rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 735/21
KIO 735/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez Asseco Data
Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-328 Białystok
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez Asseco Data
Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-328 Białystok
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny oferty
odwołującego, poprzez weryfikację – w oparciu o prezentację – zadeklarowanych
przez odwołującego w ofercie funkcjonalności, które nie zostały zweryfikowane przez
zamawiającego w ramach prezentacji w dniu 26 stycznia 2021 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B,
15-
328 Białystok i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Data
Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-
321 Gdynia tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Uniwersytetu
w
Białymstoku,
ul.
Świerkowa
20
B,
15-
328 Białystok na rzecz Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21,
81-321 Gdynia
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
KIO 735/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 735/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę i wdrożenie platformy
edukacyjnej
dla Uniwersytetu w Białymstoku na potrzeby projektu Nowoczesny Uniwersytet
szansą na rozwój przyszłych kadr regionu" przez Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa
20B, 15-
328 Białystok (dalej „zamawiający”) wykonawca Asseco Data Systems S.A.,
ul. Podolska 21, 81-
321 Gdynia (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”], poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ"), mimo że oferowany system odpowiada wymaganiom SIWZ,
w szczególności poprzez zarzucenie, że prezentacja nie została przeprowadzona
w wyznaczonym czasie trzech (3) godzin, tym samym nie dając odwołującemu możliwości
ukończenia prezentacji, naruszając w ten sposób zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. nakazania dokonania ponownej oceny
ofert, w tym powtórzenia czynności
polegającej na przeprowadzeniu ponownej prezentacji od wymagania o numerze
16 (funkcjonalność nr 8.22) wymienionego w protokole z prezentacji z dnia
26 stycznia 2021 r. i wyznaczanie terminu prezentacji z wyprzedzeniem co najmniej
3 dni,
3.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że oferty w postępowaniu złożyły: Eduline Sp. z o.o., PCG
Academia Sp. z o.o., 4system Polska Sp. z o.o. i Asseco Data Systems S.A.
Uzupełnił, że oferty pozostałych wykonawców także zostały odrzucone przez
zamawiającego jako niezgodne z SIWZ.
W
skazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta
została wstępnie najwyżej oceniona zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, udziału w prezentacji,
w trakcie której zamawiający weryfikował zgodność oferowanego systemu pod kątem
zgodności z wybranymi przez zamawiającego trzydziestoma (30) funkcjonalnościami;
prezentacja polegała na pokazaniu przed komisją przetargową działania systemu „na żywo",
z każdej prezentacji zamawiający sporządzał protokół, w którym było zaznaczone, czy
KIO 735/21
ofertowany przez danego wykonawcę system spełniał dane wymaganie określone jako
obligatoryjne w SIWZ.
Oświadczył, że zamawiający wyznaczył mu termin prezentacji na 26 stycznia 2021 r.
Podał, że z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego
wynika główny, że prezentacja systemu oferowanego przez odwołującego miała się
zakończyć w ciągu 3 godzin.
Odwołujący powołał się na pkt 10 lit. m) Załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie z którym
celem prezentacji było sprawdzenie działania 30 wybranych przez zamawiającego
wymaganych funkcjonalności, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował
odwołujący.
Przywołał także 10 lit. g) Załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający
przewiduje, że prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin”.
Stwierdził, że zwrot „przewiduje” wcale nie oznacza, iż prezentacja miała się
skończyć w ciągu 3 godzin.
Podn
iósł, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego zwrot „przewidywać" nie ma
znaczenia nakazu, a jego znaczenie to
„przeczuć, domyślić się co będzie, co może
nastąpić", lub „przypuszczać" wobec czego pomiędzy zwrotem „przewidywać”,
a np.
„zastrzegać", który to ma już znaczenie nakazu określonego zachowania, nie można
postawić znaku równości.
Zaznaczył, że z adnotacji (uwag) na końcu protokołu wynika, że system
odwołującego spełnił 15 funkcjonalności wymaganych przez SIWZ.
Podniósł, że postanowienia w SIWZ nie wykluczają czynności polegającej na
kontynuacji przerwanej prezentacji systemu, tym bardziej, że prezentacja była nagrywana
i w posiadaniu zamawiającego jest film, z którego jednoznacznie wynika na jakiej
funkcjonalności (ocenie) prezentacja została bezpodstawnie zakończona.
Podkreślił, że każdy z błędów odwołujący usunął w wymaganym czasie 30 minut
i w żadnym przypadku tego czasu nie przekroczył.
Uznał, że zamawiający nie był uprawniony do zakończenia prezentacji, jeżeli
przekroczyła czas 3 godzin, albowiem nie był do tego uprawniony na podstawie postanowień
SIWZ, ani przepisów ustawy Pzp, a tym samym nie miał podstaw formalnych do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wszelkie niejasne lub niespójne postanowienia SIWZ w toku oceny ofert muszą być
rozpatrywane na korzyść wykonawców.
Oświadczył, że 4 marca 2021 r. zamawiający doręczył mu pismo stanowiące
odpowied
ź na pismo odwołującego z 25 lutego 2021 r., w którym zamawiający dalej twierdzi,
KIO 735/21
że z postanowień SIWZ, a konkretnie Załącznika nr 1B do SIWZ, jednoznacznie wynikał
nakaz zakończenia prezentacji w ciągu 3 godzin.
S
tanął na stanowisku, że z pkt 10 lit. h) Załącznika nr 1B do SIWZ o treści:
„W przypadku wystąpienia błędu oprogramowania podczas prezentacji dopuszcza się
wykonanie na miejscu odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędu. Czas przerw
przeznaczonych na usunięcie błędów nie wydłuża czasu przeznaczonego na prezentację.
.(..) Czas usunięcia błędu nie może przekroczyć 0,5h." nie wynika wniosek, że cała
prezentacja musiała być przeprowadzona w 3 godziny, ponieważ równie dobrze
z ww. punktu
SIWZ można wyprowadzić wniosek o tym, że celem tego postanowienia było
zastrzeżenie, że czas przeznaczony na usuwanie błędów jest ograniczony w czasie.
Zwrócił uwagę, że z treści Załącznika nr 1B do SIWZ wcale nie wynika wniosek, że
prezentacja musiała być zakończona w czasie 3 godzin, bowiem zamawiający zastrzegł
w Załączniku nr 1B do SIWZ inne formalne możliwości wcześniejszego zakończenia
prezentacji, a mianowicie:
1.
zgodnie z pkt 10 lit. j) Załącznika nr 1B do SIWZ jeżeli podczas prezentacji wystąpią
błędy w liczbie większej niż 5, nawet gdy zostaną one naprawione, to będzie to
oznaczało, że treść oferty jest niezgodna z SIWZ, a tym samym będzie to stanowić
podstawę do odrzucenia oferty,
2.
zgodnie z pkt 10 lit. k) Załącznika nr 1B do SIWZ, jeżeli podczas prezentacji wystąpi
błąd, który nie będzie możliwy do naprawienia, prezentacja zostanie zakończona
i uznana za niezgodną z SIWZ, co będzie podstawą do odrzucenia oferty przez
zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że dużo czasu podczas prezentacji w dniu 26 stycznia 2021 r. zostało
poświęcone na dodatkową weryfikację przez zamawiającego – niezgodną z SIWZ pod
względem wymagań funkcjonalnych – wymagań dotyczących funkcjonalności o numerze 3.1.
