 ust. 4 nPzp
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców, a to poprzez wskazanie procesu oraz produktu
dostarczanego (z uwagi na opatentowanie zast
osowanych sprężarek) przez
konkretnego wykonawcę,
względnie
7. art. 99 ust. 5 i 6 nPzp,
poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych
względem przedmiotu zamówienia sformułowanego według dotychczasowych
postanowień Specyfikacji Technicznej oraz zaniechanie sformułowania (wskazania)
kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności;
8. art. 101 ust. 1 nPzp, poprzez zaniechanie zastosowania w postanowieniach SWZ,
w postaci Specyfikacji Technicznej (jako opisu przedmiotu zamówienia), jednego ze
wskazanych
w przepisach PZP sposobów opisu przedmiotu zamówienia, a to
poprzez:
a)
nieokreślenie wyłącznie funkcjonalności, oraz
b)
wskazanie konkretnych rozwiązań bez odwołania się do konkretnych
zharmonizowanych norm lub wspólnych specyfikacji technicznych.
9. art. 112 ust 1 z zw. z art. 116 ust. 1 nPzp,
poprzez określenie warunków udziału
w p
ostępowaniu, w zakresie wymaganej zdolności technicznej i kwalifikacji
zawodowych, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również
uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
a to w szczególności poprzez żądanie przedstawienia wykazu i względnie referencji
wykonanych dostaw urządzeń o mocy 950-999 kW, mimo tego, że technologia
i sposób działania urządzeń chłodniczych nie zmienia się znacznie przy skalowaniu
mocy, a realnie
istotną okolicznością w aspekcie doświadczenia wykonawcy jest

doświadczenie z dostawą lub modernizacją urządzeń chłodniczych użytkowanych
w warunkach zakładu górniczego. Nadmienić należy, że urządzenia o takiej mocy są
bardzo rzadko zamawiane, w przypadku z
amawiającego ostatnie takie zamówienie
miało miejsce ponad 10 lat temu.
10. art. 112 ust. 1 z zw. z art. 115 ust. 1 nPzp,
poprzez określenie warunków udziału
w p
ostępowaniu, w zakresie wymaganej zdolności finansowej lub ekonomicznej
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również uniemożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a to
w szczególności poprzez żądanie przedstawienia przez zamawiającego dowodu na
posiadanie z
dolności finansowej i kredytowej w wysokości aż 3.500.000,00 zł, mimo
iż zdolność taka nie jest konieczna dla zapewnienia realizacji umowy, zwłaszcza przy
ciągłej pracy przedsiębiorstwa wykonawcy.
11. art. 16, 17 oraz art. 433 pkt 3) nPzp, poprzez zastosowani
e postanowień projektu
umowy nakładających na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które
odpowiedzialności nie ponosi, nadto określając uprawnienia zamawiającego w sposób
obiektywnie sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
12.
Przyjęcie mocy i charakteru urządzenia zmierzającej do obejście prawa, a to art. 120
ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. Prawo geologiczne i górnicze w zw. z § 29 i 31
r
ozporządzenia Ministra Energii (dalej „Rozporządzenie ME") z dnia 23 listopada
2016r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych, poprzez określenie maksymalnej mocy
w wysokości 999 kW, w sposób oczywisty zmierzającego do niezaliczenia tych
maszyn do podstawowych obiektów, maszyn i urządzeń zakładu górniczego o których
mowa w § 29 przywołanego rozporządzenia ME, a tym samym uniknięcia
konieczności uzyskania pozwolenia na oddanie tego urządzenia do ruchu w zakładzie
górniczym, a także określenia, iż urządzenia objęte dostawą mają być urządzeniami
niestacjonarnymi,
pomimo iż charakter tych urządzeń oraz towarzysząca im instalacja
każe domniemywać, że będą one wykorzystywane jako urządzenia stacjonarne.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści
SWZ, w tym treści Specyfikacji Technicznej oraz treści Wzoru Umowy, a także zmianę treści
Ogłoszenia, poprzez:
1. z
mianę treści sekcji III pkt III.1.3.) Ogłoszenia (pn. Zdolność techniczna i zawodowa)
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w za
kresie zdolności technicznej potwierdzać będzie wykonanie co najmniej 2 dostaw
górniczych urządzeń chłodniczych wykonanych w okresie 5 lat przed terminem składania
ofert wraz z podaniem ich przedmiotu, ilości agregatów, typu i mocy chłodniczej, dat

wykonan
ia i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (Załącznik nr 3 do
SWZ)”;
2. z
mianę treści pkt 10.1.3 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej potwierdzać
będzie wykonanie co najmniej 2 dostaw górniczych urządzeń chłodniczych wykonanych
w okresie 5 lat przed terminem składania ofert wraz z podaniem ich przedmiotu, ilości
agregatów, typu i mocy chłodniczej, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane (Załącznik nr 3 do SWZ)”,
3. z
mianę treści pkt 10.1.1. SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy
w wysokości co najmniej: 1 000 000,00 zł w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed
ich złożeniem”,
4. z
mianę treści § 6 pkt 11 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo przeniesienia urządzeń do innych wyrobisk bądź
innego zakładu Zamawiającego lub udostępnienia urządzenia podmiotowi trzeciemu.
Zamawiający zachowuje przy tym uprawnienia z tytułu gwarancji pod warunkiem, iż warunki
użytkowania urządzenia będą tożsame z pierwotnie określonymi dla tego urządzenia.
Zamawiający w przypadku przeniesienia urządzenia o ponad 30 km od miejsca jego
pierwotnego usytuowania zobowiązany jest do pokrycia dodatkowych kosztów Wykonawcy
związanych z odległym dojazdem na miejsce w związku z wykonywaniem swojego
zobowiązania wynikającego z niniejszej umowy.”,
5. z
mianę treści § 7 ust. 3 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego odpowiedzialność z tytułu gwarancji, określonej
w dokumencie gwarancyjnym. T
reść dokumentu gwarancyjnego powinna spełniać wymogi
normalne i powszechnie stosowane przy tego typu urządzeniach. Zamawiający może
wykonywać uprawnienia z tytułu gwarancji niezależnie od uprawnień z tytułu rękojmi,
jednakże nie może ich wykonywać względem tej samej części, podzespołu lub zespołu
jednocześnie.”,
6. z
mianę treści § 7 ust. 6 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje zarówno wady powstałe z przyczyn, które
w chwili odbioru tkwiły w urządzeniu jak i wszelkie inne wady fizyczne urządzenia, powstałe
lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji, chyba, że wady te powstały
z winy Zamawiającego, w szczególności poprzez nieprawidłowe użytkowanie urządzenia,
w tym w warunkach,
w których nie miało być ono użytkowane.”,
7. s
kreślenie § 7 ust. 11 Wzoru umowy i nadanie odpowiedniej numeracji pozostałym
ustępom, względnie zmianę tego ustępu poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

„Wymienione w ramach gwarancji części, podzespoły i zespoły będą nowe, tj. nieużywane
i nieregenerowane”,
8. z
mianę treści § 7 ust. 12 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Wymienione w ramach gwarancji elementy lub podzespoły oraz wykonane w ramach
gwarancji prace objęte są gwarancją wydłużoną o czas dokonywania naprawę lub
wykonywania prac.”,
9. w
ykreślenie § 7 ust. 13 Wzoru umowy i nadanie pozostałym postanowieniom
odpowiedniej numeracji,
10. z
mianę treści § 7 ust. 14 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest do gotowości do wykonania świadczeń
wynikających z udzielonej gwarancji w dniach od poniedziałku do soboty, z wyłączeniem dni
ustawowo wolnych od pracy”,
11. z
mianę treści § 7 ust. 15 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmieni
a: „Przyjazd ekipy serwisowej do zakładu Zamawiającego wraz z narzędziami
i przyrządami specjalistycznymi, częściami zamiennymi, podzespołami i zespołami
potrzebnymi do awaryjnej naprawy urządzeń według informacji przekazanych przy
zgłoszeniu awarii przez Zamawiającego nastąpi niezwłocznie, nie dłużej niż w ciągu 24
godzin od momentu zgłoszenia awarii. Czas ten może ulec wydłużeniu, jeżeli Zamawiający
zmienił położenie urządzenia, co wymaga dłuższego transportu”,
12. z
mianę treści § 7 ust. 16 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „Usunięcie awarii urządzeń nastąpi w terminie do 48 godzin, liczonymi od
momentu przybycia ekipy serwisowej oraz dotransportowania przez Zamawiającego do
miejsca naprawy dostarczonych przez Wykonawcę części zamiennych, podzespołów
i zespołów. Czas ten ulega wydłużeniu, jeżeli zgłoszenie awarii było nieprawidłowe lub gdy
w toku naprawy wyjdą na jaw inne niż zgłoszone problemy z działaniem urządzenia
wymagające dostarczenia dodatkowych osób lub części.”,
13. z
mianę treści § 7 ust. 21 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„W okresie gwarancji pełen zakres usług serwisowych łącznie z zapewnieniem
normalnego asortymentu części zamiennych w tym materiałów eksploatacyjnych, koszty
dojazdu serwisu, trans
port urządzeń związany z realizacją przez Zamawiającego uprawnień
z tytułu gwarancji następuje staraniem i na koszt Wykonawcy, poza sytuacjami określonymi
w
odrębnych postanowienia umowy.”,
14. z
mianę treści § 7 ust. 22 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„W przypadku awarii urządzenia powstałej z winy Zamawiającego koszty
materiałów i części zamiennych niezbędnych do naprawy oraz ich wymiany pokryje
Zamawiający.”,

15. z
mianę treści § 7 ust. 24 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „Zamawiający bez utraty gwarancji na całe urządzenie, może eksploatować
urządzenie przy wykorzystaniu części i materiałów szybkozużywających pochodzących od
innych dostawców niż Wykonawca, zaakceptowanych uprzednio do stosowania przez
Wykonawc
ę.”,
16. z
mianę treści § 7 ust. 25 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmienia: „Zamawiający może przekazać urządzenie oraz składające się na niego części
i podzespoły w całości lub w części do badań jednostce specjalistycznej wybranej wspólnie
z Wykonawcą.”,
17. w
ykreślenie treści części II pkt 1.5. Specyfikacji Technicznej,
18. z
mianę treści części II pkt 1.7 Specyfikacji Technicznej poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „Praca na czynniku chłodniczym: 513A lub R-134a”,
19. z
mianę treści części II pkt 1.10 Specyfikacji Technicznej poprzez dodanie „lub
mechaniczny”,
20. zmianę treści części II pkt 2 Specyfikacji Technicznej poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „System automatycznego wykrywania wycieku czynnika
chłodniczego automatycznie wyłączający urządzenia z pod napięcia”,
21. s
kreślenie postanowienia części III pkt 2 Specyfikacji Technicznej,
22. z
mianę treści załącznika nr 4 do umowy poprzez zmianę terminów wykonania
poszczególnych etapów na następujące:
Lp
ETAP
Termin realizacji
1.
Opracowanie dokumentacji wraz z
uzyskaniem niezbędnych opinii, decyzji i
dopuszczeń
1,5 miesiąca od podpisania
umowy.
II.
Dostawa urządzeń
Od 1,5. miesiąca do 7. miesiąca
Ili.
Zabudowa urządzeń wraz z niezbędnymi
odbiorami rzeczoznawczymi oraz org
anów
nadzoru górniczego
Od 7. do 11. miesiąca
IV.
Wykonanie pozytywnego 72 godzinnego
ruchu próbnego, odbiór techniczny kompletnej
instalacji i odbiór końcowy
W 12. miesiącu od podpisania
umowy
-
i zobowiązanie zamawiającego do stworzenia i wykorzystania grafiki odpowiadającej
powyższym terminom w miejsce wykorzystanej w obecnym wzorze umowy,
23. z
mianę § 10 ust. 13 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Wszelkie wynikające z umowy należności (należność główna, należności uboczne, w tym
odszkodowania, kary umowne, odsetki i inne) nie mogą być przedmiotem obrotu, prawa
rzeczowego, przewłaszczenia, zabezpieczenia, ani obciążenia, w tym cesji, sprzedaży,
zastawu rejestrowego be
z pisemnej zgody Zamawiającego.”,

24. z
mianę § 10 ust. 14 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Zamawiający uprawniony będzie do potrącenia (kompensaty) z wynagrodzenia wszelkich
przysługujących mu wzajemnych wymagalnych i bezspornych wierzytelności. Wskutek
potrącenia wynagrodzenie i wierzytelność wzajemna Zamawiającego umarzają się
nawzajem do w
ysokości wierzytelności niższej”,
25. z
mianę § 13 ust. 4 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„Zamawiający ma prawo rozwiązać umowę w całości lub ograniczyć zakres jej realizacji oraz
odpowi
adające
ograniczonej
części
wynagrodzenie
Wykonawcy,
ze
skutkiem
natychmiastowym, z ważnych powodów, w szczególności w przypadku:
a)
zmian w strukturze organizacyjnej Zamawiającego skutkującej tym, że umowa nie
może być realizowana,
b) utraty przez Wykonaw
cę uprawnień niezbędnych do wykonywania działalności lub
czynności objętej przedmiotem umowy, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania,
c) niewykonywania lub
nienależytego wykonywania przedmiotu umowy z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, w szczególności poprzez:
-
uchylanie się przez Wykonawcę od realizacji umowy w całości lub w części,
-
wykonywanie przedmiotu umowy w sposób niezgodny ze sposobem określonym
w umowie,
- uchybienie terminu realizacji przedmi
otu umowy przekraczające 30 dni”,
26. zmia
nę § 13 ust. 7 Wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„W przypadku rozwiązania umowy z przyczyn o których mowa w ust. 3 - 6, z wyłączeniem
ust. 3 pkt a), powyżej, Wykonawcy nie przysługuje prawo do odszkodowania z tego tytułu”.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w kwestionowaniu
postanowień SWZ oraz Ogłoszenia z uwagi na to, iż ich brzmienie ogranicza odwołującemu
złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty oraz udział w postępowaniu o udzielenie
za
mówienia. Gdyby postanowienia SWZ oraz Ogłoszenia zostały prawidłowo
skonstruowane, w
ykonawca mógłby wziąć udział w postępowaniu i złożyć konkurencyjną
ofertę, w następstwie której mógłby ewentualnie uzyskać zamówienie i je wykonać.
W związku z poprzednim wypełnione zostają przesłanki art. 505 PZP, a odwołującemu
przysługuje możliwość wniesienia odwołania.