(system musi być zgodny z wymaganiami WCAG 2.1 na poziomie minimum AA) – w toku
prezentacji zamawiający wymagał od przedstawiciela odwołującego pokazania szeregu
nieznanych SIWZ wymagań dotyczących działania systemu w zakresie tworzenia odstępów
między akapitami zgodnie z kryterium sukcesu WCAG 2.1. – 1.4.12 – odstępy w tekście.
Stwierdził, że wymóg ten nie znalazł podstawy ani w SIWZ, ani w powszechnie
obowiązujących przepisach prawa, tym samym wymóg ten był nadmiarowy, przy czym na
ostatniej stronie protokołu z prezentacji zamawiający zapisał, że ten „błąd" został
naprawiony, ale nie zaznaczył „Tak" w kolumnie „Czy system spełnia wymaganie? Tak/Nie?"
przy funkcjonalności oznaczonej jako nr 4 (wymaganie z nr 3.1 z Załącznika nr 1A do SIWZ).
W ocenie odwołującego pytania, a zarazem wymagania, kierowane do
przedstawiciela odwołującego, w kontekście wymagania znaczonego jako 3.1. Załącznika
KIO 735/21
nr 1A do SIWZ były nadmiarowe i nie mające podstaw w SIWZ.
Stwierdził, że w toku procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zamawiający nie tylko musi działać zgodnie z przepisami ustawy Pzp, ale również
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – art. 5 ust. 3 ustawy z 4 kwietnia 2019 r.
o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 848) odsyła do wymagań określonych w pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549
v2.1.1., które nie określają w żadnym punkcie wymagań dotyczących odstępów w tekście
między wierszami.
Zwrócił uwagę, że o ile czas na usuwanie błędów był ograniczony zgodnie z pkt. 10
lit. h) Załącznika nr 1B do SIWZ do max. 30 min., w trakcie którego odwołujący ma w 100%
kontrolę nad naprawą, o tyle podczas prezentacji należy wziąć pod uwagę m.in. interakcję
zamawiającego z odwołującym – wszelkie dodatkowe pytania, wyjaśnienia wydłużają czas
samej prezentacji, a „przewidywany czas" prezentacji pozwalał na przedłużenie prezentacji
o czas konieczny do zaprezentowania wszystkich funkcjonalności, zgodnie z przyjętym
celem prezentacji.
Uznał, że gdyby zamawiający określił czas prezentacji jako max. 3h, a nie
przewidywany czas na prezentację 3h, to odwołujący z całą pewnością na etapie
postępowania tuż przed złożeniem oferty, podniósłby tę kwestię i wnosił o wydłużenie tego
terminu
z uwagi na konieczność interakcji z zamawiającym.
Podsumował, że po weryfikacji nagrania z prezentacji odwołującego, czas
merytorycznej prezentacji wynikający z dodatkowych zapytań od zamawiającego, a nie
wynikających z SIWZ i kierowanych do przedstawiciela odwołującego, wydłużył się o ok. 34
minuty, co wpłynęło na ogólny czas prowadzonej prezentacji; przełożyło się to na dodatkowe
ok. 30 minut poświęconych na wyjaśnienia; pojawiające się dodatkowe zapytania
wykraczające poza zakres wymagań określonych w SIWZ (Załącznik 1A do SIWZ),
badanych w trakcie prezentowanej funkcjonalności, powodowało rozkojarzenie
przedstawiciela odwołującego i powrót do wątku sprzed zadania pytania zajmował zwykle
kilka dodatkowych minut, co wynika wprost z nagrania z prezentacji.
Dodatkowo wskazał, w odniesieniu do stwierdzenia zamawiającego z pisma
z 4 marca 2021 r., że każdy z pozostałych wykonawców prezentujących swoje systemy miał
taki sam czas na prezentacją, że nie jest to prawdą, bowiem prezentacje pozostałych
wykonawców ogólnie zakończyły się w czasie krótszym niż 3 godziny z wielu innych
przyczyn, w szczególności z uwagi na niespełnienie wymagań funkcjonalnych wymaganych
w SIWZ, na dowód czego odwołujący przedłożył protokoły z prezentacji ww. wykonawców.
KIO 735/21
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ pomimo, że oferowany system
odpowiada wymaganiom SIWZ, w szczególności poprzez zarzucenie, że prezentacja nie
została przeprowadzona w wyznaczonym czasie trzech (3) godzin, tym samym nie dając
odwołującemu możliwości ukończenia prezentacji, naruszając w ten sposób zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyty CD) przy
piśmie z dnia 18 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2021 r., Pisma
procesowego odwołującego – pismo z dnia 6 kwietnia 2021 r., a także oświadczeń
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 8 marca 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 nPzp
, czego zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
KIO 735/21
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z pkt. 3 SIWZ, dostawa i wdrożenie platformy
edukacyjnej dla Uniwersytetu w Białymstoku, obejmująca:
I etap
– dostawę licencji na oprogramowanie, instalację i konfigurację platformy,
II etap
– wdrożenie platformy. Przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników. Przeniesienie
danych z aktualnego oprogramowania posiadanego przez z
amawiającego (platforma
edukacyjna firmy B
lackboard) wraz z integracją z systemami zamawiającego,
III etap
– świadczenie usług obsługi serwisowej i naprawy usterek platformy edukacyjnej
oraz świadczenie usług utrzymania systemu i dostarczenia aktualizacji systemu
(maintenance).
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został określony w Załączniku nr 1 oraz
1A do SIWZ.
W załączniku nr 1B do SIWZ – Proces weryfikacji funkcjonalności platformy
edukacyjnej
zamawiający podał następujące istotne dla rozpoznania zarzutu postanowienia
dotyczące sposobu sprawdzenia oferowanego przedmiotu zamówienia:
1)
Weryfikacja funkcjonalności platformy edukacyjnej zostanie przeprowadzona
w ofercie Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza,
zgodnie z procedurą odwróconą, przewidzianą w art. 24aa ustawy Pzp.
2)
Wykonawca w Tabeli w kolumnie: „Czy system spełnia wymaganie? Tak / Nie”
wskazuje, które funkcjonalności oferowanego systemu spełniają wymagania
Zamawiającego na dzień składania oferty. Funkcjonalności objęte przygotowaniem
scenariusza (tj. oznaczone w Tabeli symbolem „S”) muszą spełniać wymagania
Zamawiającego na dzień składania ofert.