Odwołujący wskazał, co następuje.
1. Doświadczenie i referencje wykonawcy
Zamawiający w pkt 10.1.3 SWZ oraz sekcji III pkt III.1.3.) Ogłoszenia wymaga
od potencjalnych wykonawców przedłożeniu wykazu robót polegających na dostawie,

co najmniej dwóch agregatów wody lodowej typu woda/woda o mocy 950 - 999 kW każdy,
wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, jednakże wedle
posiadanych przez
odwołującego informacji na przestrzeni ostatnich 5 lat żaden podmiot nie
zamawiał takich urządzeń. Istotnym w tym miejscu jest fakt, iż zgodnie z przywołanym
punktem z
amawiający może, lecz nie musi zażądać referencji od zgłaszającego się
wykona
wcy z wykonania takich robót, co w rzeczywistości sprawia, iż zamawiający może
zgodnie z ogłoszeniem dopuścić do udziału wybranego przez siebie wykonawcę, od
pozostałych wymagając przedstawienia niemożliwych do uzyskania referencji. Tak
sformułowane wymagania zamawiającego są także nieracjonalne i nieuzasadnione, bowiem
określony przedział mocy urządzeń jest bardzo wąski i nieracjonalny z punktu widzenia
przedmiotu z
amówienia. W realiach urządzeń górniczych istotne jest to, czy wykonawca
posiada doświadczenie w dostawie lub modernizacji urządzeń chłodniczych
wykorzystywanych w warunkach zakładu górniczego. Moc układów chłodzących nie wpływa
w znacznym stopniu na budowę urządzenia, a sposób i mechanizm działania pozostają
tożsame. Przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie sprawia wrażenie tzw. zmowy
referencyjnej i jest niemożliwe do pogodzenia z ogólnymi zasadami zamówień publicznych.
2. Termin realizacji zamówienia.
Zamawiający określił harmonogram realizacji zamówienia w załączniku nr 4 do Wzoru
Umowy. Zamaw
iający podzielił zamówienie na 4 etapy, tj. kolejno:
Lp
ETAP
1.
Opracowanie dokumentacji wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, decyzji i
dopuszczeni
II.
Dostawa urządzeń
III.
Zabudowa urządzeń wraz z niezbędnymi odbiorami rzeczoznawczymi oraz
organów nadzoru górniczego
IV.
Wykonanie pozytywnego 72 godzinnego ruchu próbnego, odbiór techniczny
kompletnej instalacji i odbiór końcowy
Zamawiający na całość realizacji dostawy przewiduje sześć miesięcy, co pozostaje
w sprzeczności z zasadą konkurencyjności oraz proporcjonalności przy realizacji zamówień
publicznych. Tak krótki termin jest niemożliwy do dochowania, jeżeli wykonawca nie posiada
gotowych urządzeń „na stanie”, co przy specyficznej mocy agregatów i ich cenie nie jest
możliwe, zwłaszcza w świetle tego, iż teoretycznie każdy z ubiegających się wykonawców
nie wie, czy jego oferta zostanie wybrana. Jednocześnie określone przez zamawiającego
terminy tworzą iluzję rozsądnej ilości czasu na realizację poszczególnych etapów, gdyż
z
amawiający podnosić może, że wykonawca na dostawę urządzeń ma 4 pełne miesiące,
a na ich zabudowanie 3,5 miesi
ąca. Terminy te jednak na siebie nachodzą i oceniając te
terminy w sposób realny i rozsądny, wykonawca na stworzenie i dostarczenie urządzeń ma
miesiąc lub jeżeli dostarczy je później, musi dokonać ich zabudowy na przestrzeni półtora
miesiąca. Zastrzeżenia budzi także to, iż zamawiający przewiduje rozpoczęcie dostawy

urządzeń jeszcze przed uzyskaniem niezbędnych dopuszczeń, decyzji i opinii, co stanowi
także naruszenie ogólnych norm bezpieczeństwa. Zważywszy za rodzaj planowanych prac,
przyjmując iż przetarg odbywać się ma przy zachowaniu pełnej konkurencyjności, zakładając
przy tym, iż zamawiający nie wie, kto zostanie wykonawcą i faktycznie ma zamiar dokonać
oceny złożonych ofert i wybrać spośród nich najlepszą, całościowy termin realizacji powinien
wynieść rok, a poszczególne jego etapy nie powinny na siebie nachodzić. Tym samym
w
ykonawca powinien zastosować harmonogram przewidujący następujące terminy etapów.
Lp
ETAP
Termin realizacji
1.
Opracowanie dokumentacji wraz z
uzyskaniem niezbędnych opinii, decyzji i
dopuszczeń
1,5 miesiąca od podpisania umowy.
II.
Dostawa urządzeń
Od 1,5. miesiąca do 7. miesiąca
Ili.
Zabudowa urządzeń wraz z niezbędnymi
odbiorami rzeczoznawczymi oraz
organów nadzoru górniczego
Od 7. do 11. miesiąca
IV.
Wykonanie pozytywnego 72 godzinnego
ruchu próbnego, odbiór techniczny
kompletnej instalacji i odbiór końcowy
W 12. miesiącu od podpisania umowy
Tak określone terminy zagwarantują, zdaniem odwołującej się warunki niezbędne dla
zachowania uczciwej konkurencji, pozostaną także w zgodzie z zasadą proporcjonalności
określoną w art. 16 PZP. Jednocześnie terminy te pozwolą zamawiającemu uzyskanie
najlepsz
ej jakości dostawy z uwagi na to, iż w postępowaniu wezmą udział inne podmioty,
w tym o
dwołujący, które z dużym prawdopodobieństwem będą w stanie przedstawić
z
amawiającemu niższą cenę.
3. Zapisy Wzoru Umowy.
Przyjęte przez zamawiającego we Wzorze Umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ
zapisy skuteczn
ie zniechęcają wykonawców chcących wziąć udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Zamawiający ma w praktyce możliwość zaniechania
egzekwowania ich zapisów względem konkretnego wykonawcy, przy jednoczesnym
stosowaniu takich zapisów celem zniechęcenia pozostałych. Zapisy Wzoru Umowy
pozostają tym samym w sprzeczności z art. 16 oraz 17 PZP, tworząc warunki
uniemożliwiające zachowanie uczciwej konkurencji oraz sprzeczne z zasadą
proporcjonalności. Tak też kolejno:
A.
określony w § 2 Harmonogram jest niemożliwy do dotrzymania co wykazano
w pkt. 2 uzasadnienia,
B. o
kreślone w postanowieniach § 6 ust. 11 w zw. z § 7 ust. 3, 4, 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16,
21, 22, 24,
tworzą skrajnie nierównomierne rozłożenia obowiązków między
z
amawiającym a wykonawcą, będąc przy tym sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami w sposób rażący naruszając przy tym zasady współżycia
społecznego. Postanowienia te kolejno:

-
§ 6 ust. 11. Zamawiający zastrzega sobie prawo przeniesienia urządzeń do innych
wyrobisk bądź innego zakładu zamawiającego lub udostępnienia urządzenia podmiotowi
trzeciemu, bez utraty gwarancji.
-
§ 7 ust. 3. Wykonawca ponosi wobec zamawiającego odpowiedzialność z tytułu
gwarancji, określonej w dokumencie gwarancyjnym. Treść dokumentu gwarancyjnego
powinn
a spełniać wymogi zamawiającego przedstawione w umowie. Zamawiający może
wykonywać uprawnienia z tytułu gwarancji niezależnie od uprawnień z tytułu rękojmi.
-
§ 7 ust. 4. Wykonawca udziela gwarancji na każde z dostarczonych urządzeń oraz
wykonane instalacj
e. Okres obowiązywania gwarancji wynosi 24 miesiące.
-
§ 7 ust. 6. Odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje zarówno wady powstałe
z przyczyn, które w chwili odbioru tkwiły w urządzeniu jak i wszelkie inne wady fizyczne
urządzenia, powstałe lub ujawnione przed upływem terminu obowiązywania gwarancji
(jednocześnie w oparciu o ust. 25 to zamawiający sam i bez jakiejkolwiek kontroli wybiera
jednostkę, która podejmuje decyzję w zakresie tego, kiedy te błędy powstały).
-
§ 7 ust. 11. Wymienione w ramach gwarancji części, podzespoły i zespoły będą nowe,
tj. nieużywane i nieregenerowane, wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy od ich
dostarczenia.
-
§ 7 ust. 12. Wymienione w ramach gwarancji elementy lub podzespoły oraz wykonane
w ramach gwarancji prace zo
staną objęte nową gwarancją na niezmienionych warunkach.
-
§ 7 ust. 13. Uprawnienie do określenia obowiązków wykonawcy z tytułu gwarancji
przysługuje zamawiającemu - co stoi w sprzeczności z art. 577 - 581 Kodeksu cywilnego.
-
§ 7 ust. 14. Wykonawca zobowiązany jest do całodobowej gotowości do wykonania
świadczeń wynikających z udzielonej gwarancji w każdym dniu tygodnia, w tym również
w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy.
-
§ 7 ust. 15. Przyjazd ekipy serwisowej do zakładu zamawiającego wraz z narzędziami
i przyrządami specjalistycznymi niebędącymi w obrocie handlowym, częściami zamiennymi,
podzespołami i zespołami potrzebnymi do awaryjnej naprawy urządzeń nastąpi w terminie
nie dłuższym niż 8 godzin od momentu zgłoszenia wady.
-
§ 7 ust. 16. Usunięcie awarii urządzeń nastąpi w terminie do 48 godzin, liczonymi od
momentu przybycia ekipy serwisowej oraz dotransportowania przez z
amawiającego do
miejsca naprawy dostarczonych przez w
ykonawcę części zamiennych, podzespołów
i zespołów.
-
§ 7 ust. 21. W okresie gwarancji pełen zakres usług serwisowych łącznie
z zapewnieniem pełnego asortymentu części zamiennych w tym materiałów
eksploatacyjnych, koszty dojazdu serwisu, transport urządzeń związany z realizacją przez
z
amawiającego uprawnień z tytułu gwarancji następuje staraniem i na koszt wykonawcy.

-
§ 7 ust. 22. W przypadku awarii urządzenia powstałej z winy zamawiającego koszty
materiałów i części zamiennych niezbędnych do naprawy oraz ich wymiany pokryje
zamawiający. W przypadku dokonania wymiany części urządzenia na nowe przy
jednoczesnym zwrocie w
ykonawcy części podlegających wymianie, koszt nowych części
zamiennych, którymi obciążony zostanie zamawiający, zostanie skorygowana do kosztu
części poremontowej.
-
§ 7 ust. 24. Zamawiający bez utraty gwarancji na całe urządzenie, może eksploatować
urządzenie przy wykorzystaniu części i materiałów szybkozużywających pochodzących od
innych dostawców niż wykonawca.
Powyższe zapisy oznaczają w praktyce, iż zamawiający może praktycznie bez ograniczeń
wykorzystywać dostarczone urządzenie w dowolnym miejscu, warunkach, w sposób
sprzeczny z normalnym użytkowaniem danego urządzenia, a pełną odpowiedzialnością za
uszkodzenia obarczać wykonawcę, jednocześnie żądając dostępności wykonawcy w miejscu
i czasie nierealnie do do
chowania. Postanowienia dotyczące nowej gwarancji po każdej
naprawie, uprawnienia z
amawiającego do kształtowania obowiązków wykonawcy według
swojej woli, wybierania przez z
amawiającego jednostki decydującej o tym, czy dane
uszkodzenie jest lub nie jest win
ą wykonawcy, a także realny zakaz naprawy jakiegokolwiek
elementu, miast tego zobowiązanie do wymiany na całkowicie nowy, do tego
wyprodukowany w określonym przez zamawiającego terminie, są zapisami wprost
absurdalnymi.
Postanowienia § 10 ust. 13 ustanawiający zakaz materialnoprawnego pełnomocnictwa do
dochodzenia przysługujących wykonawcy należności bez pisemnej zgody zamawiającego.
Taka regulacja pozbawia w
ykonawcę gwarantowanych mu konstytucyjnie środków prawnej
ochrony swoich interesów, gdyż wyłącza możliwość skorzystania przez wykonawcę
z pomocy profesjonalnego prawnika przy odzyskiwaniu należnych mu roszczeń, w dodatku
nie czyniąc w tym zakresie żadnych ograniczeń wzglądem zamawiającego.
Postanowienie § 10 ust. 14 uprawnia zamawiającego do dokonywania potrąceń
wzglądem przysługujących zamawiającemu wierzytelności, również tych niewymagalnych.
Rozwiązanie takie daje w rzeczywistości zamawiającemu możliwość dowolnego
kształtowania sytuacji prawnej wykonawcy, w tym także do bezpodstawnego niewypłacenia
mu wynagrodzenia. Zgodnie z takim zapisem z
amawiający może wystawić nawet notą
obciążeniową całkowicie pozbawioną podstaw faktycznych i prawnych, by następnie potrącić
całość wynagrodzenia wykonawcy i odmówić jej zapłaty.
Postanowienie § 13 ust. 4 uprawnia zamawiającego do rozwiązania umowy w całości lub
ograniczenie jej realizacji oraz wynagrodzenia wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym
między innymi z przyczyny jakiegokolwiek uchybienia przez wykonawcę terminowi realizacji
przedmiotu umowy, co oznacza, że nawet jednodniowe opóźnienie w tym zakresie uprawnia