3)
Wykonawca dostarczy na wezwanie Zamawiającego próbkę oferowanego systemu
składającą się z wszystkich funkcjonalności zadeklarowanych jako gotowe na dzień
składania oferty w niniejszym załączniku, oznaczonych symbolem „S” w kolumnie
„Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza” .
4)
Wykonawca dostarczy na wezwanie Zamawiającego scenariusze instruktażowe
(w wersji elektron
icznej w formacje PDF) do wszystkich wymagań Zamawiającego
oznaczonych jako „S” w kolumnie „Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza”.
Scenariusze powinny zostać przygotowane w taki sposób, aby Zamawiający mógł nie
posiadając znajomości oferowanego systemu, przeprowadzić samodzielnie
weryfikację próbki.
5)
Zamawiający dokona weryfikacji wszystkich funkcjonalności oznaczonych jako „S”
w kolumnie „Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza” na podstawie próbki
KIO 735/21
i scenariuszy
instruktażowych.
6)
(…)
7)
(…)
8)
Dla pozostałych funkcjonalności zadeklarowanych jako gotowe na dzień składania
ofert Zamawiający przewiduje weryfikację w oparciu o prezentację przeprowadzoną
przez Wykonawcę w siedzibie Zamawiającego.
9)
(…)
10) Wykonawca zostanie zawiadomiony o terminie prezentacji z 3 dniowym
wyprzedzeniem:
a
Oferta Wykonawcy, który nie stawi się na prezentację lub prezentowany system nie
będzie spełniał zadeklarowanych wymagań, będzie podlegała odrzuceniu;
b
(…)
c
(…)
d
W czasie prezentacji jednocześnie w sali mogą przebywać maksymalnie trzy osoby
reprezentujące Wykonawcę;
e
Ze strony Zamawiającego podczas prezentacji będą członkowie komisji powołanej
przez Zamawiającego;
f
Przedstawiciele Wykonawcy muszą być gotowi do udzielania odpowiedzi z zakresu
opisanego w Op
isie Przedmiotu Zamówienia;
g
Zamawiający przewiduje, że prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin.
h
W przypadku wystąpienia błędu oprogramowania podczas prezentacji dopuszcza się
wykonanie na miejscu odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędu. Czas przerw
przeznaczonych na usunięcie błędów nie wydłuża czasu przeznaczonego na
prezentację (przez błąd Zamawiający rozumie nieprawidłowe funkcjonowanie
oprogramowania, przejawiające się w niemożności wykonania określonej operacji lub
istotnym utrudnie
niem w jej wykonaniu, spowodowanym niestabilnością oferowanego
rozwiązania); Czas usunięcia błędu nie może przekroczyć 0,5 h.
i
Ewentualne awarie sprzętowe nie będą traktowane jako błąd lub awaria
prezentowanego systemu. Celem zminimalizowania ryzyka awarii
sprzętowej,
Wykonawca powinien posiadać środowisko zapasowe dla przeprowadzenia
prezentacji;
j
Podczas prezentacji dopuszcza się wystąpienie błędów w liczbie nie większej niż
5 (pięć). Jeżeli podczas prezentacji wystąpi większa niż 5 (pięć) liczba błędów, nawet
w przypadku gdy zostaną one naprawione, będzie to oznaczało, że treść oferty jest
niezgodna ze specyfikacją, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty;
k
Jeżeli podczas prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie możliwy do naprawienia,
prezentacja zostanie zakończona i uznana za niezgodną z wymaganiami specyfikacji,
KIO 735/21
co będzie podstawą do odrzucenia oferty przez Zamawiającego;
l
Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia podczas prezentacji, czy
wymagane wg
Załącznika 1A funkcjonalności są zgodne ze stanem faktycznym, tzn.
czy znajdują się w oferowanym systemie;
m
Zamawiający podczas prezentacji sprawdzi działanie 30 wybranych funkcjonalności
wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował Wykonawca;
n
Zamawiający ma prawo zażądać zmiany danych (parametrów) wprowadzonych do
systemu na inne, podane przez Zamawiającego, w celu wykluczenia symulacji danej
funkcjonalności;
o
Jeżeli podczas prezentacji okaże się, że oferowany system nie posiada
funkcjon
alności wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował
Wykonawca, prezentacja zostanie zakończona, a oferta zostanie odrzucona.
11) W
przypadku stwierdzenia niezgodności oferowanych gotowych funkcjonalności
z wymaganiam
i Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr IA do SIWZ, oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona.
12)
W przypadku niezgodności oferowanych gotowych funkcjonalności z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr IA oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.
13) W sytuacj
i, gdy udostępniona próbka system nie będzie obejmowała wszystkich
zadeklarowanych gotowych wymagań, oferta Wykonawcy będzie podlegała
odrzuceniu.
14)
Z czynności przeprowadzenia przez Zamawiającego weryfikacji funkcjonalności
systemu będzie sporządzony protokół.
Pismem z dnia 2 lutego 2021 r. (doręczonym odwołującemu 24 lutego 2021 r.)
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Uzasadnił, że „W czasie przewidywanym na prezentację Wykonawca zdołał
zaprezentować jedynie 14 funkcjonalności systemu. Spowodowane to było tym, że w trakcie
jej trwania wystąpiły dwa błędy przy prezentowaniu funkcjonalności systemu, a ich poprawne
zaprezentowanie zajęło w każdym przypadku ok. 30 minut. Zamawiający dopuścił wykonanie
na miejscu odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędów, z zastrzeżeniem, ze czas
naprawienia każdego błędu nie mógł przekroczyć 0,5 h. Czas przerw przeznaczonych na
usunięcie błędów nie mógł wydłużyć czasu przeznaczonego na prezentację.(…)
po 3 godzinach prezentowania systemu Zamawiający zmuszony był zakończyć prezentację
po sprawdzeniu 14 funkcjonalności z 30 wybranych. (…) Wykonawca nie potwierdził, że
oferowan
y system posiada wymagane funkcjonalności, których istnienie w oferowanym
systemie zadeklarował Wykonawca, tj. funkcjonalności z pkt 4, 16-30 Protokołu. Wykonawca
KIO 735/21
nie potwierdził więc, że treść jego oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia. Oferta Wykonawcy podlega więc odrzuceniu jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Skład orzekający Izby, dla porządku, zauważa, że w zawiadomieniu z 2 lutego 2021 r.
o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wprost nie wskazał, z którym
postanowieniem SIWZ treść oferty odwołującego pozostaje niezgodne, tj. nie wskazał, że
jest to pkt 10 lit. g załącznika nr 1B do SIWZ.
P
odkreślenia także wymaga, że tak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i sądów okręgowych uznaje się, że podstawą odrzucenia oferty wykonawcy może być
jedynie niezgodność pomiędzy SIWZ a ofertą natury merytorycznej (nie formalnej,
technicznej).
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ
maksymalnego czasu trwania prezentacji w wymiarze 3 godzin.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że stanowisko odwołującego jest
uzasadnione.