z
amawiającego do rozwiązania umowy i odmowy wypłaty wynagrodzenia wykonawcy.
Ponadto w ust. 5 z
amawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od umowy w razie
wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy przestanie leżeć w jego
interesie, co w praktyce niezwykle szeroko kształtuje uprawnienie zamawiającego do
odstąpienia lub wypowiedzenia zawartej umowy. Jednocześnie w ust. 7 umowy zawarto,
iż w takich przypadkach wykonawcy nie przysługuje prawo do odszkodowania, natomiast
w ust. 8 z
amawiający zastrzega sobie dodatkowo uprawnienie do nałożenia na wykonawcę
kary umownej.
Określone powyżej zapisy godzą w podstawowe zasady kształtowania obowiązków stron
w ramach zawartej umowy cywilnoprawnej
i stanowią nadużycie pozycji zamawiającego,
jako podmiotu nieporównywalnie większego od potencjalnych wykonawców. Jakkolwiek
praktyka niezrównoważonych obowiązków zamawiającego i wykonawcy jest niestety
powszechna, tak określone w postępowaniu warunki są niemożliwe do przyjęcia przez
jakiegokolwiek w
ykonawcą, chyba, że ten otrzyma dżentelmeńskie zapewnienie
o niestosowaniu tych postanowień. W rzeczywistości zapisy te wydają się mieć na celu
wyłącznie odstraszenie zainteresowanych udziałem wykonawców od ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie.
4.
Ogłoszenie.
W Ogłoszeniu zamawiający wskazał błędny kod CPV „43600000 Części maszyn
górniczych, kopalniczych oraz budowlanych”, podczas gdy właściwy kod dla tego typu
zamówienia to „43600000-9". Jakkolwiek różnica jest niewielka, tak zautomatyzowane
systemy katalogizacji toczących się zamówień mogą błędnie określonego kodu nie
przetworzyć, a tym samym ograniczyć liczbą potencjalnych odbiorców komunikatu,
a w konsekwencji ilość zgłoszeń. Zamawiający zobowiązany jest do stosowania
bezwzględnie prawidłowych kodów, czego w tym przypadku nie dopełnił.
5. Specyfikacja Techniczna.
Zamawiający w przyjętej przez siebie Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 1
do SWZ, określa poszczególne elementy mającego powstać systemu w taki sposób,
iż pozbawione celu staję się stworzenie przez potencjalnego wykonawcę projektu
technicznego rozwiązania (który wykonawca ma wykonać zgodnie z § 5 ust. 1 Wzoru
Umowy), które dany wykonawca chce zastosować. W rzeczywistości wymagania postawione
przez z
amawiającego zawężają pole potencjalnych rozwiązań do jednego głównego
projektu, który różnić może się kwestiami zupełnie nieistotnymi. Tak też kolejno zamawiający
wymaga zastosowania sprężarek produkowanych wyłącznie przez jeden podmiot, czynników
chłodzących dedykowanych dla rozwiązań tego konkretnego producenta, a także
pomniejszych elementów systemu oraz oprogramowania które nie pozostawiają „pola
manewru” potencjalnym zamawiającym. Opis przedmiotu zamówienia każe kwestionować to,

czy z
amawiający wyznaczył jedynie cele i niezbędne elementy ich uzyskania, czy też wie już,
jaki projekt chce zrealizować. Wskazania wymaga przy tym, iż rozwiązania, które
w Specyfikacji Technicznej wskazuje z
amawiający nie gwarantują w opinii odwołującego
bezpieczeństwa ich użytkowania w warunkach kopalnianych. W części dotyczącej
oprogramowania towarzyszącego instalacji zamawiający nie określa nawet tego, jak
przebiegać ma proces zrzutu wody chłodzącej agregaty, wskazując jedynie z kim ma
przebiegać współpraca w tym zakresie.
5.1.
Sprężarka.
Zamawiający w pkt. 1.5. części II. Specyfikacji Technicznej poświęconej wymaganiom
szczegółowym, stawia wymóg zastosowania przez wykonawcę zastosowanie sprężarki
semihermetycznej na łożyskach magnetycznych bezolejowych. Takie sprężarki produkuje
wyłącznie jeden podmiot - Danfoss Turbocor Compressors Inc z siedzibą w Finlandii, pod
nazwą handlową „Danfoss Turbocor®". Zamawiający nie dopuszcza przy tym stosowania
opcji równoważnej pomimo tego, iż zakładach górniczych powszechnie stosuje się sprężarki
olejowe, które gwarantują niezawodność i bezpieczeństwo, stanowiąc jednocześnie
rozwiązanie sprawdzone i ekonomiczne. Wybrany przez zamawiającego typ sprężarki nie
gwarantuje bezpieczeństwa jego użytkowania w warunkach prowadzenia podziemnego
zakładu górniczego. Z uwagi na sposób działania bezolejowych sprężarek magnetycznych
są one niewątpliwie bezpieczne w warunkach stosunkowo higienicznych, jednakże
w warunkach podziemnego zakładu górniczego sprężarki takie, w opinii techników
odwołującego, grożą zapłonem. Niebezpieczeństwo związane jest z dostaniem się
jakichkolwiek drobin między wirnik a rdzeń stojana, co skutkować musi tworzeniem się iskier
w momencie tarcia tych drobin o obracające się elementy układu. O ile w przypadku
s
prężarek olejowych także istnieje taka możliwość, o tyle w sprężarce bezolejowej brak jest
medium (oleju) odbierającego ciepło i odcinającego dopływ powietrza. W sytuacji, gdy
w powietrzu otaczającym sprężarkę znajdować się będzie łatwopalny gaz, ryzyko zapłonu
jest bardzo wysokie. Jednocześnie nie jest możliwe całkowite wyeliminowanie ryzyka
dostania się takowych drobin do układu, nawet przy zastosowaniu najlepszych osłon i filtrów
powietrza. Warunki pracy urządzenia nie są w pełni możliwe do przewidzenia zważywszy na
to, iż zamawiający w wyniku postępowania chce otrzymać urządzenia niestacjonarne. Na
zwiększone ryzyko zapłonu wskazują także inne zapisy specyfikacji technicznej, tj. kolejno:
„2. System wykrywający wyciek czynnika chłodniczego dla każdego urządzenia
automatycznie wyłączające urządzenie z pod napięcia.
3.
System Automatycznego gaszenia urządzenia w przypadku zapalenia urządzenia typu
AUG-
12 lub równoważny dla każdego urządzenia.”.
O ile system wykrywania wycieku jest rozwiązanie stosowanym powszechnie, o tyle
nieuzasadnione ekonomicznie i technicznie jest tworzenie systemu dla każdego urządzenia

w ramach agregatu. Uzasadnieniem dla takiego rozwiązania może być wyłącznie
świadomość awaryjności przedmiotowych sprężarek bezolejowych. W przypadku systemu
automatycznego gaszenia urządzenia wymaga podkreślenia, że system typu AUG-12
przeznaczony jest do zabezpieczenia przeciwpożarowego maszyn i urządzeń górniczych
zawierających olej mineralny. System taki nie jest sprawdzony czy zweryfikowany względem
gaszenia sprężarek bezolejowych. Jakkolwiek zamawiający dopuszcza system równoważny,
to jednak zaakceptuje on także urządzenie AUG-12, również wtedy, gdy będzie ono
stosowane razem z niesprawdzonym typem sprężarki.
Powyższe rozwiązania przyjęte przez zamawiającego nie gwarantują uczciwej
konkurencji, nadto nie gwarantują bezpieczeństwa zdrowia i życia ludzi znajdujących się „na
dole”. Jakkolwiek zamawiający stawia przed wykonawcą obowiązek uzyskania zezwoleń,
zgód i dopuszczeń, to czyni to względem rozwiązania, którego wykonawca nie może być
pewny, czy zezwolenia, zgody i dopuszczenia uzyska. Jednocześnie brak jest uzasadnienia
eko
nomicznego dla takich rozwiązań. Zamawiający powinien dopuścić opcje równoważne
względem bezolejowej sprężarki semihermetycznej na łożyskach magnetycznych. Jeżeli
z
amawiający zainteresowany jest charakterystyczną dla przyjętej sprężarki funkcjonalnością
lub z innych względów wyraża nią zainteresowanie, to powinno to znaleźć wyraz z przyjętych
kryteriach i sposobie oceny ofert, gdzie jednak z
amawiający, w pkt. 15 SWZ, jako jedyne
kryterium przyjmuje cenę. Z takiego zapisu wynika, iż zamawiającego interesuje uzyskanie
określonej funkcjonalności agregatów przy możliwie najniższej cenie, co z kolei stoi
w sprzeczności z przyjętym rozwiązaniem technicznym.
Zgodnie z art. 17 PZP z
amawiający winien w drodze udzielenia zamówienia uzyskać
najlepsze efekty społeczne, środowiskowe. Art. 120 ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. prawo
geologicznego i górniczego oraz § 7 wydanego na podstawie delegacji ustawowej
r
ozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych wskazują,
iż kierownik ruchu zakładu górniczego ma obowiązek dokonania właściwego i zgodnego
i przeznaczeniem doboru maszyn i urządzeń w sposób uniemożliwiający powstanie
zagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób oraz środowiska. Przyjęte przez
z
amawiającego w ramach specyfikacji technicznej sprężarki stanowią swoisty eksperyment -
o ile w
ięc może to być dopuszczalnie, gdy z taką propozycją wyjdzie potencjalny
wykonawca, który przedłoży odpowiednią dokumentację gwarantującą bezpieczeństwo
takiego rozwiązania, to niedopuszczalne jest wymaganie przez zamawiającego
zastosowania sprzętu, względem którego bezpieczeństwo jest kwestionowane, a wynik
analiz i ekspertyz nieznany.
Istotnym jest także to, iż w specyfikacji technicznej oraz samym
S
WZ zabrakło informacji o tym, iż takie urządzenie stosowane ma być „na dole”,
tj. w warunkach podziemnego
ruchu górniczego. Wzmiankę o tym fakcie odnaleźć można

dopiero w zapisach Wzoru Umowy, konkretnie o fakcie tym stanowi § 5 ust. 15. Jest to
zdaniem
odwołującego informacja na tyle istotna, iż powinna znaleźć się w SWZ oraz
bezpośrednio w specyfikacji technicznej stworzonej przez zamawiającego.
5.2.
Zawory rozprężne
Zamawiający w część II Specyfikacji Technicznej w pkt 1.10 stawia wymóg zastosowania
elektronicznych zaworów rozprężnych nie dopuszczając zastosowania opcji równoważnej.
Zapis taki zastosowano po
mimo tego, iż powszechnie w tego typu instalacjach stosuje się
także zawory mechaniczne, które z uwagi na brak elektroniki są przy tym także bardziej
niezawodne. Przyjęte rozwiązanie nie znajduje uzasadnienia technicznego ani
ekonomicznego z punktu widzeni
a celów, jakie zamawiający ma osiągać w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w oparciu o przepisy
PZP.
5.3.
Czynnik chłodniczy.
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej stawia przed wykonawcą wymóg stosowania
czynnika chłodzącego 513A bez dopuszczenia opcji równoważnej, jednego z niewielu
czynników dedykowanych przy tym urządzeniom firmy DANFOSS. Wskazać należy,
iż z powodzeniem można stosować także inne czynniki, takie jak powszechnie stosowany
czynnik R134a. Podkreślenia wymaga także, iż jakkolwiek producent czynnika 513A
deklaruje, iż jest on niepalny, to jednak deklaracja taka dotyczy normalnych warunków
użytkowania, nie w zamkniętych pomieszczeniach w zakładzie górniczym, a wszystkie
składowe tego czynnika (R1234yf oraz R134a) są palne. Odwołujący kwestionuje zasadność
takiego rozwiązania z uwagi na to, iż wyklucza ono wiele podmiotów rynkowych z udziału
w postępowaniu, co spowodowane jest koniecznością specjalistycznej adaptacji urządzeń
niezbędnej dla użytkowania jako czynnik chłodzący czynnika 513A.
5.4.
Brak określenia jak przebiegać ma proces zrzutu wody chłodzącej agregaty.
W urządzeniach klimatyzacyjnych jednym z kluczowych zagadnień jest proces zrzutu
wody chłodzącej agregaty, gdyż wymaga to opracowania odpowiedniego sterownika.
Sterownik taki powinien być dobrany do konkretnej konstrukcji i opracowany
z uwzględnieniem konkretnych kryteriów jego przyszłego użytkowania. Zamawiający
powinien w tym zakresie określić przynajmniej to, czy obieg wody chłodzącej ma być
ob
iegiem otwartym czy zamkniętym, czego jednak zamawiający nie uczynił. W specyfikacji
technicznej w aspekcie procesu zrzutu wody z
amawiający wskazuje natomiast rozwiązanie,
które wymusza współpracę z producentami określonego oprogramowania, co następuje
w
części II pkt 8. Specyfikacji Technicznej. Zamawiający nie stawia przy tym wymagania
kompatybilności opracowanego sterownika, ale tworzy warunki zmuszające do skorzystania
z rozwiązań konkretnych producentów. Takie rozwiązanie nie znajduje uzasadnienia
eko
nomicznego, jest nieproporcjonalne i nieuzasadnione, przy tym wykluczające podmioty,

które w stosowanych przez siebie urządzeniach, w tym produkowanych przez tych
w
ykonawców, nie korzystają z oprogramowania wskazanych dostawców lecz sami tworzą
odpowiednie sterowniki.
5.5. Gazowy akumulator hydrauliczny
Zamawiający w części III Specyfikacji Technicznej poświęconej wymaganiom
dodatkowym w pkt 2. stawia przed wykonawcą wymóg zastosowania gazowego akumulatora
hydraulicznego w obiegu wody lodowej o objętości minimum 4m3. Taki wymóg po raz
kolejny podważa sens tworzenia przez wykonawcę projektu technicznego urządzenia.
Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie wyjaśnia jaką funkcję lub
względem jakiej funkcjonalności miałby owy akumulator być niezbędny lub przydatny.
Stosowane instalacje systemów chłodniczych nie stosują takiego rozwiązania.
Wykorzystanie określonego w pkt 2 części III Specyfikacji Technicznej akumulatora może
dotyczyć wyłącznie bardzo konkretnego projektu i z całą pewnością nie jest elementem
niezbędnym każdego możliwe rozwiązania gwarantującego osiągnięcie celów postawionych
przez z
amawiającego.
5.6. Brak informacji o mocy silnika i
napięcia do agregatu.
Zamawiający w specyfikacji technicznej nie określa jaka jest moc silnika i napięcie źródła
zasilania agregatu. Informacja taka jest niezbędna dla stworzenia prawidłowego projektu
urządzenia, tym samym stanowiąc informację istotną względem przedmiotu zamówienia.
6.
Nieproporcjonalnie wysoka zdolność kredytowa.
W pkt. 10 SWZ zamawia
jący stawia przed wykonawcą obowiązek przedłożenia dowodu
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy w wysokości, co
najmniej 3.500.000,00 zł (trzy i pół miliona złotych) w okresie nie wcześniejszym niż
3 miesiące przed ich złożeniem. Warunek taki jest zdaniem odwołującego nieproporcjonalny
względem przedmiotu zamówienia. Zważywszy na szereg uprawnień zamawiającego
i możliwości kontrolowania wykonywania umowy, żądanie przedłożenia dowodu tak wysokiej
zdolności kredytowej, zwłaszcza w okolicznościach generalnego strachu gospodarczego
i zachowawczego zachowania banków i instytucji bankowych, prowadzi w rzeczywistości do
wyk
luczenia wszystkich „mniejszych” wykonawców, pozostawiając pole jedynie największym,
co nie jest uzasadnione char
akterem zamówienia. Za dyrektywą Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiącą
podstawę wprowadzonych w prawie krajowym regulacji zamówień publicznych w aspekcie
zasady proporcjonalności: „Instytucje zamawiające równe i niedyskryminacyjne traktowanie
wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje
się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej
dyrektywy lub sztuczne z
awężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie
zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania

na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (art. 18 ust 1 dyrektywy). Specyfikacje
techniczne zapew
niają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie
zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego
na konkurencję (art 42 ust. 2 dyrektywy). Zasadzie proporcjonalności została nadana ranga
ogólnej zasady postępowania. Za wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z 23 grudnia
2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano
(C-
376/08) ograniczenie konkurencyjności dopuszczalne jest jedynie w stopniu jak
najmniejszym i jedyni
e niezbędnym dla osiągnięcia celów (...) opisane przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem uzasadnione wartością zamówienia,
charakterystyk zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, nie
powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmie należytego jego
wykonania. W realiach niniejszej postępowania odwołujący, pomimo wieloletniego
funkcjonowania na rynku i posiadania bardzo dobrej reputacji, przy tym często oferujący nad
wyraz konkurencyjne ceny, zostaje wykluczony
z postępowania z powodu wymogu
wykazania zdolności kredytowej w wysokości nieuzasadnionej realiami postępowania.
Zamawiający może kompensować doznane szkody z należnego wykonawcy wynagrodzenia,
a zdolność kredytowa wymagana jest o tyle, o ile wykonawca zamówienia po prostu nie
wykona. W takiej jednak sytuacji z
amawiający ma szeroką gamę uprawnień
przeciwdziałającym powstaniu po jego stronie szkody. Tym samym nie ma przyczyn, które
wymagałyby przedstawienia tak wysokiej zdolności kredytowej od wykonawcy innej, niż
celem wykluczenia go z postępowania.
Całość przedstawionych powyżej okoliczności tworzy obraz zamówienia stworzonego
w sposób wykluczający większość potencjalnych wykonawców od udziału w postępowaniu.
Z ostrożności procesowej odwołujący powstrzymuje się przed wskazaniem potencjalnej
przyczyny takiego stanu rzeczy, wskazując przy tym, iż całokształt postanowień Ogłoszenia,
SWZ, w tym Specyfikacji Technicznej i Wzoru Umowy budzi uzasadnione wątpliwości
względem tego, czy w postępowaniu zachowano zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
W ramach swojej argumentacji odwołujący złożył do akt sprawy dodatkowe pismo
procesowe.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedm
iotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba, co prawda przyjęła w poczet
dokumentacji postępowania odwoławczego dokumenty złożone przez odwołującego,
jako dowody w sprawie, jednakże stwierdziła, że nie mają one istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy.


W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela istotnie merytoryczną argumentację zamawiającego, uznając ją za
własną [za wyrokiem SO w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:
Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (…)”
.].
Zamawiający wskazał, co następuje.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu przetargowym.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących sposobu określenia
przez z
amawiającego warunku udziału w postępowaniu wskazać w pierwszej kolejności
należy, że nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy PZP ma miejsce wówczas, gdy wykonawcy
znajdujący się w takiej samej lub podobnej sytuacji traktowani są w odmienny sposób,
tj. jeden z wykonawców czy jedna z kategorii wykonawców jest traktowana przez
z
amawiającego w sposób uprzywilejowany. Przestrzeganie zasady równego traktowania
wykonawców polega bowiem na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców (por. wyrok KIO 2272/12, wyrok KIO 2333/12, wyrok KIO 2349/12, wyrok KIO
2350/12).
Niemniej, zasada ta nie oznacza, że zamawiający w ramach danego postępowania
w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie może opisu przedmiotu zamówienia
sformułować w taki sposób, że pewne kategorie wykonawców obowiązują inne warunki

związane z realizacją zamówienia, o ile poprzez takie uregulowania nie ulegnie zakłóceniu
uczciwa konkurencja pomiędzy potencjalnymi wykonawcami. Celem, który realizuje zasada
równego traktowania wykonawców oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji jest
bowiem zapewnienie możliwie szerokiemu gronu podmiotów możliwości ubiegania się
o uzyskanie zamówienia publicznego, o ile oczywiście spełniają oni warunki udziału
w postępowaniu oraz dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odnosząc powyższe
uwagi do kwestionowanych przez o
dwołującego zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz
zapisów SWZ (w tym Specyfikacji technicznej stanowiącej Załącznik nr 1 do SWZ - dalej:
„Specyfikacja techniczna” oraz wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ - dalej:
„wzór umowy”), wskazać należy, że wbrew odmiennym twierdzeniom odwołującego, nie
wpływają one niekorzystnie na możliwość zachowania uczciwej konkurencji w ramach
p
ostępowania przetargowego. W szczególności zamawiający wskazuje, co następuje:
Doświadczenie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego określenia warunku udziału w postępowaniu
w postaci zdolności technicznej (doświadczenia) zamawiający wskazuje, że w dniu
6 kwietnia 2021 r
. dokonał modyfikacji punktu 10.1.3 SWZ oraz sekcji III pkt III. 1.3.)
Ogłoszenia w taki sposób, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w
ykonawca zobowiązany jest wykazać, że wykonał dostawę co najmniej dwóch agregatów
wody lodowej typu woda/woda o mocy chłodniczej co najmniej 950 kW każdy lub wykonania,
co najmniej jednej budowy lub dokończenia budowy kompletnego układu klimatyzacji
centralnej lub grupowej z przeznaczeniem do schładzania wyrobisk dołowych kopalni,
w której skład wchodziły co najmniej dwa urządzenia o mocy chłodniczej co najmniej 950 kW
każdy, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Z
amawiający zrezygnował zatem z zapisów SWZ, które odwołujący kwestionuje. Na
dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących
środków dowodowych:
a)
Pismo Zamawiającego znak PP/WG.2280-3/21-72/21 z 02.04.2021 r.
b) SWZ w wersji
obowiązującej od 02.04.2021 r.

Ponadto, ustosunkowują się do zawartych w odwołaniu twierdzeń poniesionych na
poparcie przedmiotowego zarzutu, z
amawiający wskazuje, że nie polegają na prawdzie
twierdzenia o
dwołującego, jakoby zgodnie z punktem 10.1.3, SWZ zamawiający jedynie
mógł, ale nie musiał zażądać referencji od zgłaszającego się wykonawcy z wykonania takich
robót. W rzeczywistości zamawiający wymaga spełnienia warunków udziału w postępowaniu
od każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu przetargowym, a referencji oraz
pozostałych dokumentów określonych w punkcie 10 SWZ żąda od wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający wskazuje, że warunek w zakresie doświadczenia
został sformułowany w sposób określony w SWZ, ponieważ co prawda mechanizm działania

urządzeń z fizycznego punktu widzenia nie zmienia się w zależności od mocy, ale moc
urządzeń rzutuje na właściwości urządzeń, jak choćby jego rozmiar, pobór mocy, etc. Stąd,
dla uzyskania pewności, że zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który będzie
w stanie je zrealizować, powinno zostać ono udzielone nie wykonawcy, który kiedykolwiek
wykonał urządzenia tego rodzaju, co urządzenia stanowiące przedmiot zamówienia
o jakiejkolwiek mocy, ale wykonawcy, który ma doświadczenie w dostawie i zabudowie
urządzeń o mocy wymaganej dla przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
przetargowym.
Brak jest zatem podstaw dla sformułowanego przez wykonawcę zarzutu,
jakoby przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie sprawia wrażenie tzw. zmowy
refe
rencyjnej i jest niemożliwe do pogodzenia z ogólnymi zasadami zamówień publicznych.
Zdolność finansowa i kredytowa
W ocenie z
amawiającego nie mają uzasadnionych podstaw zarzuty dotyczące naruszenia
przez z
amawiającego przepisów art. 112 ust. 1 w z zw. z art. 115 ust. 1 nPzp, poprzez
określenie wymaganej od wykonawcy zdolności finansowej i kredytowej na poziomie, co
najmniej: 3 500 000,00 zł. W żadnym razie nie znajduje uzasadnienia również twierdzenia
o
dwołującego, jakoby warunek taki był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz prowadziłby w rzeczywistości do wykluczenia wszystkich „mniejszych”
w
ykonawców, pozostawiając pole jedynie największym, co nie jest uzasadnione charakterem
zamówienia. Zamawiający wskazuje mianowicie, że warunek finansowy nie ma takiej funkcji
zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego wobec wykonawcy na którą
wskazuje o
dwołujący, ale ma na celu zapewnienie udziału w postępowaniu przez podmioty,
które będą w stanie sprostać realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 10 ust. 4 wzoru
umowy
wynagrodzenie wykonawcy zostanie uiszczone w taki sposób, że połowa
wynagrodzenia zostanie uiszczona po dostawie oraz bezawaryjnym ruchu próbnym dwóch
urządzeń, a druga połowa zostanie uiszczona po dostawie, bezawaryjnym ruchu próbnym
dwóch pozostałych urządzeń oraz końcowym odbiorze technicznym wszystkich urządzeń,
przy czym termin zapłaty każdej części wynagrodzenia wynosi zgodnie z § 10 ust. 6 wzoru
umowy minimum 60 d
ni. Oznacza to, że wykonawca na mocy umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania przetargowego będzie musiał przez okres realizacji
przedmiotu zamówienia ponosić we własnym zakresie koszty wytworzenia lub zakupu
urządzeń, instalacji, części, podzespołów koniecznych do wykonania przedmiotu
zamówienia, a wynagrodzenie otrzyma najwcześniej po dwóch miesiącach od dokonania
dostawy i uruchomienia dwóch pierwszych urządzeń. Dodać do tego należy, że przedmiot
zamówienia ma dla funkcjonowania KWK „Jastrzębie-Bzie” kluczowe znaczenie. Urządzenia
będące przedmiotem zamówienia będą schładzać wodę, która następnie poprzez pompy
obiegowe dostarczana będzie do chłodnic powietrza w rejony prowadzenia robót
przygotowawczych i eksploatacyjnych w podziemnych wyrobisk
ach zakładu górniczego.

Chłodnice powietrza następnie poprzez wodę lodową odbierać będą ciepło
z przepływającego powietrza, w celu zapewnienia warunków klimatycznych pozwalających
na pracę załogi dołowej w rejonach. W KWK „Jastrzębie-Bzie” roboty prowadzone są na
znacznych głębokościach gdzie temperatura pierwotna górotworu sięga 50
0
C. Awaria
agregatów wody lodowej może poważnie utrudnić realizację harmonogramu robót
eksploatacyjnych i przygotowawczych, a nawet całkowicie uniemożliwić jego realizację ze
wz
ględu na wysoce prawdopodobne wystąpienie przekroczeń temperatury powietrza 33
0
C
mierzonej termometrem suchym z uwagi na brak możliwości dostarczenia wody lodowej do
chłodnic powietrza. Zgodnie bowiem z § 239 rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie
be
zpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych w temperaturze przekraczającej
33
0
C można zatrudnić pracowników tylko w ramach akcji ratowniczej. Dodatkowo podkreślić
należy, że ze względu na etap na jakim znajduje się KWK „Jastrzębie-Bzie”, tj. zakład
górniczy w trakcie budowy, dostawa urządzeń stanowi dla zamawiającego inwestycję
o charakterze strategicznym, szczególnie w aspekcie bezpieczeństwa pracy załogi, oraz
możliwości dalszej budowy Zakładu. Oznacza to, że dla zamawiającego jest szczególnie
ważne, aby realizacja przedmiotu zamówienia odbywała się bez zakłóceń, których powodem
mogą być również problemy płatnicze wykonawcy, oraz została zakończona w terminie.
R
ealizacji przedmiotu zamówienia sprostać może zatem jedynie taki wykonawca, który
dysponuje odpowiednim potencj
ałem również ekonomicznym. W związku z tym określony
w punkcie 10.1.3 SWZ warunek udziału w postępowaniu jest w pełni uzasadniony.
Zarzut dotycz
ący terminu realizacji zamówienia
Zamawiający podnosi, że w dniu 6 kwietnia 2021 r. dokonał modyfikacji SWZ oraz wzoru
umowy stanowiącej załącznik do SWZ w zakresie określenia terminu realizacji zamówienia,
który w stosunku do dwóch urządzeń będących przedmiotem zamówienia został wydłużony
do 9 miesięcy od daty zawarcia umowy (dwa pierwsze urządzenia powinno zostać
dostarczone tak jak pierwotnie określono do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy). Na dowód
powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących środków
dowodowych:
a)
Pismo Zamawiającego znak PP/WG.2280-3/21-72/21 z 02.04.2021 r.
b)
SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r.
c)
Załącznik nr I do SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r.
d)
Załącznik nr 5 do SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r.

Zamawiający wskazuje przy tym, że brak jest uzasadnionych podstaw dla wydłużenia
tego terminu do 12 miesięcy. Realizacja przedmiotu zmówienia w terminie 9 miesięcy jest
możliwa nawet w warunkach epidemii COVID-19. W szczególności, możliwe jest budowanie
innych podzespołów agregatu pod sprężarki na łożyskach magnetycznych, do których

o
dwołujący ma największe zastrzeżenia. Ewentualny wykonawca, który wykaże
doświadczenie w produkcji czy dostawie maszyn o dużych mocach wymaganych przez
z
amawiającego będzie posiadał już projekt urządzenia zbliżonego, w którym będzie trzeba
zastosować inną sprężarkę niż stosowane do tej pory sprężarki olejowe, gdyż reszta
podzespołów posiada zbliżoną lub tożsamą budowę przy określonych mocach. Przedmiot
zam
ówienia musi być przy tym zrealizowany w terminie krótszym niż 12 miesięcy, ponieważ
wymagają tego potrzeby zakładu zamawiającego, dla którego przeznaczony jest przedmiot
zamówienia. KWK „Jastrzębie-Bzie” prowadzi prace w rejonach o znacznych głębokościach
i temperaturze skał pierwotnych sięgającej 50
0
C. Zmiana terminu realizacji zamówienia na
dłuższy niż 9 miesięcy może poważnie zaburzyć harmonogram robót eksploatacyjnych,
a nawet całkowicie uniemożliwić jego realizację ze względu na wysoce prawdopodobne
wystąpienie przekroczeń temperatury powietrza 33
0
C mierzonej termometrem suchym
z uwagi na brak możliwości dostarczenia wody lodowej do chłodnic powietrza. Ze względu
na planowany zakres robót górniczych oraz związanym z tym dużym zagrożeniem
klimatyczny
m dopuszczalna była zmiana terminu realizacji zamówienia do 9 miesięcy od
daty zawarcia umowy przy spełnieniu poniższych warunków:
- do 6 m
iesięcy od daty zawarcia umowy - dostawa i uruchomienie 2 kompletnych
agregatów typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW,
- do 9 m
iesięcy od daty zawarcia umowy - dostawa i uruchomienie 2 kompletnych
agregatów typu woda/woda o mocy chłodniczej 950-999 kW.
Zamawiający wyjaśnia przy tym, że „nachodzenie na siebie” poszczególnych etapów
realizacji zamówienia jest konieczne ze względu na zapewnienie właściwej koordynacji robót
pomiędzy służbami wykonawcy i zamawiającego w zakresie transportu (leżącego po stronie
z
amawiającego) oraz montażu (leżącego po stronie wykonawcy) w celu zapewnienia
terminowej realizacji przedmiotu
zamówienia. Na marginesie zamawiający wskazuje,
że termin realizacji zamówienia określony w SIWZ nie był kwestionowany przez wszystkich
wykonawców potencjalnie zainteresowanym udzieleniem im zamówienia, którzy składali
prośby o wyjaśnienie treści SWZ, a 9-miesięczny termin realizacji zamówienia był terminem
proponowanym przez jednego z potencjalnych wykonawców i to nie ze względu na
okoliczności, na które wskazuje odwołujący - tj. na rzekomą niemożliwość realizacji
zamówienia w terminie krótszym niż 12 m-c - ale z uwagi na pogarszającą się sytuację
pandemiczną.
Zarzut dotyczący ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wskazuje, że zarzut odwołującego, jakoby zamawiający określił przedmiot
zamówienia za pomocą kodu CPV „43600000” jest całkowicie bezpodstawny i dla
Zamawiającego niezrozumiały. Należy bowiem wskazać, że kod CPV przypisany przez
z
amawiającego do przedmiotu zamówienia to „42500000 Urządzenia chłodzące

i wentylacyjne”. Jest to kod w pełni adekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem potencjalni
wykonaw
cy poszukujący informacji o ogłoszonych podstępowaniach przetargowym bez
żadnego problemy mogą uzyskać wiedzę o tym, co jest przedmiotem niniejszego
zamówienia. W związku z powyższym zarzut odwołującego dotyczący kodu CPV
określonego przez zamawiającego jest całkowicie chybiony.
Zarzuty dotyczące treści Specyfikacji technicznej.
Odwołujący zarzuca, że zapisy zawarte w Specyfikacji technicznej opisują przedmiot
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym poprzez zaniechanie
zastosowania dost
atecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący zarzuca
również, iż zapisy zawarte w Specyfikacji technicznej zawężają pole potencjalnych
rozwiązań do jednego głównego projektu, który różnić może się kwestiami zupełnie
nieistotnymi, a także, że rozwiązania określone w Specyfikacji Technicznej nie gwarantują
bezpieczeństwa ich użytkowania w warunkach kopalnianych. Z twierdzeniami odwołującego
nie można się jednak zgodzić.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo
sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych
i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują
pro
duktem spełniającym wymagania zamawiającego oraz, że wymagania techniczne są
trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie
uczciwej konku
rencji (por. uchwała KIO sygn. akt KIO/UZP 1024/08). Zamawiający ma
prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż
standardowa, lub o podwyższony parametrach, o ile jest w stanie swoje wymagania
usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami (por. wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 236/08).
Odnosząc się do kwestii technicznych, poruszonych w odwołaniu, zamawiający wskazuje
na następujące okoliczności.
Punkt II.1.5 Specyfikacji technicznej.
Odwołujący zarzuca, że określony przez zamawiającego typ sprężarki, jaki powinien być
zgodnie ze Specyfikacją zastosowany przy realizacji przedmiotu zamówienia, nie gwarantuje
bezpieczeństwa jego użytkowania w warunkach prowadzenia podziemnego zakładu
górniczego. Odwołujący twierdzi mianowicie, że bezolejowe sprężarki magnetyczne
stosowane w warunkach podziemnego zak
ładu górniczego grożą zapłonem. Zamawiający
wskazuje, że zgodnie z jego najlepszą wiedzą łożyskowania magnetyczne zapewniają
większą efektywność przy jednoczesnym zmniejszeniu zużycia energii, gabarytów urządzeń,
ciężaru w stosunku do stosowanych dotychczas w górnictwie rozwiązań. Zastosowanie do
przedmiotu zamówienia sprężarek olejowych oznaczałoby konieczność zastosowania

rozwiązań przestarzałych, wymagających zastosowania silników o wysokich mocach
i zużyciu energii. W układach olejowych zastosowanych w urządzeniach pomimo
zastosowania odolejaczy czy filtrów drobiny oleju przedostają się wraz z krążącym
czynnikiem do wymienników powodując spadek ich wydajności. Zastosowany w układzie olej
musi być w trakcie pracy chłodzony, co prowadzi do konieczności zastosowania kolejnego
podzespołu coraz bardziej komplikującego budowę i pracę urządzenia oraz wymaga
zapewnienia medium chłodzącego - dotychczas wody chłodzącej skraplacze, a w związku
z t
ym wzrost jej temperatury i koniecznością zapewnienia zrzutu większej ilości ciepła.
Zamawiającego podnosi zatem, że bezolejowe sprężarki magnetyczne nie powodują
większego zagrożenia spowodowania zapłonu, a umożliwia uzyskanie urządzenia mniej
energochłonnego i bardziej kompaktowego.
Punkt pkt.II.1.10 Specyfikacji technicznej.
Odwołujący zarzuca, że zamawiający wymaga zastosowania zaworów rozprężnych
elektronicznych mimo, iż „powszechnie w tego typu instalacjach stosuje się także zawory
mechaniczne, które z uwagi na brak elektroniki są przy tym także bardziej niezawodne”,
w związku z czym określone w Specyfikacji technicznej rozwiązanie nie znajduje
uzasadnienia technicznego ani ekonomicznego z punktu widzenia celów, jakie zamawiający
ma osiągać w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustosunkowując
się do podniesionych przez odwołującego zarzutów zamawiający wskazuje, że posiada
doświadczenie z zaworami rozprężnymi mechanicznymi w maszynach o dużej mocy, które
były użytkowane w zakładach zamawiającego w układach klimatyzacji grupowej dla
schładzania wyrobisk dołowych. Przede wszystkim jednak zastosowanie zaworów
rozprężnych mechanicznych (a nie elektronicznych) nie pozwala na połączenie takiego
zaworu z układem sterowania urządzeniem i nie umożliwia zdalnego sterowania
(z powierzchni kopalni) oraz wizualizacji pracy wszystkich u
rządzeń określonych w punkcie
II.8 Specyfikacji technicznej, czego z
amawiający również wymaga. W związku z tym
wymagane przez z
amawiającego rozwiązania jest uzasadnione z technicznego oraz
ekonomicznego punktu widzenia.
Punkt II.1.7 Specyfikacji technicznej
Odwołujący zarzuca, że w Specyfikacji Technicznej zawarto wymóg stosowania czynnika
chłodzącego 513A bez dopuszczenia opcji równoważnej, podczas gdy dla urządzeń możliwe
ma być stosowanie innych czynników chłodniczych, takich jak czynnik R134a.
Zamawiający w odniesieniu do tego zarzutu podnosi, że ze względu na przepisy
dotyczące ochrony klimatu możliwość zastosowania czynnika chłodniczego R-134a będzie
stopniowo
ograniczana na rzecz innych czynników chłodniczych o niskim GWP (z ang.
Global Warming Potential). Czynnik R-134a posiada GWP-1430. Czynnik R513a jest
azeotropowym czynnikiem c
hłodniczym stosowanym w nowych modernizowanych układach,

który zapewnia doskonałą wydajność i energooszczędność w porównaniu z R-134a.
Wskaźnik GWP dla czynnika chłodzącego 513A wynosi 573, czyli jest mniejszy o 56%
w porównaniu do czynnika R134a. Przy tym jego wydajność jest zbliżona do czynnika R134a
dla modernizowanych i nowych u
kładów chłodniczych, posiada zerowy poślizg temperatury
(mieszanina azeotropowa) oraz klasa palności A1 wg ASHRAE - bezpieczny i niepalny.
Z uwagi na swoje własności termodynamiczne czynnik chłodzący 513A jest optymalnym
produktem przeznaczonym do niskote
mperaturowych układów chłodniczych.
Punkt pkt.II.2 Specyfikacji technicznej.
Odwołujący zarzuca, że wymóg wyposażenia urządzeń w system wykrywający wyciek
czynnika chłodniczego dla każdego urządzenia automatycznie wyłączający urządzenia z pod
napięcia ma być nieuzasadnione technicznie i ekonomicznie.
Zamawiający wskazuje, że ze względu na etap na jakim znajduje się KWK „Jastrzębie-
Bzie”, tj. zakład górniczy w trakcie budowy, wszystkie urządzenia będą na etapie realizacji
inwestycji zabudowane w jednej lokal
izacji, natomiast w późniejszym etapie planowane jest
ich przebudowanie w inne rejony. Ponadto z
amawiający podnosi, że nieuzasadnione
z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia jest wyposażanie urządzeń w jeden
system wykrywania wycieku czynnika chłodniczego dla wszystkich agregatów wyłączający
wszystkie agregaty, ponieważ awaria jednego z 4 agregatów nie powoduje konieczności
postoju pozostałych. Tym samym, wprowadzenie urządzeń w systemy automatycznego
wyłączania spod napięcia dla każdego urządzenia pozwoli uniknąć sytuacji, w której
ewentualny wyciek czynnika chłodzącego w jednym z agregatów skutkować będzie
koniecznością wyłączenia całego urządzenia, a nie tylko tego agregatu, w którym nastąpił
wyciek.
Brak określenia w opisie przedmiotu zamówienia przebiegu proces zrzutu wody
chłodzącej agregaty.
Odwołujący zarzuca, że w Specyfikacji technicznej nie został przedstawiony przebieg
procesu zrzutu wody chłodzącej.
W odniesieniu do tego zarzutu z
amawiający wskazuje, że w punkcie II.1.3 Specyfikacji
techn
icznej przedstawił parametry wody chłodzącej skraplacze, którą zamawiający zapewni
w trakcie ruchu próbnego i okresu gwarancji do czego zamawiający odniósł się również
w odpowiedzi na jedno z pytań do SWZ: „Zamawiający zapewni w trakcie ruchu próbnego
ora
z okresu gwarancji temperaturę wody na wlocie do skraplaczy +5
0
C +/- 1
0
C oraz wydatek
wody 122,4 m3/h. Parametry te mogą podlegać chwilowym wahaniom ze względu na
specyficzne dołowe warunki pracy
”. Ponadto w punkcie I.2.c Specyfikacji technicznej
wskazano,
że do obowiązków zamawiającego należy „doprowadzenie rurociągów obiegu
wody chłodzącej Ø200 i wody lodowej do 10m od pierwszego agregatu
”.

Na dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących
środków dowodowych:
a) Pismo Zamawia
jącego znak PP/WG.2280-3/21-72/21 z 02.04.2021 r.