Po pierwsze,
czas trwania prezentacji to wymóg o czysto formalnym charakterze,
ponieważ zaprezentowanie poddanych weryfikacji funkcjonalności w określonym czasie
(krótszym albo dłuższym) pozostaje bez związku z właściwościami oferowanej przez
wykonawców platformy edukacyjnej, tj. z tym, czy zadeklarowane funkcjonalności platforma
posiada.
Oznacza to
, że patrząc jedynie przez pryzmat czasu trwania prezentacji nie można
stwierdzić, że treść oferty wykonawcy – oferowana platforma edukacyjna, w warstwie
merytorycznej
– co do posiadanych funkcjonalności, pozostaje w sprzeczności z treścią
SIWZ.
Po drugie,
w załączniku nr 1B do SIWZ zamawiający – odmiennie niż w odniesieniu
do innych wymagań [niestawiennictwo na prezentację, brak spełnienia zadeklarowanych
wymagań (pkt 10 lit. a), większa liczba błędów niż 5 (pkt 10 lit. j), wystąpienie błędu, który nie
będzie możliwy do poprawienia (pkt 10 lit. k)] – nie zastrzegł rygoru odrzucenia oferty
wykonawcy.
W pkt. 10 lit. a
załącznika 1B zamawiający wskazał jedynie, że oferta będzie
KIO 735/21
podlegała odrzuceniu, gdy prezentowany system nie będzie spełniał zadeklarowanych
wymagań, nie wskazał jednak, że zamawiający uzna, że prezentowany system nie spełnia
zadeklarowanych wymagań, jeżeli prezentacja przekroczy 3 godziny. Także w pkt. 10 lit. o
zamawiający wskazał „Jeżeli podczas prezentacji okaże się, że oferowany system nie
posiada funkcjonalności wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie
zadeklarował Wykonawca, prezentacja zostanie zakończona, a oferta zostanie odrzucona.”
Po trzecie, brzmienie pkt.
10 lit. g) zgodnie z którym „Zamawiający przewiduje, że
prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin” nie przesądza, że prezentacja nie
może trwać dłużej niż 3 godziny.
Sięgając do sposobu rozumienia wyrazu „przewidzieć” w języku polskim, stwierdzić
należy, że oznacza on: „przeczuć, odgadnąć, domyślić się co będzie, co może nastąpić,
wziąć coś w rachubę, licząc się ze spodziewanym rozwojem wypadków”, „określić, oznaczyć
coś z góry, zaplanować, założyć”.
Uwzględniając wskazany sposób rozumienia wyrazu „przewidzieć”, stwierdzić należy,
że może on oznaczać zarówno, że coś (np. czas trwania prezentacji) zostaje oznaczone
z góry, jak i to, że jest to jedynie pewne założenie, przeczucie.
Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, czy zamawiający oznaczył czas
prezentacji na maksymalnie 3 godziny, czy jedynie założył, przyjął, że w czasie tym
prezentacja zostanie przeprowadzona
– skończy się w tym czasie.
T
ożsama wątpliwość rodzi się na tle brzmienia pkt. 8 załącznika nr 1B do SIWZ,
w
którym także zamawiający posłużyć się niejednoznacznym wyrazem „przewiduje”. Fakt, że
odwołujący, w świetle treści tego punktu, nie kwestionował prawa zamawiającego do
weryfikacji zadeklarowanych funkcjonalności (innych niż oznaczonych jako „S”) w oparciu o
prezentację nie zmienia brzmienia niejednoznacznych postanowień załącznika nr 1B do
SIWZ (pkt 8 i 10 lit. g).
Odnosząc się do treści zdania z pkt. 10 lit. h załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie
z którym „Czas przerw przeznaczonych na usunięcie błędów nie wydłuża czasu
przeznaczonego na prezentację (…)”, skład orzekający Izby wskazuje, że literalnie mowa
w nim o „czasie przeznaczonym na prezentację”, nie zaś o czasie, w którym zostanie
przeprowadzona prezentacja jak
w pkt. 10 lit. g załącznika nr 1B do SIWZ). I choć
zestawienie treści postanowień z lit. g i h załącznika nr 1B do SIWZ skłania do wniosku, że
zamawiający rozumiał oba sformułowania tak samo – to istniejąca niejasność (wynikająca
z innego brzmienia
, a nadto rozumienia wyrazu „przewidzieć”) nie pozwala sformułowań tych
utożsamić, tym bardziej biorąc pod uwagę konsekwencję tegoż utożsamienia w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy, którego czas prezentacji przekroczył 3 godziny.
Zasadnym jest w tym miejscu przypomnienie
, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niejasności opracowanej przez zamawiającego
KIO 735/21
SIWZ nie mogą obciążać wykonawcy (negatywnie wpływać na jego sytuację
w postępowaniu).
Uzupełniająco podnieść należy, że ograniczenie czasu trwania prezentacji należy
ocenić jako nieuzasadnione ze względu brak informacji co do liczebności komisji powołanej
przez zamawiającego, której członkowie mieli uczestniczyć w prezentacji (pkt 10 lit. e),
z których każdy mógł wszak zadawać pytania i to w szerokim zakresie, tj. co do całego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (pkt 10 lit. f), a nie jedynie co do zadeklarowanych funkcjonalności
innych niż oznaczonych jako „S”, wpływając tym samym na czas trwania prezentacji.
Nadto ze względu na zastrzeżenie dopuszczalnej liczby błędów (5) i czasu ich
poprawy (0,5 h), co oznacza, że na prezentację pozostałych 25 funkcjonalności (z liczby 30
wskazanej w pkt. 10 lit. m), wyko
nawca miałby jedynie pół godziny (gdyby wykonawca
potrzebował na poprawę każdego z 5 błędów dopuszczonego przez zamawiającego czasu
30 minut).
Podsumowując, stwierdzić należy, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że
weryfikacja zadeklarowanych przez wykonawców funkcjonalności nie może przekroczyć 3
godzin i to pod rygorem uznania niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ; ramy
czasowe prezentacji wyznacza
więc liczba weryfikowanych funkcjonalności z wyjątkiem
przypadku, który wprost wyartykułował zamawiający, tj. prezentacja zostanie zakończona
pod rygorem odrzucenia oferty wykonawcy, gdy wystąpi błąd, który nie będzie możliwy do
naprawienia (pkt 10 lit. k
załącznika nr 1B do SIWZ).
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że w pkt. 10 lit. j załącznika nr 1B do
SIWZ brak jest wskazania, że wystąpienie szóstego błędu oznacza zakończenia prezentacji,
a „jedynie”, że oznacza to, że treść oferty jest niezgodne z SIWZ – innymi słowy, abstrahując
od celowości kontynuacji prezentacji, w przypadku wystąpienia szóstego błędu zamawiający
nie wskazał, że prezentacja zostanie zakończona).