Powyższe oznacza, że zaprojektowanie instalacji zrzutu ciepła nie leży po stronie
ewentualnego
wykonawcy,
a
informacje
zawarte
w
Specyfikacji
technicznej
(w szczególności: informacje odnoszące się do wartości przepływu i temperatury wody) są
wystarczające dla określenia rodzaju instalacji wody chłodzącej jako obiegu zamkniętego.
Ponadto, jak wynika ze Specyfikacji technicznej, z
amawiający wymaga możliwości
sterowania zdalnego i lokalnego urządzeniami oraz wymaga wizualizacji pracy urządzeń
wchodzących w skład przedmiotowej instalacji. Zamawiający nie narzuca zastosowania
konkretnego typu oprogramowania w celu realizacji sterowania, regulacji
i zabezpieczeń
przedmiotowej instalacji. Zamawiający wymaga, aby oprogramowanie zastosowane przez
w
ykonawcę umożliwiało przygotowanie tabeli koniecznych danych w celu udostępnienia
danych (np. odpytywanie w protokole MODBUS) do innych
systemów wskazanych w punkcie
II.8 Specyfikacji technicznej. Tym samym brak jest podstaw
do twierdzenia, że rozwiązania
wynikające ze Specyfikacji technicznej nie znajdują uzasadnienia ekonomicznego, czy też,
że są nieproporcjonalne i nieuzasadnione.
Punkt pkt.III.2 Specyfikacji technicznej.
Odwołujący podnosi, że określony w punkcie III.2 Specyfikacji technicznej wymóg
zastosowania gazowego akumulatora hydraulicznego w obiegu wody lodowej o objętości
minimum 4m
3

podważa sens tworzenia przez wykonawcę projektu technicznego urządzenia,
oraz że zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie wyjaśnia, jaką
funkcję lub względem jakiej funkcjonalności miałby w/w akumulator być niezbędny lub
przydatny.
Zamawiający wskazuje w odniesieniu do tego zarzutu, że przewiduje pracę urządzeń
w układzie zamkniętym, w związku z powyższym wymagany jest gazowy akumulator
hydrauliczny o określonej w specyfikacji pojemności lub zestaw kliku mniejszych
o sumarycznej pojemności 4m
3

PN40, który zapewni ochronę przed skokami ciśnień
w ru
rociągach szczególnie przy uruchomieniach i zatrzymaniach instalacji, zapewni stabilne
ciśnienie pracy instalacji, co będzie miało również wpływ na bezpieczeństwo pracującej na
dole w bliskości rurociągów załogi narażonej na uderzenie strugą wody podczas pojawienia
się nieszczelności, która może być związana ze skokami ciśnienia w instalacji (np.
przerwanie ciągłości uszczelki połączenia kołnierzowego).
Rozw
iązanie wynikające z punktu III.2 Specyfikacji technicznej jest uzasadnione
z technicznego i ekonomicznego punktu widzenia.
Brak informacji o mocy silnika i napięcia agregatu

Odwołujący zarzuca, iż w Specyfikacji technicznej nie określono, jaka jest moc silnika
i napięcie źródła zasilania agregatu, w sytuacji, gdy informacja ta ma być niezbędna dla
stworzenia prawidłowego projektu urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia.
W odniesieniu do tego zarzutu Zamaw
iający wskazuje, że w punkcie II.5 Specyfikacji
technicznej określono wszystkie niezbędne parametry instalacji dołowych, jakie zamawiający
udostępnia w miejscu zabudowy przedmiotu zamówienia. Natomiast w punkcie I.1.a
Specyfikacji technicznej określono, iż po stronie ewentualnego wykonawcy leży „dostawa
i zabudowa 4 kompletnych niestacjonarnych agregatów wody lodowej o mocy 950-999 kW
typu woda/woda wraz z wyłącznikami, szafami zasilającymi i sterującymi oraz osprzętem
elektrycznym umożliwiające pracę bezobsługową
”. W ocenie zamawiającego kompletny
agregat składa się z silnika, sprężarki oraz innego niezbędnego osprzętu, zatem to do
ewentualnego w
ykonawcy należy dobór silników i napięcia agregatów do określonych przez
z
amawiającego parametrów dostępnych instalacji dołowych.
Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że w Specyfikacji technicznej brakuje istotnych
informacji wymaganych dla stworzenia prawidłowego projektu urządzenia.
Obejście przepisów ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze oraz
rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016r. w sprawie szczegółowych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych.
Odwołujący zarzuca w odwołaniu określenie przez zamawiającego mocy i charakteru
urządzenia zmierzających do obejście prawa, a to art. 120 ustawy z 9 czerwca 2011 r. Prawo
geologiczne i górnicze w zw. z § 29 i 31 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada
2016 r.,
w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych
zakładów górniczych, poprzez określenie maksymalnej mocy w wysokości 999 kW,
co zmierzać ma do niezaliczenia tych urządzeń do podstawowych obiektów, maszyn
i urządzeń zakładu górniczego o których mowa w 29 przywołanego rozporządzenia ME,
a tym samym: w celu uniknięcia konieczności uzyskania pozwolenia na oddanie tego
urządzenia do ruchu w zakładzie górniczym, a także określenia, iż urządzenia objęte
dostawą mają być urządzeniami niestacjonarnymi, pomimo iż charakter tych urządzeń oraz
towarzysząca im instalacja każe domniemywać, że będą one wykorzystywane jako
ur
ządzenia stacjonarne.
W odniesieniu do tego zarzutu z
amawiający wskazuje, że w istocie w sytuacji, w której
urządzenia będące przedmiotem zamówienia cechowałyby się wyższymi niż określono
w Specyfikacji technicznej mocami rzeczywistymi,
skutkowałoby zaliczeniem urządzeń do
podstawowych obiektów, maszyn i urządzeń zakładu górniczego, co z kolei uniemożliwiałoby
swobodne ich przemieszczenie w rejony prac przygotowawczych i eksploatacyjnych zgodnie
z aktualnymi potrzebami z
amawiającego zawiązanymi z planowaną ciągłą rozbudową KWK
„Jastrzębie-Bzie”. Określenie maksymalnej mocy urządzeń na poziomie 999kW jest więc

konieczne dla osiągnięcia założonych celów, które będą realizowane przez urządzenia.
Wskazać bowiem należy, że KWK „Jastrzębie-Bzie” jest zakładem górniczym znajdującym
się w trakcie budowy, w trakcie realizacji późniejszych etapów tej inwestycji planowane jest
ich przebudowanie w inne projektowane rejony KWK „Jastrzębie-Bzie”. Możliwość
przeniesienia jest ważne dla zamawiającego szczególnie w perspektywie planowanej
dopiero w dalszych latach istnienia Zakładu klimatyzacji centralnej na powierzchni.
Dodać do tego należy, że opisany wyżej zamysł zamawiającego nie jest żadnym
obejściem przepisów prawa - urządzenia z uwagi na planowane parametry po prostu nie
będą się kwalifikować jako urządzenia, których przepisy te dotyczą. Zamawiający ma przy
tym prawo wymagać dostarczenia mu przedmiotu zamówienia, które będzie spełniać jego
oczekiwania oraz realizować rzeczywiste potrzeby.
Zarzuty dotyczące wzoru umowy - załącznika nr 5 do SWZ.
Zapisy wzoru umowy w żadnym razie ani nie tworzą skrajnie nierównomierne rozłożenia
obowiązków między zamawiającym a wykonawcą, ani nie są sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami, ani też nie naruszają zasad współżycia społecznego.
W szczególności, zamawiający wskazuje tu na następujące okoliczności.
§ 6 ust. 11 (po zmianie ust. 7) wzoru umowy.
Odwołujący, jak wynika z treści odwołania, upatruje wadliwości § 6 ust. 11 wzoru umowy
w jego pierwotnej wersji w tym, że zawarte w nim zapisy dawać mają zamawiającemu prawo
do przeniesienia urządzeń w dowolne miejsce, gdzie panować będą inne warunki niż
w zakładzie, do którego urządzenia zostaną pierwotnie dostarczone - KWK „Jastrzębie-Bzie”,
a także w tym, że ewentualne przeniesienie urządzeń do innych zakładów zamawiającego
wiązać się może z koniecznością wykonywania „odległych dojazdów” w związku
z wykonywaniem zobowiązań wynikających z umowy.
Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający wskazuje w pierwszej kolejności,
że w związku z dokonanymi w dniu 6.04.2021 r. modyfikacjami SWZ w tym załącznika nr 5
do SWZ stanowiącego wzór umowy ust. 11 w § 6 wzoru umowy, którego dotyczy
przedmiotowy
zarzut, stał się ust. 7 w tymże § 6 wzoru umowy.
Na dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących
środków dowodowych:
a) Załącznik nr 5 do SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r.
Ponadto z
amawiający wskazuje, że z uwagi na strukturę zamawiającego, który prowadzi
swoją działalność w ramach kilku zakładów górniczych, w celu efektywnego i racjonalnego
prowadzenia działalności gospodarczej oraz racjonalnego wydatkowania środków
pieniężnych konieczne jest uzyskanie przez zamawiającego możliwości wykorzystania
urządzeń będących przedmiotem zamówienia nie tylko w ramach działalności zakładu, do
którego urządzenia te zostaną dostarczone, tj. w ramach działalności KWK Jastrzębie-Bzie.

Zamawiający wskazuje, że ze względu na etap na jakim znajduje się KWK „Jastrzębie-
Bzie”, tj. ze względu na fakt, iż jest to zakład górniczy znajdujący się w trakcie budowy,
urządzenia będą na obecnym etapie realizacji budowy zakładu górniczego zabudowane
w jednej lokalizacji, natomiast w trakcie realiz
acji późniejszych etapów tej inwestycji
planowane jest ich przebudowanie w inne projektowane rejony KWK „Jastrzębie-Bzie”.
Przeniesienie to nastąpić ma - zgodnie z planami Zamawiającego - jeszcze przed upływem
terminu obowiązywania gwarancji, który wynosi zasadniczo 24 miesiące. Możliwość
przeniesienia jest ważna dla zamawiającego szczególnie w perspektywie planowanej
dopiero w dalszych latach istnienia KWK „Jastrzębie-Bzie” klimatyzacji centralnej na
powierzchni.
W praktyce dokonuje się przeniesienia urządzeń pomiędzy zakładami
górniczymi, w ramach racjonalnej gospodarki urządzeniami przez zamawiającego, jeśli
urządzenie na jednym Zakładzie jest wyłączone z ruchu a na drugim jest potrzebne.
W przypadku budowy KWK
„Jastrzębie-Bzie” wydaje się być mało prawdopodobne
przesunięcie miedzy Zakładami, szczególnie w okresie gwarancji, natomiast prawdopodobne
jest przemieszczenie każdego pojedynczego agregatu w inny rejon KWK „Jastrzębie-Bzie”
niż miejsce ich pierwotnej zabudowy. Co istotne, warunki dołowe w zakładach
z
amawiającego są zbliżone i urządzenia będące przedmiotem zamówienia będą stosowane
w podziemnych zakładach górniczych w wyrobiskach zagrożonych wybuchem, zaliczonych
do stopnia „C” zagrożenia wybuchem metanu i wyrobiskach klasy „B” zagrożenia wybuchem
pyłu węglowego (por. § 7 ust. 1 wzoru umowy). Warunki te jednak nie są „tożsame” czy
identyczne nawet w ramach jednego zakładu górniczego, ponieważ mogą się od siebie
różnić w zależności choćby od usytuowania danego wyrobiska (głębokości, na której
wyrobis
ko się znajduje). Różnice tego rodzaju nie są istotne, tj. nie skutkują one
niemożliwością użytkowania urządzeń w niektórych zakładach zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, że wzór umowy określa warunki, w jakich urządzenie mają
pracować (por. § 7 ust. 1 wzoru umowy), a także nakłada na zamawiającego obowiązek
umożliwienia pracownikom wykonawcy dokonywania kontroli/przeglądów stanu technicznego
i ilościowego wszystkich elementów wchodzących w skład urządzenia (§ 7 ust. 29 wzoru
umowy). Oczywistym jest, że eksploatacja urządzeń w wyrobiskach o warunkach innych, niż
wskazano we wzorze umowy -
co wykonawca będzie mógł skontrolować - oznaczać będzie
eksploatację niezgodną z umową, a tym samym powodować będzie utratę przez
zamawiającego gwarancji jakości udzielonej przez wykonawcę. Obawa odwołującego
wynikająca z treści odwołania, iż będzie zobowiązany z tytułu gwarancji również
w przypadku eksploatacji urządzeń w warunkach innych niż określono we wzorze umowy,
jest
zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający wskazuje również, że na etapie
przygotowywania dokumentacji przetargowej nie jest możliwym stwierdzenie, czy
przeniesienie urządzeń do innego zakładu zamawiającego oznaczać będzie,

że wykonywanie przez wykonawcę obowiązków w ramach gwarancji jakości oraz usług
serwisowych wiązać się będzie z koniecznością wykonywania dojazdu do miejsca
usytuowanego dalej od siedziby/zakładu wykonawcy, niż KWK „Jastrzębie-Bzie”, gdzie
pierwotnie urządzenia będą dostarczone. Zamawiający, co oczywiste, nie ma bowiem
wiedzy, który wykonawca uzyska przedmiotowe zamówienie. Będzie to możliwe dopiero po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Tymczasem przeniesienie urządzeń do innego
zakładu zamawiającego może oznaczać, że urządzenia znajdować się będą bliżej
siedziby/zakładu wykonawcy, niż pierwotne. Tytułem przykładu potwierdzającego w/w
okoliczność zamawiający wskazuje, że KWK „Jastrzębie-Bzie” jest zakładem zamawiającej
najdalej oddalony od siedziby o
dwołującego, co oznacza, że w przypadku hipotetycznego
udzielenia zamówienia odwołującemu, ewentualne przeniesienie zamówionych urządzeń do
innych zakładów zamawiającego skutkowałoby skróceniem odległości pomiędzy siedzibą
o
dwołującego, a aktualnym miejscem eksploatacji urządzeń, w związku z czym czas
przybycia ekipy serwisowej uleg
nie skróceniu. Zamawiający wskazuje wreszcie, że na etapie
składania ofert wykonawcy mają wiedzę, w jakich miejscach znajdują się zakłady
z
amawiającego i jaka jest odległość od tych zakładów do miejsca, w którym znajdują się ich
siedziby/zakłady. W związku z tym są w stanie określić koszt dojazdów do każdego
z zakładu zamawiającego.
Tym samym zapis zawarty w
§ 6 ust. 11 wzoru umowy (po zmianie: § 6 ust. 7 wzoru
umowy) w żadnym razie nie może zostać uznany za niedopuszczany w świetle przepisów
powszechnie o
bowiązującego prawa, w tym w świetle przepisów ustawy PZP.
§ 7 ust. 3 wzoru umowy
Jak wynika z treści odwołania, odwołujący upatruje sprzeczności § 7 ust. 3 wzoru umowy
z przepisami prawa w tym, że - w jego ocenie - zgodnie z treścią wzoru umowy treść
doku
mentu gwarancyjnego nie odpowiadałaby wymogom „normalny i powszechnie
stosowanym przy tego typu urządzeniach”, a zamawiający miałby możliwość wykonywania
uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji jednocześnie względem tej samej części, podzespołu
lub zespołu jednocześnie.
Zamawiający podnosi, że § 7 ust. 3 wzoru umowy stanowi, że dokument gwarancyjny
musi być zgodny z zasadami określonymi w umowie, co oznacza, że wykonawca powinien
ponosić odpowiedzialność z tytułu gwarancji na zasadach określonych w umowie.
J
ednocześnie, w celu usprawnienia procesu zgłaszania reklamacji oraz kontroli zgodności
czynności podejmowanych przez wykonawcę w związku ze zgłoszoną reklamacją
z
amawiający wymaga, aby wykonawca przedłożył dokument gwarancyjny, tj. dokument
określający warunki gwarancji. Celem tej regulacji jest rozstrzygnięcie sytuacji, w której
dokument gwarancyjny przedłożony przez wykonawcę zawierałby postanowienia dotyczące
gwarancji inne niż te określone w umowie - w takiej sytuacji postanowienia zawarte