Na podstawie poczynionych ustaleń i rozważań skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a w ko
nsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
KIO 735/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny oferty
odwołującego, poprzez weryfikację – w oparciu o prezentację – zadeklarowanych
przez odwołującego w ofercie funkcjonalności, które nie zostały zweryfikowane przez
zamawiającego w ramach prezentacji w dniu 26 stycznia 2021 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B,
15-
328 Białystok i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Data
Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-
321 Gdynia tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Uniwersytetu
w
Białymstoku,
ul.
Świerkowa
20
B,
15-
328 Białystok na rzecz Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21,
81-321 Gdynia
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
KIO 735/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
KIO 735/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę i wdrożenie platformy
edukacyjnej
dla Uniwersytetu w Białymstoku na potrzeby projektu Nowoczesny Uniwersytet
szansą na rozwój przyszłych kadr regionu" przez Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa
20B, 15-
328 Białystok (dalej „zamawiający”) wykonawca Asseco Data Systems S.A.,
ul. Podolska 21, 81-
321 Gdynia (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”], poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ"), mimo że oferowany system odpowiada wymaganiom SIWZ,
w szczególności poprzez zarzucenie, że prezentacja nie została przeprowadzona
w wyznaczonym czasie trzech (3) godzin, tym samym nie dając odwołującemu możliwości
ukończenia prezentacji, naruszając w ten sposób zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. nakazania dokonania ponownej oceny
ofert, w tym powtórzenia czynności
polegającej na przeprowadzeniu ponownej prezentacji od wymagania o numerze
16 (funkcjonalność nr 8.22) wymienionego w protokole z prezentacji z dnia
26 stycznia 2021 r. i wyznaczanie terminu prezentacji z wyprzedzeniem co najmniej
3 dni,
3.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że oferty w postępowaniu złożyły: Eduline Sp. z o.o., PCG
Academia Sp. z o.o., 4system Polska Sp. z o.o. i Asseco Data Systems S.A.
Uzupełnił, że oferty pozostałych wykonawców także zostały odrzucone przez
zamawiającego jako niezgodne z SIWZ.
W
skazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta
została wstępnie najwyżej oceniona zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, udziału w prezentacji,
w trakcie której zamawiający weryfikował zgodność oferowanego systemu pod kątem
zgodności z wybranymi przez zamawiającego trzydziestoma (30) funkcjonalnościami;
prezentacja polegała na pokazaniu przed komisją przetargową działania systemu „na żywo",
z każdej prezentacji zamawiający sporządzał protokół, w którym było zaznaczone, czy
KIO 735/21
ofertowany przez danego wykonawcę system spełniał dane wymaganie określone jako
obligatoryjne w SIWZ.
Oświadczył, że zamawiający wyznaczył mu termin prezentacji na 26 stycznia 2021 r.
Podał, że z uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty odwołującego
wynika główny, że prezentacja systemu oferowanego przez odwołującego miała się
zakończyć w ciągu 3 godzin.
Odwołujący powołał się na pkt 10 lit. m) Załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie z którym
celem prezentacji było sprawdzenie działania 30 wybranych przez zamawiającego
wymaganych funkcjonalności, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował
odwołujący.
Przywołał także 10 lit. g) Załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający
przewiduje, że prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin”.
Stwierdził, że zwrot „przewiduje” wcale nie oznacza, iż prezentacja miała się
skończyć w ciągu 3 godzin.
Podn
iósł, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego zwrot „przewidywać" nie ma
znaczenia nakazu, a jego znaczenie to
„przeczuć, domyślić się co będzie, co może
nastąpić", lub „przypuszczać" wobec czego pomiędzy zwrotem „przewidywać”,
a np.
„zastrzegać", który to ma już znaczenie nakazu określonego zachowania, nie można
postawić znaku równości.
Zaznaczył, że z adnotacji (uwag) na końcu protokołu wynika, że system
odwołującego spełnił 15 funkcjonalności wymaganych przez SIWZ.
Podniósł, że postanowienia w SIWZ nie wykluczają czynności polegającej na
kontynuacji przerwanej prezentacji systemu, tym bardziej, że prezentacja była nagrywana
i w posiadaniu zamawiającego jest film, z którego jednoznacznie wynika na jakiej
funkcjonalności (ocenie) prezentacja została bezpodstawnie zakończona.
Podkreślił, że każdy z błędów odwołujący usunął w wymaganym czasie 30 minut
i w żadnym przypadku tego czasu nie przekroczył.
Uznał, że zamawiający nie był uprawniony do zakończenia prezentacji, jeżeli
przekroczyła czas 3 godzin, albowiem nie był do tego uprawniony na podstawie postanowień
SIWZ, ani przepisów ustawy Pzp, a tym samym nie miał podstaw formalnych do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wszelkie niejasne lub niespójne postanowienia SIWZ w toku oceny ofert muszą być
rozpatrywane na korzyść wykonawców.
Oświadczył, że 4 marca 2021 r. zamawiający doręczył mu pismo stanowiące
odpowied
ź na pismo odwołującego z 25 lutego 2021 r., w którym zamawiający dalej twierdzi,
KIO 735/21
że z postanowień SIWZ, a konkretnie Załącznika nr 1B do SIWZ, jednoznacznie wynikał
nakaz zakończenia prezentacji w ciągu 3 godzin.
S
tanął na stanowisku, że z pkt 10 lit. h) Załącznika nr 1B do SIWZ o treści:
„W przypadku wystąpienia błędu oprogramowania podczas prezentacji dopuszcza się
wykonanie na miejscu odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędu. Czas przerw
przeznaczonych na usunięcie błędów nie wydłuża czasu przeznaczonego na prezentację.
.(..) Czas usunięcia błędu nie może przekroczyć 0,5h." nie wynika wniosek, że cała
prezentacja musiała być przeprowadzona w 3 godziny, ponieważ równie dobrze
z ww. punktu
SIWZ można wyprowadzić wniosek o tym, że celem tego postanowienia było
zastrzeżenie, że czas przeznaczony na usuwanie błędów jest ograniczony w czasie.
Zwrócił uwagę, że z treści Załącznika nr 1B do SIWZ wcale nie wynika wniosek, że
prezentacja musiała być zakończona w czasie 3 godzin, bowiem zamawiający zastrzegł
w Załączniku nr 1B do SIWZ inne formalne możliwości wcześniejszego zakończenia
prezentacji, a mianowicie:
1.
zgodnie z pkt 10 lit. j) Załącznika nr 1B do SIWZ jeżeli podczas prezentacji wystąpią
błędy w liczbie większej niż 5, nawet gdy zostaną one naprawione, to będzie to
oznaczało, że treść oferty jest niezgodna z SIWZ, a tym samym będzie to stanowić
podstawę do odrzucenia oferty,
2.
zgodnie z pkt 10 lit. k) Załącznika nr 1B do SIWZ, jeżeli podczas prezentacji wystąpi
błąd, który nie będzie możliwy do naprawienia, prezentacja zostanie zakończona
i uznana za niezgodną z SIWZ, co będzie podstawą do odrzucenia oferty przez
zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że dużo czasu podczas prezentacji w dniu 26 stycznia 2021 r. zostało
poświęcone na dodatkową weryfikację przez zamawiającego – niezgodną z SIWZ pod
względem wymagań funkcjonalnych – wymagań dotyczących funkcjonalności o numerze 3.1.