w umowie mia
łyby pierwszeństwo przed postanowieniami zawartymi w dokumencie
gwarancyjnym.
Treść regulacji zawartej w § 7 ust. 3 wzoru umowy w żadnym razie nie
prowadzi jednak do sytuacji, w której dokument gwarancyjny zawierałby „nienormalne”
wymogi czy też wymogi, które nie są powszechnie stosowane.
Brak jest zatem podstaw do uznania, że treść § 7 ust. 3 wzoru umowy narusza przepisy
prawa, w tym przepisy ustawy PZP.
§ 7 ust. 6 wzoru umowy.
Z treści odwołania wynika, że w ocenie odwołującego § 7 ust. 6 wzoru umowy jest
sprzeczny z przepisami prawa, ponieważ na jego mocy zamawiający miałby odpowiadać
również za wady urządzeń powstałe z winy zamawiającego.
Tymczasem takie rozumienie
§ 7 ust. 6 wzoru umowy jest nieuprawnione, ponieważ
zgodnie z jego treścią wykonawca odpowiada za wady, zaś zgodnie z art. 556
1
k.c. wada
fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową, która istnieje wówczas, gdy
rzecz sprzedana:
i) nie ma właściwości, którą rzecz tego rodzaju powinna mieć ze względu
na cel w umowie oznaczony albo w
ynikający z okoliczności lub przeznaczenie, lub ii) nie ma
właściwości, o których istnieniu sprzedawca zapewnił kupującego, lub iii) nie nadaje się do
celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca nie
zgłosił zastrzeżenia co do takiego jej przeznaczenia, lub iv) została kupującemu wydana
w stanie niezupełnym. Wada w rozumieniu art. 556
1
k.c., a tym samym i w rozumieniu
§ 7
ust. 6 wzoru umowy, nie jest zatem efektem sposobu korzystania z rzeczy przez jej
nabywcę.
Ponadto
wskazać należy, że zgodnie z § 7 ust. 22 zdanie 1 wzoru umowy, w przypadku
awarii urządzenia powstałej z winy zamawiającego, koszty materiałów i części zamiennych
niezbędnych do naprawy oraz ich wymiany pokryje zamawiający.
Powyższe oznacza, że warunki gwarancji określone w umowie, w tym regulacja zawarta
w
§ 7 ust. 6 wzoru umowy, w żadnym razie nie nakładają na wykonawcę obowiązku
usunięcia na własny koszt wad, uszkodzeń, usterek, awarii urządzeń spowodowanych z winy
z
amawiającego.
Kwestionowane przez odwo
łującego postanowienia wzoru umowy w żadnym razie nie
nakładają na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialności nie
ponosi oraz nie określają uprawnień zamawiającego w sposób obiektywnie sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego.
§ 7 ust. 11 wzoru umowy.
Kwestionowana przez o
dwołującego regulacja zawarta w § 7 ust. 11 wzoru umowy,
polegająca na doprecyzowaniu, że za części, zespoły, podzespoły „nowe” rozumie się części
m.in. wyprodukowane nie wcześnie niż 6 miesięcy licząc od daty ich dostarczenia, ma na
celu uniknięcie sporów pomiędzy stronami umowy, co do znaczenia tego określenia.

Przede wszystkim jednak celem tej regulacji jest wyłączenie możliwości stosowania przez
w
ykonawcę części, zespołów lub podzespołów, które mimo, że nie były używane ani
regenerowane, z uwagi na okres ich przechowywania mogą nie cechować się już wymaganą
jakością i przydatnością. Zastosowanie takich części może spowodować zmniejszoną
żywotność urządzeń, co z uwagi na znaczenie urządzeń dla funkcjonowania KWK
„Jastrzębie-Bzie” jest sytuacją dla zamawiającego niedopuszczalną.
W związku z powyższym regulacja zawarta w § 7 ust. 11 wzoru umowy w żadnym razie
nie może zostać uznana za niedopuszczalną.
§ 7 ust. 12 wzoru umowy.
Odwołujący formułuje zarzut w odniesieniu do regulacji zawartej w § 7 ust. 12 wzoru
umowy, zgodnie z którą wymienione w ramach gwarancji elementy lub podzespoły oraz
wykonane w ramach gwarancji prace zostaną objęte nową gwarancją na niezmienionych
warunkach, domagając się zmiany tej regulacji w taki sposób, aby elementy lub podzespoły
oraz wykonane w ramach gwarancji prace były objęte gwarancją obowiązującą dla całego
urządzenia, wydłużoną o czas dokonania naprawy.
Zamawiający wskazuje, że wymóg dotyczący objęcia wymienionych części i elementów
oraz wykonanych prac nową gwarancją jest konieczne w związku ze strategicznym
znaczeniem
urządzeń dla funkcjonowania KWK „Jastrzębie-Bzie". Przy tym zgodnie z § 7
ust. 11
wzoru umowy części, zespoły, podzespoły wymienione w ramach gwarancji muszą
być nowe, zatem wymóg objęcia ich nową gwarancją nie jest wymogiem nadmiernym.
§ 7 ust. 13 wzoru umowy.
Odwołujący domaga się usunięcia ze wzoru umowy regulacji zawartej w jej § 7 ust. 13
wzoru umowy, zgodnie z którą uprawnienie do określenia obowiązków wykonawcy z tytułu
gwarancji przysługuje zamawiającemu.
Zamawiający wskazuje, że regulacja zawarta w § 7 ust. 13 wzoru umowy nie przyznaje
z
amawiającemu uprawnienia do kreowania obowiązków wykonawcy z tytułu gwarancji
innych, niż określone w umowie, a jedynie daje mu prawo do wskazania, czy wykonawca
w ramach realizacji obowiązków z tytułu gwarancji powinien dokonać naprawy wadliwego
elementu urządzenia, czy wymienić go na nowy. Taka regulacja nie może być uznana dla
wykonawcy za nazbyt uciążliwą, ponieważ przyjmując na siebie obowiązku z tytułu gwarancji
jakości oraz rękojmi i tak musi być gotowy do wykonania takich obowiązków (tj. do naprawy
oraz wymiany na nowe części, zespołów lub podzespołów składających się na urządzenia).
§ 7 ust. 14 wzoru umowy.
Jak wynika z o
dwołania, odwołujący kwestionuje regulację zawartą w § 7 ust. 14 wzoru
umowy w zakresie, w jakim nakłada ona na wykonawcę obowiązek wykonywania świadczeń
wynikających z udzielonej gwarancji w dni ustawowo wolne od pracy.

Tymczasem z uwagi na znaczenie
urządzenia dla funkcjonowania zakładu
z
amawiającego konieczne jest, aby świadczenia gwarancyjne były wykonywane w razie
takiej konieczności 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu, w tym w dni ustawowo wolne
od pracy.
Ewentualny wykonawca przystępując do postępowania zdaniem zamawiającego,
powinien mieć świadomość charakteru zakładów zamawiającego, które są zakładami
górniczymi wydobywającymi węgiel kamienny. Ze względu na ów charakter oraz organizację
pracy w zakładach zamawiającego, która ma charakter ciągły, brak możliwości żądania od
wykonawcy wykonywania świadczeń wynikających z udzielonej gwarancji w dni ustawowo
wolne od pracy może prowadzić do realnych, wysokich strat zamawiającego, związanych
z przestojami robót eksploatacyjnych i przygotowawczych. Urządzenia mają na celu
zapewnienia warunków klimatycznych pozwalających na pracę załogi dołowej
w podziemnych wyrobiskach KWK
„Jastrzębie-Bzie”. Roboty górnicze w KWK „Jastrzębie-
Bzie” roboty prowadzone są na znacznych głębokościach gdzie temperatura pierwotna
górotworu sięga 50
0
C. Awaria urządzeń może poważnie utrudnić realizację harmonogramu
robót eksploatacyjnych i przygotowawczych, a nawet całkowicie uniemożliwić jego realizację
ze względu na wysoce prawdopodobne wystąpienie przekroczeń temperatury powietrza
33
0
C mierzonej termometrem suchym z uwagi na brak możliwości dostarczenia wody
lodowej do chłodnic powietrza, przy czym zgodnie z § 239 rozporządzenia Ministra
Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenie ruchu oraz
specja
listycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
w
temperaturze przekraczającej 33
0
C można zatrudnić pracowników tylko w ramach akcji
ratowniczej. W przypadku wystąpienia awarii urządzeń konieczne jest zatem jak najszybsze
je
j usunięcie, nawet wówczas, gdy wymaga to wykonywania prac w dni ustawowo wolne od
pracy.
Tym samym, regulacja zawarta w
§ 7 ust. 14 wzoru umowy jest w pełni uzasadniona
charakterem przedmiotu zamówienia oraz jego znaczeniem dla prawidłowego
funkcjonowania
KWK „Jastrzębie-Bzie”.
§ 7 ust. 15 wzoru umowy.
W odniesieniu do regulacji zawartej w
§ 7 ust. 15 wzoru umowy, odwołujący kwestionuje
dopuszczalność wymagania przez zamawiającego od wykonawcy jednolitego czasu
przyjazdu niezależnie od tego, w jakim zakładzie zamawiającego urządzenia będą się
znajdować, ponieważ czas dojazdu do innego niż KWK „Jastrzębie-Bzie” może być dłuższy
niż do KWK „Jastrzębie-Bzie”.
Zamawiający w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu podnosi, że ma prawo wymagać,
aby zakres obowiązków wykonawcy był taki sam bez względu na to, w którym zakładzie
znajdować się będą urządzenia, ponieważ znaczenie i funkcja urządzeń w każdym zakładzie
z
amawiającego będzie takie samo, tj. ewentualna awaria urządzeń dla każdego z zakładów

z
amawiającego będzie powodować takie same konsekwencje. Wykonawcy na etapie
składania ofert posiadają wiedzę, w jakich miejscach znajdują się zakłady zamawiającego
i jaka jest odległość od tych zakładów do miejsca, w którym znajdują się ich siedziby/zakłady.
W związku z tym są w stanie określić czas i koszt dojazdów do każdego z zakładu
z
amawiającego oraz w związku z tym podjąć decyzję o złożeniu oferty oraz skalkulować
cenę, jaką zaoferują w zamawiającemu.
Zamawiający wskazuje również, że gdyby § 7 ust. 15 wzoru umowy został zmieniony
zgodnie z żądaniem odwołującego, czas dojazdu ekipy serwisowej do innego niż KWK
„Jastrzębie-Bzie” zakładu zamawiającego nie byłby w istocie określony, a tym samym zapisy
umowy byłyby nieprecyzyjne i nie chroniłyby w należyty sposób interesów ani
z
amawiającego, ani wykonawcy, który nie byłby w stanie określić, w którym momencie
wydłużony czas dojazdu do zakładu zamawiającego innego niż KWK „Jastrzębie-Bzie” może
skutkować nałożeniem na niego kar umownych.
§ 7 ust. 16 wzoru umowy.
W odniesieniu do
§ 7 ust. 16 wzoru umowy, odwołujący domaga się wprowadzenia do
niego regulacji, zgodnie z którą czas usunięcia awarii urządzeń ulegałby wydłużeniu, jeżeli
zgłoszenie awarii było nieprawidłowe lub gdy w toku naprawy wyjdą na jaw inne niż
zgłoszone problemy z działaniem urządzenia wymagające dostarczenia dodatkowych osób
lub części.
Zamawiający wskazuje, że czas usunięcie awarii liczony jest od momentu przyjazdu ekipy
serwisowej oraz dotransportowania przez z
amawiającego części, zespołów, podzespołów
konie
cznych do usunięcia awarii, czyli po wystąpieniu obydwu okoliczności. Służby
techniczne z
amawiającego przed każdym zgłoszeniem awarii zawsze analizują każdą
sytuację, aby przekazać wykonawcy jak najbardziej rzetelne informacje dotyczące
ewentualnych przycz
yn awarii oraz części, które mogą podlegać wymianie. Gdyby jednak
służby techniczne zamawiającego błędnie określiły rodzaj, charakter awarii bądź przekazały
wykonawcy błędne informacje, w związku z czym po przybyciu przez wykonawcę do miejsca
usunięcia awarii wykonawca nie dysponowałby częściami, zespołów lub podzespołów
niezbędnymi do usunięcia awarii, termin na usunięcie awarii określony w § 7 ust. 16 wzoru
umowy nie rozpocznie biegu.
Tym samym
§ 7 ust. 16 dostatecznie zabezpiecza interesy wykonawcy, a tym samym jest
dopuszczalny w świetle przepisów prawa.
§ 7 ust. 21 wzoru umowy.
Odwołujący dopatruje się sprzeczności § 7 ust. 21 wzoru umowy w wymogu, zgodnie
z którym wykonawca zapewnić ma w ramach obowiązków z tytułu udzielonej gwarancji
pełnego asortymentu części zamiennych w tym materiałów eksploatacyjnych - dla
o
dwołującego regulacja zawarta w § 7 ust. 21 wzoru umowy byłaby dopuszczalna, o ile