(system musi być zgodny z wymaganiami WCAG 2.1 na poziomie minimum AA) – w toku
prezentacji zamawiający wymagał od przedstawiciela odwołującego pokazania szeregu
nieznanych SIWZ wymagań dotyczących działania systemu w zakresie tworzenia odstępów
między akapitami zgodnie z kryterium sukcesu WCAG 2.1. – 1.4.12 – odstępy w tekście.
Stwierdził, że wymóg ten nie znalazł podstawy ani w SIWZ, ani w powszechnie
obowiązujących przepisach prawa, tym samym wymóg ten był nadmiarowy, przy czym na
ostatniej stronie protokołu z prezentacji zamawiający zapisał, że ten „błąd" został
naprawiony, ale nie zaznaczył „Tak" w kolumnie „Czy system spełnia wymaganie? Tak/Nie?"
przy funkcjonalności oznaczonej jako nr 4 (wymaganie z nr 3.1 z Załącznika nr 1A do SIWZ).
W ocenie odwołującego pytania, a zarazem wymagania, kierowane do
przedstawiciela odwołującego, w kontekście wymagania znaczonego jako 3.1. Załącznika
KIO 735/21
nr 1A do SIWZ były nadmiarowe i nie mające podstaw w SIWZ.
Stwierdził, że w toku procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zamawiający nie tylko musi działać zgodnie z przepisami ustawy Pzp, ale również
z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – art. 5 ust. 3 ustawy z 4 kwietnia 2019 r.
o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 848) odsyła do wymagań określonych w pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549
v2.1.1., które nie określają w żadnym punkcie wymagań dotyczących odstępów w tekście
między wierszami.
Zwrócił uwagę, że o ile czas na usuwanie błędów był ograniczony zgodnie z pkt. 10
lit. h) Załącznika nr 1B do SIWZ do max. 30 min., w trakcie którego odwołujący ma w 100%
kontrolę nad naprawą, o tyle podczas prezentacji należy wziąć pod uwagę m.in. interakcję
zamawiającego z odwołującym – wszelkie dodatkowe pytania, wyjaśnienia wydłużają czas
samej prezentacji, a „przewidywany czas" prezentacji pozwalał na przedłużenie prezentacji
o czas konieczny do zaprezentowania wszystkich funkcjonalności, zgodnie z przyjętym
celem prezentacji.
Uznał, że gdyby zamawiający określił czas prezentacji jako max. 3h, a nie
przewidywany czas na prezentację 3h, to odwołujący z całą pewnością na etapie
postępowania tuż przed złożeniem oferty, podniósłby tę kwestię i wnosił o wydłużenie tego
terminu
z uwagi na konieczność interakcji z zamawiającym.
Podsumował, że po weryfikacji nagrania z prezentacji odwołującego, czas
merytorycznej prezentacji wynikający z dodatkowych zapytań od zamawiającego, a nie
wynikających z SIWZ i kierowanych do przedstawiciela odwołującego, wydłużył się o ok. 34
minuty, co wpłynęło na ogólny czas prowadzonej prezentacji; przełożyło się to na dodatkowe
ok. 30 minut poświęconych na wyjaśnienia; pojawiające się dodatkowe zapytania
wykraczające poza zakres wymagań określonych w SIWZ (Załącznik 1A do SIWZ),
badanych w trakcie prezentowanej funkcjonalności, powodowało rozkojarzenie
przedstawiciela odwołującego i powrót do wątku sprzed zadania pytania zajmował zwykle
kilka dodatkowych minut, co wynika wprost z nagrania z prezentacji.
Dodatkowo wskazał, w odniesieniu do stwierdzenia zamawiającego z pisma
z 4 marca 2021 r., że każdy z pozostałych wykonawców prezentujących swoje systemy miał
taki sam czas na prezentacją, że nie jest to prawdą, bowiem prezentacje pozostałych
wykonawców ogólnie zakończyły się w czasie krótszym niż 3 godziny z wielu innych
przyczyn, w szczególności z uwagi na niespełnienie wymagań funkcjonalnych wymaganych
w SIWZ, na dowód czego odwołujący przedłożył protokoły z prezentacji ww. wykonawców.
KIO 735/21
Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ pomimo, że oferowany system
odpowiada wymaganiom SIWZ, w szczególności poprzez zarzucenie, że prezentacja nie
została przeprowadzona w wyznaczonym czasie trzech (3) godzin, tym samym nie dając
odwołującemu możliwości ukończenia prezentacji, naruszając w ten sposób zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie potwierdził się.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyty CD) przy
piśmie z dnia 18 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2021 r., Pisma
procesowego odwołującego – pismo z dnia 6 kwietnia 2021 r., a także oświadczeń
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 8 marca 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 nPzp
, czego zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
KIO 735/21
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z pkt. 3 SIWZ, dostawa i wdrożenie platformy
edukacyjnej dla Uniwersytetu w Białymstoku, obejmująca:
I etap
– dostawę licencji na oprogramowanie, instalację i konfigurację platformy,
II etap
– wdrożenie platformy. Przeprowadzenie szkoleń dla użytkowników. Przeniesienie
danych z aktualnego oprogramowania posiadanego przez z
amawiającego (platforma
edukacyjna firmy B
lackboard) wraz z integracją z systemami zamawiającego,
III etap
– świadczenie usług obsługi serwisowej i naprawy usterek platformy edukacyjnej
oraz świadczenie usług utrzymania systemu i dostarczenia aktualizacji systemu
(maintenance).
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został określony w Załączniku nr 1 oraz
1A do SIWZ.
W załączniku nr 1B do SIWZ – Proces weryfikacji funkcjonalności platformy
edukacyjnej
zamawiający podał następujące istotne dla rozpoznania zarzutu postanowienia
dotyczące sposobu sprawdzenia oferowanego przedmiotu zamówienia:
1)
Weryfikacja funkcjonalności platformy edukacyjnej zostanie przeprowadzona
w ofercie Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza,
zgodnie z procedurą odwróconą, przewidzianą w art. 24aa ustawy Pzp.
2)
Wykonawca w Tabeli w kolumnie: „Czy system spełnia wymaganie? Tak / Nie”
wskazuje, które funkcjonalności oferowanego systemu spełniają wymagania
Zamawiającego na dzień składania oferty. Funkcjonalności objęte przygotowaniem
scenariusza (tj. oznaczone w Tabeli symbolem „S”) muszą spełniać wymagania
Zamawiającego na dzień składania ofert.
3)
Wykonawca dostarczy na wezwanie Zamawiającego próbkę oferowanego systemu
składającą się z wszystkich funkcjonalności zadeklarowanych jako gotowe na dzień
składania oferty w niniejszym załączniku, oznaczonych symbolem „S” w kolumnie
„Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza” .
4)
Wykonawca dostarczy na wezwanie Zamawiającego scenariusze instruktażowe
(w wersji elektron
icznej w formacje PDF) do wszystkich wymagań Zamawiającego
oznaczonych jako „S” w kolumnie „Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza”.
Scenariusze powinny zostać przygotowane w taki sposób, aby Zamawiający mógł nie
posiadając znajomości oferowanego systemu, przeprowadzić samodzielnie
weryfikację próbki.
5)
Zamawiający dokona weryfikacji wszystkich funkcjonalności oznaczonych jako „S”
w kolumnie „Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza” na podstawie próbki
KIO 735/21
i scenariuszy
instruktażowych.
6)
(…)
7)
(…)
8)
Dla pozostałych funkcjonalności zadeklarowanych jako gotowe na dzień składania
ofert Zamawiający przewiduje weryfikację w oparciu o prezentację przeprowadzoną
przez Wykonawcę w siedzibie Zamawiającego.
9)
(…)
10) Wykonawca zostanie zawiadomiony o terminie prezentacji z 3 dniowym
wyprzedzeniem:
a
Oferta Wykonawcy, który nie stawi się na prezentację lub prezentowany system nie
będzie spełniał zadeklarowanych wymagań, będzie podlegała odrzuceniu;
b
(…)
c
(…)
d
W czasie prezentacji jednocześnie w sali mogą przebywać maksymalnie trzy osoby
reprezentujące Wykonawcę;
e
Ze strony Zamawiającego podczas prezentacji będą członkowie komisji powołanej
przez Zamawiającego;
f
Przedstawiciele Wykonawcy muszą być gotowi do udzielania odpowiedzi z zakresu
opisanego w Op
isie Przedmiotu Zamówienia;
g
Zamawiający przewiduje, że prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin.
h
W przypadku wystąpienia błędu oprogramowania podczas prezentacji dopuszcza się
wykonanie na miejscu odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędu. Czas przerw
przeznaczonych na usunięcie błędów nie wydłuża czasu przeznaczonego na
prezentację (przez błąd Zamawiający rozumie nieprawidłowe funkcjonowanie
oprogramowania, przejawiające się w niemożności wykonania określonej operacji lub
istotnym utrudnie
niem w jej wykonaniu, spowodowanym niestabilnością oferowanego
rozwiązania); Czas usunięcia błędu nie może przekroczyć 0,5 h.
i
Ewentualne awarie sprzętowe nie będą traktowane jako błąd lub awaria
prezentowanego systemu. Celem zminimalizowania ryzyka awarii
sprzętowej,
Wykonawca powinien posiadać środowisko zapasowe dla przeprowadzenia
prezentacji;
j
Podczas prezentacji dopuszcza się wystąpienie błędów w liczbie nie większej niż
5 (pięć). Jeżeli podczas prezentacji wystąpi większa niż 5 (pięć) liczba błędów, nawet
w przypadku gdy zostaną one naprawione, będzie to oznaczało, że treść oferty jest
niezgodna ze specyfikacją, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty;
k
Jeżeli podczas prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie możliwy do naprawienia,
prezentacja zostanie zakończona i uznana za niezgodną z wymaganiami specyfikacji,
KIO 735/21
co będzie podstawą do odrzucenia oferty przez Zamawiającego;
l
Zamawiający zastrzega sobie prawo sprawdzenia podczas prezentacji, czy
wymagane wg
Załącznika 1A funkcjonalności są zgodne ze stanem faktycznym, tzn.
czy znajdują się w oferowanym systemie;
m
Zamawiający podczas prezentacji sprawdzi działanie 30 wybranych funkcjonalności
wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował Wykonawca;
n
Zamawiający ma prawo zażądać zmiany danych (parametrów) wprowadzonych do
systemu na inne, podane przez Zamawiającego, w celu wykluczenia symulacji danej
funkcjonalności;
o
Jeżeli podczas prezentacji okaże się, że oferowany system nie posiada
funkcjon
alności wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował
Wykonawca, prezentacja zostanie zakończona, a oferta zostanie odrzucona.
11) W
przypadku stwierdzenia niezgodności oferowanych gotowych funkcjonalności
z wymaganiam
i Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr IA do SIWZ, oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona.
12)
W przypadku niezgodności oferowanych gotowych funkcjonalności z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr IA oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.
13) W sytuacj
i, gdy udostępniona próbka system nie będzie obejmowała wszystkich
zadeklarowanych gotowych wymagań, oferta Wykonawcy będzie podlegała
odrzuceniu.
14)
Z czynności przeprowadzenia przez Zamawiającego weryfikacji funkcjonalności
systemu będzie sporządzony protokół.
Pismem z dnia 2 lutego 2021 r. (doręczonym odwołującemu 24 lutego 2021 r.)
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Uzasadnił, że „W czasie przewidywanym na prezentację Wykonawca zdołał
zaprezentować jedynie 14 funkcjonalności systemu. Spowodowane to było tym, że w trakcie
jej trwania wystąpiły dwa błędy przy prezentowaniu funkcjonalności systemu, a ich poprawne
zaprezentowanie zajęło w każdym przypadku ok. 30 minut. Zamawiający dopuścił wykonanie
na miejscu odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędów, z zastrzeżeniem, ze czas
naprawienia każdego błędu nie mógł przekroczyć 0,5 h. Czas przerw przeznaczonych na
usunięcie błędów nie mógł wydłużyć czasu przeznaczonego na prezentację.(…)
po 3 godzinach prezentowania systemu Zamawiający zmuszony był zakończyć prezentację
po sprawdzeniu 14 funkcjonalności z 30 wybranych. (…) Wykonawca nie potwierdził, że
oferowan
y system posiada wymagane funkcjonalności, których istnienie w oferowanym
systemie zadeklarował Wykonawca, tj. funkcjonalności z pkt 4, 16-30 Protokołu. Wykonawca
KIO 735/21
nie potwierdził więc, że treść jego oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia. Oferta Wykonawcy podlega więc odrzuceniu jako niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Skład orzekający Izby, dla porządku, zauważa, że w zawiadomieniu z 2 lutego 2021 r.
o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wprost nie wskazał, z którym
postanowieniem SIWZ treść oferty odwołującego pozostaje niezgodne, tj. nie wskazał, że
jest to pkt 10 lit. g załącznika nr 1B do SIWZ.
P
odkreślenia także wymaga, że tak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak
i sądów okręgowych uznaje się, że podstawą odrzucenia oferty wykonawcy może być
jedynie niezgodność pomiędzy SIWZ a ofertą natury merytorycznej (nie formalnej,
technicznej).
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ
maksymalnego czasu trwania prezentacji w wymiarze 3 godzin.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że stanowisko odwołującego jest
uzasadnione.
Po pierwsze,
czas trwania prezentacji to wymóg o czysto formalnym charakterze,
ponieważ zaprezentowanie poddanych weryfikacji funkcjonalności w określonym czasie
(krótszym albo dłuższym) pozostaje bez związku z właściwościami oferowanej przez
wykonawców platformy edukacyjnej, tj. z tym, czy zadeklarowane funkcjonalności platforma
posiada.
Oznacza to
, że patrząc jedynie przez pryzmat czasu trwania prezentacji nie można
stwierdzić, że treść oferty wykonawcy – oferowana platforma edukacyjna, w warstwie
merytorycznej
– co do posiadanych funkcjonalności, pozostaje w sprzeczności z treścią
SIWZ.
Po drugie,
w załączniku nr 1B do SIWZ zamawiający – odmiennie niż w odniesieniu
do innych wymagań [niestawiennictwo na prezentację, brak spełnienia zadeklarowanych
wymagań (pkt 10 lit. a), większa liczba błędów niż 5 (pkt 10 lit. j), wystąpienie błędu, który nie
będzie możliwy do poprawienia (pkt 10 lit. k)] – nie zastrzegł rygoru odrzucenia oferty
wykonawcy.
W pkt. 10 lit. a
załącznika 1B zamawiający wskazał jedynie, że oferta będzie
KIO 735/21
podlegała odrzuceniu, gdy prezentowany system nie będzie spełniał zadeklarowanych
wymagań, nie wskazał jednak, że zamawiający uzna, że prezentowany system nie spełnia
zadeklarowanych wymagań, jeżeli prezentacja przekroczy 3 godziny. Także w pkt. 10 lit. o
zamawiający wskazał „Jeżeli podczas prezentacji okaże się, że oferowany system nie
posiada funkcjonalności wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie
zadeklarował Wykonawca, prezentacja zostanie zakończona, a oferta zostanie odrzucona.”
Po trzecie, brzmienie pkt.
10 lit. g) zgodnie z którym „Zamawiający przewiduje, że
prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin” nie przesądza, że prezentacja nie
może trwać dłużej niż 3 godziny.
Sięgając do sposobu rozumienia wyrazu „przewidzieć” w języku polskim, stwierdzić
należy, że oznacza on: „przeczuć, odgadnąć, domyślić się co będzie, co może nastąpić,
wziąć coś w rachubę, licząc się ze spodziewanym rozwojem wypadków”, „określić, oznaczyć
coś z góry, zaplanować, założyć”.
Uwzględniając wskazany sposób rozumienia wyrazu „przewidzieć”, stwierdzić należy,
że może on oznaczać zarówno, że coś (np. czas trwania prezentacji) zostaje oznaczone
z góry, jak i to, że jest to jedynie pewne założenie, przeczucie.
Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, czy zamawiający oznaczył czas
prezentacji na maksymalnie 3 godziny, czy jedynie założył, przyjął, że w czasie tym
prezentacja zostanie przeprowadzona
– skończy się w tym czasie.
T
ożsama wątpliwość rodzi się na tle brzmienia pkt. 8 załącznika nr 1B do SIWZ,
w
którym także zamawiający posłużyć się niejednoznacznym wyrazem „przewiduje”. Fakt, że
odwołujący, w świetle treści tego punktu, nie kwestionował prawa zamawiającego do
weryfikacji zadeklarowanych funkcjonalności (innych niż oznaczonych jako „S”) w oparciu o
prezentację nie zmienia brzmienia niejednoznacznych postanowień załącznika nr 1B do
SIWZ (pkt 8 i 10 lit. g).
Odnosząc się do treści zdania z pkt. 10 lit. h załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie
z którym „Czas przerw przeznaczonych na usunięcie błędów nie wydłuża czasu
przeznaczonego na prezentację (…)”, skład orzekający Izby wskazuje, że literalnie mowa
w nim o „czasie przeznaczonym na prezentację”, nie zaś o czasie, w którym zostanie
przeprowadzona prezentacja jak
w pkt. 10 lit. g załącznika nr 1B do SIWZ). I choć
zestawienie treści postanowień z lit. g i h załącznika nr 1B do SIWZ skłania do wniosku, że
zamawiający rozumiał oba sformułowania tak samo – to istniejąca niejasność (wynikająca
z innego brzmienia
, a nadto rozumienia wyrazu „przewidzieć”) nie pozwala sformułowań tych
utożsamić, tym bardziej biorąc pod uwagę konsekwencję tegoż utożsamienia w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy, którego czas prezentacji przekroczył 3 godziny.
Zasadnym jest w tym miejscu przypomnienie
, że zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niejasności opracowanej przez zamawiającego
KIO 735/21
SIWZ nie mogą obciążać wykonawcy (negatywnie wpływać na jego sytuację
w postępowaniu).
Uzupełniająco podnieść należy, że ograniczenie czasu trwania prezentacji należy
ocenić jako nieuzasadnione ze względu brak informacji co do liczebności komisji powołanej
przez zamawiającego, której członkowie mieli uczestniczyć w prezentacji (pkt 10 lit. e),
z których każdy mógł wszak zadawać pytania i to w szerokim zakresie, tj. co do całego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (pkt 10 lit. f), a nie jedynie co do zadeklarowanych funkcjonalności
innych niż oznaczonych jako „S”, wpływając tym samym na czas trwania prezentacji.
Nadto ze względu na zastrzeżenie dopuszczalnej liczby błędów (5) i czasu ich
poprawy (0,5 h), co oznacza, że na prezentację pozostałych 25 funkcjonalności (z liczby 30
wskazanej w pkt. 10 lit. m), wyko
nawca miałby jedynie pół godziny (gdyby wykonawca
potrzebował na poprawę każdego z 5 błędów dopuszczonego przez zamawiającego czasu
30 minut).
Podsumowując, stwierdzić należy, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że
weryfikacja zadeklarowanych przez wykonawców funkcjonalności nie może przekroczyć 3
godzin i to pod rygorem uznania niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ; ramy
czasowe prezentacji wyznacza
więc liczba weryfikowanych funkcjonalności z wyjątkiem
przypadku, który wprost wyartykułował zamawiający, tj. prezentacja zostanie zakończona
pod rygorem odrzucenia oferty wykonawcy, gdy wystąpi błąd, który nie będzie możliwy do
naprawienia (pkt 10 lit. k
załącznika nr 1B do SIWZ).
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że w pkt. 10 lit. j załącznika nr 1B do
SIWZ brak jest wskazania, że wystąpienie szóstego błędu oznacza zakończenia prezentacji,
a „jedynie”, że oznacza to, że treść oferty jest niezgodne z SIWZ – innymi słowy, abstrahując
od celowości kontynuacji prezentacji, w przypadku wystąpienia szóstego błędu zamawiający
nie wskazał, że prezentacja zostanie zakończona).
Na podstawie poczynionych ustaleń i rozważań skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a w ko
nsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
KIO 735/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