zakres obowiązków wykonawcy obejmowałby zapewnienie normalnego asortymentu części
zamiennych.
Z
amawiający wskazuje, że ze względu strategiczne znaczenie urządzeń dla
funkcjonowania zakładu zamawiającego zapewnienie niepełnego asortymentu części
zamiennych i materiałów eksploatacyjnych może powodować przestoje robót
eksploatacyjnych i przygotowawczych brak możliwości dostarczenia przez wykonawcę danej
części zamiennej w terminach określonych w umowie, ze względu na to, że wykonawca nimi
nie dysponuje, skutkować będzie niemożliwością usunięcia awarii urządzeń, przez co
z
amawiający utraci możliwość obniżenia za pomocą urządzeń temperatury powietrza
w wyrobiskach dołowych, czego konsekwencją będzie konieczność zatrzymania
prowadzenia prac. Skutkiem takiej sytuacji będą realne straty produkcyjne i finansowe po
stronie z
amawiającego.
W związku z powyższym § 7 ust. 21 wzoru umowy, o treści określonej przez
z
amawiającego, jest zapisem dopuszczalnym i koniecznym z uwagi na charakter przedmiotu
zamówienia.
§ 7 ust. 22 wzoru umowy.
Odwołujący kwestionuje zgodność regulacji zawartej w § 7 ust. 22 wzoru umowy
w zakresie, w jaki
m obciążający zamawiającego koszt wymiany części urządzenia na nowe
zostanie skorygowany do kosztu części poremontowej w przypadku, gdy wykonawca
zatrzyma część wymienioną.
P
rzedmiotowa regulacja w żadnym razie nie narusza interesów wykonawcy, ponieważ ma
jedynie na celu wyłączenie sytuacji, w której w związku z dokonaną przez wykonawcę
odpłatną wymianą części urządzenia, uzyskałby on dodatkową korzyść w postaci
wymienionej części, która może podlegać remontowi i dalszej sprzedaży na rzecz innego
podmiotu. W takiej
bowiem sytuacji wykonawca sprzedawałby w istocie zamawiającemu
nową część, za którą otrzymywałby pełną cenę, a dodatkowo otrzymywałby część
urządzenia będącą własnością zamawiającego, która sama w sobie przedstawia pewną
wartość i po wyremontowaniu może stanowić przedmiot dalszego obrotu. W takiej sytuacji
skorygowanie -
czyli obniżenie ceny części nowej do ceny części poremontowej ma na celu
uzyskanie równowagi ekonomicznej stron.
Podkreślić przy tym należy, że dla możliwości dokonania korekty (obniżenia) ceny części
nowej konieczne jest, aby doszło do wymiany części urządzenia na nową oraz zwrotu
(wydania) wymienianej części przez zamawiającego na rzecz wykonawcy oraz przyjęcia
takiej zwróconej części przez wykonawcę. W przypadkach, w których zamawiający nie wyda
w
ykonawcy wymienionej części lub wykonawca takiej części nie będzie chciał przyjąć, do
korekty ceny części nowej nie dojdzie.

W związku z powyższym brak jest podstaw dla uznania regulacji zawartej w § 7 ust. 22
wzoru umowy za niedopuszczal
ną.
§ 7 ust. 24 wzoru umowy.
Odwołujący upatruje sprzeczności regulacji zawartej w 7 ust. 24 wzory umowy
z przepisami ustawy PZP w tym, że na jej mocy zamawiający może bez uprzedniej
akceptacji ze
strony wykonawcy i bez utraty gwarancji na całe urządzenie eksploatować
urządzenie przy wykorzystaniu części i materiałów szybkozużywających pochodzących od
innych dostawców niż wykonawca.
Przedmiotowa regulacja ma zabezpieczyć zamawiającego przed ustanowieniem przez
wykonawcę swoistego monopolu na części i materiały szybkozużywające się, które są
konieczne do eksploatacji urządzeń, ponieważ w praktyce często zdarza się, że wykonawcy
w dokumentacji technicznej dostarczanych przez siebie urządzeń wprowadzają wymóg
stosowania części i materiałów szybkozużywających pochodzących wyłącznie od
wykonawcy pod rygorem utraty gwarancji jakości. W takich przypadkach zamawiający byłby
zobowiązany do dokonywania zakupów takich części i materiałów wyłącznie u jednego
wykonawcy, który mógłby dowolnie ustalać ich ceny, co prowadziłoby w efekcie do
nieuzasadnionego wydatkowania środków wykonawcy i naruszenia zasad uczciwej
konkurencji.
W związku z tym przedmiotowa regulacja nie może zostać uznana za sprzeczną
z przepisami ustawy PZP, ponieważ służy zabezpieczeniu interesów nie tylko
z
amawiającego, ale również interesów innych niż wykonawca uczestników obrotu
dostawców części i materiałów szybkozużywających się, koniecznych do eksploatacji
urządzeń.
§ 7 ust. 25 wzoru umowy.
Odwołujący kwestionuje zgodność z przepisami prawa § 7 ust. 25 wzoru umowy
w zakresie, w jakim z
amawiający jest uprawniony do samodzielnego wyboru jednostki
badawczej, która ma sprawdzić zgodność urządzeń z wymogami wynikającymi z umowy
oraz norm.
Zarzuty wykonawcy wobec regulacji zawartej w
§ 7 ust. 25 wzoru umowy są jednak
bezpodstawne, ponieważ stanowią one w istocie powtórzenie uprawnień, które na mocy
przepisów powszechnie obowiązującego prawa przysługują zamawiającemu, jako właściciel
urządzeń zamawiający nawet w przypadku braku w umowie w/w regulacji byłby uprawniony
do badań w wybranej przez siebie jednostce specjalistycznej. Zmiana tej regulacji w sposób,
którego żąda odwołujący, skutkowałaby pozbawieniem zamawiającego tego uprawnienia,
a w dalszej konsekwencji do znaczącego ograniczenia możliwości zlecenia badań jednostce
specjalistycznej w sytuacjach spornych, ponieważ wykonawca mógłby blokować przekazanie

urządzeń jednostce badawczej, poprzez brak zgody na jednostki badawcze proponowane
przez z
amawiającego.
W związku z powyższym brak jest podstaw dla twierdzenia, iż regulacja zawarta w § 7
ust. 25 wzoru umowy narusza przepisy ustawy PZP.
§ 10 ust. 13 wzoru umowy.
Odwołujący dopatruje się sprzeczności § 10 ust. 13 wzoru umowy z przepisami
powszechnie obowiązującego prawa w tym, że regulacja ustanawia zakaz udzielania przez
wykonawcę bez pisemnej zgody zamawiającego materialnoprawnego pełnomocnictwa do
dochodzenia należności przysługujących wykonawcy, a tym samym pozbawia wykonawcę
gwarantowanych mu konstytucyjnie środków prawnej ochrony swoich interesów w postaci
możliwości skorzystania przez wykonawcę z pomocy profesjonalnego prawnika przy
odzyskiwaniu należności.
Tymczasem regulacja zawarta w
§ 10 ust. 13 wzoru umowy w żadnym razie nie skutkuje
wyłączeniem możliwości korzystania przez wykonawcę z pomocy pełnomocnika
profesjonalnego przy dochodzeniu należności w stosunku do zamawiającego, ale wyłącza
możliwość udzielenia przez wykonawcę bez pisemnej zgody zamawiającego
pełnomocnictwa, na podstawie którego pełnomocnik byłby uprawniony do pełnego
dysponowania
i decydowania o należności wykonawcy, w tym do przyjmowania płatności,
związanego najczęściej z umową faktoringu powierniczego, w ramach którego nie dochodzi
co prawda do przeniesienia wierzytelności, ale do świadczenia kompleksowych usług
zarządzania należnościami. Celem przedmiotowej regulacji jest wyeliminowanie sytuacji,
w której zamawiający, bez uprzedniej akceptacji takiego stanu rzeczy, miałby uiszczać
wynagrodzenie na rzecz podmiotu innego niż wykonawca wyłoniony w ramach niniejszego
postępowania, a więc wyeliminowanie sytuacji, w której istniałby po stronie zamawiającego
stan niepewności co do tego, czy dokonał zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy na
rzecz podmiotu rzeczywiście uprawnionego do jej otrzymania.
W związku z powyższym regulacja zawarta w § 10 ust. 13 wzoru umowy jest
dopuszczalna.
Zmian
a § 10 ust. 14 wzoru umowy.
Odwołujący kwestionuje regulację zawartą w § 10 ust. 14 wzoru umowy twierdząc, że na
mocy tej regulacji z
amawiający jest uprawniony również do potrącenia swoich
niewymagal
nych wierzytelności z wierzytelnościami wykonawcy. W ocenie odwołującego
dawać ma to możliwość dowolnego kształtowania sytuacji prawnej wykonawcy, w tym także
do bezpodstawnego niewypłacenia mu wynagrodzenia.
Zamawiający wskazuje, że zarzut odwołującego jest bezzasadny, ponieważ znaczenie
§ 10 ust. 14 wzoru umowy nie jest takie, jakie przypisuje mu odwołujący. Nie powoduje ono
modyfikacji bezwzględnych przesłanek możliwości dokonania potrącenia wynikających

z przepisów prawa, a przesłanką taką, która wynika z art. 498 k.c., jest wymagalność
wierzytelności potrącającego (por. L. Stępniak, Potrącenie w systemie, s. 58 i n.: K. Gandor,
w: System Prawa Cywilnego, t. III, cz. l, s. 862
— 863; W. Bryl, w: Komentarz 1972, t. II, s.
1207; T, Wiśniewski, w: Gudowski, Komentarz KC 2018, III, cz. I, s. 1276; pogląd ten
podzielił również SN w orzeczeniach: z 21.1.2004 r., IV CK 362/02, Legalis, z 3.4.2014 r., V
CSK 242/13; z 5.11.2014 r., 111 czp 76/14, OSNC 2015, Nr 7-8, poz. 86; z 2.3.2017 r., V
CSK 395/16, Legalis, z 5.3.2019 r., 11 CSK 41/18, OSNC-ZD 2019, Nr D, poz. 64; zob.
jednak także Czachórski 2007, s. 384; Radwański, Olejniczak, Zobowiązania 2018, s. 384).
Tym samym na mocy
§ 10 ust. 14 wzoru umowy zamawiający nie uzyskuje żadnych
dodatkowych uprawnień ponad te wynikające z przepisów prawa, co czyni regulację w nim
zawartą za dopuszczaną w świetle przepisów ustawy PZP.
Zmian
a § 13 ust. 4 wzoru i § 13 ust. 7 wzoru umowy.
Odwołujący zarzuca regulacjom zawartym w § 13 ust. 4 i ust. 7 wzoru umowy, iż dają one
zamaw
iającemu uprawnienie do rozwiązania umowy w całości lub ograniczenie jej realizacji
oraz wynagrodzenia w
ykonawcy ze skutkiem natychmiastowym między innymi z przyczyny
jakiegokolwiek uchybienia przez w
ykonawcę terminowi realizacji przedmiotu umowy.
Zamawiaj
ący wskazuje, że w dniu 6 kwietnia 2021 r. dokonał modyfikacji § 13 ust. 4
wzoru umowy w taki sposób, że prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy lub
ograniczenia zakresu umowy uzależnione jest nie od opóźnienia wykonawcy w realizacji
obowiązków wynikających z umowy, ale od zwłoki wykonawcy w wykonywaniu tych
obowiązków.
Na dowód powyższego zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących
środków dowodowych:
a)
Pismo Zamawiającego znak PP/WG.2280-3/21-72/21 z 02.04.2021 r.
b)
Załącznik nr 5 do SWZ w wersji obowiązującej od 02.04.2021 r.

W związku z powyższym w/w zarzut Odwołującego stał się bezprzedmiotowy.

Dodatkowo, ponad argumentację wskazaną powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza
wskazuje, iż istotną w sprawie okolicznością jest fakt, iż przedmiot zamówienia opisany
przez zamawiającego, stanowi de facto zamówienie niejako innowacyjne z punktu widzenia
zaopatrywania kopalń w kompletne, niestacjonarne agregaty wody lodowej typu woda/woda.
Nie można zatem odmówić zamawiającemu prawa do zamawiania produktów, które co do
zasady, ze względu na swoją budowę, czy rozwiązania techniczne, wypełniają założenia
zamawiającego, co do realizacji zamierzonego działania – celu inwestycyjnego. I taka też
sytuacja występuje w przedmiotowym zamówieniu.
W związku z powyższym, zamawiający mając na względzie dbałość o prawidłową
realizację zamówienia, postawił szereg wymagań, ponad standardowych, które profesjonalne

podmioty winne spełnić, aby móc ubiegać się o pozyskanie przedmiotowego zamówienia.
Dotychczasowe doświadczenie odwołującego, realizującego od lat zamówienia dla
zamawiającego i innych zamawiających będących kopalniami, może okazać się
niewystarczające, gdyż zamawiający podjął decyzję o zmianie urządzeń na bardziej
nowoczesne. Jednakże zmiana taka nie może być postrzegana, jako ograniczenie
konkurencji. Z pewnością odwołującemu „wygodniej” byłoby realizować zamówienie
o charakterze, do którego niejako się „przyzwyczaił” i ma doświadczenie. Z drugiej zaś strony
odwołujący musi wziąć pod uwagę, że rynek się zmienia, a co za tym idzie zmieniają się
również oczekiwania zamawiającego. Dlatego też nie sposób nakazywać zamawiającemu
kupowania produktów, które z pewnością są dobre, ale nie wychodzą naprzeciw rozwojowi
technologicznemu.
W związku z powyższym, zamawiający zobligowany był do ustanowienia odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu, które będą dawały gwarancję zamawiającemu,
że podmiot, który zostanie wybrany w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, podoła ciężarowi realizacji takiego zamówienia. Stąd m.in. wymagana przez
zamawiającego zdolność ekonomiczna i finansowa, która pozwoli zabezpieczyć wykonawcę
przynajmniej na pierwsze 8 miesięcy realizacji umowy (6 m-cy dostawa pierwszych dwóch
urządzeń + 2 m-ce termin zapłaty).
Izba nie po
dzieliła obaw odwołującego związanych z możliwymi awariami dostarczanych
urządzeń, czy też zagrożeniem ich użytkowania, albowiem, co odwołującemu jest wiadome,
urządzenie przed jego użytkowaniem w podziemnym zakładzie górniczym musi przejść
certyfikację przez jednostkę akredytowaną, która stwierdzi, czy urządzenie może być
dopuszczone do takiego ruch.
Reasumując stanowisko dotyczące postanowień umownych, kwestionowanych przez
odwołującego, Izba wskazuje, iż opracowane przez zamawiającego postanowienia nie
n
aruszają równowagi stron postępowania, a zarazem realizują uzasadnione potrzeby
zamawiającego w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).

Przewodniczący:
…………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie