rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 700/21
KIO 700/21
KIO 736/21
KIO 771/21
KIO 778/21
KIO 780/21
KIO 781/21
KIO 784/21
KIO 836/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2021 r. w
Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
1) w
dniu 5 marca 2021 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w
Kobierzycach;
2)
w dniu 8 marca 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;
3)
w dniu 10 marca 2021 r. przez wykonawcę ReDrog S.C. B. K. & W. K., Porąbka
Iwkowska;
4) w dniu 11
marca 2021 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w
Kobierzycach;
5)
w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w
Warszawie;
6)
w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawcę AVR S.A. z siedzibą w Krakowie;
7)
w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;
8)
w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie.
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Rzeszowie,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mo
stowe S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 700/21, KIO 771/21, KIO 778/21, KIO
781/21, KIO 784/21 po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy L. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma
Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 700/21, KIO 736/21, KIO
771/21, KIO 778/21, KIO 780/21, KIO 781/21, KIO 784/21, KIO 836/21 po stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 736/21, KIO 771/21, KIO
784/21 po stronie zamawiającego;
D. wykonawcy ReDrog S.C. B. K. & W. K.
, Porąbka Iwkowska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 778/21, KIO 780/21, KIO
781/21, KIO
784/21 po stronie odwołującego,
Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
1) w
dniu 5 marca 2021 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w
Kobierzycach;
2)
w dniu 8 marca 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;
3)
w dniu 10 marca 2021 r. przez wykonawcę ReDrog S.C. B. K. & W. K., Porąbka
Iwkowska;
4) w dniu 11
marca 2021 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w
Kobierzycach;
5)
w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie oraz
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w
Warszawie;
6)
w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawcę AVR S.A. z siedzibą w Krakowie;
7)
w dniu 11 marca 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;
8)
w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie.
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Rzeszowie,
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mo
stowe S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 700/21, KIO 771/21, KIO 778/21, KIO
781/21, KIO 784/21 po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy L. K.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma
Usługowo – Handlowo – Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 700/21, KIO 736/21, KIO
771/21, KIO 778/21, KIO 780/21, KIO 781/21, KIO 784/21, KIO 836/21 po stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 736/21, KIO 771/21, KIO
784/21 po stronie zamawiającego;
D. wykonawcy ReDrog S.C. B. K. & W. K.
, Porąbka Iwkowska zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 778/21, KIO 780/21, KIO
781/21, KIO
784/21 po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 700/21, KIO 736/21, KIO 771/21, KIO 784/21,
oraz KIO 836/21.
2.
Uwzględnia w całości odwołanie o sygn. akt: KIO 780/21 oraz uwzględnia
odwołania o sygn. akt: KIO 778/21 oraz KIO 781/21 w zakresie zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
nakazuje
zamawiającemu:
(i)
unieważnić
czynność
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w zadan
iu nr 1; (2) wezwać wykonawcę L. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo –
Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt: KIO 778/21 oraz KIO
781/21.
4.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 700/21 obciąża wykonawcę
Eurovia Polska S.A.
, z siedzibą w Kobierzycach i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A.
, z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od
odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez
pełnomocnika zamawiającego.
5.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 736/21 obciąża wykonawcę
FBSerwis S.A.
, z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis S.A.
, z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika
zamawiającego.
6.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 771/21 obciąża wykonawcę
ReDrog S.C. B. K. & W. K.
, Porąbka Iwkowska i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ReDrog S.C. B. K. & W. K.
, Porąbka Iwkowska tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy ReDrog S.C. B. K. & W. K., Porąbka Iwkowa na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez
pełnomocnika zamawiającego.
7.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 778/21 obciąża zamawiającego
w części 1/3 i wykonawcę Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach w
części 2/3 i:
1.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania;
1.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Eurovia Polska S.A. z
siedzibą w Kobierzycach kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania;
8.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 780/21 obciąża zamawiającego
i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum Autostrada
Mazowiecka Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z
siedz
ibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
9.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 781/21 obciąża zamawiającego
w części 1/3 i wykonawcę AVR S.A., z siedzibą w Krakowie w części 2/3 i:
a. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy AVR S.A., z siedzibą w
Krakowie
kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania;
10.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 784/21 obciąża wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika
zamawiającego.
11.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 836/21 obciąża wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 700/21
Sygn. akt: KIO 736/21
Sygn. akt: KIO 771/21
Sygn. akt: KIO 778/21
Sygn. akt: KIO 780/21
Sygn. akt: KIO 781/21
Sygn. akt: KIO 784/21
Sygn. akt: KIO 836/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt:
KIO 700/21
W dniu 8 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Eurovia Polska S.A.
(dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu
Skarbowi
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - jednostka prowadząca
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad o/w Rzeszowie (dalej
„Zamawiający”) dokonanie w postępowaniu pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez generalną dyrekcję dróg krajowych i autostrad oddział w Rzeszowie
wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 rejon w
Rzeszowie OUA Dębica, część nr 2 rejon w Krośnie" (dalej „Postępowanie”) niezgodnego z
Pzp odtajnienia
informacji znajdujących się w piśmie z dnia 16.10.2020 r. (wyjaśnienia
złożone w trybie art. 90 pzp Ustawy z 2004r.) oraz w dołączonych do niego załącznikach,
zastrzeżonych przez Odwołującego 1 jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 pzp poprzez niezgodne z
prawem uznanie, iż informacje znajdujące się w piśmie z dnia 16.10.2020r. oraz w
dołączonych do niego załącznikach, zastrzeżone przez Odwołującego 1 jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i podlegają ujawnieniu.
Odwołujący 1 wniósł o: unieważnienie czynności polegającej na uznaniu zastrzeżonych
przez Odwołującego 1 informacji jako nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
unieważnienie czynności ujawnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 1 informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, uznanie, że informacje zastrzeżone przez
Odwołującego 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu, wyłączenie
- w oparciu o art. 545 ust. 2 pzp -
jawności rozprawy wobec faktu, iż przedmiotowa sprawa
dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, uznanie odwołania za zasadne
i orzeczenie z
godnie z wnioskami Odwołującego 1, zasądzenie kosztów postępowania
zgodnie z normą prawem przepisaną.
W uzasadnianiu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 wskazał, że jako uczestnik
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na usługi, prowadzonego
Postępowania dnia 30.07.2020 r., został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowan
ej przez siebie ceny ofertowej. Odwołujący 1 dnia 16.10.2020 r. przedłożył
Zamawiającemu stosowny dokument, wraz z załącznikami na potwierdzenie swojego
stanowiska.
Odwołujący 1 w zakresie wyjaśnień zamieścił szereg informacji o szeroko
rozumianym charakterze gospodarczym, nieujawnianych dotychczas
i niezbędnych dla
sporządzania własnych kalkulacji. Wykonawca skorzystał w tym wypadku z dobrodziejstwa
art. 8 ust. 3 pzp i zastrzegł szereg pojedynczych informacji, jako mających przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust, 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przedkładając odpowiednie uzasadnienie,
Z argumentacją dotyczącą tajemnicy przedsiębiorstwa nie zgodził się Zamawiający,
przesyłając Odwołującemu 1 pismo z dnia 25.02.2021 r., w którym wskazał na odtajnienie
praktycznie c
ałego zakresu zastrzeżonych informacji.
W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający wielokrotnie autorytatywnie i bezpodstawnie używa
pewnych stwierdzeń, nie odnosząc się do treści przekazanych dokumentów lub czyniąc to
lakonicznie, co utrudnia Odwołującemu odparcie przedstawionych „zarzutów". Dodatkowo
Odwołujący 1 zwrócił uwagę na błąd merytoryczny Zamawiającego, występujący już na
samym początku jego pisma, który to może być jedną z przyczyn niewłaściwej oceny
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na str. 2 pisma z dnia 25.02.2021r., Zamawiający napisał:
Natomiast Wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje i dokumenty zawierają ww.
tajemnicę oraz być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede
wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający upatruje jako przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczność wykazania „wyjątkowego charakteru informacji". Zdaniem
Odwołującego 1 wskazane pojęcie nie jest pojęciem ustawowym, a co więcej stanowi pojęcie
nieostre, z którym ciężko korespondować. Zamawiający w żadnym z fragmentów pisma nie
definiuje zakreślonego pojęcia, jak też nie przekłada go na standardy lub co w tym
przypadku najistotniejsze -
wymogi określone ustawami.
Dalej, w ocenie Odwołującego 1, kolejna niespójność powstaje w następnym akapicie, gdzie
Zamawiający wskazał: Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść pisma z
dnia 16.10.2020 r
oraz wszystkich dokumentów stanowiących załączniki do tego pisma. Z
treści uzasadnienia wynika, jakby Wykonawca zastrzegł całą treść (wielostronicowego),
pisma nie zważając, czy treści jakie się w nim znalazły, faktycznie można utajnić.
Tymczasem w swoim piśmie z dnia 16.10.2020r., Wykonawca podkreślił, iż zastrzega treść
pisma „w zakresie", po czym wskazuje na konkretne załączniki oraz wybrane i
wyselekcjonowane fragmenty pisma. Co za tym idzie
, zdaniem Odwołującego 1, stanowisko
Zamawiającego jest całkowicie błędne i stanowi nadinterpretację, która ma na celu
zdeprecjonowanie
wartości
merytorycznej
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający w tym przypadku, co najmniej błędnie odczytał treść
przekazanego pisma. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do argumentacji
odnoszącej się do utajnionych załączników. Odwołujący 1 wskazał, że zastrzeżone zostały
wyłącznie załączniki o nr. od 1-7 oraz 10-11 i to również w sposób selektywny.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 1.
Odwołujący 1 wskazał, iż w przedmiotowym załączniku zastrzeżeniu uległy wyłącznie
informacje stanowiące autorskie wyliczenia Odwołującego. Wskazane dane obrazują
przyjęte wydajności, jak również założone przez wykonawcę nakłady rzeczowe. Wpisane
wartości są efektem kalkulacji, które wykonawca był w stanie poczynić przy wykorzystaniu
własnych dotychczasowych doświadczeń, jak też know-how swojego i swoich pracowników.
O ile pewne dane tabelaryczne, w zakresie konkretnych pozycji są stałe, to już podejście do
ich wykonania, będzie znacząco różnić się pomiędzy ofertującymi. Każdy z wykonawców
przyjmuje dla danej pozycji odmienne założenia, chociażby w zakresie wydajności czy cen
materiału, co wydaje się logiczne, albowiem dysponują oni różnym sprzętem i różnym
kręgiem dostawców czy usługodawców. Co za tym idzie, pomimo pewnych stałych
narzuconych przez Zamawiającego, dobranie pozostałych parametrów (pozycji w tabeli) nie
musi być identyczne dla wszystkich ofertujących.
Zdaniem Odwołującego 1 nie można zgodzić się z twierdzeniem, że dane wskazane przez
wy
konawcę mogą zostać ujawnione ponieważ ilość sprzętu i personelu została określone na
minimalnym poziomie, a teren realizacji jest charakterystyczny wyłącznie dla niniejszej
realizacji.
Po pierwsze ilość sprzętu została oznaczona, przede wszystkim dla czynności
rutynowego utrzymania. Po drugie poziom ten został wskazany co do minimum. Po trzecie
wymagania ilościowe sprzętu nie zostały wskazany w zakresie części strukturalnej
zamówienia. Co ważne, pomimo istnienia minimum sprzętowego, dokumentacja nie narzuca
zasad jego wykorzystania, a co za tym idzie, to od w
ykonawcy zależy jakie jednostki skieruje
do realizacji i w jaki
sposób będzie je wykorzystywał. Nawet jeżeli przyjąć „wyjątkowość"
niniejszego zamówienia, to nie można stracić z pola widzenia, iż sprzęt określonego typu
(np. do robót bitumicznych) jest wykorzystywany również na typowych inwestycjach
budowlanych, o które niewątpliwie będzie ubiegał się tak Odwołujący 1, jak i jego konkurenci,
zyskując w niniejszym postępowaniu cenne dane.
Odwołujący 1 wskazał również na skutek odtajnienia danych wpisanych w tabeli, zmniejszą
się szanse Odwołującego 1 na złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniach
dotyczących chociażby sąsiadujących odcinków autostrady A4, jak i w postępowaniu
dotyczącym przedmiotowego odcinka, powtórzonym po zakończeniu obecnej Umowy.
Odwołujący 1 podkreślił, że w przypadku oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 pzp,
dotyczących różnych odcinków utrzymaniowych autostrady A4 sam Zamawiający
wielokrotnie posługuje się odniesieniem/analogią do pozostałych części wskazanej drogi.
Odniesienia dotyczą zarówno wykorzystanego personelu, sprzętu oraz ludzi, co potwierdza,
iż metodologia wyliczenia ceny w danym postępowaniu nie pozostanie bez znaczenia w
zakresie możliwości konkurowania w przyszłości.
Odwołujący 1 wskazał, że konkurenci startujący do zamówień typowo utrzymaniowych, będą
w stanie zweryfikować pozycje cenowe Odwołującego 1 i zoptymalizować swoje kosztorysy,
wiedząc które pozycje są dla 2ykonawcy kosztotwórcze, gdzie osiąga maksymalny zysk, a
gdzie je
go marże są na niskim poziomie. Konkurenci Odwołującego 1 w oparciu o powyższe
dane doprowadzą do optymalizacji swoich ofert, które nawet jeżeli nie zwiększą ich szans na
wygraną, to na pewno zapewnią dodatkowe środki na przyszłe inwestycje wpływające na
atrakcyjność ich ofert.
W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający w swoim uzasadnieniu do odtajnienia Załącznika nr
1, popełnia kolejno błąd w zakresie w jakim wskazuje, iż skoro cena jest elementem jawnym,
to jej składowe i dane potrzebne do jej wyliczenia również. O ile ujawnienie ceny końcowej
jest działaniem koniecznym dla umożliwienia porównywalności ofert, to jednak sposób
dochodzenia do niej przez poszczególnych wykonawców i jej szczegółowe składowe już nie.
Są elementami charakterystycznymi dla danego podmiotu, a co ważniejsze, są elementami
bez których postępowanie może zostać rozstrzygnięte. Odwołujący 1 powołał się na wyrok
Izby z dnia 13 maja 2013r. sygn. akt KIO 960/13.
Na skutek nieuprawnionego działania Zamawiającego, wykonawcy konkurujący z
Odwołującym otrzymają w zakresie konkretnych pozycji kosztorysowych m.in. takie dane jak:
•
Koszty robocizny;
•
Koszty materiałów,
•
Zakładane koszty pośrednie,
•
Koszty sprzętu,
•
Zysk.
W podsumowaniu Odwołujący 1 wskazał, że w zakresie załącznika nr 1:
Kalkulacja jest stworzona na potrzeby niniejszego zamówienia ale wydajności i koszty
pracy mogą zostać wykorzystane przeciwko Odwołującemu 1 w postępowaniach
ogłaszanych w przyszłości;
Konkurujący wykonawcy otrzymują zestaw gotowych danych i wyliczeń, będących
podstawą dla konstrukcji oferty cenowej Odwołującego 1;
Przewidywany zysk stanowi indywidualną strategię Odwołującego 1;
Elementy składowe ceny nie są jawne na równi z ceną końcową oferty.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 2 i 3
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający we wskazanym zakresie stwierdza, że: Wykonawca
zastrzegając powyższe informacje nie wykazał, a jedynie stwierdził, że zastrzegane
informacje są informacjami o charakterze organizacyjnym oraz stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą.
Z powyższego fragmentu pisma z dnia 25.02.2020r., wynika, że Zamawiający przeanalizował
treść uzasadnienia wykonawcy w sposób pobieżny, skupiając się na zapisach określonych
na str. 3 pisma z dnia 16.10.2010r., pr
zy jednoczesnym pominięciu, bądź zminimalizowaniu
znaczenia opisu wartości gospodarczej opisanej na str. 12.
Odwołujący 1 wyjaśnił, że wskazane rozbicie argumentacji wynika z określonej systematyki
pisma, gdzie najpi
erw wskazano przesłanki z art. 8 ust. 3 pzp, a kolejno przypisywano je do
konkretnych informacji, wskazując na fakt ich spełnienia. Zamawiający jedynie w sposób
lakoniczny odnosi się do wartości zastrzeżonych informacji, gdzie skupia się na załączniku nr
3 - tj. informacji w zakresie wy
nagrodzenia, zupełnie nie odnosząc się do przydatności
informacji z załącznika nr 2, a załącznik ten zawiera zestawienie ogólnej liczby pracowników
w
ykonawcy, bezpośrednio wskazując dostępne zasoby własne. Wskazane dane będą
przydatne konkurentom tak w ska
li niniejszego postępowań, jak i przyszłych realizacji
inwestycyjnych, gdzie szczególnie zagrożone będą starty w dużych zamówieniach
infrastrukturalnych. Na skutek odtajnienia informacji przedsiębiorcy z branży budowlanej,
będą w stanie określić, jakie zasoby Odwołujący 1 potencjalnie mogłyby skierować do
realizacji, a w którym momencie będzie musiał liczyć na wsparcie podwykonawców.
Odwołujący 1 uznaje, iż w przypadku załącznika nr 2 zachodzą tak przesłanki merytoryczne,
jak i formalne uniemożliwiające jego odtajnienie.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 4.
Uzasadniając odtajnienie załącznika nr 4 Zamawiający napisał: W zakresie Specjalistycznej
opinii Bankowej wskazać również należy, że niniejszy dokument jest przedkładany przez
w
ykonawcę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, przy czym nie jest on przez Wykonawcę zastrzegany jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w związku z czym nie posiada przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący 1 wskazał, że nie kwestionuje treści Rozporządzenia w sprawie dokumentów
jakich może żądać Zamawiający, jednak w niniejszym przypadku należy odnieść się nie do
zasady ogólnej, ale do konkretnego postępowania i konkretnego dokumentu. Należy
podkreślić, Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie przewidywał okoliczności, które
uzasadniałyby zwrócenie się do wykonawców o przekazanie specjalistycznej opinii
bankowej, a tym samym żaden z uczestników nie został zobligowany do jej przedłożenia.
Dokument opinii bankowej został wygenerowany na dany dzień i na potrzeby konkretnego
postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego. Jest to informacja skierowana
wyłącznie do Zamawiającego, niemożliwa do pozyskania w żaden inny sposób. Opinia
bezpośrednio wskazuje na kondycję finansową wykonawcy, a tym samym na jego
możliwości kredytowe czy inwestycyjne. Wskazane informacje mogą odgrywać znaczącą
rolę nie tylko w niniejszym postępowaniu ale i przyszłych zadaniach inwestycyjnych
wymagających zaangażowania większych nakładów finansowych.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 5.1, 5.2, 5.3.
Twierdzenia Zamawiającego w zakresie ofert podwykonawczych są zupełnie niezrozumiałe i
sprzeczne z dotychczasowym stanowiskiem Kra
jowej Izby Odwoławczej. Odwołujący 1
powołał się na wyrok z dnia 20 lutego 2020r. sygn. akt KIO 322/20, wyrok z dnia 31 stycznia
2020r., sygn. akt KIO 69/20, wyrok z dnia 20 stycznia 2020r. sygn. akt KIO 13/20.
W ocenie Odwołującego 1, indywidualne ustalenia z kontrahentami mogą i stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a Izba zgadzała się na zachowaniem ich poufności.
Z uzasadnienia Zamawiającego w zakresie odtajnienia Załącznika nr 5, celem zachowania
systematyki, należy wyszczególnić następujące zarzuty:
a)
brak danych, które uzasadniałyby, iż informacje z Załącznika nr 5 ujawniają „istotny
obszar działalności gospodarczej" Wykonawcy;
b)
co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie jednego spośród
podwykonawców funkcjonujących na danym rynku;
c)
nie można uzasadniać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obawą o polepszenie
pozycji nego
cjacyjnej pozostałych oferentów;
d)
w związku z faktem, że oferty zostały dedykowane dla konkretnego postępowania
przetargowego, nie stanowią one stałej wartości gospodarczej;
e) br
ak dowodów na szczególnie niski charakter ofert podwykonawców;
f)
brak dowodów na szczególne zasoby lub umiejętności podwykonawców;
g)
brak dowodów, na okoliczność, że tylko Odwołujący 1 może współpracować z
konkretnymi podwykonawcami;
h)
„nie udowodniono agresywnej sytuacji negocjacji cen oferowanych przez
podwykonawców na rynku";
i)
nie udowodniono, że odtajnienie cen pozwoli nawiązać konkurentom współpracę z
podwykonawcami Odwołującego 1;
j)
nie wykazano, że konkurenci nie mogą się zwrócić o sporządzenie na ich rzecz oferty
przez podwykonawców Odwołującego 1.
Odwołujący wskazał, że argument widniejący pod literą „a", nie tylko nie stanowi przesłanki
ustawowej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale też stanowi pojęcie nieostre, którego
definicja znana jest wyłącznie autorowi pisma. W tym miejscu nie znajdujemy odniesienia do
literatury przedmiotu lub stanowiska organów ochrony prawnej, co sprawia, iż sensu samego
sformułowania możemy wyłącznie domniemywać. Odwołujący 1 wskazał, że dana
informacja, aby została utajniona, nie musi odnosić się do „istotnego obszaru działalności
gospodarczej", a jedynie stanowić wartość gospodarczą, tj. stanowić informację przydatną w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący 1 podniósł, że oferty
podwykonawców częstokroć są kluczowe dla określonych zadań inwestycyjnych, zwłaszcza
dla zak
resów których wykonawcy, co do zasady nie realizują (np. podwykonawca
dokonujący nasadzenia kwiatów/krzewów, przy inwestycji drogowej). Mając na względzie
treść uzasadnienia pisma z dnia 25.02.2021r., Zamawiający winien wyjaśnić które obszary
działalności Odwołującego 1 zasługują na przymiot „istotnych", lub też wskazać klucz dla
dokonania klasyfikacji we własnym zakresie, co pozwoliłoby na merytoryczną weryfikację
takiego sformułowania.
Pobocznie Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający nie nadaje przymiotu „istotności" ofercie
podwykonawcy w zakresie sprzątania i utrzymania MOPów, jednocześnie czyniąc z tego
zakresu świadczonych usług podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, po analizie
wyj
aśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 i 1a pzp. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że dwie
pozostałe oferty odnoszą do kluczowych elementów przedmiotowego zamówienia, co czyni
decyzję Zamawiającego tym bardziej niezrozumiałą i bezpodstawną.
Argument określony literą „b", analogicznie do tego określonego literą a, nie stanowi
przesłanki ustawowej, jak też nie został poparty żadnym stanowiskiem przedstawicieli
doktryny lub orzecznictwem.
Odwołujący
1
wskazał,
że
sama
oddzielona
od
pozostałych
okoliczności
współtowarzyszących, czynność wyboru danego podwykonawcy, nie jest zdarzeniem
nadzwyczajnym w zakresie f
unkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy, jednak należy też
zwrócić uwagę, że to nie czynność wyboru została zastrzeżona, ale informacje handlowe,
które stały się podstawą wyboru określonego podmiotu. Zamawiający ewidentnie
bagatelizuje w tym miejscu udział podwykonawców w realizacji poszczególnych zadań, co
jest działaniem nieuprawnionym.
Jeżeli chodzi o literę „c”, to Odwołujący 1 wyjaśnił, że nie chodzi tutaj tyle o polepszenie
sytuacji innych wykonawców, co będące jego skutkiem pogorszenie konkurencyjności jego
propozycji cenowych. Oczywistym wydaje się, że poprawa możliwości negocjacyjnych
pozostałych przedsiębiorców działających na rynku utrzymaniowym, znacząco utrudni
sporządzenie przez Odwołującego 1 oferty zakwalifikowanej jako najkorzystniejsza.
W zakresie litery „d", należy podnieść, że przekazane w ofertach dane, oprócz samych
wartości ekonomicznych pokazują: po pierwsze możliwości negocjacyjne Odwołującego 1 tj.
jakie ceny na danym terenie jest w stanie uzyskać, a po drugie które podmioty w tej cenie są
w stanie wykonać zakres określonego rozmiaru. Pomimo, że cena jest zindywidualizowana,
to jednak w przyszłości Odwołujący 1 może nie mieć możliwości pozyskania tak atrakcyjnej
oferty lub też nawiązania jakiejkolwiek współpracy z podwykonawcą, ze względu na
ingerencję podmiotów trzecich. Jednocześnie twierdzenie o niemożności wykorzystania
poszczególnych danych z bieżącego postępowania w zakresie innych realizacji
utrzymaniowych jest nie do końca trafiony. Zdaje sobie sprawę z tego sam Zamawiający,
który przygotowując uzasadnienie do odrzucenia ofert z tytułu rażąco niskiej ceny,
wielokrotnie sięga po uśrednione dane z innych odcinków, zestawiając je z ofertami na
odcinek aktualnie „procedowany". Wskazana metoda porównawcza, nie była co do zasady
kwestionowana, co oznacza, że przy wystąpieniu podobieństw pomiędzy obszarami
realizacyjnymi, oferty danego podwykonawcy, złożone na różne odcinki, nie będą się
zasadniczo różnić co do cen jednostkowych, a najwyżej co do ceny końcowej, uzależnionej o
ilości danego elementu będącego w utrzymaniu.
Określony w literze „e" zarzut braku dowodów na niski charakter ofert podwykonawców, w
naszej ocenie jest chybiony.
W ocenie Odwołującego 1 nie wiemy w oparciu o jakie
zestawienie Zamawiający dokonał oceny atrakcyjności ofert otrzymanych od
podwykonawców Odwołującego 1. Do momentu otrzymania takiego zestawienia nie sposób
się do niego odnieść. Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że propozycja uzyskana
przez Odwołującego 1 w zakresie zimowego utrzymania dróg, sprawia, że generalnie jego
oferta w tym zakresie jest o kilka milionów tańsza od oferty wybranej, co też stanowi
wystarczający dowód na potwierdzenie atrakcyjnego ekonomicznie charakteru propozycji
podwykonawców.
W zakresie zarzutu widniejącego pod literą „f", celem jego odparcia Odwołujący 1 może
wyłącznie odwołać do przedstawionej już argumentacji w zakresie korzyści ekonomicznych
jakie niesie ze sobą współpraca z podmiotami, co do których oferty zostały przedłożone wraz
z wyjaśnieniami wykonawcy.
Mając na względzie zarzut widniejący pod literą „g” i „j", potwierdzamy, że nie tylko
Odwołujący 1 może współpracować z podwykonawcami których oferty przedłożono, jednak
wyłącznie Odwołujący 1 otrzymał ofertę cenową o parametrach jak w załączeniu. W ocenie
Odwołującego 1 wydaje się oczywistym, iż dany podmiot działający na rynku określonym
terytorialnie, posiada więcej niż jednego kontrahenta, któremu proponuje swoje szeroko
rozumiane usługi. Powyższe nie wyłącza jednak możliwości uzyskania od danego
podwykonawcy oferty zindywidualizowanej, na korzystnych warunkach, co też potwierdza
treść oświadczeń stanowiących Załączniki 15.1,15.2,15.3 od wyjaśnień.
W zakresie
treści litery „h" oraz „i", Odwołujący podniósł, że dotychczas wskazane
informacje, w sposób jasny i klarowny wskazują na wartość gospodarczą przekazanych
Zamawiającemu ofert podwykonawców. Wykonawca nie jest w stanie udowodnić
„agresywnej sytuacji negocjacyjnej", jak również zweryfikować możliwości nawiązania
współpracy z podwykonawcami przez jego konkurentów. Co jednak umyka Zamawiającemu,
to fakt, iż Odwołujący 1 ma obowiązek wykazania poszczególnych okoliczności, a nie ich
udowodnienia.
Oczywiście miejscami kwestia wykazania będzie zbliżała się do zakresu pojęciowego
udowodnienia, to jednak nie będzie można postawić pomiędzy nimi znaku równości.
Dodatkowo, fakt, że Odwołujący 1 nie jest w stanie udowodnić „przesłanek" jakie w swoim
piśmie wykreował Zamawiający, nie przekreśla możliwości przyznania zastrzeżonym
informacjom przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, o wskazanej powyżej wartości
gospodarczej.
Jednocze
śnie, pobocznie, Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż nie wiadomo w jaki sposób
Odwołujący 1 miałby wykazać okoliczności o których mowa w literze "h" oraz "i". Jedynym
źródłem wydaje się oświadczenie podwykonawcy, (który nie ma obowiązku „tłumaczyć się"
Odwołującemu 1 ze swoich transakcji) lub oświadczenie pozostałych uczestników
postępowania, które to z przyczyn oczywistych nie zostanie wystawione.
W podsumowaniu
w zakresie Załącznika nr 5, Odwołujący 1 wskazał:
oferty kontrahentów/podwykonawców zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa
stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa;
Zamawiający deprecjonuje rolę ofert podwykonawczych przedstawionych przez
Odwołującego, pomimo, że tożsamym zakresom przypisuje priorytetowe znaczenie w
toku wyjaśnień ceny ofertowej w trybie art. 90 ust 1, 1a pzp;
Zamawiający w toku uzasadnienia kreuje nowe „przesłanki" jakie musi spełniać
określona informacja aby uzyskała status tajemnicy przedsiębiorstwa, co stanowi
działanie niepożądane;
Oferty podwykonawców stanowią wielokrotnie kluczowy element tworzenia oferty
końcowej, zwłaszcza gdy ich usługi dotyczą zakresu który zazwyczaj nie jest
realizowany w toku działalności głównego wykonawcy.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 6.
W ocenie Odwołującego 1 twierdzenie Zamawiającego, iż informacje zawarte w Załączniku
nr 6 nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa albowiem wynikają z OPZ jest dużym
uproszczeniem.
W Załączniku nr 6, wykonawca przedstawił szczegółowy harmonogram prac
utrzymaniowych z podziałem na poszczególne asortymenty i oczywiście przyznaje, że
poszczególne grupy robót widnieją w OPZ. Natomiast to czego nie można wyczytać z OPZ,
to wskazana w załączniku ogólna ilość brygad roboczych skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego, jak też ich przydział do poszczególnych zadań, według pomysłu
Odwołującego 1.
Poza wskazaniem wymogów kadrowych dla kilku pozycji (np. w stosunku do patrolu),
Zamawiający nie narzuca wykonawcy ilości ludzi, ani podziału na poszczególne grupy.
Organizacja pracy w
tym zakresie stanowi autorski pomysł danego podmiotu i opiera się
głównie o jego dotychczasowe doświadczenia na realizacjach utrzymaniowych. W sytuacji, w
której Zamawiający twierdzi, że faktycznie dane te da się wydedukować z OPZ, winien w
uzasadnieniu wskazać, które konkretnie zapisy przedmiotowego dokumentu pozwalają na
odtworzenie danych umieszczonych w załączniku nr 6 do wyjaśnień Odwołującego 1. W
przypadku gdyby twierdzenie Zamawiającego było prawdziwe, to każdy z wykonawców,
każdorazowo kierowałby do realizacji zamówienia identyczną liczbę ludzi, podzielonych na
identyczne brygady, co jednak nigdy nie ma miejsca.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż w uzasadnieniu do odtajnienia Załącznika nr 6, Zamawiający
popełnia kilka błędów natury formalnej.
Po pierwsze w uzasadnieniu Zamawiający stwierdza, że wykonawca „[...] nie wykazał o
jedynie stwierdz
ił, że zastrzeżone informacje są informacjami o charakterze organizacyjnym,
technicznym
– technologicznym. Odwołujący 1 podniósł, że charakteru informacji nie da się
wykazać, a można jedynie dokonać próby jego określenia, czy też kwalifikacji. W sytuacji, w
której Zamawiający miałby odmienne zdanie co do przypisanych cech zastrzeżonych
informacji, winien opisać na swoje wątpliwości i dokonać własnej kwalifikacji charakteru
informacji czego jednak w ogóle nie uczynił. Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, że
wartość gospodarcza Załącznika nr 6, została wykazana na str. 13 uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 16.10.2020r.), której Odwołujący 1
nie będzie powielał.
Zdaniem Odwołującego 1 pewne okoliczności w ramach uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, należy wyłącznie wykazać. Orzecznictwo w tym zakresie
dopuszcza
różnicowanie
podejścia
do
poszczególnych
elementów
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wskazując, że „wykazanie" czasami wiąże się z udowodnieniem, jednak,
co do zasady, jest znaczeniowo pojęciem słabszym od „udowodnienia", a co za tym idzie
wielokrotnie sama argumentacja wykonawcy będzie wystarczająca dla spełniania wymogów
ustawy.
Odwołujący 1 powołał się na wyrok z dnia 20 czerwca 2018r. sygn. akt KIO
1132/18, wyrok
z dnia 09 października 2017r. sygn. akt KIO 2028/17,
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 7.1, 7.2, 73, 7.4.
Odwołujący 1 wskazał, że ciężko odnieść się do uzasadnienia Zamawiającego, albowiem to
zostało połączone z uzasadnieniem do załączników nr 6,10 i 11. Jedyne zdanie jakie
potencjalnie powinno pozostaje zbieżne z omawianym fragmentem to poniższy fragment:
Wykonawca nie wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje z zakresie innowacyjnych
technologii oddziałują na wycenę sporządzoną przez Wykonawcę i jego pozycję rynkową.
Od
wołujący 1 w żaden sposób nie może zgodzić się z powyższą - lakoniczną wypowiedzią.
Odwołujący 1 wskazał, iż na str. 5 i 6 uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazał: „Załącznik nr 7 zawiera dowód na zastosowanie innowacyjnych
technolo
gii w zakresie inwentaryzacji, które Wykonawca pozyskał przy wykorzystaniu
własnego sprzętu, jak też wiedzy pracowników Eurovia Polska S.A. Zastosowana
technologia stanowi zbiór informacji pomocnych w zakresie organizacyjnym, doboru metody
realizacji, zaan
gażowania zasobów ludzkich. Wskazane informacje pozwalają w sposób
niezwykle szczegółowy panować nad obszarem realizacji, co przekłada się ułatwienia
samego startu kontraktu, j
ak i późniejszej realizacji”.
Natomiast na str. 13 i 14:
„[...] Wykonawca podkreśla szczególną rolę niniejszego załącznika,
jak też zwraca uwagę, fakt, że został pozyskany wyłącznie przez Wykonawcę, jako
wypadkowa posiadanych przez niego kadr i sprzętu. Wykonawca podkreśla, że opracowanie
zostało wykonane przy użyciu profesjonalnego i zaawansowanego technologicznie sprzętu,
do którego obsługi i analizy danych został wykorzystany przeszkolony w tym zakresie
personel Eurovia Polska S.A.
Wykonawca wskazuje, że pozyskane dane, ze względu
chociażby na swoją precyzję, dają daleko idącą przewagę w zakresie wyceny. Informacje
wskazane powyżej stanowią same w sobie podstawę prawidłowej wyceny zamówienia
publicznego [...]".
Odwołujący 1 podkreślił, że nie mógł posłużyć się bardziej szczegółowym opisem zawartości
załącznika, albowiem doprowadziłoby to do ujawnienia przyjętej przez niego metodologii
działania, tj. wykorzystanej technologii, pozyskanych danych i ich opracowania. Natomiast,
co nie może pozostać niezauważone, Zamawiający poza przedmiotowym zastrzeżeniem,
dysponuje wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1, 1a pzp. Zamawiający nie może
„oderwać" tekstu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa od treści informacji, których ono
dotyczy.
Jeżeli Zamawiający przyjrzy się i zestawi ze sobą wskazane dokumenty, to
zobaczy, że argumentacja Odwołującego 1 koresponduje ze szczegółowym i utajnionym
wyjaśnieniem na str. 27 - 28, jak też z fragmentami widniejącymi na str. 37-39, 47, 55-58, 61-
62, 64, 66-67 oraz 71-
88, gdzie dokładnie pokazano jaką rolę w procesie tworzenia oferty
odegrały „nowinki" technologiczne.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego 1, nie ma podstaw do powątpiewania, tak w
charakter przedstawionych informacji, jak też w ich walor gospodarczy.
Odwołujący 1 dodatkowo zwrócił uwagę na dwa istotne aspekty. Po pierwsze, informacje
określone w Załączniku nr 7 nie przekazują pełnego zasobu danych którymi dysponuje
w
ykonawca, a wskazują i potwierdzają wyłącznie metodę, którą wykorzystał do optymalizacji
swojej oferty.
W ocenie Odwołującego 1 już sam pomysł na wykorzystanie odpowiednich
osiągnięć technologii i ich zestawienia z danymi uzyskanymi od Zamawiającego, daje daleko
idącą przewagę na poziomie wyceny. Nieprzypadkowo w wyjaśnieniach znalazł się artykuł z
prasy branżowej, mający w sposób obiektywny potwierdzać stanowisko Odwołującego 1.
Po drugie, Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że dane pozyskane w ramach Załącznika nr 7, są
danymi cyfrowymi o rozmiarze liczonym w dziesiątkach gigabajtów, a co za tym idzie jego
przekazanie w całości, choćby z powodu ograniczeń technicznych jest niemożliwe.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 10.
Odwołujący 1 wskazał, że argumentacja w zakresie Załącznika nr 10 w znacznej mierze
pokrywa się z tą przedstawioną przy okazji omawiania Załącznika nr 6. Podobnie w tym
przypadku Zamawiający nie przedstawił w piśmie z dnia 25.02.2021r. szczegółowej
argumentacji, która mogłaby zostać bezpośrednio odniesiona do przedmiotowego
dokumentu.
Podobnie jak w przypadku harmonogramu, Zamawiający ogranicza się do stwierdzenia, iż
wszystkie dane określone w schemacie wynikają z OPZ, z czym nie można się zgodzić. W
ocenie Odwołującego 1 nawet jeżeli określone stanowiska zostały przewidziany w
dokumentach otrzymanych na etapie przygotowania ofert, to jednak rozłożenie i
zadysponowania zasobami ludzkimi stanowi rozwiązanie opracowane przez Odwołującego
1.
Podział znajdzie zastosowanie, tak do niniejszego zamówienia publicznego, jak i do
analogicznych rozwiązań dla kontraktów utrzymaniowych na terenie Województwa
Podkarpackiego, albowiem pewne role, czy też zasady realizacyjne wynikają ze stałego
wzorca sporządzonego na potrzeby GDDKiA jako całej instytucji. Ponadto, powołujemy się
analogiczne na argumentację wykorzystaną w odwołaniu, na potrzeby omówienia wartości
Załącznika nr 6.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 11.
Odwołujący 1 wskazał, że w zakresie Załącznika nr 11 podobnie, jak w przypadku
Załączników nr 6, 7 oraz 10, Zamawiający nie sporządził precyzyjnej argumentacji, która
odnosiłaby się bezpośrednio do przedmiotowego dokumentu. Mając to na względzie
Odwołujący 1 ponownie nie może zlokalizować treści uzasadnienia Zamawiającego, z którą
mógłby wejść w polemikę. Można co najwyżej przypuszczać, że również w niniejszym
przypadku, Zamawiający kwestionuje faktyczne możliwości uzyskania przewagi
technologicznej przez w
ykonawcę. Odwołujący 1 wskazał, iż przypadku Załącznika nr 11,
chciał uniknąć szerszej argumentacji zamieszczonej w dokumentacji jawnej (uzasadnieniu
do tajemnicy przedsiębiorstwa), albowiem ta, mogłaby stanowiłaby oczywiste wskazówki co
do faktycznie wykorzystywanych przez niego narzędzi, gdzie kluczowa wydaje się już sama
jego nazwa.
Konkurenci celem uzyskania analogicznych „atutów" co Odwołujący 1, mogą
próbować wejść w jego posiadanie, co będzie oznaczało utratę jego dotychczasowej
przewagi, a co więcej, da możliwość przetwarzania danych pochodzących z ofert
w
ykonawcy, pozwalając uzyskać ich szczegółowe składowe. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego 1, przydatność i wartość omawianego instrumentu, potwierdza w sposób
bezpośredni opis widniejący na str. 24, 53 oraz 68 wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1
i 1
a pzp, jak też na stronach 37, 47, 55-58, 61-62, 64, 66-67 oraz 71-88 tegoż samego
dokumentu.
Uzasadnienie w zakresie zastrzeżonych fragmentów wyjaśnień (zaznaczonych kolorem
żółtym).
Odwołujący 1 wskazał, że nie znalazł w treści pisma z dnia 25.02.2021r. fragmentu który
wprost negowałby prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co do informacji
znajdujących się w treści pisma i oznaczonych kolorem żółtym, co skłania go do uznania tej
części zastrzeżenia za dokonany prawidłowo. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący 1
zwrócił uwagę na poniższy fragment pisma z dnia 25.02.2021r., które chociaż w sposób
pośredni koresponduje z uzasadnianiem z pisma z dnia 16.10.2020r.
Zamawiający wskazuje również, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy nie
odniesiono się do poszczególnych cen, nie wykazano zastrzeżenia co do każdej z
podawanych informacji. Trudno zatem uznać, także w świetle powyższego, że przyjmowane
poszczególne dane dla realizacji niniejszego kontraktu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazywanie cen za poszczególne elementy także nie stanowi tajemnicy. Jak wskazano
wyżej, kalkulacja została sporządzona na potrzeby niniejszego zamówienia i jako taka nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec tak ogólnego charakteru uzasadnienia Zamawiającego, Odwołujący 1 nie jest w
stanie z nim polemizować, ograniczając się do przedstawionej już argumentacji w zakresie
rozróżnienia pomiędzy statusem finalnej ceny oferty, a jej poszczególnych składowych.
Odwołujący 1 podkreślił, że po pierwsze, zastrzeżenie pewnych danych w treści samych
wyjaśnień było oczywistą konsekwencją wykorzystania informacji pochodzących z
zastrzeżonych załączników. Po drugie, Odwołujący 1 szczegółowo wskazał na charakter
informacji (oznaczonych kolorem żółtym), na str. 4 wyjaśnień, żeby opisać ich wartość
gospodarczą na str. 14 tego samego dokumentu. Po trzecie, Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że
w omawianym zakresie zostały zastrzeżone (poza danymi wynikającymi z załączników)
informacje wyselekcjonowane i cenne dla Odwołującego 1. Pokazują one w sposób
precyzyjny metodykę wykonania zamówienia, jaki i wykorzystane w tym wypadku zasoby i
sprzęt.
Odwołujący 1 wskazał, że rodzaj informacji które podlegały utajnieniu w treści samych
wyjaśnień. Były to informacje:
organizacyjne w zakresie ilości i sposobu wykorzystania i podziału brygad roboczych,
cenowe i ilościowe w zakresie materiałów/sprzętu/robocizny, w tym koszty zakupu i
eksploat
acji sprzętu w szczególności koszty paliwa;
technologiczne (w zakresie wykorzystanych narzędzi);
wyliczenia w zakresie zdarzeń losowych na odcinku
o metodach podziału poszczególnych asortymentów pomiędzy siły własne, a
zewnętrzne;
w zakresie autorskich wyliczeń i zestawień na potrzeby niniejszych wyjaśnień;
w zakresie wykorzystania nowoczesnych metod pomiarowych;
w zakresie kosztów pośrednich.
Odwołujący 1 wskazał, że w jego ocenie uzasadnienie odtajnienia informacji niejawnych z
dnia 25.02.2021r. zostało sporządzone w sposób lakoniczny i wielu aspektach celowo pomija
ar
gumentację przedstawioną przez wykonawcę, odnosząc się do ogólników. Zamawiający w
swoich twierdzeniach nie przywołuje bezpośrednio tekstu ustawy, ale tworzy własne pojęcia i
wymagania dla
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (podkreślamy przy tym, iż
stworzył je dopiero na potrzeby „odtajnienia" tajemnicy Odwołującego 1, nie wspominając o
nich -
choćby i bez podstawy ustawowej - na etapie SIWZ). Zamawiający dokonuje pewnych
stwierdzeń w sposób autorytatywny, nie odnosząc się do treści argumentacji przedstawionej
przez Odwołującego 1, zupełnie pomijając też stanowiska doktryny lub orzecznictwa.
Pomimo, iż Zamawiający zamierza odtajnić cały zakres informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego, to jednak w piśmie z dnia 25.02.2021r. nie odnosi się do każdego z
argumentów przedstawionych w uzasadnieniu Odwołującego 1.
Sygn. akt: KIO 736/21
W dniu 8 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy FBSerwis S.A.
(dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie
w Postępowaniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: ustawa ZNK"
po
przez niezasadne uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2 tj. wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oraz dowodów przedstawionych na ich poparcie i przyjęcie, że: (i) informacje
te nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa; (ii) Odwołujący 2 rzekomo nie wykazał,
aby ww. informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2, podczas gdy
zastrzeżone informacje są informacjami technicznymi, organizacyjnymi oraz innymi
posiadającymi wartość gospodarczą, które jako całość, w tym szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne osobom zajmującym
się tym rodzajem informacji (w szczególności konkurentom Odwołującego 2), a Odwołujący 2
podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu zachowania ich w poufności,
a nadto jednocześnie z przekazaniem tych informacji wykazał ww. okoliczności, a tym
samym Zamawiający zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy PZP nie powinien ww. informacji
ujawni
ać konkurentom Odwołującego 2.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o ujawnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego 2 jako
zawieraj
ące tajemnicę przedsiębiorstwa, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania
podniesionego w pkt 2. Powyżej nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu
odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2, zasądzenie
na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że w zakresie części 1
P
ostępowaniu swoje oferty złożyło: sześciu wykonawców w zakresie części 1 zamówienia
(Rejon w Rzeszowie OUA Dębica) oraz czterech wykonawców w zakresie części II
zamówienia. Odwołujący swoją ofertę złożył w zakresie obu części zamówienia. W dniu 30
lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 2 (oraz trzech innych wykonawców) do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w ramach Części 1 zamówienia. Kolejnymi
pismami Zamawiający wydłużał termin złożenia wyjaśnień (w związku z odwołaniem, które w
wniósł jeden z wykonawców na czynność wezwania do złożenia oferty), ostatecznie
ustalając ten termin na dzień 16 października 2020 r. W dniu 16 października 2020
Odwołujący 2 przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia (dalej: „Wyjaśnienia I” ), zastrzegając
jednocześnie, że ich treść oraz treść załączonych do nich dokumentów stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego 2. Odwołujący 2 przedstawił jednocześnie uzasadnienie
objęcia przedmiotowych informacji zastrzeżeniem poufności oraz załączył dowody
potwierdzające podjęcie działań zapobiegających ujawnieniu zastrzeganych informacji. W
dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny
w ramach Części II zamówienia. W dniu 8 stycznia 2021 roku
Odwołujący 2 takie wyjaśnienia przekazał Zamawiającemu (dalej: „Wyjaśnienia II"),
pono
wnie zastrzegając ich treść jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa oraz załączając
dowody na podjęcie działań zapobiegających ich niepowołanemu ujawnieniu.
W dniu 25 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego 2, że odtajnia
Wyjaśnienia I, tj. całości wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, z wyłączeniem nazw
(firm) kontrahentów i dostawców, które w ww. dokumentach zostały wskazane. W dniu 4
marca 2021 r. Zamawiający poinformował natomiast o odtajnieniu Wyjaśnień II w
analogicznym zakresie. W ob
u tych pismach Zamawiający wskazał tożsame powody
odtajnienia zastrzeżonych informacji.
Zdaniem Zamawiającego:
A.
Informacje takie jak know-
how wykonawcy czy strategia cenowa w ogóle nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro cena była indywidualnie kalkulowana na
potrzeby Postępowania,
B.
nie mogły uzasadniać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stosowane
zabezpieczenia w postaci umów z pracownikami, zabezpieczenia komputerowe czy
wyposażenie siedziby spółki, bowiem nie są one „niczym nadzwyczajnym",
C.
zastrzeżenie informacji nie mogło mieć charakteru zbiorczego, gdyż zdaniem
Zamawiającego Odwołujący 2 winien był odrębnie dla każdej poszczególnej zastrzeganej
informacji (np. konkretnej ceny) wykazać przesłanki pozwalające uznać ją za tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz podjęte środki ochrony przed ujawnieniem, które indywidualnie zostały
zastosowane do zabezpieczenia tej konkretnej informacji, nie zaś ogólnie obowiązujące u
Odwołującego 2 mechanizmy czy procedury zabezpieczenia zastrzeganych informacji.
Zdaniem Odwołującego 2, powyższe stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe z
przyczyn opisanych poniżej.
Związanie zamawiającego treścią zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego
Odwołujący 2 wskazał, że podstawą faktyczną odtajnienia Wyjaśnień I i Wyjaśnień II były
okoliczności wskazane w lit. A. - C. powyżej, tj. okoliczności wskazane w treści informacji o
odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego 2. Zamawiający nie wskazywał, aby jakiekolwiek inne
przesłanki przemawiały za zasadnością odtajnienia tych wyjaśnień, co oznacza, że w istocie
nie były one faktycznym powodem odtajnienia informacji. Takie zakreślenie przez
Zamawiającego podstawy faktycznej odtajnienia Wyjaśnień Odwołującego 2, ujawnione w
informacji przekazanej odpowiednio w dniu 25 lutego 20
21 r. i 4 marca br., wyznaczają
granice rozpoznania sprawy niniejszej.
Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Okręgowy w
Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11:
„z
punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wyklucz
eniu wykonawcy z postępowania do wniesieniu przez
takiego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawa
rtej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi
w odwołaniu to również zamawiający był związany podstawa faktyczna
decyzji od
której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie odwołującemu - wykonawcy
przedstawienie z
arzutów fart. 192 ust. 7 i art. 198f ust. 4 p.z.p. co do tych nowych
okoliczności."
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego 2, ocena zasadności zarzutów
podniesionych w o
dwołaniu winna być dokonana wyłącznie w odniesieniu do okoliczności,
na które Zamawiający powołał się w decyzji o odtajnieniu wyjaśnień - które to okoliczności
jako jedyne zostały Odwołującemu 2 zakomunikowane przez wniesieniem przez niego
o
dwołania.
Z ostrożności Odwołujący 2 wskazał, że wszelkie ewentualne próby rozszerzenia przez
Zamawiającego podstawy faktycznej odtajnienia informacji zastrzeżonych, które w ww.
pismach Zamawiającego ujęte nie zostały, należy z góry odrzucić jako będące na gruncie
niniejszej sprawy niedopuszczalne.
Odnosząc się do faktycznych podstaw ujawnienia informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa Odwołującego 2 (wymienionych w lit. A. – C) wykonawca wskazał, co
następuje:
Ad. A.
Nie jest prawdą, jakoby informacje dotyczące stosowanych przez wykonawcę metod
szacowania ceny ofertowej, przyjmowanych
założeń czy strategii cenowych nie mogły
stano
wić tajemnicy przedsiębiorstwa. W istocie każde wyjaśnienia składane na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy PZP są składane w celu wyjaśnienia ceny oferty w danym
(jednostkowym) postępowaniu. Jednakże powyższa okoliczność w żaden sposób nie
wyłącza możliwości uznania a priori tego rodzaju informacji za stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jest wręcz przeciwnie - w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych
nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte w wyjaśnieniach mogą być zakwalifikowane
jako tajemnica przedsiębiorstwa (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn. akt XIX Ga 167/07, Krajowej Izby Odwoławczej: z
dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, z dnia 7 maja 2018 r. sygn. akt KIO 749/18, z
dnia 11 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 456/16 i cały szereg innych).
W ocenie Odwołującego 2, wartość informacji zawartych w wyjaśnieniach nie jest
ograniczona do jednostkowego postępowania przetargowego. Jest rzeczą oczywistą, że
ujawnienie wiedzy odnośnie do sposobu kalkulowania przez danego wykonawcę ceny
ofertowej, przyjmowanych założeń, ocenianych ryzyk, warunków współpracy z
poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych w wyjaśnieniach Informacji
prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy tym nieuzasadnionej
przewagi w całym obszarze prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej. Tego
rodzaju dane stanowią bowiem podstawę kalkulowania cen również w innych
postępowaniach, w szczególności (choć niewyłącznie) w postępowaniach dotyczących
zamówień na usługi tożsame z tymi, które są udzielane w niniejszym postępowaniu.
Wymaga bowiem zaznaczenia, że Wykonawca w analogiczny sposób, biorąc pod uwagę
tożsame czynniki generujące koszty, kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich (bądź
zdecydowanej większości) zamówień o zbliżonym przedmiocie. Ponadto, w przypadku
zamówień realizowanych w tym samym regionie geograficznym Wykonawca korzysta
wielokrotnie ze współpracy z tymi samymi podwykonawcami i dostawcami, oferującymi co do
zasady swe usługi i dostawy na podobnym poziomie cenowym - przy czym z uwagi na
długotrwałą współpracę warunki te są w większości znacznie bardziej atrakcyjne, niż
proponowane konkurentom wykonawcy.
Konkurenci Odwołującego 2 posiadając wiedzę,
jakie okoliczności Odwołujący 2 bierze pod uwagę przy kalkulacji ceny ofertowej oraz w
których z nich upatruje on możliwości obniżenia ceny ofertowej niewątpliwie będą w stanie
przewidzieć, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
analogiczne okoliczności również występują, Odwołujący 2 również będzie mógł zaoferować
nieco niższą cenę (względnie, tam gdzie ww. okoliczności nie będą mogły być zastosowane -
że cena oferowana przez Odwołującego 2 będzie wyższa). W świetle powyższego, zdaniem
Odwołującego 2 wykazana powyżej wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie jest
ograniczona ramami Postępowania. Informacje te mają istotną wartość w kontekście całej
działalności wykonawcy, zarówno w branży utrzymania dróg, jak i we wszelkich innych
przejawach działalności gospodarczej prowadzonej przez Wykonawcę.
Ad. 2.
Niezrozumiałym jest dla Odwołującego 2, z jakiego powodu Zamawiający uznaje fakt
stosowania przez niego „zwykłych zabezpieczeń" przed ujawnieniem informacji miałby
wykluczać możliwość uznania tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe zdaje się wskazywać,
że Zamawiający za dostateczne wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa uznałaby jedynie wykazanie (wręcz udowodnienie) podjęcia
przez Odwołującego 2 tylko takich czynności zapobiegających ujawnieniu informacji, które są
„niezwykłe" w tym sensie, że w praktyce nie są przez innych przedsiębiorców w normalnym
toku działalności stosowane, w tym sensie są „unikatowe". Zdaniem Odwołującego 2, teza
ta jest absurdalna, bowiem sprowadzałaby się ona do przyjęcia, że tylko informacje
podlegające nadzwyczajnej ochronie (takiej, według której chronione są np. ściśle tajne
informacje, związane z bezpieczeństwem państwa czy ochroną kontrwywiadowczą), nie zaś
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstw prowadzących „zwykłą" działalność
gospodarczą, niezwiązaną w żaden sposób z bezpieczeństwem narodowym. Odwołujący 2
wskazał, że przepis art. 11 ust. 2 ustawy ZNK nie wymaga, aby przedsiębiorcy dla
zabezpieczenia informacji stanowiących ich tajemnicę podejmowali jakiekolwiek
„nadzwyczajne", „ponadstandardowe", czy „unikatowe" lub „niespotykane" działania mające
na celu zachowanie informacji w poufności. Wręcz przeciwnie, przywołana regulacja
wskazuje jedynie, że działania takie powinny być podjęte
(1)
przy zachowaniu należytej staranności (a więc staranności, która generalnie powinna
cechować wszystkie działania przedsiębiorcy) oraz
(2)
w celu utrzymania informacji w poufności.
Odwołujący 2 powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 11 maja 2018 r. syg
n. akt II SA/Wa 1526/17: „Nie ulega zatem wątpliwości, że
informacja staje się ”tajemnicą " kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej, jako
niepo
znawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji, jako tajemnicy wymaga więc podjęcia
przez p
rzedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich
przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania
szczególnych starań. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mają być działania.
Istotne jes
t w każdym razie to, aby działania te były podejmowane z uwagi na charakter
danych informacji, a nie dopiero w wyniku otrzymania przez przedsiębiorcę wniosku o ich
ujawnienie."
Ponadto Odwołujący 2 powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2237/17,
w którym sąd wskazał z jednej strony, że
działania takie jak kontrola dostępu, właściwy obieg informacji czy technologie
bezpieczeństwa sieci informatycznych (a więc dokładnie tego rodzaju działania, jakie
wykaza
ł w Wyjaśnieniach I i Wyjaśnieniach II Odwołujący 2) są odpowiednie do
zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z drugiej zaś podkreślił,
że tego rodzaju informacje są rutynowo stosowane przez dużych przedsiębiorców czy
międzynarodowe korporacje - do których należy Odwołujący 2 (co zostało wykazane w
Wyjaśnieniach I i II), a to samo w sobie świadczy o dostatecznym wykazaniem przesłanki
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ad. 3.
Zdaniem Odwołującego 2, błędne jest również twierdzenie Zamawiającego, jakoby z samego
faktu zastrzeżenia całości Wyjaśnień wynikał obowiązek uznania zastrzeżenia za
nieskuteczne. Stanowisko dotyczące niemożności zastrzeżenie Wyjaśnień jako zbioru
informacji mogłoby być bronione w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 27 sierpnia
2018 r., tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1637).
Przedmiotowa ustawa zmieniła definicję tajemnicy przedsiębiorstwa - zastąpiła funkcjonującą
wcześniej definicję zapisaną w art. 11 ust. 4 ustawy ZNK nową definicją - która obecnie jest
określona przepisem art. 11 ust. 2 ustawy ZNK o następującym brzmieniu: „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". Przepisowi art. 11 ust. 4
ustawy ZNK
zostało zaś nadane nowe brzmienie: „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji".
Zdaniem Odwołującego 2, w kontekście zupełnie bez znaczenia jest okoliczność, że część
informacji zawartych w Wyjaśnieniach I oraz Wyjaśnieniach II jest łatwo dostępna czy
powszechnie znana podmiotom prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach stanowią komplementarny zbiór -
określają bowiem całokształt okoliczności faktycznych i prawnych, których zaistnienie
pozwoliło zaproponować wykonawcy cenę korzystniejszą niż jego konkurenci. Podlegają one
tym samym oc
hronie właśnie jako taki zbiór przedmiotowych informacji - jako wyjaśnienie w
jaki sposób wykonawca swoje oferty kalkuluje, jakie czynniki bierze pod uwagę i jak je
ocenia, a także jakie działania optymalizacyjne, organizacyjne czy handlowe Wykonawca
podej
muje w celu zredukowania kosztów realizacji zamówień publicznych i jakie efekty dzięki
temu osiąga. Odwołujący 2 powołał się na orzeczenie KIO z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt:
330/20 oraz wyrok z dnia
13 września 2019 r. sygn. akt KIO 1692/19. Irrelewantne dla oceny
zasadności zastrzeżenia poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy pozostaje również to, czy ww. informacje cechują się jakąś wyjątkową
unikalnością. (tak m.in. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 lutego 2014 r.
sygn. akt V CSK176/13.
Zdaniem Odwołującego 2, podobnie należy ocenić proces kalkulowania ceny ofertowej przez
każdego funkcjonującego na rynku przedsiębiorcę. Proces ten polega na analizie całego
szeregu czynników istniejących w chwili składania oferty i przewidywanych dla całego okresu
realizacji zamówienia, które wpływają lub potencjalnie mogą wpłynąć na koszty realizacji
zamówienia. Każda kalkulacja ceny ofertowej cechuje się w tym zakresie pewną
odmiennością i unikalnym podejściem osoby, która ją wykonuje - wynikającą nie tylko z
okoliczności dotyczących dostępności dla danego wykonawcy upustów czy rabatów,
materiałów, sprzętu albo ludzi, ale również i czynników powszechnie każdemu znanych. W
tym ujęciu wartość zaprezentowanych w Wyjaśnieniach I i II informacji nie wynika z
charakteru samych tych informacji (np. tego, że Wykonawca zakończył realizację
określonego kontraktu czy przedsięwzięcia), ale tego, że okoliczności tego rodzaju są przez
wy
konawcę brane pod uwagę przy kalkulowaniu ceny ofertowej i przekładają się na
możliwość lei obniżenia.
Wartość tych wyjaśnień obejmuje również to, że inne okoliczności - które nie zostały w
piśmie przedstawione - nie są brane pod uwagę przy kalkulowaniu ceny ofertowej - a taka
okoliczno
ść również ma istotne znacznie. Ujawnienie tego rodzaju informacji pozwoliłoby
konkurentom w
ykonawcy w dużym stopniu przewidywać poziomy cen oferowanych w innych,
przyszłych postępowaniach - przy zastosowaniu analizy okoliczności faktycznych
zaprezentowanych w piśmie wykonawcy dokonanej według tego samego schematu, w
którym okoliczności te w ww. piśmie zostały. W warunkach ścisłej konkurencji, która panuje
na rynku robót budowlanych i usług stanowiących przedmiot udzielanego przez Państwa
zamówienia (co potwierdza chociażby liczba złożonych w Postępowaniu ofert oraz szeroki
udział wykonawców w procedurach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą),
ujawnienie konkurentom w
ykonawcy przedmiotowych informacji może zaburzyć prawidłową
konkurencję, dając innym przedsiębiorcom istotną przewagę. Będzie tak w sytuacji, w której
owi konkurenci będą w stanie w pewnym przybliżeniu przewidzieć minimalny poziom ceny,
jaką Wykonawca w kolejnych Postępowaniach będzie w stanie zaoferować - i tym samym
odpowiednio dostosować swoja taktykę składania postąpień w toku aukcji elektronicznych,
co będzie się wiązało z oczywistą szkodą wykonawcy. W tych okolicznościach ponownie
stwierdzić należy, że wartość wyjaśnień wykonawcy odnoszących się do sposobu
kalkulowania ceny ofertowej oraz czynników branych pod uwagę przy jej kalkulowaniu - jako
zbioru danych (zestawienia informacji zarówno publicznie dostępnych, jak i ściśle
chronionych) jest oczywista i nie może być kwestionowana. W świetle definicji zawartej w
obowiązującym art. 11 ust 2 ustawy ZNK całość tychże informacji musi być uznana za
prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym - wobec jej skutecznego
zastrzeżenia przez wykonawcę i wykazania takiego charakteru w odpowiednim czasie - nie
może być ujawniana innym podmiotom na zasadzie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Odwołującego 2, nie do przyjęcia jest w tym zakresie stanowisko Zamawiającego,
jakoby wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeganych
informacji byłoby możliwe wyłącznie w przypadku odrębnego ich opisania w przypadku
każdej, pojedynczej informacji. Jak zostało wskazane powyżej, ochronie w ramach
przewidzianej w art. 8 ust. 3 ustawy PZP instytucji zastrzeżenia informacji stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa podlegają wyjaśnienia jako komplementarne zestawienie
czynników mających znaczenie dla oszacowania ceny ofertowej. Co więcej, oczekiwanie
Zamawiającego dotyczące odrębnego „uzasadniania" wartości gospodarczej każdej
poszczególnej informacji prowadziłoby do absurdu - powodowałoby bowiem, że
uzasadnienie objęcia wyjaśnień zastrzeżeniem poufności byłoby wielokrotnie bardziej
obszerne, aniżeli merytoryczna treść samych wyjaśnień. Oznaczałoby to bowiem, że np.
w
ykonawca musiałby odrębnie wykazywać:
jaką wartość gospodarczą ma dla niego określona informacja, np. jedna cena czy
jeden konkretny poziom kosztów;
jakie konkretne działania zostały podjęte zostały zastosowane do ochrony tej jednej
konkretnej informacji;
co świadczy o tym, że ta dana informacja nie była wcześniej ujawniana.
Konieczności takiego odrębnego wykazywania przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie przewidują przepisy ustawy PZP, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czy też jakiekolwiek inne przepisy prawne. Takiej konieczności nie przewidział
również sam Zamawiający, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Nie sposób również przyjąć, aby obowiązek takiego
zaprezentowania okoliczności świadczących o zasadności zastrzeżenia poufności wynikał z
charakteru informacji poufnych. Jest wręcz przeciwnie - charakter prezentowanych informacji
przemawia za możliwością i zasadnością zbiorczego omówienia występowania wobec nich
przesłanek warunkujących uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z
daniem Odwołującego 2, informacje prezentowane w wyjaśnieniach mają co do zasady
bardzo podobny charakter,
dotyczą one mianowicie:
sposobu kalkulacji ceny ofertowej;
czynników stanowiących podstawę kalkulacji i kosztów ponoszonych przy
w
ykonywaniu usług utrzymaniowych;
warunków i relacji handlowych z innymi przedsiębiorcami.
Wszystkie te informacje mają analogiczną wartość gospodarczą dla każdego przedsiębiorcy,
bowiem decydują o możliwości zaoferowania ceny ofertowej na określonym poziomie, a
wejście w ich posiadanie przez konkurentów wykonawcy mogłoby się wiązać z określonymi
negatywnymi konsekwencjami -
takimi właśnie, jak możliwość oszacowania poziomu cen
oferowanych w innych postępowaniach, a także możliwość kopiowania wypracowanych
przez Wykonawcę rozwiązań organizacyjnych i metod optymalizacji kosztów bądź przejęcia
wykwalifikowanych pracowników czy nawiązania realizacji z określonymi partnerami
handlowymi lub wynegocjowania równie atrakcyjnych warunków handlowych. Wszystkie te
okoliczności zostały przez wykonawcę szczegółowo opisane w pkt 1 Wyjaśnień I i Wyjaśnień
II.
Podobnie nieuzasadnione byłoby opisywanie odrębnie dla każdej informacji działań
podjętych w celu zapobieganiu jej ujawnienia. Podkreślenia w tym zakresie wymaga bowiem,
że Odwołujący 2, zresztą jak każdy przedsiębiorca działający na rynku, nie określa dla
każdej indywidualnej informacji szczególnych metod jej zabezpieczenia (odrębnego miejsca
przechowywania, odrębnej procedury, odrębnego zobowiązywania pracowników do ochrony
tej konkretnej informacji poufnej), lecz swoje procedury zabezpieczenia informacji ustala na
poziomie ogólnym. Podejmowanie ww. czynności odrębnie i indywidualnie dla każdej
informacji byłoby absurdalne - powodowałoby to, że większość działań spółki musiałaby być
naki
erowana na zarządzenie procesem ochrony informacji, nie zaś na wykonywanie
działalności gospodarczej (co przecież jest istotą funkcjonowania każdego przedsiębiorcy
działającego na rynku).
Odwołujący 2 zaznaczył, że niemal wszystkie informacje klasyfikowane jako zawierające
tajem
nicę przedsiębiorstwa są przez wykonawcę zabezpieczane w jednakowy sposób, w
ramach wypracowanych w spółce wykonawcy procedur ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i w oparciu o podobne rozwiązania - które to rozwiązania, wraz
odpowiednimi dowodami, zostały szczegółowo opisane w pkt 1 Wyjaśnień I i Wyjaśnień II.
Odwołujący 2 wskazał, że w Wyjaśnieniach I i Wyjaśnieniach II w dostateczny sposób
wykazał, że zastrzeżone przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mianowicie wykazał on:
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji (która to wartość - wbrew założeniom
Zamawiającego - nie musi mieć charakteru unikatowego, szczególnie nowatorskiego
-
wystarczające w tym zakresie jest wykazanie, że taka wartość rzeczywiście istnieje,
choćby nawet nie byłą to wartość znacznego rozmiaru) - w tym zakresie Odwołujący
2
wskazał w Wyjaśnieniach, jakie korzyści mogą osiągnąć konkurenci Odwołującego
2 w przypadku pozyskania przedmiotowych informacji i jakie potencjalne szkody
ujawnienie tych informacji po stronie Odwołującego 2 może spowodować;
że zarówno jako całość, jak i w tym szczególnym (konkretnym) zestawieniu i zbiorze
elementów informacje te nie są i nie były powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tego rodzaju informacjami ani nie są łatwo dla takich osób dostępne,
przy czym Odwołujący 2 wyjaśnił, że znaczna część informacji była upubliczniana
indywidualnie, a pozostałe nie były ujawniane jako element wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny ofertowej,
że podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności - przy czym konkretne rozwiązania w tym zakresie zostały
przez Odwołującego 2 nie tylko opisane, ale również udowodnione stosownymi
dowodami.
W oceni
e Odwołującego 2, w świetle powyższego nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest gołosłowne i lakoniczne czy też zbyt ogólne.
Odwołujący 2 złożył szczegółowe wyjaśnienia uzasadniające utrzymanie informacji
dotycz
ących sposobu kalkulacji ceny jako tajemnicę. W ocenie Odwołującego 2 składając
wyjaśnienia wraz z dowodami wykazano tj. udowodniono, iż wskazane przez Odwołującego
informacje i dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego 2, „pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp,
rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia
każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Przykładowo
poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)" ( vide: wyrok KIO z 14 sierpnia 2018 r,
sygn. akt KIO 1491/18).
W ocenie Odwołującego 2, w świetle powyższego decyzja Zamawiającego o odtajnieniu
praktycznie całości wyjaśnień (z wyłączeniem nazw (firm) kontrahentów) jako nieprawidłowa
winna zostać unieważniona. Z uwagi na fakt, że informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego 2 zostały zastrzeżone jak zbiór i zestawienie informacji o
różnorakim charakterze, a nadto z uwagi na to, że Zamawiający nie dokonywał przy
podejmowaniu decyzji szczegółowej analizy, które z zastrzeżonych informacji stanowiły jego
zdaniem tajemnicę przedsiębiorstwa, a które takiej cechy mogły nie posiadać, konieczne jest
nakazanie Zama
wiającemu unieważnienie decyzji o odtajnieniu Wyjaśnień I i II w całości.
Odwołujący 2 wskazał, że z daleko posuniętej ostrożności wskazuję, że nawet gdyby przyjąć
stanowisko przeciwne do zaprezentowanego powyżej, tj. gdyby uznać dopuszczalność
orzekania przez Izbę w zakresie wykraczającym poza granice podstawy faktycznej decyzji
zamawiającego, to wskazać należy, że zakres odtajnienia przez Zamawiającego informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2 był zbyt szeroki. Jak bowiem
wynika z przekazanych przez Zamawiającego informacji - planuje on ujawnić konkurentom
Odwołującego 2 informacje takie, jak m.in.:
Ryzyko brane pod uwagę przy kalkulacji ceny ofertowej oraz sposób jego
oszacowania przez wykonawcę na potrzeby kalkulowania cen za usługi
kompleksowego utrzymania dróg i autostrad (pkt III.l - III.4 Wyjaśnień, str. 11-12
Wyjaśnień - ryzyko wypadków i zdarzeń losowych, ryzyko związane z warunkami
pogodowymi, ryzyko wzrostu cen materiałów, ryzyko wzrostu wynagrodzeń);
Certyfikaty szkoleń konkretnych pracowników Wykonawcy (str. 14 wyjaśnień oraz
Załącznik nr 4 do wyjaśnień);
Sposób kalkulowania ceny ofertowej (kompleksowe podejście do realizacji usług - str.
17 Wyjaśnień);
Poziom oszczędności uzyskiwanych przez Wykonawcę w ramach zakupów w ramach
grupy Budimex (siła zakupowa Grupy Budimex - str. 18 wyjaśnień);
Szczegółowe założenia kalkulacyjne, według których kalkulowana była ofert
Wykonawcy złożona w tym Postępowaniu (pkt V Wyjaśnień, str. 19-20 Wyjaśnień);
Szczegółowe koszty kalkulowane przez wykonawcę na potrzeby ceny ofertowej,
szacowane na podstawie indywidualnych czynników i okoliczności odnoszących się
wyłącznie do Wykonawcy, w tym w szczególności: o organizacji pracy i liczby
pracowników oraz wysokości wypłacanego im wynagrodzenia (stawki za 1
roboczog
odzinę - str. 21 Wyjaśnień), posiadanego sprzętu oraz kosztów pozyskania
sprzętu, w tym w szczególności ceny sprzętu indywidualnie zaoferowanej
Wykonawcy (wykaz sprzętu załączony na str. 23-25 Wyjaśnień wraz z załączonymi
do Wyjaśnień dokumentami potwierdzającymi posiadanie tego sprzętu, oferty zakupu
sprzętu załączone do Wyjaśnień); Koszty wynajmu sprzętu (oferta wynajmu
załączona do Wyjaśnień), o Koszty zakupu paliwa na atrakcyjnych warunkach, w tym
również wysokość uzyskanego przez Wykonawcę rabatu u dostawcy paliwa (str. 23
Pisma Wykonawcy - informacja o pomniejszeniu ceny m3 oleju
napędowego o 115 zł
/ ceny litra benzyny obniżonej o 13/8 groszy netto, załączone do Wyjaśnień umowy
zawierające szczegółowe postanowienia handlowe i poziomy rabatów); o warunki
zakupu znaków drogowych (załączona do Pisma Wykonawcy oferta handlowa), ilość
posiadanej przez Wykonawcę soli drogowej (str. 29 Wyjaśnień) oraz ceny zakupu soli
na atrakcyjnych warunkach (załączniki nr 24 i 25 do Wyjaśnień); o warunki
współpracy z podwykonawcami (załączniki nr 26 i 27 do Wyjaśnień); o wynik
wykonawcy wynikający z realizacji innego zamówienia publicznego (str. 33 Wyjaśnień
i załącznik nr 28 do Wyjaśnień); szczegółowe rozbicie cen jednostkowych,
określające dokładnie poziom kosztów materiałów, sprzętu i robocizny, pozostałych
kosztów, kosztów pośrednich ponoszonych przez Wykonawcę oraz zakładany
poziom zysku z realizacji przedsięwzięcia.
Zdaniem Odwołującego 2, informacje te - nawet w ujęciu jednostkowym, w oderwaniu od
całokształtu wyjaśnień Odwołującego 2 i pełnego ich zbioru - posiadają bardzo istotną
wartość gospodarczą, zatem ich ujawnienie, nawet przy akceptacji argumentacji
Zamawiającego (wadliwej zdaniem Odwołującego 2) o niemożności objęcia zastrzeżeniem
poufności zbioru informacji - musi być uznane za nieprawidłowe. Oczywistym jest, że nie
tylko dane dotyczące nazw (firm) kontrahentów Odwołującego 2 stanowią ścisłą tajemnicę
przedsiębiorstwa - równie istotne z punktu widzenia ubiegania się o zamówienia publiczne
przez Odwołującego 2 i możliwości oferowania poszczególnym zamawiającym atrakcyjnych
cen ofertowych
są informacje dotyczące warunków handlowych oferowanych przez ww.
podmioty oraz kosztów, które przez Odwołującego 2 są ponoszone w związku z
wykonywaniem
poszczególnych kategorii prac.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego 2 całość Wyjaśnień I i II stanowi
tajemnicę jego przedsiębiorstwa i jako taka nie może zostać ujawniona. Z daleko posuniętej
ostrożności, nawet gdyby uznać, że tajemnicą objęta może być tylko część wyjaśnień,
przyjęty przez Zamawiającego zakres odtajnienia (całość wyjaśnień z wyjątkiem danych
kontrahentów Odwołującego 2) jest zbyt szeroki i dalece wykracza poza cel, który jak wynika
z pisma Zamawiającego w sprawie odtajnienia, chciał on osiągnąć. Na marginesie
Odwołujący 2 wskazał, że pozostawienie utajnionych nazw (firm) kontrahentów Wykonawcy
pozostaje w sprzeczności z zaprezentowanym przez Zamawiającego uzasadnieniem decyzji
o odtajnieniu. Argumenty, które Zamawiający zaprezentował jako mające rzekomo
przemawiać za odtajnieniem zastrzeżonych informacji w równym stopniu odnoszą się do
wszystkich informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Odwołujący 2 wskazał, że nie uzasadniał
odrębnie potrzeby ochrony nazw konkretnych kontrahentów (nie wskazywał, dlaczego dana,
konkretna firma nie może być ujawniona), a jedynie zbiorczo wskazała na potrzebę ich
ochrony. Nie jest zatem jasne, dlaczego Zamawiający zdecydował się akurat te dane
pozostawić utajnione, a inne ujawnić (motywów swej decyzji w ogóle nie uzasadnił).
Sygn. akt: KIO 771/21
W dniu 10 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy B. K. i W. K. zam. 32-862
wspólnicy spółki cywilnej ReDrog S.C. B. K. & W. K.
(dalej „Odwołujący 3”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z. z art. 90
Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020) poprzez zaniechanie wezwania
Odwołujących 3 do udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz
dalszych wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny w sytuacji, kiedy na skutek
złożenia przez nich obszernych wyjaśnień, Zamawiający powziął wątpliwości co
do zgodności oferty z ustawą, SIWZ i prawidłowości skalkulowania cen
wybranych pozycji oferowanej usługi;
2) art. 89 ust. 1 pk
t 1 ustawy w zw. z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) i
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz.U. poz.1778) oraz w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. poz.2020) poprzez błędne zastosowanie ww. przepisów, w
szczególności przepisów Rozporządzenia, a także niewłaściwą ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołujących 3 i uznanie, że złożyli oni ofertę zawierającą
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz poprzez
bezzasadne od
rzucenie oferty Odwołującego 3;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne uznanie, że treść oferty odwołujących jest niezgodna z SIWZ, w
sytuacji braku ku temu podstaw, oraz poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego 3;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. poz. 2020) poprzez
niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego 3 w zakresie wysokości ceny ofertowej jak również
poszczególnych cen jednostkowych i uznanie, że złożyli oni ofertę, której cena
skalkulowana zostały nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, nierealnie
i rażąco nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także poprzez
bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego 3, w sytuacji braku podstaw do
odrzucenia, a złożone rzetelne wyjaśnienia potwierdzają że cena nie jest rażąco
niska, skalkulowana prawid
łowo i zgodnie z SIWZ;
5)
art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz.
2020) poprzez za
niechanie wezwania Odwołującego 3 do złożenia w
wyznaczonym, n
ie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustaw
y, pomimo że oferta Odwołującego 3 nie podlegała odrzuceniu
i była najkorzystniejsza;
6) art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. poz. 2020) poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA, 36-130
Raniżów, Zielonka 64, w sytuacji gdy najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu
złożyli Odwołujący 3 oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz poprz
ez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów.
Odwołujący 3 wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-
PRODUKCYJNA, 36-
130 Raniżów, Zielonka 64, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego 3 do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu zwrotu
Odwołującemu 3 poniesionych przez nich kosztów postępowania, według rachunków
przedłożonych na rozprawie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów i
materiałów wymienionych w treści uzasadnienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustawy w zw. z. z art. 9
0 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. wezwał do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Wątpliwości Zamawiającego, sądząc po treści
pisma, nie dotyczyły konkretnych pozycji, a całości ceny, bowiem zestawia ją z wartością
zamówienia. Zamawiający, poza wskazaną wątpliwością, nie wskazał żadnej precyzyjnej
informacji, która nakazywałaby skupić się na poszczególnych częściach zamówienia. Takie
wezwanie i to w istocie opierające się na zacytowaniu przepisu nie jest prawidłowe, bowiem
jest po p
rostu zbyt ogólne. Nie pozwala wykonawcy wyjaśnić faktycznych wątpliwości
Zamawiającego (jeśli takie są), a wymaga odniesienia się wykonawcy do każdej z licznych
pozycji składających się na złożone zamówienie. To, przy wiedzy o konieczności
przedstawienia szczegółowych kalkulacji, narzuca Wykonawcy jednak pewną ogólność, choć
oczywiście wyjaśnienia winny być jak najbardziej konkretne.
O
dwołujący 3 wskazał, że złożył szerokie, konkretne i merytoryczne wyjaśnienia, co w
zasadzie potwierdza Zama
wiający pisząc, że wyjaśnienia wykonawcy „wpłynęły w terminie i
zawierały obszerny materiał Dopiero po złożeniu tych wyjaśnień, a warto wskazać, że
Zamawiający badał je 4,5 miesiąca (od 15 października 2020 r.), Zamawiający musiał
powziąć wątpliwości wskazane precyzyjnie w „Informacji o Wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone” dot. Odwołującego 3. Świadczy o tym treść tegoż pisma Zamawiającego,
który skupia się na pewnych szczegółach, których nie wyjaśnił i które ocenił dowolnie.
Dotyczy to wszystkich pozycji wskazanych przez Zamawiającego, bowiem większość
stwierdzeń Zamawiającego jest jego interpretacją oferty i wyjaśnień, niejednokrotnie
abst
rahującą od faktów. Stąd argumenty podane w kolejnych częściach odwołania,
niejednokrotnie muszą wyjaśniać kwestie dotąd nieporuszane, bowiem Wykonawca nie
wiedział i nie mógł wiedzieć, że przykładowo Zamawiający uważa, że transport tony soli
kosztuje 100
zł, a nie 50 zł jak wskazał Wykonawca. Przy czym kwestia ta była dla
Wykonawcy tak oczywista, iż nie przypuszczał, że musi przedstawić dowody na to, ile
faktycznie kosztuje taki transport. To są kwestie, które winny być przedmiotem konkretnych
pytań Zamawiającego, bowiem są na takim poziomie szczegółowości, że nie ma możliwości
przedstawić wyjaśnień dotyczącej całej oferty w taki sposób. Odwołujący 3 powołał się na
wyrok z dnia
8 września 2020 r. KIO 1881/20
W ocenie Odwołującego 3, jeżeli Zamawiający powziął nowe wątpliwości odnośnie
poszczególnych pozycji, to winien ponownie wezwać do złożenia wyjaśnień, w tym
konkretnym zakresie.
Odwołujący 3 powołał się na wyrok z dnia 26 czerwca 2020 r. KIO
758/20, wyrok
KIO z dnia 13 października 2020 r. KIO 1976/20.
Odwołujący 3 wskazał, że złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, ale przy takich
zarzutach jak pojawiły się ze strony Zamawiającego (co ważne dowolnych, a przez to
niesłusznych), należało wezwać do doprecyzowania wyjaśnień w tym zakresie. Wówczas
Wyk
onawca przedstawiłby dowody, jakie załączono do niniejszego odwołania oraz
wyjaśniłby te wątpliwości na odpowiednim poziomie szczegółowości. Już tylko z tej
przyczyny odwołanie jest słuszne i winno zostać uwzględnione.
W ocenie Odwołującego 3, nawet gdyby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia są zbyt mało
szczegółowe to i tak winien zażądać dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący 3 powołał się na
wyrok KIO z dnia 27 listopada 2020 r. KIO 2757/20.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy w zw. z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) i rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U.
poz.1778) oraz w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że w uzasadnieniu pisma: „Informacja o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone”, Zamawiający kilkukrotnie odwołuje się do przepisów dotyczących
minimalnego wynagrodzenia i dokonuje wyliczeń mających wskazywać na rzekome
zaniżenie ceny. Zaniżenie ma wynikać z faktu skalkulowania wynagrodzenia poniżej
minimalnego, w szczególności bez pełnego kosztu pracodawcy. Zarzut ten pojawia się w
kilku miejscach, a więc o ile nie wskażemy inaczej, to wywód poniższy dotyczy każdego z
tych miejsc.
Już na 6 stronie Zamawiający wskazuje, że ponieważ wykonawca założył koszt
robocizny na poziomie 19-
20 zł, to ma to jednoznacznie potwierdzać niespełnienie warunku
wymogu SIWZ. Następnie podobny zarzut jest podnoszony w zakresie: „Utrzymanie miejsc
obsługi podróżnych” (IV poz. 10)”, „Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (IV poz. 12)”,
„Zimowe Utrzymanie Dróg (X poz. 2)”.
Zdaniem Odwołującego 3, Zamawiający zarzuca naruszenie przepisów, ale albo ich nie zna
albo
błędnie interpretuje. Otóż zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (dalej
„Rozporządzenie”) wynika, że minimalnym wynagrodzeniem jest
kwota 2600 zł, a minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Oczywistym jest, że są to kwoty
brutto.
Wykonawca naruszyłby ustawę o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdyby przyjął
w swych wyliczeniach stawki niższe od wskazanych powyżej, a oczywistym jest, że stawka
19-
20 zł za godzinę jest stawką wyższą, także jeśli pracownicy będą świadczyć pracę na
podstawie umowy o pracę na pełny etat. Tym samym jest to stwierdzenie całkowicie
bezpodstawne i abstrahujące od faktycznego brzmienia przepisów, na które Zamawiający się
powołał.
Odwołujący 3 podkreślił również, że podstawą odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nie może być niezgodność z jakąkolwiek ustawą, a tym bardziej z jakimkolwiek
rozporządzeniem (niewydanym na podstawie ustawy Pzp), ale niezgodność z ustawą Prawo
zamówień publicznych [tak słusznie w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” red.
Marzena Jaworska, Dorota Grześkówiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak,
wydanie 12 za Legalis].
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 17 grudnia 2019 r.
KIO 2435/19.
W ocenie Odwołującego 3, ta podstawa sama w sobie nie może stanowić powodu
odrzucenia oferty, a jedynie może to być argument dotyczący rażąco niskiej ceny. W
zasadzie na tym można by zakończyć, tak oczywiście błędna jest wskazana przez
Zamawiającego podstawa, tym niemniej z ostrożności konieczne jest przedstawienie
dalszych argumentów. Odwołujący 3 wskazał, że absolutnie błędnym jest założenie, że koszt
pracodawcy w każdym wypadku ma wynosić 20,93 złote i swoją drogą wykonawca nie wie
na jakiej podstawie wyliczono tę kwotę. Otóż biorąc pod uwagę minimalną stawkę godzinową
to koszt pracodawcy może się wahać od 17 złotych do 20,49 złotych. Przykładowo koszt
pracodawcy wyniesie 17 złotych, jeśli pracę świadczy pracownik innej firmy, który otrzymuje
wynagrodzenie większe bądź równe płacy minimalnej (u Wykonawcy takie sytuacje mają
miejsce, bowiem prowadzi on również jednoosobową działalność gospodarczą oraz jest
właścicielem spółki Przedsiębiorstwa Drogowo - Mostowego w Brzesku Sp. z o.o.) lub przy
umowie z uczniem lub studentem do 26 roku życia. Natomiast w wypadku umowy z
emerytem lub rencistą koszt pracodawcy wyniesie 20,05 zł. Zatem stawka 19-20 zł bierze
pod uwagę te różnice i nie powoduje „naciągania” ceny robocizny, skoro Wykonawca wie, że
posiłkuje się pracownikami z innych swych działalności oraz zatrudnia emerytów ze służb
mundurowych.
W ocenie Odwołującego 3 absolutnie błędnym jest wyliczanie stawki godzinowej na
podstawie umowy o pracę, bo po pierwsze tu koszt pracodawcy również różni się w
zależności od sytuacji osoby zatrudnionej, ale przede wszystkim inny będzie „koszt godziny”
w lutym, gdzie będzie 20 dni pracy (160 h), a inny w miesiącu 31-dniowym gdzie zdarzają się
23 dni pracy (184 h). Takie wyliczenie powoduje, że godzina tego samego pracownika (koszt
pracodawcy 3.132,48 zł) kosztuje od 19,57 zł (3.132,48/160) do 17,02 zł (3.132,48/184).
Zatem tam, gdz
ie Zamawiający z jednej strony powołuje się na konieczność zatrudnienia na
umowę o pracę, a z drugiej dokonuje kalkulacji godzinowej, wprowadza po prostu w błąd.
Odwołujący 3 wskazał również, że jeśli Zamawiający odwołuje się do ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu to zgodnie z § 6 ust. 5 przy obliczaniu wysokości wynagrodzenia pracownika
nie uwzględnia się m.in. wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatku do
wynagrodzenia za pracę w porze nocnej itd. Na stronie 8-9 „Informacji o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone” Zamawiający napisał: „Podobnie jest z zapewnieniem
personelu
— Wykonawca w wyjaśnieniach zakłada koszt robocizny - roboczogodziny na
poziomie 19 -
20 zł., co jednoznacznie potwierdza niespełnienie warunku wymogu SIWZ (tj.
zatrudnienia części pracowników na podstawie umowy o pracę (...) w pełnym wymiarze
etatu) z jednoczesnym uwzględnieniem pełnego kosztu pracodawcy. Natomiast w punkcie
15.3. SIWZ wskazano: „Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy, których
wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnych
wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. z późniejszymi zmianami. Koszty te
winny być uwzględnione niezależnie od tego, czy Wykonawca lub podmiot, który udostępnia
Wykonawcy potencjał kadrowy, zatrudnia osoby skierowane do wykonania zamówienia na
podstawie umowy o pracę czy umów cywilnoprawnych.”. Zatem SIWZ wcale nie precyzuje, iż
należy podać pełny koszt pracodawcy, a odsyła jedynie do konkretnych przepisów, z których
tenże koszt nie wynika. Już chociażby ten brak precyzji nie pozwala odrzucić oferty z tego
tytułu.
Zdaniem Odwołującego 3 stawki 19-20 zł są prawidłowe i przyjęcie ich nie jest sprzeczne z
prawem, a także nie potwierdza niespełnienia warunku wymogu SIWZ. Dowód: Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, Oferta Odwołującego 3, Wyjaśnienia Odwołującego 3.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
ale w żaden sposób nie uzewnętrznił swych wątpliwości dotyczącej rzekomej niezgodności
oferty z SIWZ.
Natomiast, a wynika to z przepisów ustawy Pzp (art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1)
w takim przypadku Zamawiający ma obowiązek zażądać wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Odwołujący 3 powołał się na wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r. KIO
2395/19:
Ad. 1 a) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Remont oznakowania cienkowarstwowego (II poz. 1)
Odwołujący 3 wskazał, że wykonawca, składając wyjaśnienia dotyczące sposobu
skalkulowania ceny
za remont malowania cienkowarstwowego, w związku z wyjaśnieniem do
SIWZ nr 72, założył zgodnie z danymi podanymi przez Zamawiającego, że całkowita
powierzchnia oznakowania poziomego cienkowarstwowego wynosi 11 589,00 m2 z czego 3
623,00 m2 położonych jest w odcinku km 502+626 - 537+050 zaś 7 966,00 m2 w odcinku
km 537+050 -
552+229. Z danych zawartych w OPZ i wyjaśnieniach wynika, że odcinek w
km 502+626
— 537+050 objęty jest gwarancją (wykonawcy autostrady) do 30.10.2024 r. zaś
odcinek km 537+050 - 552+229
jest już poza okresem gwarancji. W związku z tym założył
konieczność dokonania malowania cienkowarstwowego na odcinku 502+626 - 537+050
dwukrotnie (w związku z obowiązywaniem okresu gwarancji jeszcze przez 4 lata ) zaś na
odcinku 537+050 -
552+229 sześciokrotnie. Powierzchnię malowania dla odcinka km
537+050
— 552+229 w całym okresie obowiązywania kontraktu ustalono w następujący
sposób: 7 966,00 m2 x 6 malowań = 47 796,00 m2 zaś dla odcinka 502+626 - 537+050: 3
623,00 m2 x 2 malowania = 7 246,00 m2. Łączna powierzchnia malowania przyjęta do
wyceny to rzeczywiście 55 042,00 m2 co o przemnożeniu przez stawkę jednostkową
zaoferowana przez podwykonawcę daje kwotę 429 327,60 zł. Cena za w/w pozycję została
skalkulowana na podstawie oferty podwykonawcy zgodnie z SIWZ i OPZ i zawiera wszystkie
koszty dotyczące danej pozycji, co w sposób jasny zadeklarowali Odwołujący 3 w złożonych
wyjaśnieniach. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący 3 nie przewidzieli w wycenie kosztów
doraźnego całorocznego utrzymania oznakowania cienkowarstwowego poziomego.
Zamawiający przyznaje jednak, że Wykonawca zaoferował zgodnie z wymaganiami OPZ 6
malowań w trakcie trwania kontraktu do 15 czerwca. Przyznał również, że w okresie
gwarancji Wykonawca nie odpowiada za zobowiązania gwaranta spowodowane ukrytą wadą
robót i nie musi on ( Wykonawca) również cyklicznie odnawiać całości oznakowania.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego zgodnie z pkt 2.1.2. (cz. III OPZ) Wykonawca powinien
uwzględnić wykonanie zmian w oznakowaniu poziomym w ilości ok. 5% całkowitej
powierzchni malowania uwzględnionej w wykazie, związaną z możliwą korektą organizacji
ruchu, którą Zamawiający ma prawo wprowadzić w zależności od potrzeb." Jego zdaniem
Odwołujący 3 pominął w wycenie ewentualną konieczność wykonania 579,45m2
oznakowania cienkowarstwowego.
W ocenie Odwołującego 3, stanowisko Zamawiającego jest pozbawione podstaw i
nielogiczne.
W formularzu oferty przygotowanym przez Zamawiającego w GR II poz. l podaje
on ilość malowania cienkowarstwowego jako 11 589 m2. Odwołujący 3 wskazał, że
s
kładając ofertę w niniejszym postępowaniu wykonawca nie był uprawniony do dokonywania
zmian w ilościach oferowanych robót/usług wskazanych z formularzu cenowym, gdyż
uniemożliwiło by to Zamawiającemu porównanie ofert. Wykonawca kalkulując cenę oferty
winien uwzględnić niezbędne koszty wskazane w SIWZ. Sformułowanie pkt 2.1.2. (cz. III
OPZ) wskazuje, że koszt wykonania zmian w oznakowaniu poziomym w ilości ok. 5%
całkowitej powierzchni malowania uwzględnionej w wykazie, związany jest z możliwą korektą
organizacji ruchu, którą Zamawiający ma prawo wprowadzić w zależności od potrzeb, a więc
okoliczność ta wystąpić może, ale nie musi. Analogicznie rzecz przedstawia się z zakresem
doraźnego całorocznego utrzymania oznakowania cienkowarstwowego poziomego którego
zakres nie został i nie może być z góry precyzyjnie określony, a wynikał będzie z
ujawnionych w trakcie potrzeb wykonania tego typu robót. Z uwagi na ich doraźny charakter,
ich zakres będzie niewielki. Z zakresu utrzymania wykonywanego przez Wykonawcę
wyłączone zostały prace/roboty związane z usuwaniem wad i usterek w elementach objętych
gwarancją Wykonawców robót budowlanych (na czas trwania gwarancji). Zestawienie
obowiązujących gwarancji na drogach zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie
Rejon Rzeszów stanowi Załącznik nr 19 do OPZ.
W ocenie Odwołującego 3, okoliczność wystąpienia konieczności wykonania zmian
oznakowania ocenić należy jako ryzyko związane z realizacją kontraktu. Składając swoje
wyjaśnienia Odwołujący 3 załączył do nich nie tylko część opisową ale również „Formularz
cenowy- zestawienie zbiorcze -
kalkulację szczegółową” w której wyodrębnił poszczególne
kwoty przypadające na składowe stawki jednostkowej za malowanie cienkowarstwowe, w
tym koszt robocizny na poziomie 0,04 zł, koszt materiałów 0,22 zł, koszt sprzętu na poziomie
0,06 zł, zaś „Inne koszty związane z wykonaniem robót” na poziomie 0,0351 zł. Tak wiec
pozycja inne koszty stanowi 6,62% łącznej stawki jednostkowej oraz ok. 11 % sumy kosztów
robocizny, materiału i sprzętu. Pozycja ta zabezpiecza nie tylko ryzyka związane z
koniecznością wykonania zmian oznakowania poziomego, ale również koszty niezbędne do
wykonania zakresu doraźnego utrzymania oznakowania. Dodatkowo w związku ze zmianą nr
20
SIWZ
dopuszczającą
wykonanie
oznakowania
poziomego
w
technologii
cienkowarstwowej na istniejącym oznakowaniu poziomym grubowarstwowym (GR II poz.2
formularza
cenowego),
pozwoliło
to
obniżyć
cenę
jednostkową
malowania
grubowarstwowego z 10,80zł/m2 na 7,80 zł/m2. Zmiana ta pozwoliła uzyskać rezerwę
finansową w pozycji malowanie grubowarstwowe na pokrycie innych ryzyk na łączną kwotę
412 908,00 zł netto, w tym na ryzyka związane z wykonaniem malowania
cienkowarstwowego. Wartość pominiętych w wycenie zdaniem Zamawiającego robót w
zakresie zmian oznakowania poziomego to kwota 4519,71
zł (579,45m2x 7,80 zł/m2), a więc
kwota znikoma w stosunku do wartości pozycji jak i założonej rezerwy. Dowód: OPZ str. 23,
Wyjaśnienie nr 72 do SIWZ, zmiana SIWZ 20, zestawienie obowiązujących gwarancji na
drogach zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie Rejon Rzeszów stanowi
Załącznik nr 19 do OPZ, Wyjaśnienia Odwołującego 3.
Ad 1. b) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Kompleksowe ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów wraz z usuwaniem odrostów i
samosiewów z pasa drogowego (VIII poz. 1).
W ocenie Odwołującego 3, zarzut dotyczący koszenia jest kompletnie niezrozumiały, bowiem
jak wskazał Zamawiający w OPZ założono, że: „koszenie powinno być wykonywane w miarę
potrzeb nie mniej
niż czterokrotnie w ciągu roku czyli dokładnie tak jak założył Wykonawca.
Dokładnie relewantny fragment OPZ brzmi: Koszenie powinno być wykonywane w miarę
potrzeb i nie mniej niż czterokrotnie w ciągu roku, przy czym zakłada się, że pierwsze
kosz
enie zostanie wykonane w okresie wiosennym (i nie później niż do końca maja),
natomiast ostatnie
— w okresie jesiennym (i nie później niż do końca października). (...)
Pomiędzy koszeniami roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 30 cm na całej
powi
erzchni objętej utrzymaniem za wyjątkiem pasa rozdziału, Miejsc Obsługi Podróżnych,
OUA, gdzie roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 15 cm. Zamawiający
dopuszcza możliwość zmniejszenia zakresu koszeń pośrednich II i III ale przy założeniu, że
tr
awa musi w tym okresie odpowiadać wymaganiom co do wysokości podanym powyżej.
W ocenie Odwołującego 3, nie tylko nie ma mowy o 5 koszeniach, ale jeszcze zakłada się w
OPZ możliwość zmniejszenia zakresu koszeń drugiego i trzeciego, jest to dość istotna
okolicz
ność, bo Odwołujący 3 założył 4 pełne koszenia. Jeśli zatem Zamawiający uważa, że
do spełnienia standardu wymagane jest pięć koszeń, to winien tak sporządzić OPZ. W
przeciwnym razie wprowadził wykonawców w błąd. W ocenie Odwołującego 3, zarzut ten
jest
również dlatego niezrozumiały, że akurat w zakresie koszenia Odwołujący 3 ma
najwyższą cenę spośród wszystkich oferentów, a w szczególności wyższą od oferty
wybranej. Otóż cena jednostkowa Odwołującego 3 to 3 złote, a oferenta L. K. Firma
Usługowo-Handlowo-Produkcyjna to 0,6 zł, a więc 5 razy mniej. Aby oddać pełen absurd tej
sytuacji nal
eży wskazać, że Odwołujący 3 zarzucono, iż nie doszacowali tej pozycji o
541.098 złotych, choć ich cena za pozycję „Zieleń” wynosi 11.769.946,27 zł. Natomiast w
wybranej o
fercie jest to kwota 2.784.253,72 złotych i kwota ta nie wydała się
Zamawiającemu rażąco niska!
Ponadto Odwołujący 3 wskazał, że podobnie tę pozycję opisał choćby Wykonawca AVR
S.A., a więc założył 4 koszenia w roku, a odnośnie jego oferty Zamawiający nie zgłosił
takiego zarzutu,
a odrzucił ją z innych powodów. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, OPZ s. 151, Oferta Odwołujących, Wyjaśnienia Odwołujących z 15.10.2020 r. z
załącznikami, Oferta L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA w Zielonce.
Ad. 1 c) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli
Odwołujący 3 wskazał, że zarówno w treści oferty jak i udzielonych wyjaśnień Odwołujący 3
nie zawarli twierdzeń, które wskazywałyby na to, że zamierzają wykonywać usługę przy
użyciu tylko jednego pojazdu patrolowego i nie ujęli w ofercie wymaganej liczby pojazdów
patrolowych, co wynika chociażby z kwoty założonej amortyzacji. Brak jest więc podstaw do
formułowania twierdzeń o niezgodności oferty z SIWZ. Wywód Zamawiającego w tym
zakresie stanowi daleko idącą nadinterpretację udzielonych wyjaśnień. Do przedmiotowej
kwestii odniesiono się szczegółowo w treści Ad 2 b) do Informacji o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone.
Ad 1. d) Informacj
i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający zarzuca, że stosowanie urządzenia Thermologic jest
niezgodne z SIWZ. Urządzenie to faktycznie pozwala sypać mniejszą ilość soli, ale ma też
ręczne ustawienie i przy działaniach profilaktycznych sól miała być sypana w ilości zgodnej z
OPZ. Gdyby Wykonawca postąpił inaczej to naraziłby się na kary umowne, tym niemniej
założenie Zamawiającego jest absolutnie dowolne. Natomiast przy działaniach doraźnych
dotyczących fragmentów dróg i obiektów urządzenie to pozwala sypać więcej soli tam, gdzie
jest to potrzebne, a oszczędniej tam, gdzie nie ma zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu.
Korzystanie z nowinek technicznych, które pozwalają na oszczędność i są proekologiczne
jest działaniem słusznym i odrzucanie na tej podstawie jest nieprawidłowe. Co do zarzutu
dotyczącym rzekomego braku ujęcia w ofercie wymaganej liczby personelu do ZUD to
wyjaśnienie znajduje się poniżej, bowiem zarzut ten powtarza się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że w niniejszej części uzasadnienie odniesiono się również do kwestii
zarzucanej niezgodności z SIWZ, tak więc uzasadnienie dotyczy częściowo zarzutu nr 3, co
jest wynikiem sposobu w jaki Zamawiający sformułował uzasadnienie Informacji o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zdaniem Zamawiającego obszerne
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 3 wskazuje, że cena ofertowa skalkulowana jest
nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest nierealna i rażąco niska. W
uzasadnieniu czynności odrzucenie oferty Odwołującego 3 Zamawiający stwierdza, że te
obszerne wyjaśnienia są nieprzydatne do dokonania oceny możliwości wystąpienia rażąco
niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego jest błędne.
W ocenie Odwołującego 3, złożone przez niego wyjaśnienia sporządzone zostały w
szczegółowości określonej w wezwaniu przez Zamawiającego. Sam Zamawiający określa je
mianem obszernych. Wykonawca przy cenach jednostkowych, stosownie do oczekiwań
Zamawiającego przedstawił rozbicie tych cen na: robociznę, materiał, sprzęt, kp, zysk.
Rozbicie cen jednostkowych zostało wykonane w oparciu o powszechnie dostępne katalogi
nakładów rzeczowych (KNR) bez potrzeby przyjmowania odmiennych założeń. W treści
złożonych wyjaśnień w części opisowej do pozycji ryczałtowych wskazano założenia do
kalkulacji cen np. powierzchnia tablic typy F w
pozycji II. poz. 5 „Utrzymanie oznakowania
pionowego -
tablice.”. Dodatkowo na podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający
formułuje twierdzenia, że wycena niektórych pozycji nie pokrywa kosztów wykonania
poszczególnych czynności, o niezgodności części skalkulowanych cen z SIWZ ew. z ustawą
i popiera to argumentacją częściowo przynajmniej zaczerpniętą z wyjaśnień Odwołującego 3.
Przeczy to w sposób jednoznaczny twierdzeniom Zamawiającego jakoby wyjaśnienia nie
zawierały danych pozwalających na weryfikację złożonych wyjaśnień i dokonanie oceny w
zakresie rażąco niskiej ceny.
W związku z wątpliwościami co do szczegółowości oczekiwanych przez Zamawiającego
wyjaśnień, Odwołujący 3 pismem z dnia 08.10.2020 r. zwrócił się o doprecyzowanie jaka ma
być szczegółowość opisu zakresów i działań założonych przez wykonawcę w ramach
realizacji danej pozycji, w związku z tym, że wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności
związanych z realizacją miały być zwięzłe i konkretne. W odpowiedzi na wystąpienie
Odwołującego 3 zawierające uszczegółowienie ich wątpliwości, Zamawiający odpowiedział,
że nie narzuca wykonawcy w jakiej formie powinien opracować część opisową wyjaśnień i
wymaga jedynie, aby spełniały wymagania zawarte w ww. pismach, a w szczególności aby
przedstawione,
odnośnie do każdej pozycji załączonych formularzy 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b
opisy, obejmowały cały zakres i wszystkie działania jakie założył wykonawca w ramach
realizacji danej pozycji, powtarzając tym samym treść wezwania z dnia 30.07.2020 r. Nie
rozstrzyg
nął on wątpliwości co do szczegółowości udzielonych wyjaśnień. Tym samym nie
może on powoływać się na brak odpowiedniego ich uszczegółowienia.
W ocenie Odwołującego 3 wezwanie o udzielenie wyjaśnień nie zostało odpowiednio
skonkretyzowane, nie zostały wskazane istotne części składowe oferty, których wycena
budzi wątpliwości Zamawiającego. Argumentację Odwołującego 3 w kwestiach związanych z
zarzucanymi przez Zamawiającego niezgodnościami oferty z SIWZ i ustawą, nieujęcia
wszystkich kosztów realizacji zadania zawarte zostały w uzasadnieniu do zarzutów nr 2 i 3.
W ocenie Odwołującego 3, złożone wyjaśnienia są wystarczające od uznania, iż doszło do
obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego w kwestii niedoszacowania ceny oferty
Odwołujący 3 wskazał, że zaoferowana cena za wykonanie zamówień była tylko o 3,3 %
niższa od kolejnej oferty z najniższą ceną. Oceniając złożone oferty nie sposób przeoczyć,
że zaoferowane ceny nie różnią się znacząco pomiędzy sobą, z wyjątkiem ceny oferty nr 4
która jest o ok. 26 mln złotych wyższa od oferty z przedostatnią ceną. Cena oferty
Odwołującego 3 była tylko o 8,2% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert nr 1, 2, 3, 5 i 6
(a więc z pominięciem ceny oferty złożonej przez konsorcjum, które złożyło ofertę nr 4).
Zaoferowana cena nie odbiegała w sposób znaczący od poziomu cen zaoferowanych przez
czterech z pięciu pozostałych wykonawców. Złożone wyjaśnienia są wystarczające od
uznania, iż doszło do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Dowód: Wyjaśnienie
Odwołującego 3, pismo Odwołującego 3 z dnia 08.10.2020 r., pismo Zamawiającego z dnia
13.10.2020 r. znak O.Rz.D-3.2413.10.2020, Informacja z otwarcia ofert. Dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień była wadliwa z przyczyn wskazanych powyższej
oraz w dalszej treści odwołania, czego następstwem jest brak podstaw do odrzucenia oferty
w powołaniu na złożenie oferty z rażąco niską ceną, a tym samym doszło do zarzucanego
naruszenia przepisów ustawy.
Ad 2. a) Informacji o wykona
wcach, których oferty zostały odrzucone
„Utrzymanie miejsc obsługi podróżnych” (IV poz. 10)
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający zarzuca, że pozycję „Utrzymanie miejsc obsługi
podróżnych” (IV poz. 10) skalkulowaną przez Odwołującego 3 zgodnie z ofertą
podwykonawcy, której szczegółowa analiza jego zdaniem wskazuje, że firma „zaniżyła
koszty robocizny dla tej pozycji, ustalając je na kwotę 1 850 zł/miesiąc. OPZ wymaga (pkt
4.10 cz.
III OPZ), poza zapewnieniem bieżącej konserwacji urządzeń i budynków MPO i
utrzymania czystości całego terenu MOP, również prowadzenia (cyt.:) „24 godzinnego
nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet jak również ich zapotrzebowania w
środki czystości". Zdaniem Zamawiającego oznacza to w praktyce konieczność zapewnienia
na MOP-
ie co najmniej jednej osoby sprzątającej (nadzorującej czystość) przez całą dobę.
Uwzględniając stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt ten przekracza kwotę 1
850 zł/miesiąc. Zamawiający podniósł również, że w formularzu cenowym Odwołujący 3
z
ałożył na robociznę w ciągu miesiąca na MOP-a 1850 PLN/netto, co na 3 MOP-y w skali
kontraktu daje łącznie sumę 399 600,00 PLN/netto. Minimalna wartość wynagrodzenia
zgodnie z OPZ (Ilość MOP- ów - 3 x liczba r-g dziennie - 24 x dni w roku - 365 x lat kontraktu
- 6 x 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny - roboczogodziny obliczony przez
Zamawiającego z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych)) daje jego zdaniem kwotę 3
520 994,40 PLN/netto, co skutkuje niedoszacowaniem pozycji w
samej robociźnie na
poziomie 3 121 394,40 PLN/netto. Z kalkulacji w
ykonawcy i założonej kwoty na robociznę
jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie przewidział zapewnienia całodobowego nadzoru
sprzątającego wymaganego przez OPZ (strona 134), co czyni jego ofertę niezgodną ze
SIWZ.”
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający określając wymagania dla utrzymania czystości na
MOP określił wymóg „24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet
jak również ich zapotrzebowania w środki czystości”. W ocenie Odwołującego 3 należy to
rozumieć jako wymóg takiego zorganizowania pracy, aby czynności związane z utrzymaniem
w czystości toalet mogły być wykonywane w przeciągu całej doby, w zależności od potrzeb,
nie zaś jako wysprzątanie ich jeden czy dwa razy w ciągu dnia w określonej porze. To
Wykonawca winien dokonać oceny zaistnienia potrzeby posprzątania, tak aby osiągnąć
zamierzony standard. Potrzeby w zakresie utrzymania czystości MOP zależne są od
natężenia ruchu na autostradzie związanego z porą dnia, dniem tygodnia, występowaniem
wzmożonych wyjazdów świątecznych, weekendowych czy urlopowych. Dodatkowo
zauważyć należy, że na MOP-ach przewidzianych do utrzymania brak jest stacji paliw, barów
które to, jak wskazuje doświadczenie życiowe przyciągają znacząco większą liczbę
podróżujących. Cieszą się one znacząco mniejszym zainteresowaniem, niż MOP-y
wyposażone w tego rodzaju dodatkową infrastrukturę, stąd zapotrzebowanie na obsługę w
zakresie utrzymania czystości jest na nich odpowiednio mniejsze niż w przypadku MOP-ów
wyposażonych w stacje paliw i bary. Wykonawca składając ofertę założył, że to jego
podwykonawca dokonywał będzie w przeciągu całej doby sprawdzeń stanu porządku toalet i
MOP oraz reagował bezpośrednio na miejscu adekwatnie do potrzeb, nie czekając na
wydanie poleceń w tym zakresie np. przez grupę patrolową, czy dokonując ustaleń na
podstawie danych z monitoringu w przypadku jego udostępnienia.
Odwołujący 3 wskazał, że w treści wymagań utrzymania miejsc obsługi podróżnych
zawartych w OPZ, Zamawi
ający odmiennie niż np. w przypadku ZUD nie zawarł warunku
zaangażowania „dyżurujących” odpowiadających za wykonanie tych czynności. Brak też w
opisie wymagań sformułowań typu „stały nadzór” wskazujący na wymóg całodobowej
obecności osób odpowiedzialnych za utrzymanie czystości na każdym z MOP. Wymagania
sformułowano w takim stopniu ogólności, iż na ich podstawie wywieść można jedynie, że
w
ykonawca odpowiada za zapewnienie czystości toalet w przeciągu całej doby, ale nie
wskazano dokładnie jak ten efekt ma osiągnąć, pozostawiając wykonawcy dobór sił i
środków zapewniający osiągnięcie zamierzonego przez Zamawiającego efektu. W ocenie
Odwołującego 3 wymóg stałej obecności osoby odpowiedzialnej na każdym z MOP został
przez Zamawiającego wywiedziony z treści OPZ dopiero na potrzeby uzasadnienia
czynności odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący 3 wskazał, że zapewnienie na każdym z MOP stałego dyżurowania osób
odpowiedzialnych za ich utrzymanie, w szczególności w okresie jesienno - zimowo -
wiosenn
ym skutkowało by koniecznością spełnienia wymagań określonych załączniku nr 3 w
rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy „Wymagania dla pomieszczeń i
urządzeń higieniczno - sanitarnych Pomieszczenia do ogrzewania się pracowników” w
którym w §44 postanowiono, że: 1.„Przy pracach wykonywanych (przyp. aut. a takimi są
czynności polegające na utrzymaniu porządku na terenie zewnętrznym MOP i opróżnieniu
koszy) na otw
artej przestrzeni lub w nieogrzewanych pomieszczeniach należy zapewnić
pracownikom w pobliżu miejsc pracy pomieszczenia umożliwiające im schronienie się przed
opadami atmosferycznymi, ogrzanie się oraz zmianę odzieży. Pomieszczenia te powinny być
zaopatrzo
ne w urządzenia do podgrzewania posiłków. 2. W pomieszczeniach do ogrzewania
się pracowników powinna być zapewniona temperatura co najmniej 16 °C (289 K), a na
każdego pracownika najliczniejszej zmiany powinno przypadać co najmniej 0,1 m2
powierzchni, przy
czym całkowita powierzchnia pomieszczenia nie może być mniejsza niż 8
m2.”.
Odwołujący 3 wskazał, że na terenie MOP brak jest pomieszczeń mogących pełnić taką
funkcję. MOP-y nie zostały przewidziane i przystosowane do takiego trybu realizacji
czynności utrzymania czystości, jak wskazany przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. W załączniku nr 23 do OPZ brak jest również wskazań, aby Zamawiający
przekazywał Wykonawcy do dyspozycji zaplecze socjalno-bytowe na MOP. W treści SIWZ i
OPZ także brak jest danych wskazujących na obecność pomieszczeń socjalnobytowych na
MOP. Zauważyć należy, że Zamawiający w sytuacji nakładania na wykonawcę obowiązku
organizacji zaplecza, rozstrzyga o tym wprost w OPZ np. na str. 63, 174 i 176. W odniesieniu
do MOP obow
iązku takiego nie nałożył.
W ocenie Odwołującego 3, powyższe przesądza o dopuszczalności realizacji utrzymania
MOP w trybie objazdowym. Podwykonawca jest przedsiębiorcą jednoosobowym, który
polega w głównej mierze na pracy osobistej jak i współpracujących przy wykonywaniu
działalności członków najbliższej rodziny tj. żony i córki. Ma możliwość wykonywania pracy
osobiście w porze nocnej bez ponoszenia dodatkowych kosztów pracowniczych.
Podwykonawca składając ofertę założył obsługę trzech MOP-ów stąd kwota jaką przeznacza
na wynagrodzenia pracownicze to łącznie 5550 zł miesięcznie, co łącznie, z kosztami
pośrednimi w wysokości łącznej 5040 zł, przy założeniu wykonywania usługi również
osobiście przez podwykonawcę i współdziałające przy wykonywaniu działalności osoby z
najbliższej rodziny, winno w zupełności wystarczyć na pokrycie kosztów osobowych
sprzątania na MOP.
Odwołujący 3 wskazał, że zaoferował wykonanie usługi utrzymania jednego miejsca obsługi
podróżnych za wynagrodzeniem 5666 zł miesięcznie, przy szacunku Zamawiającego
wynoszącym 3294,93 zł za miesiąc. Zakładać należy, że sam Zamawiający oszacował
wartość usługi w sposób przewidziany w ustawie tj. z należytą starannością. Z faktu tego
wywieść należy, że sam Zamawiający nie przewidywał stałej obecności co najmniej jednego
zatrudnionego przez całą dobę na każdym z MOP, a kosztów wynikających z takiego
sposobu świadczenia usługi nie ujął w szacowaniu wartości usługi zawartym w „Zestawieniu
zbiorczym całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA O. w
Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: część
nr 1 Rejon w Rzeszowie OUA Dębica". Ponadto, Odwołujący 3 wskazał, że wykonawca
którego oferta została wybrana zaoferował wykonanie tej usługi za wynagrodzeniem
wynoszącym 3000,00 zł miesięcznie, a wysokość tego wynagrodzenia nie wzbudziła
żadnych wątpliwości Zamawiającego, co do zgodności jego oferty z SIWZ oraz ustawą.
Wynagrodze
nie oferowane przez Odwołującego 3 za przedmiotowy element jest wyższe od
szacunk
u Zamawiającego o ok. 72 %, zaś od wynagrodzenia zaoferowanego przez
Wykonawcę, którego oferta została wybrana o ok. 89 %. Zdaniem Odwołującego 3 w pełni
zabezpiecza ono wykonanie usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego, pokrycie wszelkich
niezbędnych kosztów. Oferta jest, wobec tego zgodna z SIWZ. W ocenie Odwołującego 3,
p
owołane wyżej okoliczności również dowodzą nierównego traktowania wykonawców przez
Zamawiającego i wybiórczego jego podejścia do kwestii badania zgodności treści oferty z
SIWZ i ustawą. Dowód: Oferta Odwołującego 3, Zestawienie zbiorcze - Całoroczne
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA O. w Rzeszowie wraz ze
wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 Rejon w
Rzeszowie OUA Dębica", oferta L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA w
Zielonce.
Ad. 2 b) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (IV poz. 12):
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający zarzucił wykonawcy, iż niedoszacował kosztów tej
pozycji o kwotę 1 181 072,26 zł. Wywody Zamawiającego w tym zakresie oparte są na
błędnych założeniach, które nie wynikają z treści OPZ, jak i wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego 3. Zamawiający dokonuje wyliczeń opierając się na założeniu, że długość
objazdu odcinka autostradowego to łącznie 140 km, zaś długość objazdu dróg serwisowych
to 213 km. Założenia takie nie tylko nie mają oparcia w treści OPZ, ale stoją z nimi w rażącej
sprzeczności. W „formularzach cenowych część 1 Rzeszów” w grupie IV poz. 12 i 13
Zamawiający podał (jako podstawę do wyceny) że „Rutynowe objazdy w ramach patroli
(ciągu głównego wraz z drogami dojazdowymi) to długość 49,603 km (dwukrotność tej
wartości to 99,206 km) zaś w pozycji 13. „Utrzymanie dróg dojazdowych” podaje ich długość
jako 93,93 km. Łączna długość dróg dojazdowych jest zgodna z sumą długości odcinków
wymienionych w załączniku nr 3 do OPZ „Wykaz dróg dojazdowych” i danymi zawartymi na
str. 166 OPZ.
Wartości długości wskazane w formularzach cenowych zostały przez Odwołującego 3
przyjęte do wyceny pozycji. Nie znajduje więc uzasadnienia stanowisko Zamawiającego,
jakoby Odwołujący 3 zaniżył koszty zakupu paliw do wykonania objazdów łącznie o kwotę
239 643,60 zł. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w tej części opiera się na błędnych
danych dotyczących długości objazdów, a przynajmniej są to dane inne niż podane przez
niego na potrzeby OPZ („WYKAZ DRÓG DOJAZDOWYCH”) i kalkulacji ceny (formularz
cenowy).
Dowód: Opis Przedmiotu Zamówienia - załącznik do SIWZ, Formularze cenowe -
załącznik do SIWZ, „Wykaz dróg dojazdowych”- załącznik nr 3 do OPZ, Oferta
Odwołującego 3.
Zamawiający zarzucił, iż Wykonawca przyjął stawkę 19 zł za godzinę pracy pracownika, przy
równoczesnym założeniu pracy w systemie 24h/dobę, co jego zdaniem stanowi dowód
zaoferowania ceny, która nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników. Dalej Zamawiający wywodzi, że z zapisów OPZ wynika, że osoby wykonujące
patrol muszą zostać zatrudnione na podstawie umowy o pracę (pkt 2.7 Cz. I OPZ), a do
obowiązków członków grup patrolowych nie należy jedynie wykonanie objazdu. Zarzut ten
pozbawiony jest podstaw. Sam Zamawiający przyznaje w treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołujących, że; „ Patrolowanie drogi nie polega wyłącznie na dokonaniu jej objazdu.
W czasie patrolu brygada patrolowa zajmuje si
ę drobnymi czynnościami utrzymaniowymi, co
przyznaje sam Wykonawca stwierdzając w wyjaśnieniach, że brygada patrolowa będzie
wykonywała określone czynności utrzymaniowe (np. będzie zajmowała się utrzymaniem
znaków drogowych).”. Tak więc wynagrodzenie członków grup patrolowych to nie tylko
wynagrodzenie za wykonanie objazdu, ale
także za wykonanie czynności utrzymaniowych,
co jak przyznaje Zamawiający było podnoszone w złożonych wyjaśnieniach. Część tego
wynagrod
zenia zostało przez Odwołującego 3 uwzględniona właśnie w kalkulacji
wynagrodzenia za dokonywanie
owych drobnych czynności utrzymaniowych. Koszty
wynagrodzeń i pochodnych brygad patrolowych uwzględnione zostały w pozycjach
wymienionych w
formularzu cenowym w pozycjach remonty nawierzchni dróg, pozycjach
utrzymaniowych urządzeń bezpieczeństwa ruchu, elementów korpusu drogi, innych oraz
usuwanie skutków zdarzeń losowych. Miesięczną wartość robocizny przypadającej na
czynności przypisane do wykonania przez brygady patrolowe prezentowana jest w tabeli
załącznika do niniejszego odwołania „Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe
(BUD,ZUD,BUM) -
wybrane pozycje”. Czynności te rozliczne są w ramach utrzymania
rutynowego tj. w stałej miesięcznej kwocie zryczałtowanego wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy niezależnie od tego czy w danym okresie rozliczeniowym czynności te były w
ogóle wykonywane i jak była ich ilość. Pomiędzy patrolami pracownicy brygad wykonywać
będą tez czynności utrzymaniowe UOA wraz z wyposażeniem. Łączna miesięczna wysokość
kosztów robocizny przypadających na brygady patrolowe za wykonanie czynności
rutynowych to kwota 4977,90 zł.
Odwołujący 3 wskazał, że skalkulowali koszty robocizny w pozycji „Rutynowe objazdy ...” na
kwotę 27 816 zł miesięcznie. Łącznie z kwotą wynagrodzeń za wykonywanie czynności
rutynowych kwota przewidziana na wynagrodzenia brygad patrolowych to 32 813,90 zł. Przy
założeniu, że średnia ilość roboczogodzin brygady patrolowej w miesiącu wynosi 1464, to
staw
ka jednostkowa roboczogodziny dla tej brygady wynosi 22,41 zł. Suma środków
przewidzianych miesięcznie na wynagrodzenie w zupełności wystarcza na pokrycie
wynagrodzenia za pracę z pochodnymi, w tym za pracę w porze nocnej. Odwołujący 3
podtrzymują przy tym stanowisko zawarte w uzasadnieniu do zarzutu nr 2. Dowód:
Wyjaśnienia Odwołującego, „Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD,ZUD,BUM) -
wybrane pozycje”.
W ocenie Odwołującego 3, z uwagi na fakt, że Zamawiający w uzasadnieniu swojego
stanowiska posługuje się niewłaściwymi danymi w zakresie długości odcinków, zawyża on
tym samym również czas potrzebny na dokonanie objazdów. Na bazie doświadczeń
zdobytych w trakcie realizacji kontraktu na obsługę odcinka autostrady A4 i dróg krajowych
Rejonu Tarnów Odwołujący 3 założył, że czas potrzebny na wykonanie jednego objazdu
autostrady to średnio 2 godz. (poza wyjątkowymi sytuacjami), zaś dróg serwisowych czas o
ok. połowę dłuższy tj. w tym przypadku ok. 3 godzin. Odcinek węzeł Tarnów-Krzyż - węzeł
Targowisko ma
długość 57 km. Średni czas objazdu takiego odcinka autostrady to ok. 2
godz.
Odcinek autostrady A4 stanowiący przedmiot niniejszego postępowania jest o 8 km
krótszy od odcinka autostrady Tarnów — Targowisko. Założenie czasów objazdu równych
lub zbliżonych do obowiązujących na sąsiednim, dłuższym odcinku autostrady, nie może być
uznane za zaniżenie tego czasu, jak też nie może stanowić podstawy do formułowania
twierdzeń o niedoszacowaniu kosztów wykonania usługi. Poniżej Odwołujący 3 przedstawił
czasy przej
azdu patroli na autostradzie A4 na odcinku węzeł Tarnów-Krzyż - węzeł
Targowisko.
Dowód:
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 25.01.2020 r. godz. 15.03
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 25.01.2020 r. godz. 17.21
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 00.14
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 02.09
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 15.09
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 16.54
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 05.03.2020 r. godz. 15.11
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 05.03.2020 r. godz. 17.15
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 16.05.2020 r. godz. 00.06
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 16.05.2020 r. godz. 02.02
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 16.07.2020 r. godz. 15.06
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 16.07.2020 r. godz. 17.13
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 01.09.2020 r. godz. 00.07
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 01.09.2020 r. godz. 01.59
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 20.11.2020 r. godz. 23.52
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 21.12.2020 r. godz. 01.47
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 31.01.2021 r. godz. 15.04
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 31.01.2021 r. godz. 17.08
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 02.02.2021 r. godz. 15.19
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 02.02.2021 r. godz. 17.08/
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający w OPZ i treści formularzy nie wskazywał jaką ilość
czasu należy przewidzieć na wykonanie objazdu autostrady i dróg serwisowych oraz do
wyceny t
ej pozycji. Jego stanowisko jakoby Odwołujący 3 założył zbyt krótki czas na
dokonanie przejazdu nie ma uzasadnienia. Obowiązkiem Zmawiającego było bowiem
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i dokładny. Jeśli nie określił czasu
jaki należy uwzględnić w kalkulacji wynagrodzenia za objazdy, to nie może czynić zarzutu
Odwołującym 3, że bazując na własnych doświadczeniach z sąsiedniego odcinka
autostradowego dokonali oszacowania tej ilości na potrzeby niniejszego postępowania.
Z
akładać również należy, że podane przez Zamawiającego w formularzach cenowych i OPZ
długości odcinków odpowiadają wymaganiom dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób wyczerpujący i dokładny. Wskazane w formularzach cenowych ilości służą
zapewnieniu porównywalności ofert złożonych przez wykonawców, stąd posiłkowanie się
długościami nie mającymi źródła w OPZ nie znajduje uzasadnienia, a tym samym nie może
być podstawą formułowania zarzutów przez Zamawiającego co do przyjęcia niewłaściwych
wartości. Konsekwencją zawyżenia przez Zamawiającego długości odcinków dróg
poddanych patrolowaniu i czasów objazdu jest formułowanie przez niego twierdzeń o
niedoszacowaniu kosztów pracy przy wykonaniu objazdów. Odwołujący 3 stoi na
stanowisku, że patrol 49 km autostrady i dróg serwisowych (poza wyjątkowymi sytuacjami)
będzie wynosił średnio 17 godzin (7 patroli x 2 godz. = 14 godz. + I patrol dróg serwisowych
ok. 3 godz., razem: 17 godz. patrolu). Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 3 zakłada, że czas jednego objazdu patrolowego autostrady to 3,25
godz. (zawyżenie o 1,25 godz.) oraz 5,83 godz. w przypadku dróg serwisowych (zawyżenie
o 2,83 godz.).
Ilość roboczogodzin potrzebnych do wykonania objazdów autostrad została
przez niego zawyżona w stosunku do faktycznych potrzeb o ok. 38 325 r/godz. ( 1,25 godz. x
365 dni x 6 lat x 7 objazdów x 2 os.), w zakresie objazdów dróg serwisowych o 12 395,40
r/godz. ( 2,83 godz. x 365 dni x 6 lat x 1 objazd x 2 os.
) tj. łącznie o 50 720,40 r/g (ok. 68 %
zawyżenia).
Odwołujący 3 wskazał, że zaoferował wykonanie usługi rutynowych objazdów dróg w ramach
patroli za wynagrodzeniem wynoszącym 812 zł/km. Zamawiający wartość tej usługi
oszacował na kwotę 435,47 zł/km. Zakładać należy, że oszacowania stawki jednostkowej
wynagrodzenia za tę usługę Zamawiający również dokonał z należytą starannością. Z faktu
tego wywieść należy, że przewidywał on, iż stawka niższa o ok. połowę od zaoferowanej
przez Odwołującego 3 wystarcza na pokrycie całość kosztów wykonania usługi. Dowód:
Oferta Odwołującego 3, Zestawienie zbiorcze - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKIA O. w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem
na dwie części zamówienia: część nr 1 Rejon w Rzeszowie OUA Dębica".
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego jakoby Odwołujący 3 nie przewidział amortyzacji
wystarczającej ilości samochodów patrolowych, wyjaśniają oni, że w treści złożonych
wyjaśnień w Części opisowej kalkulacji poz. IV poz. 12 „Rutynowe objazdy dróg w ramach
patroli (ciąg główny wraz z drogami dojazdowymi)” użyto w sposób nieprecyzyjny
sformułowania „amortyzacja pojazdu patrolowego”. Pojęcie to należy rozumieć jedynie jako
opis pozycji szacowania. Zawiera ona koszty amortyzacji
od dwóch do trzech pojazdów
patrolowych. Łączna kwota amortyzacji w całym okresie realizacji kontraktu to 180 000 zł
(2500 zł x 12 miesięcy x 6 lat), kwota ta wystarcza na dokonanie zakupu od dwóch do trzech
nowych samochodów patrolowych marki Peugeot Partner (lub podobnych) oraz ich
odpowiednie doposażenie. Przewidziano więc środki na odtworzenie tej części majątku
Odwołującego 3. Cena zakupu nowego pojazdu Peugeot Partner to wydatek rzędu od 44
715,44 zł do 68.211,38 zł w zależności od wersji wyposażenia, a koszty doposażenia takiego
pojazdu to kwota ok. 10.000,00 zł. Kierując się względami troski o racjonalne korzystanie z
zasobów środowisko naturalnego, w przypadku wycofywania z eksploatacji lub
przeznaczania do sprzedaży pojazdów o znacznym stopniu zużycia, część ich
specjalistycznego wyposażenia cechującego się niskim stopniem zużycia, wykorzystywana
jest do doposażania nowo zakupionych pojazdów, co dodatkowo pozwala na wygenerowanie
pewnych oszczędności. Aktualnie Odwołujący 3 jest właścicielami trzech pojazdów marki
Peugeot Partner oraz jednego marki Ford Transit pozwalających na pełne zabezpieczenie
potrzeb obsługi przedmiotowego kontraktu. Fakt dysponowania tymi pojazdami przez
odwołującego wynika chociażby z załączonej do wyjaśnień prezentacji przedsiębiorstwa
Odwołującego 3 (str. 4 część graficzna i opisowa ). W kosztach kontraktu uwzględniono
również koszty utrzymania posiadanego taboru używanego do wykonania usługi w pozycjach
robót wykonywanych przez grupy patrolowe m.in. w grupie robót nr II Utrzymanie i remont
urządzeń bezpieczeństwa ruchu, z poz. 3. Utrzymanie PE04; Utrzymanie oznakowania
pionowego - znaki, 5. Utrzymanie oznakowania pionowego - tablice; 6. Utrzymanie
oznakowania prowadzącego U- 1 a,U1 b; 7. Utrzymanie barier energochłonnych; 8.
Utrzymanie osłon energochłonnych; 9. Utrzymanie urządzeń zabezpieczających ruch
pieszych; 10. Utrzymanie
osłon przeciwolśnieniowych; 12. Utrzymanie ekranów
akustycznych; 13. Utrzymanie osłon przeciwchlapaniowych; 14. Utrzymanie wygrodzeń i
ogrodzeń. Dowód:
Faktura VAT nr FS/163/2018
Faktura VAT nr 7/MM/2018/02 wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr 58/MM/2020/10 wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr FS/714/2020
Faktura VAT nr 233/MS/2018/08 wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr FS/719/2018
Faktura VAT nr FS-816/18/NS wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr FAN/0000420TL wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Faktura VAT nr SSN/1/R/00049/21 wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Faktura VAT 4030056956
Faktura VAT nr FS/435/2018 wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Faktura VAT nr 1000533/FVS/20
Faktura VAT nr FS/947/2020 wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Prezentacja przedsiębiorstwa Odwołującego 3.
Ad 2. c) Informacji o wykonawcach których oferty zostały odrzucone
Zimowe Utrzymanie Dróg (X poz. 2)
Zdaniem Odwołującego 3, zarzuty dotyczące ZUD są również bezpodstawne. W pierwszej
kolejności nie można się zgodzić z twierdzeniami i założeniami Zamawiającego dotyczącego
zakupu soli drogowe
j. Nie ma podmiotu, który byłby w stanie zagwarantować sobie cenę soli
(czy innego materiału) na 6 lat do przodu. Czynienie z tego zarzutu świadczyć może jedynie
o złej woli Zamawiającego. Wykonawca wskazał i wykazał, że obecna cena, za którą
zakupuje sól to 190 zł za tonę, a i tak dokonał kalkulacji w oparciu o cenę na poziomie 205 zł
za tonę. Wszystkie elementy, w tym wynagrodzenie jest kalkulowane po obecnych, a nie
przyszłych cenach. Praktyka taka wynika z przyczyn oczywistych, a więc nikt nie jest w
st
anie przewidzieć poziomu cen za kilka lat, choć należy wskazać, że wahania cen soli nie
są duże i jej poziom od lat kształtuje się na podobnym poziomie. Co więcej Zamawiający z
niezrozumiałych przyczyn pominął okoliczność, iż wykonawca dysponuje zapasami soli
drogowej w ilości około 3.000 ton, co w zależności od sytuacji pogodowej może wystarczyć
na 2, a nawet 3 zimy! Sól ta była zakupiona jeszcze za cenę 150 zł za tonę, a więc kalkulacja
w
ykonawcy była nadzwyczaj bezpieczna.
Co do zarzucanego kosztu trans
portu soli z Polkowic w kwocie 100 zł, to w ogóle nie
wiadomo skąd Zamawiający ma takie informacje, ale nie są one prawdziwe. W 2020 r.
Wykonawca korzystał zarówno z transportu własnego, jak i z transportu obcego i nigdy nie
płacił takiej kwoty, co obrazują załączone dowody w postaci faktur VAT i zleceń
transportowych. Koszt ten wynosi właśnie skalkulowane w ofercie między 50 a 60 złotych, a
więc nie sposób uznać czynności Zamawiającego za prawidłowe. Odwołujący 3 wskazał, że
Zamawiający zażądał wyjaśnień co do całości kalkulacji, a więc wykonawca nie wiedział,
który element może budzić wątpliwości i w związku z tym nie był w stanie przedstawiać
dowodów na każdą drobną okoliczność, jak np. koszt transportu soli. Jeśli Zamawiający miał
konkretne zastrzeżenia, to winien zwrócić się do wykonawcy z zapytaniem i wówczas
dopiero w
ykonawca miałby szansę wyjaśnić te drobne, a nadzwyczaj szczegółowe
okoliczności. Także z tej przyczyny postępowanie Zamawiającego nie jest prawidłowe,
aczkolwiek to jest przedmiotem wcześniejszego zarzutu. Jeśli chodzi o ilość założonej soli to
założenie to wynika nie tylko z własnego doświadczenia (przypominam, że wykonawca
utrzymuje odcinek sąsiedni!), ale przede wszystkim z danych historycznych uzyskanych od
Zamawiającego. Otóż w wyjaśnieniu do pytania 31 Zamawiający przedstawił tabelę
przedstawiającą zużycie soli od zimy 2015/2016 do zimy 2019/2020. Nikt nie twierdzi przy
tym, że sytuacja będzie się idealnie .powtarzać, ale oparcie się na takich danych jest
zasadne metodologicznie i poz
wala przedstawić obiektywne wyliczenie. Średnio przez ten
okres użyto 1288,3 ton soli, a tylko raz było to powyżej 2000 ton (przypominam, że
w
ykonawca ma zapas 3000 ton, a więc w najgorszym razie jest to zapas na 1,5 zimy). Zatem
przyjęcie zużycia soli na poziomie 1300 ton na sezon jest założeniem prawidłowym, biorąc
pod uwagę rzeczone dane od Zamawiającego. Nie jest dla wykonawcy zrozumiałym,
dlaczego miałby zakładać zużycie większej ilości soli niż zużywano dotychczas. W tej pozycji
nie ma zatem żadnego niedoszacowania, a wręcz przeciwnie jest to pozycja wyliczona
rzetelnie.
Natomiast Zamawiający w piśmie z dnia 1 marca 2021 przyjął założenie, że średnie zużycie
soli na 1 km wynosi: 47 Mg x 49,603 km = 2331,34 Mg. Jest to sprzeczne z wyjaśnieniem nr
31 z
którego wynika zużycie soli na poziomie 1288 Mg/sezon. Jeśli takie dane Zamawiający
faktycznie posiada i pomimo wyraźnego zapytania w tym zakresie zataił je przez
Wykonawcami, to nie sposób czynić z tego zarzutu Odwołującemu 3, bowiem zostali oni
wprowadze
ni w błąd.
Kolejny zarzut dotyczący ilości osób niezbędnych do realizacji prac wchodzących w zakres
ZUD jest
, zdaniem Odwołującego 3, całkowitym nieporozumieniem. Zamawiający przy tym
„miesza” różnych pracowników, finansowanych z różnych źródeł (np. dyżurnych z
operatorami nośników), wobec czego trzeba to wyjaśnić, aby nie pozostało fałszywe
wrażenie. Odwołujący 3 zaznaczył, że czym innym jest kierownik utrzymania i dyżurni, czym
innym pracownicy brygad patrolowych, a czym innym operatorzy nośników ZUD. Odwołujący
3 wskazał, że zarówno „koszty” związane z osobami kierowników utrzymania, jak i dyżurnych
zimowego utrzymania nie są kalkulowanie w kosztach robocizny, ale w kosztach pośrednich.
Na str
onie 2 załącznika do wyjaśnień wykonawcy z dnia 15 października 2020 r. pn.: „Część
opisowa kalkulacji” wskazano, że „koszty pośrednie, obejmują w szczególności: (...) koszty
zarządzania i koordynowania procesem utrzymania”. Zarządzaniem i koordynowaniem
procesem utrzymania zajmują się właśnie kierownicy i dyżurni.
Na st
ronie 183 OPZ zaznaczono, że „W sytuacjach nadzwyczaj korzystnych warunków
pogodowych Zamawiający nie wymaga konieczności pełnienia dyżurów całodobowych na
stanowisku dyżurnego ZUD w Obwodzie Drogowym. Decyzja o odstąpieniu od pełnienia
dy
żurów w Obwodzie leży w gestii Wykonawcy”. (podkreślenie własne). Wykonawca przy
tym ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonywanie działań ZUD. Ma przy tym
obowiązek monitorować pogodę, a w OPZ wskazano również w jakich warunkach
pogodowych dyżury są obowiązkowe (m.in. temp. poniżej +5°C itp.), a więc założenie
Zamawiającego jest sprzeczne z treścią OPZ. Natomiast niedoszacowanie to wyliczono
błędnie na kwotę 1.028.966,40 złotych.
Jak
wskazał Odwołujący 3 pozycja ta jest rozliczna z kosztów pośrednich i z Formularza
cenowego dotyczącego ZUD wynika, że koszty pośrednie są skalkulowane na kwotę
2.091.194,31 zł, a więc dwukrotnie przewyższają rzekome niedoszacowanie. Oczywiście
aktualne są tu również zarzuty dotyczące minimalnego wynagrodzenia, ale biorąc pod
uwagę powyższe, jest to okoliczność wtórna. Na marginesie Odwołujący 3 wskazał, że
używanie przez Zamawiającego słów: „Poważne wątpliwości budzi tu (...)” (str. 13)
dodatkowo wzmacnia argumentację, iż Zamawiający powziął pewne wątpliwości, ale zamiast
zażądać wyjaśnienia to przyjął założenia pozwalające odrzucić ofertę. Wątpliwości
Zamawiającego budzi również to czy Wykonawca może zatrudnić dyżurnych po minimalnej
stawce, ale również tego nie wyjaśnia. Trudno przy tym oczekiwać, że Wykonawca będzie
do wyjaśnień przedkładał umowy o pracę itd. Podobnie błędnie wskazuje się na
pracowników brygad patrolowych, skoro jest to koszt, który nie jest rozliczany z ZUD, ale
pozycji „Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (IV poz. 12)”, a więc w istocie taki
argument wprowadza w błąd. Brak taki, gdyby nawet występował, nie dotyczy zakresu
zimowego utrzymania i jest to wyjaśnione w odpowiedniej części odwołania.
Co do operatorów nośników to jest to również, zdaniem Odwołującego 3, argument
nieprawidłowy, bowiem żaden z dokumentów nie zakłada, że konieczna jest pełna obsada, a
więc 32 pracowników przez cały okres wykonywania tego zakresu umowy. Pełna obsada
wymagana jest tylko przy intensywnych op
adach śniegu i wynika to z OPZ. Oczywistym
wręcz jest, że nie można zakładać tak niekorzystnych warunków przez całe pół roku, które
obejmuje jesień i wiosnę, a trzeba przypomnieć, że obecnie w miejscu wykonywania usługi
śnieg pojawia się zwykle dopiero w styczniu i jedynie epizodycznie pojawiają się opady w
marcu. Tym samym założenie o konieczności utrzymywania pełnej obsady operatorów jest
sprzeczne nie tylko z OP
Z, ale i ze zdrowym rozsądkiem. Odwołujący 3 wskazał, że do
odwołania załączono tabelę zestawienia dni występowania zjawisk pogodowych na
sąsiednim odcinku autostrady i jak widać np. w październiku i kwietniu przez 2 sezony nie
było ani jednego wyjazdu do zapobiegania lub usuwania śliskości. Także w innych
miesiącach tych wyjazdów nie ma wielu.
Na stronie 186 OPZ wskazano: „W trakcie występowania zjawiska, w tym w szczególności
opadów śniegu Wykonawca ma obowiązek realizowania prac ZUD z jednoczesnym
zaangażowaniem co najmniej takiej ilości jednostek, jak określona dla rezerwy sprzętowej.
Oznacza to, że do akcji MUSZĄ zostać skierowane jednocześnie co najmniej wszystkie
pojazdy z tej rezerwy.”. Z tego wynika jednoznacznie, że pełna obsada jest konieczna
jedynie w sytuacji występowania niekorzystnych zjawisk pogodowych, a nie przez cały czas.
Wykonawca na podstawie swoich wieloletnich doświadczeń założył następujący miesięczny
rozkład „dyżurów” operatorów nośników:
15.10-31.10: 2 osoby x 15 dni x 24 h = 720 h.
01.11 - 30.11: 4 osoby x 30 dni x 24 h = 2890 h.
01.12-31.12: 5 osób x 31 dni x 24 h = 3720 h.
31.01: 8 osób x 31 dni x 24 h = 5952 h.
28.02: 8 osób x 28 x dni x 24 h = 5376 h.
31.03: 4 osoby x 31 dni x 24 h = 2976 h.
15.04: 2 osoby x 15 dni x 24 h = 720 h.
Co razem daje 22.354 godziny i daje wskazaną średnią 5 operatorów na dobę, a nie jak
błędnie założył Zamawiający wraz z dyżurnymi! Odwołujący 3 wskazał, że sądząc po
argumentach Zamawiającego jego wątpliwości budzi ta liczba ze względu na wliczenie do
tego pracy dyżurnych ZUD, natomiast akceptuje on liczbę godzin, a więc 22.354, bowiem
dokonuje na jej podstawie dalszych wyliczeń i wskazuje na niedoszacowanie 310.803,36 zł
ze względu na rzekomo błędną stawkę godzinową. Jest to założenie błędne i opisano to w
części dotyczącej wynagrodzenia minimalnego i stawki minimalnej.
Zamawiający zarzuca również niedoszacowanie odnoszące się do sprzętu, ale wynika to z
błędnego założenia, że wykonawca musi kupić lub leasingować cały sprzęt. Wykonawca
natomiast, wobec zakończenia innego kontraktu ZUD, posiada cały sprzęt niezbędny do
obsługi ZUD, w tym 16 nośników ZUD, które spełniają wymagania SIWZ co do wieku,
w
yposażenia i norm technicznych. Odwołujący 3 przedstawił koszty zestawienie pt. „Koszt
sprzętu zatrudnionego przy ZUD” z którego wynika, że Wykonawcy dysponuje 16 nośnikami,
z których najstarszy jest z 2016 r., a większość jest z 2018 r., z czego 9 jest już własnością
Wykonawcy, a 7 jest w leasingu, z których większość kończy się w 2021 r. Wykonawca nie
ma, wobec tego potrzeby zakupu 16 nośników i jego kalkulacja jest prawidłowa. Z
zestawienia wynika również jak skalkulowano koszty sprzęty ZUD i jak widać wartość z
wyjaśnień nie jest przypadkowa, ale wynika z bardzo konkretnych założeń. Odwołujący 3
wskazał również, że koszt ten nie może w 100% obciążać pozycji ZUD, bowiem w lecie te
pojazdy są wykorzystywane przez Wykonawcę do pracy przy budowach i remontach dróg.
Wykonawca posiada też inny sprzęt konieczny do wykonywania ZUD, a więc m.in. 11
pi
askarek i 9 pługów odśnieżnych. W ocenie Odwołującego 3, całkowicie bezpodstawnie
Zamawiający uznał, że koszt zakupu takich pojazdów to około 1 milion złotych, a średnia
cena wynikająca z dotychczasowych zakupów Wykonawcy (wyliczonej na podstawie faktur)
wynosi około 440.000 złotych.
Odwołujący 3 podkreślił, że jeśli Zamawiający powziął wątpliwości odnoszące się
szczegółowej pozycji, to winien skorzystać z uprawnienia do zażądania wyjaśnień, a nie
bezpodstawnie zakładać, że Wykonawca musi zakupić 16 nośników ZUD. Zwłaszcza, że
załączniku nr 8 do wyjaśnień wykonawcy przedstawiono dokumentację fotograficzną części
sprzętu, w tym piaskarek, którymi dysponuje Odwołujący 3.
Zdaniem Odwołującego 3, równie bezpodstawne jest wyliczenie dotyczące opłat Viatoll,
które inny wykonawca miał wyliczyć na 22.000 zł. Otóż na sąsiednim, dłuższym odcinku, jest
to kwota około 7.000 złotych, na dowód czego przedstawiam wydruk ze strony viatoll.pl
dot
yczący pojazdów Odwołującego 3, wykorzystywanych na ZUD na sąsiednim odcinku
autostrady. Z analizy ofert w
ykonawców biorących udział w postępowaniu wynika, że
zaoferowane ceny za zimowe utrzymanie dróg są cenami podobnymi, a jedynie wybrana
oferta (w tym zakresie 27.528.348,96
zł) jest kilkukrotnie zawyżona. Warto wskazać, że do
wyjaśnień wykonawca dołączył m.in. zestawienie wraz z tabelami elementów
rozliczeniowych dotyczących sąsiedniego odcinka autostrady, którym wykazał jakie są
faktyczne, a nie zakładane koszty ZUD. Z doświadczenia Wykonawcy wynika, że koszt
utrzymania sąsiedniego odcinka wynosi około 1,54 mln zł/sezon, co daje około 9,24 mln zł za
cały kontrakt.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, oferta Odwołującego 3, wyjaśnienia
Odwołującego z 15.10.2020 r. z załącznikami, tabela koszt sprzętu zatrudnionego przy ZUD,
kalkulacja kosztów paliwa pojazdów zatrudnionych przy ZUD, zestawienie dni z
występowaniem zjawisk pogodowych na podstawie danych historycznych z sąsiedniego
odcinka A-4, zestawienie faktur na zakup piaskarko -
solarek, pługów oraz nośników sprzętu
(fv nr 68051099, 000094/19, 68050295, 68046064, 68047446, 000205/18, 68051812,
umowa sprzedaży nr 34/a/TW/2018 wraz z przeliczeniem kursu Euro, fv 21/2020,
606046471, FW10/P/18/10/088),
przykładowe ubezpieczenie pojazdu zatrudnionego przy
ZUD,
przykładowa faktura za serwis pojazdu ciężarowego, deklaracja podatku zapłaconego
od piaskarki, polisa ubezpieczeniowa na Unimoga, umowa leasingu Unimoga, wydruk ze
strony viatoll.pl dot
yczący pojazdów Odwołującego 3, wykorzystywanych na ZUD na
sąsiednim odcinku autostrady, zestawienie kosztów pośrednich dla pozycji nr X Zimowe
Utrzymanie Dróg (wyciąg z Formularza Cenowego), zestawienie faktur wraz z zleceniami
dot. kosztów transportu soli (fv 176/0I/2019/T, FA/30/01/2019, FA/29/01/2019,
285/02/2021/T, 46/2021)/
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z. z art. 90
Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych
W ocenie Odwołującego 3, z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, brak
było podstaw, do zaniechania wezwania ich do złożenia oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Art. 26 ust. 1 ustawy stanowił, że: „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepi
sach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania
zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 10la ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.”. Przepis
ten obligował więc Zamawiającego do dokonania wezwania Odwołującego 3 do złożenia
wspomnianych oświadczeń i dokumentów, a wymienionych w treści ust. 9.7 SIWZ.
Zaniechanie wezwania dokonane z naruszeniem art. 26 ust. 1 uniemożliwiło dokonanie
badania i oceny ofert, a w konsekwencji uniemożliwiło dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej of
erty złożonej przez Odwołującego 3. Dopuszczenie się przez
Zamawiającego wskazanego zaniechania uzasadnia unieważnienie czynności badania i
oceny ofert oraz nakazanie ich powtórzenia.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że przedmiotowy zarzut jest następstwem wyżej podniesionych
zarzutów. Wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego 3, brak było
przesłanek, aby dokonać jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez L. K. FIRMA
USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA, 36-130 Raniżów, Zielonka 64. Złożona przez
niego oferta przestawia mniej korzystny bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert
niż oferta Odwołującego 3. W zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert zarówno
Odwołujący 3 jak i L. K. zaoferowali takie same warunki, oferty różnią się jedynie oferowana
ceną. Niższą cenę zaoferowali Odwołujący 3, stąd też to jego oferta winna zostać oceniona
jako najkorzystniejsza.
Sygn. akt: KIO 778/21
W dniu 11 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Eurovia Polska S.A. (dalej „Odwołujący 4”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie,
że oferta Odwołującego 4 jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), podczas, gdy prawidłowa ocena złożonej
oferty musi prowadzić do wniosku, że jest ona zgodna z SIWZ, a tym samym nie
podlega odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp, poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie polegające na uznaniu, że Odwołujący 4 w toku wyjaśnień rażąco
niskiej ceny nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas,
gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień i załączonych dowodów prowadzi do
wniosku, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta
Odwołującego 4 nie podlega wykluczeniu;
3) art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego 4 do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny budziły wątpliwości Zamawiającego zarówno co zgodności
treści oferty z SIWZ, jak i czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską;
4) art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich nie zastosowanie i
zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty i rażąco niskiej ceny wobec
wykonawcy L. K.
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna podczas, gdy już z
samego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający
musiał mieć obiektywne wątpliwości, co do tego, czy zaoferowana przez tego
wykonawcę cena, nie jest ceną rażąco niską i czy oferta uwzględnia pełen zakres
usługi, zgodnej z wymaganiami SIWZ, w konsekwencji naruszenia powyższych
zarzutów, Odwołujący 4 zarzuca również naruszenie;
5) art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty wykonawcy L. K.
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, jako najkorzystniejszej podczas, gdy
prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień Odwołującego, winna prowadzić do
wnio
sku, że nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia, a tym samym, oferta ta -
zgodnie z ustanowionymi kryteriami ocen -
powinna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Wo
bec powyższego Odwołujący 4 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego 4 i wyboru oferty wykonawcy L. K.
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna jako najkorzystniejszej; (ii) dokonania ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem nakazu wezwania wykonawcy L. K. Firma Usługowo-
Handlowo-
Produkcyjna do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; (iii) dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnego z prawidłową, ponowną oceną ofert. Jednocześnie
Odwołujący 4 wniósł o wyłączenie - w oparciu o art. 545 ust. 2 Npzp - jawności rozprawy w
zakresie rozpoznawania zarzutów dot. złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
niezgodności treści oferty z SIWZ wobec faktu, iż zakres ten dotyczy informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu podniesionych zarzut
ów Odwołujący 4 wskazał, ze w dniu 01.03.2021 r.,
Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o ofertach odrzuconych.
Jak wynika z treści decyzji Zamawiającego, oferta
Odwołującego 4 została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
2 i 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał na następujące zarzuty względem
oferty Odwołującego 4:
1)
zbyt
mała, niezgodna z treścią SIWZ, ilość pracowników przewidzianych w do
pełnienia dyżurów ramach Zimowego Utrzymania Dróg (dalej: „ZUD");
2)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość sprzętu przewidziana w ramach ZUD;
3)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość soli przewidziana do użycia w ramach
zamówienia;
4)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość czasu przewidziana na utrzymanie MOP;
5)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość kilometrów do przejechania przez patrole w
ramach rutynowego objazdu dróg.
Ponadto Zamawiający wskazał w uzasadnieniu: [tajemnica przedsiębiorstwa]
Ponadto Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego wskazać należy, że
Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim, na zasadzie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru
dowodowego. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach oferty podwykonawców na zakres:
ZUD, utrzymanie MOP, utrzymanie zieleni. Pozostały zakres prac Wykonawca zamierza
realizować własnymi siłami i dla tego zakresu przedstawił ogólną kalkulację własną.
Kalkulacja ta została, według zapewnień Wykonawcy, wykonana w oparciu o własne
doświadczenie Wykonawcy i stosowany przez niego system komputerowy. Jednakże w
istocie dla tego zakresu prac brak jakichkolwiek dowodów na poprawność przyjętych przez
wykonawc
ę kosztów i założeń. Wykonawca, dla przykładu, wskazuje na koszt zapewnienie
sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, jednak - poza podaniem wartości liczbowych,
nie wskazuje
na jakiekolwiek dowody, które potwierdzałby, że przyjęte przez niego wartości
liczbowe są poprawne, tj., że za podane kwoty Wykonawca jest w stanie zakupić sprzęt.
Podobnie Wykonawca podchodzi do pozostałych kosztów własnych. W związku z
powyższym Wykonawca nie sprostał Wymaganiom Zamawiającego określonym w wezwaniu
tj. nie opisał i nie udowodnił jakie zakresy i jakie działania założył w ramach realizacji
poszczególnych pozycji w/w formularzy cenowych.
W konsekwencji podniesionych przez Zamawiającego zarzutów, odrzucił on ofertę
Odwołującego 4.
W ocenie Odwołującego 4, przedmiotowa decyzja Zamawiającego jest nieprawidłowa,
niezgodna z przepisami ustawy, a tym samym winna zostać uchylona. Przed szczegółowym
odniesieniem się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego. Odwołujący 4 wskazał, że
sama decyzja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna. Podnieść bowiem należy, że
jeżeli Zamawiający stwierdza, że oferta w jakimkolwiek miejscu jest niezgodna z SIWZ, brak
jest możliwości uznania, że zawiera ona rażąco niską cenę, która może być oceniana tylko w
kontekście oferty zgodnej z SIWZ. Wskazywanie zatem, że oferta zawiera rażąco niską cenę
nakazuje uznanie, że jest ona zgodna z SIWZ, bowiem tylko oferta obejmująca pełen zakres
usługi określonej przez Zamawiającego może zawierać cenę podlegającą badaniu.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów Zamawiającego, Odwołujący 4
wskazał, że z uwagi na objęcie informacji stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego
tajemnicą przedsiębiorstwa, co również znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji
Zamawiającego, skierowanej do wszystkich wykonawców, szczegółowe uzasadnienie
zarzutów ad. 1 i 2 znajduje się w Załączniku nr 1 do odwołania, objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Ad. zarzutu nr 1 i 2
Odwołujący 4 wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w uzasadnieniu,
Odwołujący 4 zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, a
zaoferowana cena została prawidłowo wyjaśniona i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Z
uwagi na fakt, że zarzuty Zamawiającego w zakresie niezgodności treści oferty z SIWZ i
zaoferowania rażąco niskiej ceny odnoszą się do wyjaśnień, których treść - w kontekście
zarzutów - została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - uzasadnienie zarzutów znajduje się w
Załączniku nr 1 do odwołania, który objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa.
Niezale
żnie od powyższego Odwołujący 4 wskazał, w odniesieniu do zarzutu dot. ilości
pracowników dyżurujących, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na str. 64, wskazano w
dwóch miejscach personel skierowany do dyżurów, a Zamawiający skoncentrował się tylko
na jednym
fragmencie wyjaśnień. Brak kompleksowej oceny Zamawiającego złożonych
wyjaśnień spowodował błędy w ustaleniach faktycznych u Zamawiającego, a co za tym idzie
błędną decyzję w zakresie odrzucenia oferty.
Odnosząc się do kwestii operatorów, Odwołujący 4 wskazał, że Zamawiający również w tym
przypadku całkowicie błędnie zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego 4. Odwołujący 4
przewidział wystarczającą ilość operatorów wszystkich nośników, co wynika z oferty
podwykonawcy zapewniającego operatorów do swoich nośników (zarówno podstawowych,
jak i rezerwowych), natomiast w zakresie pozostałych dwóch nośników, operatorzy będą
zapewnieni przez w
ykonawcę. Jak wskazano również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
nośniki będą zakupione i cena zakupu tych nośników została uwzględniona w cenie oferty.
Odwołujący 4 wskazał również, że Zamawiający całkowicie błędnie prezentuje wyliczenia
dot. zużycia paliwa dla owych dwóch nośników uniwersalnych, usiłując wywołać wrażenie
niedoszacowania oferty. Z uwagi
na dotychczasowe doświadczenia wykonawcy i
wykorzystywanie nośników uniwersalnych w ZUD, należy przyjąć, że wskazywana przez
Zamawiającego ilość paliwa dziennie jest znacznie zawyżona i nie znajduje odzwierciedlenia
w faktycznej ilości godzin pracy tych nośników w ZUD, a tym samym również wskazywane
koszty paliwa są kompletnie oderwane od rzeczywistości. Wykonawca zapewnił paliwo do
tych nośników; co znajduje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Tym
samym; uznać należy, że oferta Odwołującego 4 we wskazanych powyżej zakresach, po
pierwsze jest zgodna z treścią SIWZ, a po drugie nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się do kwestii zużycia soli, Odwołujący 4 wskazał, że prawidłowo skalkulował
swoją ofertę w tym zakresie. W pierwszej kolejności Odwołujący 4 podkreślił, że
Zamawiający w odpowiedzi na pyt. nr 31 z dn. 03.06.2020r. do SIWZ, przedstawił pewne
dane historyczne, jeżeli chodzi o zużycie soli w okresie zimowym, zastrzegając
jednocześnie, że nie gwarantuje, że sytuacja taka będzie analogiczna w latach następnych.
Wykonawca,
przed złożeniem oferty, dokonał bardzo szczegółowej analizy zarówno danych
GDDKiA, jak i informacji z
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej i z szacunków ilości
dni zimowych, w których niezbędne jest użycie soli, wynikało, że nawet wskazana w
wyjaśnieniach ilość soli na sezon jest znacznie zawyżona, przy czym wykonawca mając na
uwadze, że Zamawiający, co do zasady uniknął wiążącej odpowiedzi w zakresie ilości soli i
przerzucił w tym zakresie całkowite ryzyko na wykonawców, przyjął dla bezpieczeństwa
większą, niż faktycznie potrzebna ilość soli. Zdaniem Odwołującego 4, nie bez znaczenia
przy t
ym jest fakt, że wynagrodzenie wykonawcy w zakresie ZUD zostało określone
ryczałtowo, co oznacza, że Wykonawca był uprawniony do przyjęcia własnych kalkulacji w
tym zakresie, mając pełną świadomość, że w razie mniejszego zużycia soli będzie miał
dodatkowy zysk na
tej pozycji, ale może okazać się, że w niektórych sezonach ilość ta
będzie niewystarczająca. Dlatego do szacunków została przyjęta uśredniona wartość
zużycia soli w oparciu o dostępne dane, co odpowiada ryczałtowemu charakterowi
wynagrodzenia.
Odnośnie zarzutu dot. niedoszacowania kosztów utrzymania MOP, Odwołujący 4 wskazał,
że również ten zarzut jest bezzasadny i nie znajduje odzwierciedlenia w wyjaśnieniach
w
ykonawcy. Po pierwsze, Zamawiający próbuje narzucić narrację, z której wynikałoby, że
obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie nie nadzoru, ale 24-godzinnego dyżuru osoby
sprzątającej na każdym MOP-ie. Gdyby tak w istocie miało być, to Zamawiający winien w
OPZ wskazać na taką konieczność poprzez jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.
Tymczasem Zamawiający wprost wskazał w OPZ, że wymaga zapewnienia czystości toalet
przez cały czas, a stan czystości winien być weryfikowany poprzez sprawowanie
odpowiedniego n
adzoru. W ocenie Odwołującego 4, oczywistym jest przy tym, że pojęcie
nadzoru absolutnie nie wpisuje się pojęcie dyżuru osoby sprzątającej 24 godziny na dobę w
jednym miejscu. Jak wskazano przy tym w ofercie podwykonawczej, oferta dotyczy
wynagrodzenia za efektywny czas sprzątania MOP. Po drugie, Zamawiający całkowicie
pominął fakt, że wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - zgodnie zresztą z wymaganiami OPZ
pkt 4.10 - w
ykonawca wskazał, jak dodatkowo oprócz podwykonawcy, będzie j sprawowany
monitoring czystości.
Zdaniem Odwołującego 4, z powyższego jednoznacznie wynika, że wykonawca wycenił
swoją ofertę zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, któremu obecnie Zamawiający
stara się nadać inne brzmienie i wymagania, niż wynika to z i treści tego dokumentu.
Tym samym zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za całkowicie
bezpodstawny.
Odnosząc się do kwestii zarzutu dot. rutynowego objazdu dróg, to Odwołujący 4 wskazał, że
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób wyliczył prezentowane w
odrzuceniu
ilości kilometrów. Zdaniem Odwołującego 4 dane przedstawiane przez
Zamawiającego nie odpowiadają stanowi faktycznemu, w przeciwieństwie do danych
przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Stąd poczyniona przez Odwołującego
4
kalkulacja jest jak najbardziej prawidłowa, a tym samym wszystkie , wyliczenia
Zamawiającego odnoszące się do zwiększonej ilości paliwa, zakupu dodatkowych pojazdów
czy godzin pracy patrolu są po prostu chybione i nie znajdują uzasadnienia.
Odnosząc się do zbiorczego zarzutu „nie udźwignięcia ciężaru dowodowego" w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały i zbyt ogólny.
Odwołujący 4 wskazał, że prawidłowo skalkulował swoją ofertę i przedstawił w tym zakresie
wyliczenia. Zamawiający nie wskazał, czy ceny te budzą jego wątpliwości i w jakim zakresie.
Należy przy tym pamiętać, że w odniesieniu do sprzętu, czy osób zarzut taki mógłby być
zasadny, ale tylko w sytuacji, gdy przedstawione kalkulacje wska
zywałyby na zaniżone
koszty w danej pozycji cenowej. Natomiast w
sytuacji, gdy wskazywana cena jest ceną
normalną, rynkową to nie zachodzą wobec takiej ceny przesłanki do wykazywania jej
„specjalnego" charakteru. Znamiennym jest przy tym, że Zamawiający nie pokusił się,
chociażby o wskazanie jednego takiego przypadku posługując się ogólną tezą, że
wykonawca nie wykazał, iż jest w stanie wykonać dane elementy za określoną cenę, a
ponadto we w
cześniejszych, sprecyzowanych zarzutach, do których można się w ogóle
odnieść, w żadnym miejscu nie wskazał, że stawka wynagrodzenia, koszt materiału, czy
sprzętu jest nieprawidłowa. Jego zarzuty w tym zakresie sprowadzały się jedynie do kwestii
przyjętych godzin pracy, ilości osób, materiałów czy sprzętu.
W ocenie Odwołującego 4 żaden z zarzutów Zamawiającego odnoszący się czy to do
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czy to do rażąco niskiej ceny nie znajduje
potwierdzenia. W związku z powyższym odwołanie w tym zakresie winno zostać
uwzględnione.
Ad. zarzutu nr 3
Odwołujący 4 wskazał, że w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budziły
jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, był on zobligowany do wezwania wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień. Wskazać przy tym należy, że procedura taka, nie jest
niezg
odna z przepisami ustawy oraz dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej.
Należy tutaj wyraźnie odróżnić uzupełnianie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wielokrotne
wzywanie do wyjaśnień ceny od wyjaśnienia już złożonych .informacji, które mogły wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 4, jak wynika z uzasadnienia zarzutów
o
dwołania znajdujących się w Załączniku nr 1, wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego, nie
prowadziłoby do nieuprawnionego uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz
pozwoliłoby na wykazanie, że w żadnym przypadku nie zachodzi przesłanka pozwalająca na
stwierdzenie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, czy, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
Abstrahując już nawet od samego faktu dot. zarzutów rażąco niskiej ceny, art. 87 ust. 1 Pzp,
nakłada na Zamawiającego obowiązek wyjaśnienia treści oferty w razie powzięcia
wątpliwości, co do jej zgodności z treścią SIWZ. Natomiast w przedmiotowej sprawie,
Zamawiający - dokonując w sposób oczywisty błędnej
Sygn. akt:
KIO 780/21
W dniu 11
marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider konsorcjum,
Prze
dsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy - Partner konsorcjum
(łącznie „Odwołujący 5”) zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowego badania i oceny
oferty złożonej przez L. K. Firma Usługowo - Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie
(„K. FUHP”) polegających na niezasadnym uznaniu, że oferta tego wykonawcy nie powinna
zostać zweryfikowana w kontekście rażąco niskiej ceny zarówno przez pryzmat ceny
końcowej, jak i rażąco niskich istotnych części składowych oferty (a tym samym zaniechania
wezwania K. FUHP
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), dokonania
wyboru oferty K. FUHP
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący 5 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oferty K.
FUHP, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co
doprowadziło do wyboru oferty K. FUHP jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę; a wskutek
powyższego, naruszenie:
2)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a)
oraz b) nowego Pzp Odwołujący 5 wniósł o:
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności badania i oceny ofert; powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wezwania
wykonawcy K. FUHP
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z
art. 535 nowego Pzp Odwołujący 5 wniósł o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie
art. 573 nowego Pzp Odwołujący 5 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego 5 kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu pod
niesionych zarzutów Odwołujący 5 wskazał, że odwołanie dotyczy
rozstrzygnięcia w zakresie części 1. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 107-260164.
W toku Postępowania złożonych zostało 6 ofert. Pismem z dnia 1 marca 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, za
którą uznana została oferta złożona przez K. FUHP.
W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający powinien przeprowadzić w stosunku do oferty K.
FUHP
badanie pod kątem rażąco niskiej ceny (niezależnie od tego, że w stosunku do oferty
tęgo wykonawcy nie ziściły się ustawowe, określone w art. 90 ust. 1a Pzp, przesłanki
obligatoryjnego wszczęcia procedury wyjaśniającej). Zasadności wszczęcia procedury
wyjaśniającej Odwołujący 5 dopatruje się w dwóch zasadniczych podstawach: (a)
nieuzasadnionym zaniżeniu ceny końcowej w ofercie K. FUHP, oraz, niezależnie od tego; (b)
nieuzasadnionym zaniżeniu istotnych części składowych oferty tego wykonawcy.
Odwołujący 5 wskazał, że oba powyższe aspekty pozostają w ścisłym związku (zaniżenie
elementów składowych poskutkowało rażąco niską ceną końcową), to wskazanie na
powyższe, niezależne podstawy zarzutu odwołania ma na celu wykazanie, że nawet gdyby
wskutek zaniżenia elementów składowych cena końcowa nie była rażąco niska, to i tak
odwołanie powinno zostać za uwzględnione (co zostanie wykazane w dalszej części
odwołania).
Zdaniem Odwołującego 5 zasadne jest przywołanie cech Postępowania, które w istotny
sposób wpływają na trafność postawionego zarzutu. Bez wątpienia za okoliczność o
kluczowym charakterze uznać należy tę, iż wynagrodzenie, które ujęte jest w ofercie
każdego wykonawcy złożonej w Postępowaniu ma charakter kosztorysowy. Należy mieć na
uwadze, że cena ofertowa składa się z dwóch składników:
(a)
wynagrodzenia za utrzymanie rutynowe (i) bieżące utrzymanie dróg (BUD), (ii)
zimowe utrzymanie dróg (BUD), (iii) bieżące utrzymanie mostów (BUM) oraz
(b)
wynagrodzenie za utrzymanie strukturalne (i) bieżące utrzymanie dróg (BUD) i
bieżące utrzymanie mostów (BUM).
Odpowiednio wysokość cyklicznego wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie:
(a)
iloczynu ilości utrzymywanych elementów w danym okresie oraz ceny jednostkowej
za utrzymanie danego elementu i
(b)
iloczynu wykonanych robót strukturalnych (na podstawie obmiarów powykonawczych
i tylko w ilościach wynikających z odrębnego zlecenia wykonawcy wykonania robót) oraz
przewidzianej ceny jednostkowej.
Jak z kolei wynika z § 4 ust. 4 Wzoru umowy „wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 pkt 2,
będzie ustalone na podstawie obmiaru rzeczywiście zleconych, wykonanych i odebranych
R
obót lub Usług oraz Robót lub Usług związanych z naprawą/wymianą uszkodzonych
elementów Drogi, z zaplecza technicznego przekazanych w utrzymanie, których
uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku z zaistnieniem zdarzeń losowych,
wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów wandalizmu do wysokości rocznego limitu na
szkody, z uwzględnieniem ich zakresu oraz cen jednostkowych podanych w Ofercie
Wykonawcy.
Konsekwencją kosztorysowego charakteru wynagrodzenia są ścisłe obostrzenia w zakresie
sposob
u wyliczania ceny określone w SIWZ. Otóż charakter wynagrodzenia wskazanego w
SIWZ nakłada na wykonawców obowiązek rzetelnego kalkulowania kosztów wykonania
poszczególnych prac wskazanych w przedmiarze robót. W rozdziale B.l pkt 5 OPZ (str. 59)
Zamawiający w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości wskazał, że każdy element
związany z wykonywaniem robót o charakterze rutynowym oraz każda cena jednostkowa
związana z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym, „musi uwzględniać wszystkie
koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w
niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie […].
Zamawiający zastrzegł również, że ceny określone przez wykonawcę w formularzach
cenowych nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia (pkt 15.6 SIWZ).
W ocenie Odwołującego 5, kolejnym ze skutków kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
jest jednoznaczne wskazanie przez Zamawiającego w pkt. 14.5 SIWZ, że ofertę stanowią
formularze cenowe: Formularz 2.1 Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze, Formularz 2.1
a Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
Formularz 2.1b Formularz cenowy - utrzymanie strukturalne (BUD i BUM).
W przypadku ukształtowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ww. formie
kosztorysowo-
obmiarowej, niedopuszczalnym jest stosowanie mechanizmu „przerzucania”
kosztów między poszczególnymi pozycjami. Przyjęcie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do
zakwestionowania potrzeby i sensu wprowadzania formularza cenowego oraz istnienia
obowiązku jego przedkładania wraz z ofertą przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, a co najmniej prowadziłoby do wniosku, że formularz cenowy nie ma
mocy wiążącej. Takie podejście nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wręcz przeciwnie,
formularz cenowy jest na tyle istotnym dokumentem, że pozwala on określić nie tylko
wartość całej oferty, ale też służy ustaleniu wysokości cyklicznego wynagrodzenia płatnego
w danym miesiącu wykonawcy za utrzymanie poszczególnych elementów. Tym samym
kosztorys (formularz cenowy) i zawarte w nim dane nie mają wyłącznie pomocniczego
charakteru, ale determinują de facto wartość wynagrodzenia które przez kolejne lata (72
miesiące) będzie otrzymywał wykonawca..
Zdaniem Odwołującego 5, z powyższego wynika, że:
a)
Zamawiający przewidział w Postępowaniu kosztorysowo - obmiarowy model
wynagrodzenia;
b)
podstawą służącą wyliczeniu wynagrodzenia wykonawcy będą wskazane w
formularzach cenowych ceny jednostkowe;
c)
ceny
jednostkowe muszą zawierać realną i rzetelną wycenę zakresu prac;
d)
niedopuszczalne jest „przerzucanie” kosztów pomiędzy pozycjami.
ZARZUT DOTYCZĄCY RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERCIE K. FUHP
Odwołujący 5 podkreślił, że już chociażby w oparciu o analizę ceny końcowej oferty K. FUHP
Zamawiający powinien zainicjować procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny
(nawet pomimo braku ziszczenia się przesłanki z art. 90 ust. 1a Pzp). Wykonawcy
zaproponow
ali następujące ceny:
Lp.
Wykonawca Cena oferty:
1.
B. K., W. K. ReDrog S.C. -
68 365 346,18 zł
2.
FBSerwis S.A. -
70 724 615, 33 zł
3.
Eurovia Polska S.A. -
75 998 710, 62 zł
4.
AVR S.A. -
77 335 534, 09 zł
5.
K. FUHP -
79 948 465, 91 zł
6.
Odwołujący - 105 896 037, 49 zł
Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosiła zatem 79 711 451, 60 zł. Kwota, jaką
Zamawiający przewidział na realizację zamówienia wynosiła 113 598 486, 16 zł.
Zamawiający wezwał wykonawców z miejsc 1 - 4 do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. K. FUHP
nie został wezwany do z łożenia wyjaśnień, oferta tego wykonawcy
jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 29,6 %.
Odwołujący 5 wskazał, że na skutek przeprowadzonej analizy złożonych przez wykonawców
wyjaśnień wszystkie cztery oferty badanych wykonawców zostały odrzucone. Już w tym
miejscu wskazać należy, że nieprzeprowadzenie względem K. FUHP procedury
wyjaśniającej jest pochodną jedynie nadmiernie formalistycznego spojrzenia na zagadnienie
rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego 5 Zamawiający zdaje się pomijać, że
wymieniony w Pzp próg 30% nie oznacza, że procedura wyjaśniająca nie powinna zostać
przeprowadzona względem wykonawcy, którego oferta jest tańsza o kwotę nie
przekraczającą tego progu. W zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z przypadkiem, w
którym od progu 30% ofertę K. FUHP dzieli niecałe 0,5%, co powinno skłonić
Zamawiającego do rozważenia, czy również ta oferta nie powinna podlegać badaniu.
W ocenie Odwołującego 5 za powyższym przemawia również podnoszona powyżej
specyfika Postępowania, a w szczególności kosztorysowy charakter wynagrodzenia. W
odróżnieniu bowiem od wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym, w tym przypadku
Zamawiający ma możliwość, w toku procedury wyjaśniającej, precyzyjnego prześledzenia
elementów składowych ceny (ta jest bowiem szczegółowo rozbita). Jest to tym bardziej
zasadne, że wykonawcy nie mogą (w odróżnieniu od ryczałtu) przerzucać pomiędzy
pozycjami poszczególnych kosztów, ewentualna wadliwość w kalkulacji oferty może więc
rodzić daleko idące problemy na etapie realizacji inwestycji (związane z możliwością
wykonani zamówieni za zaoferowaną cenę oraz z jej rozliczeniem).
Odwołujący 5 również podkreślił, że nawet, jeśli na etapie pierwotnego badania oferty
Zamawiający nie nabrał wątpliwości co do ceny końcowej oferty K. FUHP, to takowych
nabrać powinien już po złożeniu wyjaśnień przez tych wykonawców, względem których
procedurę wyjaśniającą zastosowano. Otóż wszystkie cztery oferty zostały odrzucone
właśnie z uwagi na rażąco niską cenę. Zamawiający powinien zatem nabrać wątpliwości co
do możliwości realizacji zamówienia również za cenę oferowaną K. FUHP - skoro bowiem
żaden z czterech wykonawców nie dowiódł możliwości wywiązania się z wykonania
zamówienia za proponowaną cenę, to niewątpliwie zasadne jest pytanie o taką możliwość w
przypadku oferty K. FUHP
. Tym bardziej, że różnice pomiędzy czterema pierwszymi
ofertami, a wyceną K. FUHP są nieznaczne. Otóż:
a) cena oferty K. FUHP
jest o jedynie 9% wyższa niż średnia arytmetyczna odrzuconych
ofert;
b)
natomiast najdroższa z odrzucony ofert (wykonawcy AVR S.A.) jest raptem o 3%
tańsza.
Odwołujący 5 powołał się na wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r. Sygn. KIO 1781/15:
„Zdaniem Izby różnica pomiędzy cenami firmy B. SA a cenami kolejnych ofert jest na tyle
duża, że powinna stanowić dla zamawiającego wyraźny znak, że należy jej się przyjrzeć
dokładniej. Pomiędzy cenami tymi jest bowiem tak wyraźny dysonans, że zamawiający nie
może przejść nad nim do porządku dziennego bez żadnych wątpliwości i wyjaśnień. Zaś to,
że różnica pomiędzy ceną oferty B. S.A. a średnią cen pozostałych ofert czy pomiędzy tą
ceną a wartością zamówienia nie przekracza 30%, o których mowa w przepisie, nie stanowi
uspr
awiedliwienia dla braku działania ze strony zamawiającego. W każdych bowiem
okolicznościach jest on zobowiązany do staranności w działaniu, a zwłaszcza wyborze oferty
najkorzystniejszej. Owszem, ustawodawca wskazał 30%, bo jakąś wartość progową musiał
przy
jąć jako obowiązkową (przy tym 30% to bardzo duża różnica), jednak nie oznacza to, że
poniżej tej wartości zamawiający jest zwolniony od samodzielnej analizy ofert’’.
Zdaniem Odwołującego 5, jak wynika z powyższego Zamawiający powinien przeprowadzić
proce
durę wyjaśniającą już w oparciu o zestawienie cen końcowych złożonych ofert.
Rażąco niskie istotne części składowe oferty K. FUHP. Zasadność wszczęcia procedury
wyjaśniającej - analiza prawna
Zdaniem Odwołującego 5 również istotne części składowe w ofercie tego wykonawcy są
rażąco niskie. Zamawiający powinien wszcząć względem wykonawcy K. FUHP procedurę
wyjaśniającą z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych ofert, pomimo
bowiem braku przekroczenia limitu 30%, oferta K. FUHP jest niewiarygodna i budzi daleko
idące wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący 5 wskazał, że stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
d
owodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego 5 z
analizowanego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego badającego
poziom cenowy ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z
referencyjn
ymi wartościami, o których mowa w art. 90 ust. 1a Pzp (średnia arytmetyczna
ofert, szacunkowa wartość zamówienia), ale również zbadanie ich istotnych elementów
składowych. Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia
obligatoryjnej proce
dury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia Zamawiającego z jej
przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości.
Zdaniem Odwołującego 5 treść art. 90 ust. 1 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że zaistnienie
obiektywn
ie rozumianego podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub
istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający zwraca się")
przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Odwołujący 5 powołał się
na wyrok o sygn. KIO 2258/17, o sygn. KIO 2483/15, o sygn. KIO 858/15.
Odwołujący 5 wskazał, że w swoich orzeczeniach Izba zwraca uwagę na konieczność
dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w
sposób zobiektywizowany. Odwołujący 5 powołał się na wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r.,
sygn. KIO 1289/20 oraz o sygn. KIO 2734/14.
Zdaniem Odwołującego 5 przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1
Pzp jest wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter
istotny. Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod
kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne
wykon
awcy wynagrodzenie. Odwołujący 5 powołał się na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015
r. o sygn. akt: 7/13, wyrok z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2155/17, orzeczenie TS o
sygn. C-
599/19, wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-
286/99 L. i M., Rec. s. i-9233, pkt 46-49, wyrok KIO o sygn. KIO 1650/18.
Zdaniem Odwołującego 5 za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez
Zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez
znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia
obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Jak zostanie dowiedzione w dalszej części
odwołania - wykonawca K. FUHP zbudował swoją ofertę w oparciu o rażąco zaniżone,
nierynkowe i nierealne do uzyskania wartości poszczególnych pozycji (składających się na
kluczowe części zakresu przedmiotowego), co powinno zostać zweryfikowane przez
Zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej.
Rażąco niskie istotne części składowe
Odwołujący 5 wskazał zaniżone elementy składowe w ofercie K. FUHP w odniesieniu do
formularza cenowego dla utrzymania rutynowego:
FORMULARZ CENOWY -
utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD, BUM) „CAŁOROCZNE
UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH ZARZĄDZANYCH PRZEZ GENERALNĄ DYREKCJĘ
DRÓG KRAJOWYCH 1 AUTOSTRAD ODDZIAŁ W RZESZOWIE WRAZ ZE WSZYSTKIMI
ELEMENTAMI Z PODZIAŁEM NA DWIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA: CZĘŚĆ NR 1 REJON W
RZESZOWIE OUA DĘBICA”
NR
pozycji
Nazwa pozycji
Cena
K. FUHP -
wartość
jednostkowa
Cena
K.
FUHP -
wartość
całkowita
średnia z
innych
ofert
wartość
jednostkowa
Średnia z
innych ofert
-
wartość
całkowita
Różnica w %
K.
FUHP do
średniej
ceny
jednostkowej
Różnica w %
K. FUHP do
średniej ceny
całkowitej
I. REMONTY
NAWIERZCHNI
DRÓG
10
Remont nawierzchni
dróg (dotyczy pkt od
1.1 do 1.9) - Remont
doraźny
25,00
89 285,40
54,94
196213,60 54,00%
54,00%
II. UTRZYMANIE I
REMONT
URZĄDZEŃ
BEZPIECZEŃSTW A
RUCHU
(oznakowanie
I
bezpieczeństwo)
13
Utrzymanie
osłon
przeciwchlapaniowych
i
przeciwporażeniowyc
h
0,13
40 978,08
0,68
214346,88 81,00%
81,00%
III. UTRZYMANIE
ELEMENTÓW
KORPUSU DROGI
(pobocza, skarpy,
odwodnienie, rowy)
1
Utrzymanie
odwodnienia
liniowego (w tym
ścieków drogowych
prefabrykowanych,
ścieków drogowych
przy krawężnikowych
oraz ścieków
skarpowych) oraz
krawężników naprawa
i wymiana
uszkodzonych
elementów
0,01
59 405,76
0,06
356434,56 83,00%
83,00%
IV. INNE
10
Utrzymanie
Miejsc
Obsługi Podróżnych
wraz z wyposażeniem
3 000,00
648000,00
9 361,18
2022014,88 68,00%
68,00%
V. UTRZYMANIE
ZNAKÓW 1
ELEMENTÓW
BEZPIECZEŃSTW A
RUCHU.
5
Mycie
ekranów
akustycznych, osłon
przeciwchlapaniowych
i
osłon
energochłonnych
0,01
164
485,44
0,05
822427,20 80,00%
80,00%
VI. ODWODNIENIE.
7
Utrzymanie
przepompowni
68,00
44 064,00
346,87
224771,76
80,00%
80,00%
8
Utrzymanie
zbiorników
retencyjnych
21,00
176904,00
68,45
576622,80 69,00%
69,00%
9
Utrzymanie
rowów
umocnionych
i
nieumocnionych
11,00
153307,44
27,50
383268,60 60,00%
60,00%
VIII. ZIELEŃ.
1
Kompleksowe: ręczne
i mechaniczne
koszenie traw i
chwastów, wraz z
usuwaniem
odrostów i
0,60
2 258 496,00 2,24
8431718,40 73,00%
73,00%
samosiewów z pasa
drogowego
X. ZIMOWE
UTRZYMANIE
DRÓG.
4
Zimowe
Utrzymanie
Dróg - odśnieżanie i
zwalczanie śliskości
chodników i ścieżek
rowerowych wraz z
koordynacją działań
0,01
44 033,76
0,13
572438,88 92,00%
92,00%
Roboty
konserwacyjne
Zabezpieczenie
elementów systemu
odwodnienia obiektów
inżynierskich
(przepustów - 410
szt., mostów - 77 szt.)
2,60
91 166,40
9,97
349588,08 74,00%
74,00%
Konserwacja
umocnień skarp i
stożków obiektów
inżynierskich
(przepustów - 410
szt., mostów - 77 szt.)
3,40
119217,60
11,21
393067,44 70,00%
70,00%
Analogicznie Odwołujący 5 prezentuje zestawienie dla utrzymania strukturalnego:
W ocenie Odwołującego 5, jak wynika z powyższych zestawień procentowe różnice
FORMULARZ CENOWY -
utrzymanie strukturalne bieżące utrzymanie dróg (BUD) i bieżące utrzymanie mostów
(BUM) „CAŁOROCZNE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH ZARZĄDZANYCH PRZEZ GENERALNĄ DYREKCJĘ
DRÓG KRAJOWYCH I AUTOSTRAD ODDZIAŁ W RZESZOWIE WRAZ ZE WSZYSTKIMI ELEMENTAMI Z
PODZIAŁEM NA DWIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA: CZĘŚĆ NR 1 REJON W RZESZOWIE OUA DĘBICA”
NR
pozycji
Nazwa pozycji
Cena
K. FUHP -
wartość
jednostkowa
Cena
K.
FUHP -
wartość
całkowita
Średnia z
innych
ofert
wartość
jednostkowa
Średnia
z innych
ofert
wartość
całkowita
Różnica w %
K.
FUHP do
średniej
ceny
jednostkowej
Różnica w
%
K. FUHP do
średniej ceny
całkowitej
19
Wykonanie umocnienia
skarp materacami
siatkowo-
kamiennym na płask
grub. 0,5 m ułożonymi
na geowłókninie.
80,00
240000,00
166,05
498150,00 52,00%
52,00%
20
Zamontowanie w
istniejącej konstrukcji
jezdni odwodnień
liniowych
(maksymalna klasa
obciążenia E600
wg PN-EN
1433:2005)
szerokości 40 cm i
głębokości min 30
cm typu ciężkiego
z rusztem n
żeliwnym wraz ze
wszystkimi
robotami
towarzyszącymi
(rozbiórka
nawierzchni,
montaż
odwodnienia,
uszczelenienie
styków z
nawierzchnią).
100,00
30 000,00
667,09
200127,00 85,00%
85,00%
26
Wykonanie umocnienia
skarp materacami
siatkowo-
kamiennymi na płask
grub. 0,5 m ułożonymi
na geowłókninie.
600,00
60 000,00
1 648,08
164808,00 64,00%
64,00%
35
Wykonanie
nowych
nasadzeń
drzew
przydrożnych wraz z
pielęgnacją
poza
okresem gwarancji
15,00
300
000,00
76,98
1539 600,00 81,00%
81,00%
pomiędzy wycenami przyjętymi przez K. FUHP a średnią pozostałych ofert (gdzie
cztery spośród sześciu ofert zostały odrzucone z uwagi na rażąco niską cenę)
wynoszą od 52% do 92% (!). Przy czym nie mówimy tu o jednej czy dwóch
pozycjach, ale aż o 16 pozycjach z formularzy złożonych przez tego wykonawcę.
Odwołujący 5 podkreślił, że wybrane powyżej elementy składowe oferty bez
wątpienia mają charakter istotny, zarówno w kontekście przedmiotowym, jak i biorąc
pod uwagę ich wartości. Wartość omawianych pozycji w ofercie K. FUHP w
porównaniu do oferty Odwołującego prezentuje się następująco:
Jak zatem widać zaniżenie przez K. FUHP analizowanych elementów składowych skutkuje
obniżeniem ceny ofertowej w stosunku do oferty Odwołującego 5 o ponad 20 mln zł. Kwota
ta konsumuje prawie całą różnicę pomiędzy wartościami obu zestawionych ofert.
Odwołujący 5 wskazał również, że analiza wyceny z oferty K. FUHP rodzi już na obecnym
etapie (tj. jeszcze przed przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej) daleko idące
wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ. Wskazać należy, że przeprowadzona w
stosunku do pier
wszych czterech ofert analiza cen, skłoniła Zamawiającego do odrzucenia
tych ofert nie tylko z uwagi na rażąco niską cenę, ale i z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Tę podstawę prawną Zamawiający zastosował w stosunku do
wszystkich czterech odrzuconych ofert. Jakko
lwiek Odwołującemu 5 nie jest znane
szczegółowe uzasadnienie odrzucenia tych ofert (a jedynie informacja o ich odrzuceniu oraz
podstawa prawna), to wyprowadzić z tego należy kluczowy wniosek. Otóż odrzucenie
czterech o
fert nie nastąpiło z tego jedynie powodu, że wykonawcy nie byli w stanie sprostać
ciężarowi wykazania, że ich ceny zostały skalkulowane poprawnie. Zamawiający uznał, że
wyjaśnienia złożone przez każdego z czterech profesjonalnych wykonawców wskazują
również, że zakres oferty jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego nakreślonymi w
dokumentacji Postępowania. A zatem nie tylko (ewentualna) słabość wyjaśnień doprowadziła
do odrzucenia ofert, ale i stwierdzona przez Zamawiającego niemożność ujęcia zakresu
pr
zedmiotowego zamówienia w ofertach badanych wykonawców.
Oferta K. FUHP
Oferta Odwołującego
Suma wartości kwestionowanych
pozycji
4 669 343, 88 zł
24 991 028, 56 zł
W opinii Odwołującego 5 zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że analogiczny wniosek
wysnuć należy w stosunku do oferty K. FUHP. Stwierdzenie tego w sposób jednoznaczny
byłoby możliwe dopiero w przypadku zestawienia szczegółowych podstaw odrzucenia
poszczególnych ofert z cenami jednostkowymi oferty K. FUHP. Dlatego też na tym etapie
sformułowanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przedwczesne. Niemniej
jednak będzie to możliwe do oceny na etapie postępowania odwoławczego. Jeśli zatem
okaże się, że, uzasadniając odrzucenie poszczególnych ofert, Zamawiający posługuje się
wycenami w pozycjach, w których oferta K. FUHP jest niższa (od wyceny w odrzuconych
ofertach), stanowić to będzie jednoznaczny dowód na wadliwość działań Zamawiającego i
nierówne traktowanie wykonawców.
Z daleko
idącej ostrożności Odwołujący 5 już w tym miejscu wskazuje, że oferta K. FUHP
zawiera szereg pozycji, w których wycena budzi daleko idące wątpliwości w kontekście
z
godności oferty z SIWZ. Tytułem przykładu wskazujemy na:
a)
wycenę pozycji „Kompleksowe: ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów, wraz
z usuwaniem odrostów i samosiewów z pasa drogowego” (pkt VIII Zieleń, poz. 1
utrzymanie rutynowe) - K. FUHP
wycenia tę pozycję na kwotę 0,60 zł, gdy
tymczasem wyceny pozostałych pięciu wykonawców wahają się pomiędzy 2,42 zł
a 3 zł;
b)
wycenę pozycji „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych wraz z wyposażeniem" (pkt
IV Inne, poz. 10 utrzymanie rutynowe) - K. FUHP wyc
enia tę pozycję na kwotę
3000 zł, co stanowi cenę drastycznie zaniżoną względem faktycznych kosztów.
Uwzględniając przywołane powyżej okoliczności Odwołujący 5 stoi na stanowisku, że
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę K. FUHP do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt:
KIO 781/21
W dniu 11 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy AVR S.A.
(dalej „Odwołujący 6” lub „AVR”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy pzp i art. 90 ust. 3 ustawy
pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego 6 zawiera „rażąco niską ceną" pomimo,
iż wykonawca przedłożył Zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia wraz z
obszernymi dowodami’
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 92 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp polegające na
jego zastosowaniu i o
drzuceniu oferty Odwołującego 6 jako zawierającej „rażąco
niską cenę" w sytuacji, gdy z przedstawionych argumentów zawartych w
uzasadnieniu do swej decyzji Zamawiający okoliczności tej nie wykazał;
3) art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp poprzez uznanie
, iż
cena oferty Odwołującego 6 nosi przymiot „rażąco niskiej" w oparciu o wybiórczą i
subiektywną analizę wyjaśnień, błędne założenia kalkulacyjne, ustalanie okoliczności
w oparciu o informa
cje nie „wyartykułowane" przez wykonawcę wprost w
wyjaśnieniach i przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, posługiwanie
się przy ocenie wyjaśnień „projekcją" Zamawiającego;
4) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie
powtórnego wezwania Wykonawcy do dopuszczalnego prawem wyjaśnienia
„wątpliwości" Zamawiającego, a zamiast tego posługiwanie się przy ocenie wyjaśnień
danymi i okolicznościami nie wykazanymi przez Wykonawcę wprost w wyjaśnieniach;
5) art. 89 ust. 1 tiret 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, przez jego
zastosowanie i o
drzucenie oferty Odwołującego 6, pomimo, iż nie była ona niezgodna
z postanowieniami SIWZ, co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
6) art. 87 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i w zw. z art. 7 ust 1 i
3 ustawy pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego 6 do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści przedłożonej oferty, w sytuacji gdy Zamawiający uznał, iż
jest ona niezgodna z SIWZ, co skutkować mogło i skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego 6;
7) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp polegające na
zaniechaniu przez Zamawiającego obligatoryjnego ustalenia przed odrzuceniem
oferty Odwołującego 6 z uwagi na jej rzekomą niezgodność z SIWZ - czy nie stanowi
ona „omyłki" podlegającej poprawie w sytuacji, gdy okoliczność taka wynika z art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy pzp;
8) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp w związku z treścią §
1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimal
nego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości stawki godzinowej w 2020 r.
(dalej jako „rozporządzenie”) poprzez 1) błędne uznanie, iż Wykonawca naruszył
treść przedmiotowego rozporządzenia, a także 2) poprzez uznanie, iż norma art. 89
ust 1 pkt 1 ustawy pzp znajduje zastosowanie do aktów prawnych niższego rzędu niż
ustawa oraz 3) innych niż ustawa pzp, co skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego 6;
9) art. 92 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp polegające na
uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 6, w
sposób utrudniający Odwołującemu 6 poznanie wszystkich czynników, które wpłynęły
na decyzję Zamawiającego, a w konsekwencji odniesienia się do nich w niniejszym
odwołaniu, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego traktowania
w
ykonawców i zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący 6 wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Wykonawcy K.
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu jako wybranej z
naruszeniem prz
episów ustawy pzp, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty AVR z uwagi na jej r
zekomą niezgodność ze Specyfikują Istotnych
Warunków Zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty AVR z uwagi na rzekomo „rażąco niski" charakter jej ceny, wezwanie Wykonawcy
AVR do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie wątpliwości Zamawiającego, które
skutkowały uznaniem, iż oferta jest niezgodna z SIWZ postępowania, nakazanie
Zamawiającemu dalszego badania i oceny oferty wykonawcy AVR z uwzględnieniem
okoliczności podniesionych w niniejszym odwołaniu i na rozprawie.
W uzasadnieniu podn
iesionych zarzutów Odwołujący 6 wskazał, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp
Odwołujący 6 wskazał, że oprócz naruszeń względem wykonawcy AVR, o których szeroko
będzie poniżej, należy wskazać, iż Zamawiający zdecydował się wybrać ofertę wykonawcy
K.
, który w wielu pozycjach rażąco niedoszacował swoją wycenę. Co najistotniejsze jak np. w
zakresie pozycji „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych", która jako pkt 4 uzasadnienia z
dnia 1 marca 2021 r. stanowi o odrzuceniu oferty AVR (z uwagi n
a zastosowaną przez
w
ykonawcę stawkę (19,00 złotych) i „niedoszacowanie" oferty w w/w zakresie na poziomie
„3.399.612,03 złotych") wykonawca K. z wyceną tej samej pozycji niższą od AVR o ok. 1,25
ml
n złotych, ze stawką (ustaloną przez Odwołującego wg tych samych zasad jak czynił to
Zamawiający) na poziomie 4,11 złotych zostaje wybrany w postępowaniu, który nie czyni w
tym przypadku zarzutów „niedoszacowania" lub „niezgodności z SIWZ" oraz przepisami
dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia.
W ocenie Odwołującego 6 przykład ten pokazuje w sposób nie budzący wątpliwości
nierówne traktowanie wykonawców, wybór wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy
pzp, ale co równie ważne, iż Zamawiający nie poświęcił wystarczającej uwagi ofertom innych
Wykonawców niż Ci znajdujący się poniżej bariery 30%, która nakładała na niego obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnień. Co więcej sugerowana od początku przez Odwołującego 6
(m.in. w
pismach i odwołaniu zakończonym wyrokiem KIO 1881/20) możliwość stosowania
„inżynierii cenowej" i przesuwania (zakazanego SIWZ) kosztów pomiędzy pozycjami jest
widoczna bez specjalnej analizy i składania wyjaśnień.
Odwołujący 6 wskazał, że nie budzi np. zainteresowania Zamawiającego wycena pozycji dla
ZUD w ofercie wykonawcy K.
na poziomie 27.528.348,96 złotych netto przy „szacunku"
Zamawiającego „19.140.751,44 złotych netto", przy jednoczesnym rażącym zaniżeniu
kilkunastu pozycji „Utrzymania rutynowego" np. :
II.7 (Utrzymanie rutynowe) - zaniżenie pozycji o 7.508.849,76 zł tzn. dla tej pozycji
cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 620%,
11.13 (Utrzymanie rutynowe) - zaniżenie pozycji o 649.344,96 złotych tzn. dla tej
pozycji
cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 1585%,
IV.11 (Utrzymanie rutynowe) zaniżenie pozycji o 1.980.350,17 złotych tzn. dla tej
pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 10 269%,
V.4. i V.5 (Utrzymanie rutynowe), zaniżenie pozycji o odpowiednio 2.906.651,52
złotych i 2.302.796,16 a więc dla tych pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od
Wykonawcy K. odpowiednio o 2400% i o 1400%;
VIII. 1 (Utrzymanie rutynowe), zaniżenie pozycji o 9.749.174,40 złotych tzn. dla tej
pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 432%;
Cała pozycja XI (Utrzymanie rutynowe), zaniżenie pozycji o 4.981.870,43 złotych tzn.
dla tej pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 1357%,"
Pełne zestawienie zaniżeń Odwołujący 6 załącza do niniejszego odwołania jako dowód.
Tym sa
mym Odwołujący 6 podkreśla, iż procedowanie w sposób o którym mowa powyżej tj.
z pominięciem istotnych okoliczności świadczących o „niedoszacowaniu" pozycji oferty,
zakazanej „inżynierii cenowej", oczywistych niezgodnościach z SIWZ i wybór takie
wykonawcy
świadczy, iż postępowanie prowadzone jest z naruszeniem fundamentalnych
zasad i przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego 6 czynność odrzucenia oferty z powodu „rażąco niskiej cen” w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona wszczęciem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym dopiero po otrzymaniu
żądanych wyjaśnień Wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po ich ocenie,
Zamawiaj
ący może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp.
Odwołujący 6 wskazał, że nie jest sporne pomiędzy stronami, iż zastosowanie przez
Zamawiającego omawianego trybu i wystosowanie wezwania do wykonawcy AVR było
zasadne,
albowiem obowiązek taki nakładał na GDDKIA O/Rzeszów art. 90 ust 1a pkt 1 i 2
ustawy pzp. Samo wezw
anie jednak nie przesadza o tym iż cena oferty ma przymiot „rażąco
niskiej". Podobnie o tym, że cena oferty jest „rażąco niska", wbrew temu co sugeruje
uzasadnienie z dnia 1 marca 2021 r. -
nie decydują :
a)
relacja
ceny oferty do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów usług (bez względu na to czy jest ona ustalona przed wszczęciem postępowania,
czy zaktualizowana w trakcie jego trwania),
b)
„niedoszacowanie ceny ofert AVR w ujęciu całkowitym w stosunku do SKWZ"- str. 32
uzasadnienia odrzucenia,
c)
„niedoszacowanie ceny oferty AVR w stosunku do średniej wszystkich ofert"- str. 32
uzasadnienia odrzucenia,
d)
Niedoszacowanie ceny oferty AVR w stosunku do „SKWZ" „średniej ze wszystkich
ofert biorąc pod uwagę wartość utrzymywania rutynowego" oraz „średniej wszystkich ofert
biorąc pod uwagę wartość utrzymania strukturalnego" - str. 32 i 33 uzasadnienia odrzucenia
oferty AVR.
Okoliczności te znane są w momencie kierowania wezwania do Wykonawcy i gdyby przyjąć,
iż mają istotne znaczenie przy ocenie czy cena oferty ma charakter „rażąco niski",
kierowanie wezwania i wnoszenie o przedłożenie wyjaśnień wraz z dowodami pozbawione
byłoby logiki, zwłaszcza, że celem złożenia wyjaśnień jest ułatwienie Zamawiającemu
dokonania oceny czy „cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca
będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie" (str. 2/2 wezwania z dnia 30 lipca
2020 r.).
W ocenie Odwołującego skierowanie wiec wezwania w dniu 30 lipca 2020 r. przesadza, iż
intencja Zamawiającego w kontekście zagadnienia tzw. „rażąco niskiej ceny oferty" powinno
być badanie złożonych wyjaśnień i dowodów, a nie materiałów którymi albo dysponuje
Zamawiający przed wystosowaniem wezwania, albo też nie ą one w ogóle związane ze
sposobem kalkulacji ceny oferty przez w
ykonawcę czy sposobem świadczenia przez niego
usługi.
Ceny zawarte w kosztorysie A VR S.A.. a ceny innych wykonawców
Odwołujący 6 wskazał, że idąc jednak tokiem rozumowania Zamawiającego, AVR składając
swe wyjaśnienia w zakresie „rażąco niskiej ceny ofert" załączyło dokument - Załącznik nr 1
pn. „Zestawienie cen ofertowych elementów danej grupy zaoferowanych przez Wykonawców
z wyróżnieniem pozycji znacząco zaniżonych, których wartość wynosi poniżej 60% ceny
zaoferowanej przez AVR (dowód w aktach postępowania), celem wskazania po pierwsze, iż
oferta AVR
jest zbalansowana w stosunku do innych złożonych w niniejszym postępowaniu,
po drugie nie zawiera rażących zaniżeń w jednych pozycjach i zawyżeń w innych jak ma to
miejsce u innych w
ykonawców (inżynieria cenowa zakazana w przedmiotowym
postępowaniu co potwierdza pośrednio m.in. wyrok zapadły w sprawie o sygn. akt KIO
1881/20).
Jak pokazuje jednak wybór Zamawiającego o ile jedne elementy wycen budziły jego
zasadnicze wątpliwości, inne i w ofertach innych wykonawców już były bagatelizowane,
pomimo, iż zawierały rażące zaniżenia.
Zdaniem Odwołującego 6 się najjaskrawszym przykładem naruszenia zasady równego
traktowania w
ykonawców, ale i podstawowych zasad logiki - przy ocenie wyjaśnień AVR SA
-
jest ocena jej wyjaśnień dla pozycji IV.10 „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych"(str. 39
uzasadnienia odrzucenia) dla której to pozycji Odwołujący przewidział 1.908.576,00 złotych
netto, co wed
ług Zamawiającego spowodowało „niedoszacowanie" w/w pozycji aż o
3.399.612.03 złotych.
Tymczasem pozycja
ta w kosztorysie Zamawiającego wyniosła 711,704,88 złotych.
Formułowanie twierdzeń i wywodów jak te ze strony 39 - 40 odrzucenia oferty AVR S.A. jest
tym bardziej zas
kakujące, iż Zamawiający, zgodnie z przywołanym „szacunkiem" przewidział
koszt „Utrzymania Miejsc Obsługi Podróżnych” w skali miesiąca (DOZ. 3 szacunku w
obszarze tej pozycji na
3.294.93 złote netto podczas gdy AVR na 8.836,00 złote netto. I
wreszcie co O
dwołującego 6 najbardziej zaskakuje zwycięzca postępowania - Wykonawca L.
K.
Firma Usługowo -Handlowo - Produkcyjna wycenił wskazana pożycie (za 72 miesiące) na
648,000.00 złotych netto ze stawka miesięczna 3.000,00 złotych netto za utrzymanie 1 - ego
MOP -
u. Zdaniem Odwołującego 6, w kontekście powyższego powstają dwa zasadnicze
pytania na które odpowiedzieć winien Zamawiający, ale ważne również by dostrzegła to
Izba:
a)
dlaczego oferta AVR
w obszarze tej pozycji choć wyższa m.in. od „szacunku"
Zamawiającego o ponad milion złotych jest „niedoszacowana" oraz,
b)
dlaczego oferta innego Wykonawcy-
niższa od oferty AVR dla tej samej pozycji o ok.
1,25 min złotych (w skali kontraktu), ale i drastycznie niższa w obszarze wynagrodzenia
miesięcznego jest zgodna z SIWZ i „doszacowana"
Ponadto, Odwołujący 6 wskazał, że:
a.
gdyby wykorzystując algorytm Zamawiającego założyć, że cała kwota wskazana dla
tej pozycji kosztorysu w „SKWZ" i ofercie Wykonawcy K. zostanie spożytkowana tylko na
koszty pracy - co jest niezgodne z OPZ -
bowiem koszty utrzymania MOP zawierają szereg
innych wymagań i kosztów zupełnie nie związanych z kosztem pracy - otrzymujemy „stawkę
za roboczogodzinę" (Odwołujący celowo posługuje się terminologią Zamawiającego) w
wysokości: Dla „SKWZ" w kwocie (711 704,88 zł /na 3 szt. MOP / 24 godziny / 365 dni w
roku / 6 lat kontr
aktu) = 4,51 zł roboczogodzina tytułem przypomnienia zakwestionowana
wartość AVR to 19 złotych, a „właściwa" wg. Zamawiającego to 22,30 zł.
b.
Oferta Wykonawcy K. (pozycja dla utrzymania
MOP) (648 000 zł/ na 3 szt. MOP/24
godziny
/365 dni w roku/6 lat kontraktu) = 4,10 zł roboczogodzina (tytułem przypomnienia
z
akwestionowana wartość AVR to 19 złotych, a „właściwa" wg Zamawiającego to 22,30 zł).
Zdaniem Odwołującego 6 powyższe wskazuje, iż gdyby przyjąć założenia (metodologię
kalkulacji) Zamawiającego, obie powyższe wyceny nie tylko byłyby znacząco niższe od tej
AVR,
ale co kluczowe niewątpliwie niezgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 20
20 r. i ustawa o której mowa w pkt 15.3 SIWZ.
Okoliczność powyższą Odwołujący 6 wskazał w tym miejscu, aby pokazać, iż Zamawiający
próbując podważyć wyjaśnienia wykonawcy AVR - w tym m.in. poprzez zestawienie ceny
oferty Odwołującego się z „SKWZ", „cenami innych ofert', „średnią ze wszystkich ofert biorąc
pod uwagę wartość utrzymywania rutynowego" oraz „średnią wszystkich ofert biorąc pod
uwagę wartość utrzymania strukturalnego "tracił z pola widzenia zasadnicze kwestie - w tym
te -
iż kwestionowane przez niego pozycje w ofercie AVR (np. „IV. 10 „Utrzymanie Miejsc
Obsługi Podróżnych" czy „IV. 12 Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (ciąg główny wraz
z drogami do
jazdowymi) są zdecydowanie lepiej wycenione niż w „SKWZ" Zamawiającego,
ale i w ofercie Wykonawcy K. (pozycja IV.10.)
Po wtóre Zamawiający przemilczał
okoliczność, iż w ofercie tego ostatniego wykonawcy jest szereg niedoszacowanych pozycji,
co pokazują dowody załączone do wyjaśnień, ale i tabele przedkładane jako dowód wraz z
odwołaniem niniejszym.
Skoro więc Zamawiający porównuje badane oferty z własnym „szacunkiem" - m.in. z uwagi
na zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy pzp nie zwalnia go to od stosowania zasady
legalizmu, stosownie do której „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy" a jak pokazują przykłady powyższe niekoniecznie tak jest w
tymże postępowaniu.
Pominiecie przez Zamaw
iającego przv ocenie wyjaśnień Wykonawcy AVR elementów
zaprez
entowanych przez Odwołującego 6 się w Rozdziale II wyjaśnień, a które wpływała na
„oszczędność metody wykonania zamówienia", „wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych Wykonawcy”
Odwołujący 6 wskazał, że W Rozdziale II złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, wykonawca
AVR
zaprezentował „obiektywne czynniki" kształtujące cenę oferty złożonej w aktualnie
trwającym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co kluczowe - dla
praw
idłowości wyceny oferty AVR - wykonawca ten w okresie od 3 kwietnia 2015 do 30
sierpnia 2020 (tj. przeszło 5 lat), zgodnie z umową nr 2413.13.2015 z dnia 9 marca 2015 r.
realizował zamówienie pn. „Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie "Utrzymaj
Standard" autostrady A-
4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach
2014 - 2020" i czyni to nadal na podstawie kolejnej umowy zawartej z
GDDKIA O/Rzeszów tj.
Aneksu Nr 2 z dnia 20.08.2020 r. do ww. umowy z
uwagi na trwające postępowanie.
Odwołujący 6 podkreślił, że jako jedyny z wykonawców, dysponuje szczegółowa i
precyzyjna wiedza dot. utrzymania autostrady A4 na odcinku objętym częścią 1 aktualnie
prowadzonego postępowania. Wiedza powyższa dotyczy m.in. stanu drogi, ilości zdarzeń,
skali zniszczeń i dewastacji, nakładów na poszczególne elementy infrastruktury drogowej
oraz ich rodzaje. Pełna znajomość odcinka autostrady objętego aktualnym zamówieniem,
wypracowane przez lata rozwiązania techniczne i organizacyjne stricte dedykowane dla
konkretnego odcinka, konkretnej drogi oraz zgromadzone w tym czasie zasoby sprzętowe,
materiałowe, ludzkie były istotnym, by nie powiedzieć kluczowym czynnikiem w
kształtowaniu przez wykonawcę ceny ofertowej. Żaden z pozostałych Wykonawców, którzy
złożyli ofertę w części I postępowania nie realizował w sposób tak kompleksowy i przez tak
długi okres usługi utrzymania autostrady A4 na opisywanym odcinku drogi, co zdaniem
Odwołującego było kluczowe dla poprawności przyjętych założeń w kalkulacji ceny, a w
konsekwen
cji przedkładanych przez AVR wyjaśnień (m.in. w obszarze tzw. „obiektywnych
czynników" dostępnych tylko konkretnemu Wykonawcy). Dodatkowo, co równie istotne
Odwołujący 6 utrzymywał przedmiotowy odcinek autostrady w sposób prawidłowy - bez
jakiejkolwiek kary umownej
– co wykazał załączając do wyjaśnień poświadczenie z dnia 24
czerwca 2020 r. wystawione p
rzez rzeszowski Oddział GDDKIA. Wykonawca przedstawił do
tej
części wyjaśnień szereg dowodów i zestawień, które należy czytać łącznie z pozostałymi
wyj
aśnieniami Odwołującego 6, a czego nie uczynił Zamawiający, który skupił się li tylko
„wycinku" wyjaśnień, co wykazuje uzasadnienie do odrzucenia oferty AVR.
Odwołujący 6 podkreślił, iż w Rozdziale II wyjaśnień wskazano w formie tabelarycznej, iż
łączną oszczędność wykonawcy AVR wyniesie 2 540 409,97 zł., co w sytuacji konieczności
„uwzględnienia" tej kwoty w cenie oferty spowodowałoby, iż po pierwsze Odwołujący 6 nie
spełniłby obligatoryjnych przesłanek do wystosowania do niego wezwania do badania ceny
jego oferty, a po drugie oferta AVR
z uwzględnieniem wykazanych oszczędności byłaby
„droższa" niż ta wykonawcy K..
Rodzaj oszaędnośd
Oszczędność w skali kontraktu
Sól drogowa
224 030,00 zł
Paliwo
21462,00 zł
Chlorek wapnia
100 000,00 zł
Zasoby biurowe, koszty organizacji/ doposażenia zaplecza
46 187,01 zl
Elementy oznakowania
45 105,60 zl
Bariery
51 519,74 zł
Sprzęt do koszenia i utrzymania zieleni
805 606,04 zl
Sprzęt ciężki ZUD
713 295,50 zl
Pojazdy
303 858,74 zł
Maszyny 1 urządzenia wspomagające utrzymanie drogi
209 345,34 zl
Posiadanie systemu kamer do monitoringu wizyjnego na terenie
Miejsc Obsługi Podróżnych objętych kontraktem
20 000,00 zl
RAZEM:
2 540 409,97 zł
I tak w samym tylko obsz
arze ZUP do którego referuje w pkt 2 uzasadnienia z dnia 1 marca
2021 r
. Zamawiający, Odwołujący 6 wskazał:
a)
Niezakwestionowana przez Zamawiającego „Tabele sprzętu", który zgodnie z SIWZ
może być wykorzystywany na kontrakcie objętym przedmiotowym zamówieniem
wskazując w obszarze sprzętu oszczędność na poziomie 713 295.50 zł netto
(Zamawiający w uzasadnieniu praktycznie nie odniósł się do kwestii tej kwoty,
pomimo, iż wykonawca stwierdził „Do oferty w punkcie „X. ZIMOWE
UTRZYMANIE DRÓG" została uwzględniona niższa wartość oszczędności
związana z brakiem konieczności zakupu sprzętu w kwocie 713295,50 zł netto).
b)
Niezakwestionowana oszczędność związana z brakiem konieczności zakupu „chlorku
wapnia" („Wartość oszczędności Wykonawcy związanych z brakiem konieczności
ponownego zakupu/nabycia
ww. środków w ramach kontynuacji nowego
zamówienia na podstawie danych ewidencji stanu materiałów na OUA oraz
realnych kosztów zakupu/nabycia wynosi: 100 000,00 zł netto).
c)
Niezakwestionowana oszczędność z tytułu posiadania soli drogowej o wartości 224
030,00 złotych netto.
Zdaniem Odwołującego 6 okoliczności te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego,
który na str. 34 - 36 (pkt 2 uzasadnienia) skupił się głównie na 1). Kwocie wynikającej z tabeli
figurującej na str. 124 wyjaśnień i 2) koszcie sprzętu do ZUD. Co więcej Zamawiający w
dalszej części analizy sprzętu ZUD zamiast właściwie uwzględnić udokumentowane
oszczędności o których Oddział GDDKiA doskonale wie (z uwagi na prowadzenie akcji zima
także w sezonie 2020/2021) skupił się na własnej projekcji kosztów sprzętu i wizji realizacji
kontraktu,
„wkładając" w treść wyjaśnień wykonawcy treści i wartości, które tam nie pojawiły
się, co jest okolicznością niedopuszczalną, a występującą także w innych punktach tego
uzasadnienia odrzucenia oferty AVR S.A. (pkt 1, 2, 4).
Pominiecie przez Zamawiającego w badanych kosztach oferty AVR S.A. (pkt 2, 3, 4
uzasadnienia odrzucenia oferty AVR
) pozycji określonych jako „Koszty pośrednie", „Inne
koszty", „Zysk"
Odwołujący 6 wskazał, że odpowiadając na treść wezwania Zamawiającego w pierwszej
części Rozdziału III poczynił uwagę natury ogólnej, dotyczącej pozycji „Innych kosztów" (str.
5 -
7), „Kosztów pośrednich" (str. 7) oraz „Zysku" (str. 7), prezentując co te pozycje w każdej
w zawartych w dalszej części wyjaśnień tabel zawierają. Tym samym wykonawca zwrócił
uwagę, iż na każda pożycie kosztorysu składa się szereg kosztów, które natęży czytać
łącznie. Zamawiający zarówno argumentując do pkt 2, 3 i 4 uzasadnienia - pominąwszy
okoliczności wskazane wcześniej, ale i w dalszej części tego odwołania - nie uwzględnił w
swej analizie dla danej pozycji
„Innych kosztów" „Kosztów pośrednich" oraz „Zysku", co
znacząco zniekształca badany obraz, czyniąc ocenę wadliwą.
Dla przykładu w tabeli na str. 81 (Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych) pominięta przez
Zam
awiającego POZ. 4 (Inne Koszty1) wyceniona została na 1.102,653.83 złotych, DOZ. 5
(Koszty pośrednie) to koleinę 229.029.12 złotych, a poz. 6 Zyski to 95.428,80 złotych.
Z kolei przywoływana w pkt 2 uzasadnienia o odrzuceniu oferty tabela ze strony 124 to jak
wskazuje się tylko „Koszt robocizny" bez wskazania konkretnej ilości osób co ma
fundamentalne znaczenie w kontekście wniosków Zamawiającego, których ten nie
wyprowadz
a z jasnego, nie budzącego oświadczenia Wykonawcy, ale z własnych wyliczeń i
kalkulacji. Wyliczenia Zamawiającego pomijają jednak zawartość tabel ze str. 127, 129, 130 i
131 wyjaśniających de facto poszczególne ceny ofertowe składające się na zimowe
utrzym
anie drogi (ZUP1) oraz pomijają zawarte w tych tabelach wskazane koszty w
obszarach dotyczących „Innych kosztów", „Kosztów pośrednich" oraz „Zysku", a wartość o
która „uszczuplił Zamawiający" wyjaśnienia AVR stanowi tabelaryczny załącznik do
niniejszego fr
agmentu odwołania (pominięte kwoty to 6.020.49 złotych. 738.338.86 złotych
18.731,70
złotych oraz 41.165,51 złotych).
Wreszcie w zakresie pkt 3 uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR - Rutynowe objazdy
dróg
w ramach patroli (str. 37 i 38 uzasadnienia,) br
ak uwzględnienia pozycji „Inne koszty",
„Koszty pośrednie" i „Zysk" skutkuje pominięciem przez Zamawiającego dodatkowych
9.611.58 złotych.
W ocenie Odwołującego 6 pominięcie wspominanych elementów nie tylko wypacza analizę
dokonaną przez Zamawiającego, ale co istotne czyni ją „wybiórczą", albowiem Zamawiający
nie dostrzega pewnych kosztów które są wskazane - jak np. w przypadku części do sprzętu
ZUD w pozycji „Inne koszty". W kontekście powyższego oraz kwestii pozostałych
podnoszonych w niniejszym odwołaniu trudno uznać, by Zamawiający dokonał rzetelnej
oceny złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji przenosi się na wadliwość podjętej przez
niego decyzji.
Przyjęcie przez Zamawiającego założenia, iż wskazana przez AVR w wyjaśnieniach stawka
wynagrodzenia (rob
oczogodzina) jest niezgodna z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę praż
wysokości stawki godzinowej w 2020 r.
Stosownie do treści § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę praż wysokości stawki godzinowej
w 2020 r. (dalej
jako „rozporządzenie”) od dnia 1 stycznia 2020 r, ustalono, iż minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosić będzie 2600 zł brutto. To samo rozporządzenie ustaliło w §
2, że z tą samą datą tj. 1 stycznia 2020 r, minimalna stawka godzinową wynosić będzie 17 zł
brutto.
Kwota minimalnego wynagrodzenia powiększona o „koszty pracodawcy" wynosi
3.156.66 złotych brutto, a stawka minimalna za godzinę pracy wyniesie wówczas 18,79
złotych brutto. Stawki wykazane przez Odwołującego się to odpowiednio 19 i 20,30 złotych
z
a 1 godzinę pracy, co czyni je zgodnymi z przepisami powyższymi.
Zdaniem Odwołującego 6, kluczowy dla błędnej oceny wyjaśnień AVR jest błąd popełniany
przez Zamawiającego niemal w każdym punkcie uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR (pkt
2, 3 i 4) w którym:
1)
Identyfikuje on „roboczogodzinę" z minimalną stawką godzinową próbując wykazać,
iż „stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł (względnie 20,30 złotych - przyp.
Odwołujący) jest stawką niższą niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu
o wynagrodzenie minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność
oferty z SIWZ, które przy najniższym krajowym wynagrodzeniu na rok 2020
kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny -
roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących
przepisów z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych");
2)
Zamawiający nie wskazuje w dokumentacji postępowania jednej metodologii
wyliczania roboczogodziny i przepisów kwestię tą regulujących, a także
elementów składowych koniecznych dla prawidłowego wyliczenia takiej stawki,
posługując się w wezwaniu terminem potocznym „koszty robocizny", a w
uzasadnieniu „roboczogodzina";
3)
Własne wyliczenia opiera na formule z nieznanymi założeniami do niej (części
saldowe owej „roboczogodziny"), nie przywołując przepisów do których odwołuje
się co uniemożliwia szerszą polemikę z nim.
O czym mowa była wcześniej w kontekście „Utrzymania Miejsc Obsługi Podróżnych", -
gdyby jednak nałożyć na algorytm Zamawiającego pewne dane i założyć, że cała kwota
wskazana dla tej pozycji kosztorysu „SKWZ" i ofercie Wykonawcy K. zostanie spożytkowana
tylko na koszty pracy -
co jest jak już podnoszono niezgodne z OPZ - otrzymujemy „stawkę
za roboczogodzinę" (Odwołujący celowo posługuje się terminologią Zamawiającego) w
wysokości:
Dla „SKWZ" w kwocie (711 704,88 zł /na 3 szt. MOP / 24 godziny / 365 dni w roku / 6
lat kontraktu) = 4.51 zł roboczogodzina tytułem przypomnienia zakwestionowana
wartość AVR to 19 złotych, a ..właściwa" wg Zamawiającego to 22,30 zł);
Oferta Wykonawcy K. (pożycia dla utrzymania MOP) - f648 000 zł/ na 3 szt. MOP /24
godziny /365 dni w roku /6 lat kontraktu) = 4,10 zł roboczogodzina (tytułem
przypomnienia z
akwestionowana wartość AVR to 19 złotych, a „właściwa" wg
Zamawiającego to 22.30 zł).
Z kolei, gdyby dokonać podobnych wyliczeń dla pozycji „Rutynowe objazdy dróg w ramach
patroli" w oparciu o kwotę, która Zamawiający przewidział dla tej pozycji w „szacunku" (przy
założeniu czasu przejazdu ustalonego przez Zamawiającego w styczniu 2021 r.) wówczas
tzw. „roboczogodzina" dla pozycji tej wyniosłaby 12,42 złotych, a więc 6,58 złotych mniej niż
zaproponował wykonawca AVR. Kwestią niewyjaśnioną pozostaje dlaczego Zamawiający dla
swych szacunków przyjmował wartość niższą niż aktualnie próbuje forsować w całych
wyjaśnieniach.
Z uwagi na powyższe zastrzeżenia Zamawiającego do kwot zaproponowanych przez
w
ykonawcę AVR, Odwołujący 6 wskazał po pierwsze, że są one niezasadne, gdyż wartości
te
są zgodne z przywołanymi przepisami oraz SIWZ, po drugie zupełnie niezrozumiałe jest
kwestionowanie przez Zamawiającego w każdym z pkt 2, 3 i 4 stawek Odwołującego 6
podczas gdy jak wynika z „SKWZ" Zamawiającego przewidywał on wartości na poziomie
4.51 złotych poniżej kwoty podanej przez AVR minimalnej z rozporządzenia) i 12.42 złotych
(poniżej wartości podanej przez AVR). W świetle wykazanych obliczeń zupełnie
niezrozumiały jest natomiast wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu, albowiem Wykonawca K. dla pozycji „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych"
zaproponował rażąco niska cenę ogólna i kwotę wynagrodzenia za godzinę pracy tj. 4,10
złotych, a ustalona w sposób analogiczny jak czynił to względem oferty AVR Zamawiający.
Wreszcie brak odwołań w SIWZ i OPZ, co do sposobu kalkulowania „roboczogodziny" (w
wezwaniu nazywaną „kosztem robocizny") i brak definicji tego pojęcia umożliwia w aktualnej
sytuacji tak „kreatywne" podejście do badania oferty jak czyni się to obecnie.
Tym samym wyliczenia i kalkulacje Zamawiającego obarczone są błędem również i w tym
zakresie wpływając na wadliwość oceny złożonych wyjaśnień.
Ustalanie „wiążącego" czasu objazdu dróg objętych postępowaniem w styczniu 2021 r.
Odwołujący 6 wskazał, że w zakresie pkt 3 uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR (str. 37 -
39), a dotyczącym „Rutynowych objazdów dróg w ramach patroli" Zamawiający wskazuje, iż
„na podstawie raportu GPS z dnia 18.01.2021 r. objazd (ciągu głównego - przyp.
Odwołujący) zajmuje 3 godziny i 15 minut (3,25)" powtarzając tą argumentację na str. 37, 38
uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR.
Dodatkowo, na str. 38, 39 Zamawiający wskazuje -
odnosząc uwagę tą do „dróg serwisowych", iż „zgodnie z raportem z dnia 12 stycznia 2021
r." objazd tych dróg obejmuje „5 godzin i 50 minut (5,83)".
W tym
miejscu wskazać należy, iż Dział II Rozdział 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
prawo zamówień publicznych zatytułowany był „Przygotowanie postępowania". W ramach
tego rozdziału art. 29 ust 1 i 2 ustawy pzp na Zamawiającego został nałożony obowiązek
opisa
nia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, ale i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo ustawodawca
zastrzegł, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Zdaniem Odwołującego 6, powyższe ma kluczowe znaczenie dla działania, które podjął
Zamawiający w dniach 12 i 18 stycznia 2021 r. Nie jest dopuszczalne bowiem
„uszczegółowianie" opisu przedmiotu zamówienia (o konkretny czas objazdu, zmiana
długości dróg), jego „modyfikacja” czy „rozbudowywanie" po otwarciu złożonych ofert,
zwłaszcza w sytuacji, gdy znany jest ranking ofert złożonych przez wykonawców.
Postępowanie takie narusza nie tylko treść art. 29 ust 1 ustawy pzp, ale - co nader istotne -
art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp.
Tym samym, skoro Zamawiający nie zakreślił w SIWZ i OPZ
„minimalnych" lub „maksymalnych" czasów przejazdu patroli (nie wskazał ich wprost - przyp.
Odwołujący 6), nie może na aktualnym etapie postępowania kształtować nowych, nie
wyarty
kułowanych nigdzie reguł związanych z realizacją zadania.
Co więcej, przejazd dokonany przez Zamawiającego został wykonany w nieznanych
warunkach atmosferycznych, niez
nanym pojazdem, przy nieznanym natężeniu ruchu i
nieznane są założenia, które przeświecały osobom biorącym w tym swoistym
„eksperymencie". Na uwagę również zasługuje to, iż objazd został wykonany po
przedłożeniu wyjaśnień przez wykonawców, a w trakcie ich oceny, co budzi tym większe
obiekcje, co do jego obiektywnego i bezstronnego charakteru.
Tym samym uwzględnienie
przez Zamawiającego w swych kalkulacjach przedstawionych czasów przejazdów jest
naruszeniem wskazanych wyżej przepisów, a w konsekwencji poddaje w wątpliwość
poczynione w oparciu o dane te ustalenia. Dlatego
, zdaniem Odwołującego 6 też i ten
element uzasadnienia przesądza o tym, iż Zamawiający do badania wyjaśnień wykorzystał
dane nieznane wcześniej Wykonawcom, ustalone w nieznany sposób i w nieznanych
warunkach. Konsekwencją tego jest więc to, iż kalkujące Zamawiającego są i w tym
obszarze wadliwe, a ocena wyjaśnień oparta na takich kalkulacjach błędna.
Podwykonawcy
W ocenie Odwołującego 6, zarzut sformułowany przez Zamawiającego w zakresie pkt 1
uzasadnienia o odrzuceniu oferty trud
no zdekodować. Fakt bowiem, iż wykonawca
zadeklarował wykonanie „większości" robót i usług „siłami własnymi" nie wyklucza
możliwości posłużenia się w pewnym zakresie podwykonawcami. „Większość" bowiem
według słownika języka polskiego oznacza „większą rozmiarami część czegoś". Trudno w
ocenie
Odwołującego VI robić zarzut z tego, iż wykonawca AVR zamierza zlecić
Podwyko
nawcom 2 (słownie : dwie) pozycje z ogółu 94 pozycji dotyczących formularza
„Utrzymanie rutynowe". Wartość pozycji wykonywanych przez podwykonawców wynosiłaby
2.489.432,40 zł netto, co stanowi zaledwie 5% wartości kosztorysu z zakresu „Utrzymania
rutynowego". Tym samym wydaje się, że „większość prac AVR S.A. wykona „siłami
własnymi" i zdanie to jest prawdziwe.
Jak wynika z kolei z treści przedłożonych wyjaśnień Odwołujący 6 zamierza „podzlecić"
wykonanie prac związanych z 5 pozycjami działu „Utrzymanie strukturalne". Wartość tych
pozycji wynosi 521.000,00 zł netto, co stanowi ok. 5% wartości kosztorysu ofertowego dla
tego typu prac i w tym kontekście stwierdzić trzeba, że również i w tym miejscu twierdzenie,
iż AVR S.A. wykona „większość" prac jest prawdziwe.
Z
daniem Odwołującego 6 niezasadne jest uznanie, iż o nielogiczności lub niespójności
wyjaśnień świadczy fakt, iż pewne rodzaje prac są „mniej kosztowne" („znaczne
oszczędności") w sytuacji korzystania z podwykonawców, o czym Zamawiający pisze na
początku pkt 1 ze str. 33. Co kluczowe omawiany fragment uzasadnienia nie ma jednak
żadnej wartości merytorycznej, która pozwalałaby na podjęcie rzeczowej polemiki, a jak
odnosi wrażenie Odwołujący się, stanowi nieudaną próbę zdyskredytowania wyjaśnień, które
łącznie miały kilkaset stron. Jeśli wiec jest to jedna niespójność na która natrafił
Zamaw
iający, analizując wyjaśnienia wykonawcy AVR świadczy to tylko o tym, iż
„zdecydowana większość" przekazanych dokumentów jest spójna i logiczna przez co trudno
uznać by ten fragment - nawet jeśli przyjąć, że „niespójny" dla Zamawiającego - mógł
niweczyć trud podjęty przez wykonawcę i wartość merytoryczna wyjaśnień.
ZUD
Odnosząc się do kwestii poruszanych w pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty AVR S.A. (str.
33 -
37), a dotyczących „Zimowego Utrzymywania Dróg", Odwołujący 6 wskazał co
następuje:
Wykonawca w żadnym miejscu na str. 124 nie wskazał wprost, iż zatrudni mniej niż 4 osoby
zarówno na stanowisku „Dyżurnego ZUP na Obwodzie Utrzymania" jak i na stanowisku
„Dyżurnego ZUP w Rejonie". Brak jest na przywołanej stronie twierdzenia np. iż „Wykonawca
zatrudni 3 osoby na stano
wisku Dyżurnego ZUD w Rejonie". Kwestia powyższa jest
fundamentalna dla ustalenia o zgodności lub niezgodności oferty Odwołującego 6 z SIWZ (w
jedynym z resztą przywołanym w uzasadnieniu przez Zamawiającego dla „rzekomych
niezgodności z SIWZ" fragmentem OPZ tj. pkt 2.7. cz I OPZ str. 36).
Zdaniem Odwołującego 6 skoro bowiem wykonawca nie zadeklarował, iż świadczyć będzie
usługę w określony sposób, Zamawiający nie może wniosków dla Odwołującego 6
niekorzystnych wyprowadzać z danych, które ocenia fragmentarycznie.
Odwołujący 6 wskazał, że tabela ze str. 124 to – jak wskazuje jej opis „Koszt robocizny" w
zakresie ZUD, a nie „Liczba dyżurnych ZUD w Rejonie" lub „Liczba dyżurnych ZUD na
Obwodzie Utrzymania". Na co
zwrócono uwagę, wartości wskazane w tej tabeli to zaledwie
suma pozycji 1 z tabel zawartych na str. 127,129,130 i 131. Jednakże prócz pozycji 1 z
tychże tabel zwrócić należy uwagę, iż wykonawca AVR w poz. 4,5,6 przewidział dodatkowe
środki dla usługi związanej z ZUD, a których Zamawiający nie uwzględnił w dokonywanych
wyliczeniach. Zakładając, iż Zamawiający wnikliwie przeanalizował wyjaśnienia, nie mógł on
nie dostrzec, iż na wspomnianych str. 5, 6 i 7 Rozdziału II uwzględniono np. płace i narzuty
stałego personelu budowy, koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych czy inne koszty
(poz. Koszty pośrednie) oraz spodziewany „Zysk".
Kwestią kolejną, którą zdaje się pomijać Zamawiający jest fakt, iż przywołany przez niego
fragment OPZ tj. pkt 2.7. cz. I OPZ str. 36 stanowi:
„Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną
liczbę pracowników:
b) Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg na Obwodzie Utrzymania i w Rejonie
-
w liczbie gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie zimowym
dyżurów 24 godzinnych na każdym OU, jednak nie mniej niż 4 osoby na jeden OU w okresie
od 15 października do 15 kwietnia każdego roku w którym wykonywane jest Zimowe
Utrzymywanie Dróg;
-
w liczbie gwarantującej pełnienie w okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy
Rejonu dyżurów dyżurnego ZUP Rejonu, jednak nie mniej niż 4 osoby;"
Odwołujący VI wskazał, że w przypadku Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg,
Zamawiający wprowadził niezdefiniowany w słowniku postępowania (str. 10 -16 OPZ) termin
„w sytuacjach tego wymagających", co nakazuje przypuszczać, iż znajdują się także
„sytuacje tego nie wymagające", Pomijając okoliczność, iż nie wiemy o jakie „sytuacje"
chodzi, należy przyjąć, iż tylko w przypadku tych „niezidentyfikowanych" przez
Zamawiającego „sytuacji" konieczne jest pełnienie dyżuru 24 godzinnego na każdym OU,
przez nie mniej niż 4 osoby w okresie „od 15 października do 15 kwietnia każdego roku. A
contrario
brak „sytuacji tego wymagających" znosi wspomniany obowiązek, albowiem nie
można z innych zapisów SIWZ lub OPZ wyprowadzić wniosku przeciwnego.
Odwołujący 6 wskazał, że powszechną regułę obowiązującą w prawie zamówień
publicznych, którą ilustrują poniższe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: „Jeżeli SIWZ
zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności nieścisłości, te należy tłumaczyć je na korzyść
wykonawcy, a wiec z uwzględnieniem interesów wykonawcy" (wyrok z dnia 18 kwietnia 2017
r. KIO 653/17).
Odwołujący 6 powołał się na wyrok z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 280/15; KIO
297/15,
wyrok z dnia 3 września 2013 r. sygn. akt KIO 2005/13, wyrok z dnia 15 października
2014 r. sygn. akt KIO 2013/14, wyrok z dnia 21 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1658/17,
wyrok z dnia 13 września 2017 r. sygn. akt KIO 1782/17.
Zdaniem Odwołującego 6 drugi z przypadków wskazuje tylko moment w którym w Rejonie
ma trwać dyżur „poza godzinami pracy Rejonu dyżurów dyżurnego ZUP Rejonu" bez
wskazani
a jednak DO pierwsze jakie to są konkretnie godziny i wreszcie ile taki dyżur ma
tr
wać. W ocenie Odwołującego 6, brak wskazania na etapie przygotowania postępowania 1)
godzin w których ma trwać dyżur pracownika Wykonawcy w Rejonie (tzn. godzin które nie są
godzinami pracy Rejonu) oraz 2) czasu (długości) tego dyżuru obciąża Zamawiającego i w
chwili aktualnej nie może być „wyinterpretowany" z innych zapisów lub „rozbudowywany".
Okoliczność powyższa jest istotna - i jak się wydaje nie dostrzega jej Zamawiający.
Zdanie
m Odwołującego 6 racjonalny Zamawiający w sytuacji jak ta oceniana, nie powinien
„wyinterpretować" przy pomocy własnych założeń liczby dyżurnych z tabeli podsumowującej
„Koszty robocizny", ale winien skorzystać np. z przysługującego mu uprawnienia do
„dopytania" Wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający w postępowaniu
niniejszym z prerogatywy tej nie skorzystał i podjął zdaniem Odwołującego VI ryzykowną, ale
przede wszystkim „subiektywną" i wadliwą próbę dedukcji, która jest zupełnie nietrafiona,
albowiem nie znajduje potwierdzenia w jasnym stanowisku wykonawcy zw
artym w złożonych
wyjaśnieniach.
Dalej Odwołujący 6 wskazał, że aa str. 35 - 36 uzasadnienia Zamawiający zakwestionował
wyliczenia wykonawcy AVR
w obszarze dotyczącym „pojazdów" i sprzętu świadczącego
usługę ZUD. Kwestia zasadnicza, na która Odwołujący się zwrócił uwagę w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach jest fakt, iż aktualnie realizuje usługę utrzymywania
autostrady A4 na przedmiotowym odcinku.
Jak wskazano w Rozdziale II wyjaśnień
Wykonawca może do świadczenia usługi przeznaczyć część sprzętu wyspecyfikowanego w
tabeli:
Sprzęt
Własność
Okras użytkowo nie
na
kontrakcie zgodnie z
wym.QBnl.ml OPZ
2020
2021
2022
(i«Tł
2023
2024
202 S
2024
Maik.
1 model
Kr rejestracyjny
Rok
produkcji
Nośnik
MERCEDES AROCS
PNT43725
2015
Koniec okresu spłaty
leasingu przypada na
11.2020..- później
własność AVR SA
Do końca 2025r. nośnik
spełnia wymagania UFO
X
X
X
X
X
X
(VECO MAGJRUS
ET92CWP
2014
Własność AUR SA
Do końca 2024r. nośnik
spełnia wymagania 2LFO
X
X
X
X
X
MERCEDES ACTROS
KR4X313
2013
Własno* i AVR SA
Do końca
2023/. nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
X
X
rvECO STRAUS
ES370LM
2013
Własność AUR SA
Do końca 2023/. nośnik
spoina wymagania 2UD
X
X
X
X
JUECO TRAK ER
E3377LM
2013
Własność AUR SA
Do końce 2023/. nośnik
spełnia wymagania ZUP
X
X
X
X
Solarka
SCHMIDT
GAUEOX B80G-42
OC KN490
02810485
2015
Własność AUR SA
Do końca 2022r. nośnik
spełnia wymagania ZL>D
X
X
X
SCHMIDT GALLEOX B80G-
42DCXN490
G2B10486
2015
Własno* Ć AUR SA
Do końca 2022r, nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
X
SCHMIDT 5TRATOS B90- 42
DCLN-700
G2B10487
2015
Własność AUR SA
Do końca 20Z2r. nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
X
SCHMIDT STRATOS B90- 42
DESEN-490
S3B1-107
2015
Własność AUR SA
Do
końca
2022r.
nośnik
9pdrii) wymacania 2UO
X
X
X
Pług
SCHMIDT MLS1-A- + CPS5.3
ML51-A1-G9-1-028
2015
Własność AUR SA
Do końca 2022/. nośnik
spełnia wymaganiu ZUD
X
X
X
SCHMIDT PV 34-1
PV 3+-07-1-OO6
2014
Własność AUR SA
do końca 2031 r. nośnik
spełnia wymacania 23JD
X
X
SCHMS3T PV 344
PV34^7-1-O07
2014
Własność AUR SA
Do końca 202Ir. nośnik
spełnia Wymagania ZUD
X
X
GŁETTA MN45 ♦ AG*B
MN6C6DL
2014
Własność AUR SA
Do końca 2021r nośnik
spełnia wymagani ZUO
X
X
GH.ETTA MM42
MNS96DL31R
2014
Własność AVR SA
CO końca 202Ir- nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
Jak wynika z tabeli powyższej (przedstawionej również w treści wyjaśnień) Odwołujący 6
dysponuje na aktualną chwilę 5 z 16 nośników, które przynajmniej do roku 2023 będą
zgodne z zapisami OPZ. Podobnie Odwołujący 6 wykazał, iż aktualnie posiada 5 z 14
wymaganych pługów, które będą zgodne z OPZ do roku 2022 i 2023. Wreszcie wykonawca
wskazał, iż dysponuje 4 solarkami z 8 wymaganych, które - zgodnie z OPZ - będzie można
wykorzystywać na kontrakcie do roku 2023. Jednocześnie wykonawca wskazał
Zamawiającemu jaką oszczędność w stosunku do konieczności zakupu sprzętu generują
w/w okoliczności (713.295,50 zł netto).
Zamaw
iający zwrócił także uwagę, iż wykonawca nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach
kosztów wymiany części pojazdów do ZUD. Tymczasem w każdej pozycji „Inne Koszty"
odnoszącej się także do ZUD zawarte są koszty wynikające z zapewnienia i eksploatacji
pojazdów, sprzętu (str. 5 wyjaśnień Wykonawcy).
W przypadku więc i kosztów ZUD Wykonawca określił „Koszty Inne" w tabelach ze stron
126-
131 wyjaśnień. Suma tych kosztów w pozycji „Inne koszty" wynosi:
•
w rozdziale IV.X.l. Koszty inne -
3.347,49 zł (tabela str. 127),
•
w rozdziale IV.X.2 Koszt inne -
385.699,27 zł (tabela str. 129),
•
w rozdziale IV.X.3 Koszt inne - 2.931,7
8 zł (tabela str. 130),
•
w rozdziale IV.X.3 Koszt inne -
20.029,31 zł (tabela str. 131).
W sumie wiec koszty pozwalające na zabezpieczenie m.in. części do sprzętu ZUD
(wynikające z pozycji „Koszty Inne" tj. m.in. zapewnienie eksploatacji pojazdów i sprzętu)
zostały przez wykonawcę w ofercie i wyjaśnieniach uwzględnione i wyniosły łącznie
412.007,85
zł netto. Koszt ten w analizie wyjaśnień wykonawcy został zupełnie pominięty
przez Zamawiającego, o czym świadczy zastrzeżenie zawarte w uzasadnieniu z dnia 1
marca 2021 r.
Odwołujący 6 wskazał również, że całościowa sumaryczna kwota kosztów z Grupy „Koszty
Inne", która zgodnie z OPZ miała być wyszczególniona - wyniosła w ofercie wykonawcy AVR
(str. 7 wyjaśnień) 8 835 130,48 zł netto (dla utrzymania rutynowego) i 526 064,30 zł netto
(dla utrzymania strukturalnego). Podobnie jak wcześniej i te kwoty zostały całkowicie
pominięte przez Zamawiającego przy ocenie oferty wykonawcy.
Odnosząc się do kwestii podnoszonej w piśmie z dnia 1 marca 2020 r., a dotyczącej kosztów
„paliwa" Odwołujący pragnie stwierdzić, iż zgodnie z treścią wezwania z dnia 30 lipca 2020 r.
sygn. (O.RZ.D-
3.2413.10.2020) Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał koszt sprzętu i
każdorazowo w kosztach sprzętu ujął też szacowane zużycie paliwa. Odwołujący 6 wskazał,
że w Rozdziale II pkt. II. 1.2. wskazał na jakim poziomie kształtuje się roczne zużycie paliwa
podając jego roczną ilość - 87 893.32 litry paliwa, co po przeliczeniu przez wskazany średni
koszt 1 litra paliwa podany w w
yjaśnieniach ti. 3.03 zł netto/litr daje roczną kwotę 266 316.75
zł netto, a w skali 6 lat kwotę 1.597,900,5 zł netto. Niejasne dla wykonawcy pozostaje
dlaczego Zamawiający w swym uzasadnieniu zakłada niedoszacowanie oferty AVR w tym
zakresie przyjmując za poprawną wartość z wyjaśnień innych wykonawców (1.600.000,00)
jako poprawny koszt paliwa tylko dla Zimowego Utrzymania Dróg, skoro Odwołujący 6
wskazał w swych wyjaśnieniach, że uśredniony koszt paliwa obejmujący cały okres kontraktu
tj. w okresie 6 lat w
ynosi ok. 1 597 900,5 zł netto.
Odwołujący 6 dodał również odnosząc się do kwestii „Pojazdów ZUD", iż w rozdziale II pkt
1.8. swych wyjaśnień wykonawca przedstawił obrazową analizę obiektywnych oszczędności
jakie posiada w związku z tym, że jest właścicielem pojazdów ZUD. Pojazdy wraz z
osprzętem zostały wykazane w tabelach wraz z modelami i rocznikami o czym mowa była
wyżej. Wykonawca nadmienił, że pojazdy są własnością wykonawcy i nie ponosi kosztów ich
najmu/zakupu. Wykonawca w sposób jednoznaczny stwierdził, że „zaplanował i przewidział
wykorzystanie pojazdów spełniających wymagania SIWZ, korzystając ze sprzętu będącego
własnością Wykonawcy, a więc sprzętu, dla którego nie będzie ponosił on kosztów
najmu/leasingu".
Aby zgodnie z zasadami wykazać faktyczne i obiektywne oszczędności
Wykonawca przedstawił tylko oszczędności wynikające z obecnej realizacji kontraktu na
przedmiotowym odcinku i posiadania pojazdów wraz z osprzętem w ramach tylko aktualnie
realizowanego kontraktu na odcinku autostrady A4, który jest przedmiotem postępowania.
Chcąc uwiarygodnić swoje kalkulacje Odwołujący 6 przedstawił dokładne dane: modele,
roczniki, typ i rodzaj osprzętu. W celu zobrazowania oszczędności na bazie
wyszczególnionych pojazdów wykonawca przedstawił m.in. alternatywne koszty w sytuacji,
gdyby tylko ten posiadany ( i wykazany w tabel)
na kontrakcie sprzęt musiał zakupić albo
wynająć: „Wykonawca przedstawia analizę zakupu sprzętu, aby zobrazować faktyczną
oszczędność związaną z faktem posiadania przez cały sezon sprzętu na OUA Dębica, co ma
wpływ na wycenę wszystkich prac utrzymaniowych do wykonania których jest wymagany. W
celu uwiarygodnienia obliczeń Wykonawca przedstawił również kalkulację oszczędności w
przypadku wynajmu sprzętu od podmiotów zewnętrznych do celów ZUD." Wykonawca
przedstawił także w jaki sposób obliczył średnie oszczędności i przy jakich założeniach to
uczynił, tak aby uwiarygodnić faktyczną oszczędność kwotowo. I tak w przypadku
konieczności zakupu sprzętu oszczędności wynosiły 713 295,50 zł netto natomiast w
przypadku koniecz
ności najmu sprzętu do ZUD oszczędności byłyby jeszcze większe i
wyniosłyby 1 337 500,00 zł netto. Wszystkie dane Wykonawca przedstawił bardzo
szczegółowo. Tymczasem przywołany fragment Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty skwitował na stronie 35, stwierdzeniem, iż „Z wyjaśnień tych wynika, że rozwiązaniem
korzystniejszym kosztowo dla Wykonawcy jest zakup sprzętu" co stanowi koleina już
„autorska" interpretacje tego co faktycznie wykonawca napisał w wyjaśnieniach.
Ana
lizując więc informacje jakie w wyjaśnieniach przedstawił wykonawca nie można było jak
to uczynił Zamawiający założyć, że koszty korzystania i eksploatacji sprzętu ZUD wykazane
w tabeli na stronie 125 były liczone przy założeniu konieczności zakupu przez wykonawcę
nowego sprzętu. Potencjał sprzętu, z którego wykonawca ma możliwość skorzystać podczas
realizacji kontraktu poza sprzętem posiadanym na analizowanym odcinku A4 Wykonawca
AVR przedst
awił obszernie w rozdziale 11.2.2. swoich wyjaśnień.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 6 wyliczył „niedoszacowanie" i przyjął - wbrew
twierdzeniom wykonawcy -
koszty zakupu nowego sprzętu wykorzystując przedstawione w
wyjaśnieniach informacje dot. oszczędności Wykonawcy. Kwestia budzącą wątpliwości jest
natomiast to dla
czego Zamawiający zdecydował się wyliczyć „niedoszacowanie" przyjmując,
iż wykonawca zdecyduje się na zakup sprzętu nowego, skoro sam w OPZ - oczekiwał
sprzętu nie starszego niż 10 lat w przypadku nośnika ZUP oraz 7 lat w przypadku solarki i
pługa.
W cel
u spełniania wymagań OPZ każdy wykonawca każdego roku mógł założyć tymczasem,
że sprzęt do ZUP będzie kilkuletni (np. 7, 8, 9 letni), a osprzęt (pługa, solarka) 4,5 lub 6 letni,
co w sposób kluczowy wpłynie na koszt sprzętu. Dlatego przyjmowanie przez
Zamawiającego do kalkulacji „rzekomego" niedoszacowania w obszarze sprzętu ZUP kosztu
zakupu nowych je
dnostek i osprzętu - podczas gdy OPZ dopuszcza sprzęt kilkuletni - jest
błędem prowadzącym do wadliwych ustaleń kwot koniecznych dla zakupu lub wynajmu
sprzętu. Pominąwszy, że Zamawiający samodzielnie założył pewne okoliczności i „przypisał"
je w
ykonawcy (konieczność zakupu nowego sprzętu) to dodatkowo jeszcze przyjął koszty
amortyzacji sprzętu w okresie trwania całego kontraktu, a wiec w okresie 72 miesięcy (6 lat)
sztucznie zwiększając tym samym miesięczne koszty każdego z pojazdów i osprzętu ZUP.
Odwołujący 6 zauważył, iż różnice w miesięcznych kosztach posiadania sprzętu nowego i
np. sprzętu 5,6,7,8 czy 9-letniego mogą sięgać np. 90%, co jest związane z okresem
amortyzacji pojazdu
(sprzętu) oraz jego wartością początkową oraz rezydualną po okresie
amortyzacji czy
po okresie spłaty rat leasingu. Odwołujący 6 podkreślił po raz kolejny więc,
że w tabeli dotyczącej sprzętu - na stronie 125 wyjaśnień - szacując wykazane oszczędności
z p
osiadanego sprzętu własnego związanego z przedmiotowym kontraktem, założył
właściwe miesięczne budżety związane z posiadaniem i eksploatują sprzętu ZUD będącego
jego własnością.
Patrolowanie
Odwołujący 6 wskazał, że Zamawiający poza kwestiami związanymi z przedmiotową pozycją
kosztorysu, które Odwołujący 6 już albo omawiał lub uczyni to w dalszej części odwołania,
przy okazji uzasadniania pozostałych zarzutów (np. czas objazdów, pominięcie w analizie
wyjaśnień kosztów „pośrednich", „innych" oraz „zysku") pominął także:
1)
kwotę wskazaną na stronie 119 wyjaśnień Odwołującego 6 w wysokości 274.537.60
zł przeznaczona na pojazd patrolowo-kontrolny do wykorzystania przez
Zamawiającego z tym zastrzeżeniem, że zgodnie z treścią wyjaśnień do SIWZ pyt.
104 pojazd
ten może zostać wykorzystany przez wykonawcę do m.in. objazdu
(patrolowania dróg serwisowych) co również potwierdza treść OPZ pkt. 2.8 Pojazdy i
sprzęt Wykonawcy ppkt 2 („… poza okresem wykorzystywania pojazdu przez
Zamawiającego Wykonawca może po uzyskaniu zgody KSL dysponować nim we
własnym zakresie np. realizować patrole dróg serwisowych i dojazdowych o
utrudnionym dojeździe”);
2)
Zamawiający pominął także analizując omawianą pozycję kwotę wskazaną na stronie
125 wyjaśnień Odwołującego 6 tj. 161.895,75 zł netto, przeznaczoną na dodatkowy
sprzęt do patrolowania (zgodnie z OPZ) w okresie zimy. Na stronie 129 wyjaśnień
Odwołujący 6 zarówno w treści jak i w tabeli wskazał dodatkowy koszt sprzętu do
patrolowania. (Dowód; wyciąg z wyjaśnień strona 125,129, wyciąg z OPZ dot.
zimowych patroli ZUD);
3)
Nie zostały uwzględnione także w kalkulacjach Zamawiającego kwoty oszczędności
wskazane w Rozdziale II.1.9
„Posiadane zamortyzowane i stacjonujące na Obwodzie
Utrzymania Autostrady Dębica" (w ramach realizacji poprzedniego kontraktu w latach
2015-
2020 r.) w postaci pojazdów osobowych, patrolowych, interwencyjnych,
przyczep sygnalizacyjnych itp. gdzie w tabeli wskazane zostały m.in. sprzęt i pojazdy
spełniające wymagania OPZ i używane przez wykonawcę na łączną kwotę
194.273,50 zł netto (Dowód: wyciąg z Wyjaśnień tabela Rozdział II.1.9).
Rodzaj sprzętu
Nr rej.
Kwota oszczędności
Fiat Ducato
KR9GV12
50 455,00
Fiat Ducato
KR8MV14
9 049,24
Fiat Fiorino
KR1F576
42 501,40
U-26 A
KR1P645
18 870,00
U-27
KR1P646
12 930,00
U-26A
KR1P643
18 870,00
U-27
KR1P644
12 930,00
U-26A
KR1P642
18 870,00
U-26A
RZ6182P
9 797,86
RAZEM:
194 273,50
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego 6 należy uznać, że Zamawiający,
analizując pozycję opisywana nie uwzględnił kwoty 515,506,85 zł netto jaką bezpośrednio
wynik
ała ze złożonych przez AVR wyjaśnień.
Powyższe oraz okoliczności podnoszone w innych miejscach odwołania przesądzają, iż
ocena wyjaśnień została dokonana wadliwie, wybiórczo, z pominięciem istotnych
fragmen
tów wyjaśnień, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż kalkulacje i wyliczenia
Zamawiającego są obarczone błędem i nie mogą stanowić punktu odniesienia przy ocenie
wy
jaśnień złożonych przez AVR.
Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych
Pomijając zastrzeżenia Odwołującego się do uzasadnienia przez Zamawiającego dla pkt 4
(str.39-
40) pisma z dnia 1 marca 2021 roku, które wyartykułowano wcześniej, Odwołujący 6
zauważył jeszcze na kilka istotnych kwestii.
Opis Przedmiotu Zamówienia w sposób lakoniczny odnosi się do czynności związanych z
pozycją IV. 10 „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych" (str. 133 -134 OPZ). W zakresie
budzącym wątpliwości (str. 134) Zamawiający wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest
„prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet jak
również ich zaopatrzenia w środki higieniczne. Przedmiot nadzoru prowadzony będzie
bezpośrednio na terenie MOP". Przywołany zapis wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy jest
prowadzenie
„nadzoru". Wedle definicji słownika PWN „nadzór" oznacza «kontrolowanie lub
pilnowanie kogoś lub czegoś». Z kolei wedle słownika synonimów, synonimami dla wyrazu
„nadzór" są m.in. „dozór, lustrowanie, pielęgnacja, ochrona, podgląd, śledzenie, czuwanie,
nadzorowanie, piecza, czaty, d
banie, strzeżenie, czata, protektorat, kontrolowanie,
sprawdzanie, obserwacja, opieka, kontrola, doglądanie, monitoring, kuratela, pilnowanie,
dbałość, czujka, dozorowanie, opiekuńcze skrzydła, patronat, straż, troszczenie się", co
przesądza o czasowym charakterze czynności nadzoru.
W ocenie Odwołującego 6, nadzór nie jest wiec 24 godzinnym „dyżurem" na MOP jak chce
Zamawiający, ale „dozorem, lustrowaniem, piecza, sprawdzaniem". Zresztą rozumienie,
które próbuję przeforsować Zamawiający nie wynika zarówno z OPZ, ale co równie istotne z
„szacunku" dla tej pozycji wynoszącego 711.704.88 zł przez cały czas trwania kontraktu (wg.
przekazanego AVR „SKWZ"). Z ostrożności Odwołujący 6 wskazał, iż sformułowanie
„przedmiotowy nadzór prowadzony będzie bezpośrednio na terenie MOP" nie odnosi się do
długości świadczenia „nadzoru" ale faktu, iż nie może być on świadczony zdalnie np.
poprzez monitoring.
Gdyby Zamawiający chciał „osobistej obecności" przedstawiciela
w
ykonawcy na MOP wskazałby np. iż „pełniony będzie 24 godzinny dyżur osoby sprzątającej
bezpośrednio na terenie MOP" a nie „prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego
zapewniającego czystość toalet jak również ich zaopatrzenia w środki higieniczne”. Dodać
trzeba także iż nielogiczne i nieekonomiczne byłoby „stacjonowanie" przez 24 godziny
osoby, która ma „zapewnić czystość toalet" i zaopatrzyć sanitariaty „w środki higieniczne".
W ocenie Odwołującego 6 innym błędem Zamawiającego w ocenie tej pozycji jest przyjęcie
stawki 22,30 złotego/godzinę jako jedynie dopuszczanie, pominiecie innych pozycji
kosztowych z tabeli zawartej na s
tr. 80 wyjaśnień Odwołującego 6, a to: „Kosztów
pośrednich", „Innych kosztów", „Zysku", które łącznie dają dodatkowe 1.427.111.75 złotych
netto, niedostrzeżenie okoliczności, iż pozycja ta wyceniona jest wyżej o ok 1,2 miliona zł
netto od „szacunku" Zamawiającego oraz Wykonawcy K., co w kontekście stwierdzenia, iż
wykonawca AVR
nie „doszacował pozycji" przez co jest ona „niezgodna z SIWZ", budzi
poważna wątpliwość co do dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej, która również
„musi być niedoszacowana" i „niezgodna z SIWZ".
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący 6 wskazał, że brak wiec konkretnego i przesadzającego zapisu w treści SIWZ,
którego naruszenie przez wykonawcę stanowiłoby podstawę odrzucenia jego oferty, niweczy
możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a w przypadku jego zastosowania
decyd
uje o naruszeniu przepisów Pzp. Tym samym uznanie oferty za niezgodna z SIWZ,
winno wskazywać z którymi konkretnie zapisami SIWZ jest ona niezgodna, czego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 6 przedstawionym przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 18 lutego 2021 r. próżno szukać. Co istotne jednak decyzje Zamawiający
podejmuje po
wykluczeniu możliwości konwalidowania oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy PZP i wyjaśnieniu jej treści w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, co w sytuacji niniejszej
również nie wystąpiło.
Odwołujący 6 wskazał, że analizując treść uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy AVR
Zamawiający - podobnie jak w latach ubiegłych - stosuje niedopuszczalny zabieg polegający
na pominięciu praktycznie wszelkich odwołań do konkretnych zapisów SIWZ, które jego
zdaniem naruszała oferta wykonawcy, poprzestając tylko na poruszaniu się na wysokim
poziomie abstrakcji i ogółu. Celem wskazania wadliwego sposobu uzasadnienia rzekomej
„niezgodności z SIWZ" oferty AVR, Odwołujący 6 pragnie odnieść się do zapisów
przekazanego mu przez GDDKIA o/Rze
szów pisma. W uzasadnieniu Zamawiającego dla
zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp, stwierdza się w nim m.in.:
„...treść złożonych wyjaśnień, w zakresie wysokości ceny ofertowej jak i również
poszczególnych cen jednostkowych, jednoznacznie wskazuje, że cena ofertowa
skalkulowana jest nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest nierealna i
rażąco niską' (str. 32 uzasadnienia - brak wskazania konkretnych,
skwantyfikowanych i jednoznacznych zapisów SIWZ z którymi oferta jest niezgodna);
„Zaznaczyć przy tym należy, że stawka za roboczogodzinę w wysokości 20,30 zł jest
stawką niższą niż stawka za roboczogodzinę ustaloną w oparciu o wynagrodzenie
minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ (str.
34 - brak wskazania konk
retnych, skwantyfikowanych i jednoznacznych zapisów
SIWZ świadczących o niezgodności oferty z SIWZ oraz o tym, iż „stawka za
roboczogodzinę w wysokości 20,30 zł jest stawką niższą niż stawka za
roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i koszty
pracodawcy");
„stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą niż stawka za
roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i koszty
pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym
krajowym
wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/netto
(minimalny koszt robocizny....") (str. 38 - brak wskazania konkretnych,
skwantyfikowanych i
jednoznacznych zapisów SIWZ świadczących o niezgodności z
SIWZ oraz o tym, iż „stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą
niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i
koszty pracodawcy", a także wskazania w którym miejscu w SIWZ zakreślono albo
wysokość minimalnej stawki za roboczogodzinę albo przepisy sztywno taką stawkę
regulującą - przyp. Odwołujący);
stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą niż stawka za
roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i koszty
pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym
krajowym wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/netto
(minimalny koszt robocizny.../) (str. 38 - brak wskazania konkretnych,
skwantyfikowanych i jednoznacznych zapisów SIWZ świadczących o niezgodności z
SIWZ
oraz o tym, iż „stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą
niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i
koszty pracodawcy", a także wskazania w którym miejscu w SIWZ zakreślono albo
wysokość minimalnej stawki za roboczogodzinę albo przepisy sztywno taką stawkę
regulującą - przyp. Odwołujący);
„Z powyższych wyliczeń jednoznacznie wynika, że Wykonawca pomimo deklaracji w
wyjaśnieniach nie przewidział całodobowego nadzoru sprzątającego na MOP-ach, co
dodatkowo
oprócz niedoszacowania oferty, jednoznacznie stanowi o niezgodności z
SIWZ (str. 40 -
to nie „wyliczenia", ale ..konkretne zapisy SIWZ" mogą zadecydować
o zastosowaniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP „Jak wskazuje się w orzecznictwie i
piśmiennictwie, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, może
nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zostanie stwierdzona niezgodność "treści" oferty z
"treścią" SIWZ" - wyrok KIO z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt KIO 864/17; KIO
872/17;,
„Podsumowując powyższą analizę wyjaśnień Wykonawcy stwierdzono liczne
niezgodności oferty z SIWZ..."(str. 40 - po raz kolejny brak konkretnych zapisów,
odwołań do treści SIWZ).
Odwołujący 6 wskazał w kontekście działań Zamawiającego, iż odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pk
t 2 ustawy pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. wyrok
KIO z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 158/09, LEX nr 488370 173; wyrok KIO z
dnia 22 października2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1104/08, LEX nr 466680 174 ). W celu
ustalenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w
toku badania i oceny ofert Zamawiający może, a w niektórych sytuacjach jest zobowiązany,
do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy pzp.).
Powyższe ma znaczenie w kontekście fragmentu uzasadnienia odrzucenia oferty AVR z
uwagi na okoliczność rzekomej niezgodności oferty Odwołującego 6 się z treścią SIWZ w
obszarze dotyczącym „zatrudnienia Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg w Rejonie" w
liczbie „nie mniej niż 4" (str. 34 uzasadnienia). Po pierwsze wykonawca w żadnym miejscu
swoich wyjaśnień złożonych Zamawiającemu (a w szczególności na str. 124 wyjaśnień) nie
wskazał, że zatrudni mniejsza liczbę „Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg w Rejonie" niż
przewidziano w SIWZ.
Skoro więc żadna deklaracja ze strony AVR nie padła powstaje
zasadnicze dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej pytanie - czy Zamawiający wyposażony w
odpowiednie instrumenty jak np. art. 87 ust 1 ustawy pzp lub ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust la pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy pzp,
uprawniony jest do
działania w sposób jaki to uczynił tzn. w drodze wyłącznie dedukcji,
przypuszczeń, dochodząc do wniosków niekorzystnych dla wykonawcy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt teorii wskazać trzeba, iż niewyartykułowana
nigdzie w przedłożonych wyjaśnieniach ilość „Dyżurnych" Zamawiający uznaje za niezgodna
z SIWZ. Co jeszcze istotniejsze, swoje działanie próbuje uzasadnić zawierającymi
fundamentalne błędy działaniami matematycznymi, a nie zestawioną z konkretnym zapisem
SIWZ, w
adliwą deklaracją wykonawcy AVR.
Działanie powyższe - w świetle przywołanego orzecznictwa - jest również niezgodne z
fundamentalnym założeniem zamówień publicznych w których zmierza się do wyboru oferty,
a nie jej eliminacji. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego 6, obowiązkiem
Zamawiającego w opisywanym stanie faktycznym w pierwszej kolejności było wyjaśnienie
treści oferty (o czym będzie mowa dalej), a nie jej eliminowanie. Zauważyć trzeba bowiem,
za ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, że „Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty niewyjaśnionych"{wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 923/16), a
tego dopuścił się Zamawiający w tym konkretnym przypadku (str. 34 pkt 2 uzasadnienia). Co
więcej, w ocenie Odwołującego 6, rzekome niezgodności, o których Zamawiający po raz
kolejny pisze w uzasadnieniu swojej decyzji, są wynikiem jego „projekcji" czy założeń jakie
on sam przyjął w odniesieniu do wykonywania usługi, a nie sposobu wykonywania usługi w
sposób przewidziany przez Wykonawcę - w tym AVR.
Zdaniem Odwołującego 6, powyższe potwierdza użyta przez Zamawiającego narracja
uzasadnienia: „Z wyjaśnień Wykonawcy nie wynika by przewidział on w swojej ofercie
zatrudnienie Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg, a przyjął jedynie jednego dyżurnego
ZUD w obwodzie co jednoznacznie stanowi o niezgodności oferty z SIWZ"(nie wynika, iż nie
przyjął 4, nie wskazał np. cyfry 3 - przyp. Odwołującego 6).
W ocenie Odwołującego 6, Zamawiający - wskazując na niezgodność oferty z SIWZ - w
jednym tylko miejscu przywołuje konkretne postanowienie SIWZ (str. 34 - pkt 2.7 cz. I OPZ
str. 36) -
którego podstawienia oferta AVR miałaby naruszać. Co kluczowe jednak,
wyjaśnienia AVR nie zawierają fragmentu, w którym wprost wskazywano by na taką
niezgodność, którą Zamawiający - co już podkreślono - sam „wyinterpretuje" ze złożonych
wyjaśnień z pominięciem art. 87 ust. 1 ustawy pzp, ewentualnie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2
ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzut naruszenia: art. 87 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i w z w. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp
W ocenie Odwołującego 6 Zamawiający nieprawidłowo nie skierował do wykonawcy
wezwania do wyjaśnień w w/w trybie i na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, a sam
podjął się działań opartych na dedukcji, co wprost wynika z uzasadnienia do odrzucenia
oferty.
I tak:
1)
Zamawiający w zakresie pkt 2 uzasadnienia (str. 34) przyjął - na podstawie własnych
wyliczeń, a nie oświadczenia wykonawcy, iż ten po pierwsze nie może „zatrudnić
naw
et jednego dyżurnego" oraz, że „z wyjaśnień Wykonawcy nie wynika by
przewidział on w swej ofercie zatrudnienie Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg
w Rejonie”. Skoro jest więc tak, iż z „wyjaśnień nie wynika" pewna okoliczność to
zasadnym wydaje się - w przypadku podania kwot przeznaczonych na takie
osoby -
skierowanie do Wykonawcy wniosku o wyjaśnienie okoliczności niniejszej
w trybie art. 87 ust 1 ustawy pzp albo „doprecyzowanie wyjaśnień" w trybie art. 90
ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy pzp, co jest działaniem
dozwolonym. Żadnych z czynności powyższych Zamawiający nie podjął i choć nie
posiadał informacji wprost od Wykonawcy, zdecydował się na proces spekulacji i
deduk
cji, co w ocenie Odwołującego 6 się jest sprzeczne z głównymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2)
Zamawiający na str. 34, 37, 38, 39 i 40 uzasadnienia przyjmuje a priori - bez
jakikolwiek próby wyjaśnienia wątpliwości - iż wykonawca AVR nie uwzględnił
wypłaty dodatków za pracę w dni świąteczne. Tymczasem - wykonawca stosuje
na kontraktach takich jak ten poddany ocenie Izby -
równoważny system czasu
pracy, który dodatków takich nie przewiduje. Jeżeli więc pracownik Odwołującego
6
jest zatrudniony w systemie równoważnym, to może on wykonywać pracę we
wszystkich dniach tygodnia. Wymagane jest jednak zachowanie zasady
przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy. Oznacza to, że np. w jednym tygodniu
pracownik może wykonywać pracę przez 6 dni, a w innym przez 4. Przyjęcie więc
przez Zamawiającego, iż wykonawca zobligowany jest dodawać do
wynagrodzenia „dodatek za prace w dni świąteczne" pokazuje, iż Zamawiający
ocenia
wyjaśnienia Wykonawcy tylko w wąskim - sobie znanym zakresie -
pomijając inne możliwości dozwolone prawem. Wspomniane naruszenie bez
wątpienia miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do
odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego 6, nawet gdyby - z ostrożności procesowej - przyjąć, iż okoliczności
podnoszone w piśmie z 1 marca 2021 roku świadczą o niezgodności z postanowieniami
SIWZ
oferty Odwołującego 6 - z czym zasadniczo nie zgadza się wykonawca AVR -
ustawowym obowiązkiem Zamawiającego przed odrzuceniem oferty było ustalenie czy owa
„niezgodność" nie kwalifikuje się do zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący 6 wskazał, że u podstaw wprowadzenia do ustawy pzp art. 87 w tym ust. 2 pkt 3
leżała idea redukcji liczby odrzucanych ofert właśnie z uwagi na „bagatelne" i nieistotne
„omyłki". Odwołujący 6 powołała się na opinię Biura Analiz Sejmowych z dnia 11 czerwca
2008 r.
Zdaniem
Odwołującego 6 Zamawiający ma fiest zobligowany! poprawić omyłkę wymieniona
w pkt 3 art. 87 ust. 2 ustawy pzp, a określona przez ustawodawcę jako tzw. „inna omyłka", o
ile korekta taka nie spowoduje istotnych zmian w tr
eści złożonej wcześniej oferty. Analiza
przywołanej normy wskazuje, iż aby znalazła ona zastosowanie muszą zaistnieć łącznie
następujące przesłanki :
1)
musi wystąpić „inna omyłka" powodująca niezgodność treści oferty z SIWZ,
2)
korekta „innych omyłek" nie spowoduje istotnych zmian w treści złożonej oferty.
Odwołujący 6 przywołał orzecznictwie Izby (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1443/09, KIO
1327/09, KIO 992/09, KIO 614/17, KIO 556/12, KIO 2810/11, KIO 354/13, oraz stanowisko
doktryny w zakresie interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dlatego konsekwencją postawienia Zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania art.
87 ust 1 ustawy P
zp, w sytuacji gdy norma ta nabrała charakteru imperatywnego (gdyż
ofercie groziło odrzucenie), jest również postawienie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego, który zaniechał zastosowania przed odrzuceniem oferty sekwencji norm
wyjaśniających i konwalidujących ewentualne błędy jak ta z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagro
dzenia za pracę praż wysokości stawki godzinowej w 2020 r.
Na wstępie Odwołujący 6 powołał się na wyrok KIO z 7 października 2020 r. sygn. akt KIO
1975/20 -
iż ..nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od
przewidzianego w ustawi
e o minimalnym wynagrodzeniu za prace, nie może stać się
podstawa odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
. Oczywiście nie
oznacza to, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone
ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ale takie działanie może być przyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie pkt 1 tego przepisu
(por.m.in. wyroki KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2435/19, z dnia 21 grudnia
2018 r., sygn. akt KIO 2535/18).
W ocenie Odwołującego 6, Zamawiający referując w swym uzasadnieniu do art. 89 ust 1 pkt
1 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy
pzp i odrzucając ofertę AVR w związku z
„przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę praż wysokości stawki godzinowej w2020 r." po
pierwsze nie odniósł się do ustawy Pzp, ale do rozporządzenia, który to akt - jak wskazała w
cytowanych powyżej orzeczeniach Izba - nie jest związany z zastosowaną normą. Po wtóre -
nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający mógł zastosować przywołana normę ustawy PZP - to
nie wskazał która z regulacji przywołanego „rozporządzenia" została przez wykonawcę
naruszona.
Po trzecie, gdyby założyć, iż faktycznie wspomniane rozporządzenie może
stanowić podstawę odrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, zauważyć
trzeba, iż Zamawiający w całym uzasadnieniu odrzucenia oferty AVR myli pojęcia
wynagrodzenia minimalnego, które w roku 2020 wyniosło odpowiednio 2600 złotych brutto
miesięcznie i 17 złotych brutto/h, a po uwzględnieniu kosztów pracodawcy w wysokości
532,48 złotych brutto wyniosło 3.132,48 złotych brutto (tj. 18,79 złotych brutto/h) z
roboczogodziną.
Zdaniem Odwołującego 6, wartości 19 - 20.30 złotych wskazane przez wykonawcę AVR w
wyjaśnieniach nie są wartościami naruszającymi postanowienia rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
prace oraz wysoko
ści stawki godzinowej w 2020 r. Tym samym wykonawca nie dopuścił się
naruszenia przepisów wspomnianego rozporządzenia zarówno w kontekście powołanego w
uzasadnieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ale i właściwego dla takiego przypadku art. 89
ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
, a także wskazywanej wielokroć przez Zmawiającego „niezgodności z
SIWZ postępowania".
W ocenie Odwołującego 6, ta ostatnia z podstaw nie może ostać się, albowiem Zamawiający
nie wskazał w żadnym miejscu SIWZ zapisu, który konkretnie wskazywałby sposób
obliczania roboczogodzi
ny. Sam zresztą Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty
AVR nie wskazuję metodologii wyliczenia przez siebie wartości 22.30 złotych netto, podstaw
prawnych którymi przy wyliczeniu tym kierował się i wreszcie założeń które dla wyliczenia
przyjął, które - co jest kluczowe – są założeniami Zamawiającego, a nie wykonawcy.
Każdorazowe stwierdzanie przez Zamawiającego, że przyjęta przez AVR „stawka za
roboczogodziny
w wysokości 19 zł jest stawka niższa niż stawka za roboczogodzina
ustalona w oparciu o wyn
agrodzenie minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną
niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym krajowym wynagrodzeniu na rok 2020
kształtuje się na poziomie 22,33PLN/netto (minimalny koszt robocizny - roboczogodziny
obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z uwzględnieniem
pracy w godzinach nocnych"), nie jest wykazane, udowodnione przez Zamawiającego, a
nade wszystko nie rozwija on czym jest „stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o
wynagrodzenie minimalne i k
oszty pracodawcy", albowiem termin ten nie pojawia się w
SIWZ ani w wezwaniu z dnia 30 lipca 2020 r. Tym samym taka stawka nie może być
„niezgodna z SIWZ" albowiem Specyfikacja wprost wskazuje sposób obliczania ceny w
Rozdziale 15 (str. 21 -
22) w szczególności zaś wskazując w pkt 15.3, że „cena oferty" (całej
oferty) „winna uwzględniać koszty pracy, których wartość nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prace lub wysokości minimalnej stawki godzinowej
ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10
października 2002 r. z późniejszymi zmianami". Tym samym naruszenie tych elementów tj.
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub wysokości minimalnej stawki godzinowej
skutkować mogłoby złożeniem oferty niezgodnej z SIWZ. Brak jest natomiast w SIWZ - jako
elementu decydującego o obliczeniu ceny - terminu, na który powołuje się w całym
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu AVR
tj. stawki za roboczogodzinę ustalonej w oparciu o
wynagrodzenie minimalne i koszty pracodawcy.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1858/17,
„Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwa
rantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W
szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty - powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie"
Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował
przyczyny odrzucenia jego oferty i w
oparciu o te założenia zmuszony był przedstawiać
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 września 2017 r. w sprawie KIO
1857/17 oraz Sąd Okręgowy w Poznaniu z 31.10.2019 r., w wyroku X Ga 757/19).
Zdaniem Odwołującego 6, o ile w sprawie niniejszej Zamawiający przedstawił uzasadnienie
swojej decyzji o odrzuceniu oferty AVR,
to jednak szereg fragmentów tego uzasadnienia jest
niejasnych, nie zawiera odwołań do konkretnych zapisów SIWZ, przepisów prawa, pomijając
również szereg okoliczności przedstawionych w złożonych przez Odwołującego 6 się
wyjaśnieniach. Zamawiający - co jak wynika z treści uzasadnienia jest dla niego kwestią
kluczową - nie wyjaśnia w jaki sposób dokonał wyliczenia stawki za roboczogodzinę pomimo,
iż jak twierdzi, uczynił to na podstawie „obowiązujących przepisów". Brak metodologii
wyliczeń, przyjętych założeń do tej kalkulacji, wskazania przywoływanych przepisów
uniemożliwia polemikę w tej niezwykle istotnej kwestii, czyniąc jednocześnie wywód
Zamawiającego „gołosłownym" bo nie umocowanym w sposób konkretny. Zdaniem
Odwołującego 6, nie wyjaśnia także Zamawiający - o czym mowa jest w innym miejscu
niniejszego odwołania - dlaczego podstawą do wyliczeń czasu objazdów „patroli" miałyby
być objazdy z dnia 18 stycznia 2021 r. Skoro Zamawiający nie wskazał „akceptowalnego" tj.
minimalnego czasu objazdu autostrady i dróg serwisowych w momencie wszczęcia
po
stępowania i udostępnienia OPZ, nie może tego czynić aktualnie tj. kilka miesięcy po
złożeniu i otwarciu ofert. Zgoda na taką praktykę pozwala wręcz na „manipulowanie"
wynikami postępowania, albowiem wspomniany przejazd może być (w sytuacji gdy znany
jest ranking wykonawców realizowany w określony sposób.
Od
wołujący 6 wskazał, że Zamawiający wzywając w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy P
zp wnosił o wyjaśnienie ceny złożonej oferty, złożonej i
obliczonej na podst
awie dokumentów dostępnych dla wykonawców przed złożeniem ofert, a
nie na podstawie analiz dokonywanych post factum.
Odwołującego 6 również, że niejasne i
enigmatyczne jest stwierdzenie, „Biorąc pod uwagę ilość przejazdów patrolowych (8
przejazdów - 7 na ciągu głównym, 1 drogi serwisowe, ilość kilometrów do przejechania,
ograniczenia związane z dopuszczalną prędkością jazdy i zakresem zadań (brak jest
ograniczeń w zakresie prędkości), jakie patrole mają do wykonania, założony czas
patrolowania jest zdecydowanie za niski" (str. 37 uzasadnienia). Tu również Zamawiający nie
wskazał np. ilości kilometrów do przejechania czy dokumentu i zapisu, który ogranicza
„dopuszczalną prędkość jazdy" podczas patrolu. W ww. uzasadnieniu również Zamawiający,
pomijając cały szereg niezwykle istotnych okoliczności, pokazuje pewien wycinek
zaproponowanych mu „wyjaśnień", wycinek jak najbardziej niekorzystny dla wykonawcy.
Odwołujący 6 wskazał, że w każdej tabel, które przywołuje, pomija - z przyczyn sobie tylko
znanych - pozycje
„Inne Koszty" oraz „Koszty pośrednie", które wielokroć są znaczące. O
tym co zawierają te pozycje i jak są istotne, dostrzec można na str. 5, 6, 7 wyjaśnień, gdzie
można wyczytać co stanowi ich części składowe.
Sygn. akt: KIO 784/21
Dotyczy części 1 Postępowania
W dniu 11 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy FBSerwis S.A. (dalej „Odwołujący 7”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie w
części 1 Postępowania:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych („Stare PZP") w związku z
art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1
Starego PZP poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę, a także, że Odwołujący 7 nie udzielił wyjaśnień lub dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że
oferta Odwołującego 7 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podczas gdy Odwołujący 7 udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, które
jednoznacznie potwierdzają, że jego cena zaoferowana w części 1 Postępowania
ma charakter rynk
owy i jako taka nie stanowi ceny rażąco niskiej, a Zamawiający
pominął lub wybiórczo ocenił okoliczności, które przemawiały za uznaniem, że
zaoferowana przez Odwołującego 7 cena nie jest rażąco niska;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1
PZP poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego 2 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ"), podczas gdy oferta
Odwołującego 7 spełnia wszelkie wyartykułowane w dokumentacji Postępowania
wymagania i jako taka
pozostaje z nimi w pełni zgodna, a już na pewno
niezgodność ta nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wykazana;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art. 90 ust. 1 Starego PZP w zw. z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. („Rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia
za rok 2020") poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego 7 pozostaje niezgodna z
ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego 7 pozostaje zgodna zarówno z
przepisami Starego PZP, jak i ze wszelkimi znajdującymi zastosowanie
przepisami prawa, a już na pewno niezgodność ta nie została przez
Zamawiającego wykazana;
4)
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że
wskutek udzielonych przez Odwołującego 7 wyjaśnień co do zaoferowanej ceny
mogły po stronie Zamawiającego istnieć dodatkowe wątpliwości co do ceny oferty
Odwołującego 2 (z czym Odwołujący72 się nie zgadza), zarzucam naruszenie art.
90 ust. 1 Starego PZP poprzez zaniechanie kolejnego wezwania Odwołującego 7
do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień uszczegółowiających przedstawione
Zamawiającemu informacje, podczas gdy Zamawiający nie miał pewności (na co
wskazuje treść decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 7) co
do przyjętego przez Odwołującego 7 sposobu wyceny swojego świadczenia; a w
konsekwencji powyższych zarzucam naruszenie:
5)
art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Starego PZP poprzez wybór
jako najkorzystniejszej w części 1 Postępowania oferty złożonej przez L. K.
prowa
dzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. FIRMA USŁUGOWO-
HANDLOWO-PRODUKCYJNA
(adres:
Zielonka
64,
36-
130
Raniżów)
(„Wykonawca K."), podczas gdy Zamawiający powinien jako najkorzystniejszą w
części 1 uznać ofertę złożoną przez Odwołującego 7.
Odwołujący 7 wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO")
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego
o
dwołania,
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
jako
najkorzystniejszej w części 1 Postępowania oferty złożonej przez Wykonawcę K. oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego 7, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego 7 na rozprawie.
W uzasadnieniu podni
esionych zarzutów Odwołujący 7 wskazał, że zamówienie, dla którego
prowadzone jest Postępowanie, zostało podzielone na 2 części. Niniejsze odwołanie dotyczy
części 1. Przedmiotem zamówienia w zakresie części l jest wykonanie w latach 2020-2026
całorocznego utrzymania na odcinku autostrady A4 od km 502 + 626 do km 552 + 229 o
łącznej długości 49,603 km administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie - Rejon w Rzeszowie Obwód Utrzymania Autostrady Dębica.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM"), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD"). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach
Postępowania). SIWZ - Tom I Instrukcja dla Wykonawców (w aktach Postępowania). SIWZ-
Tom III Opis przedmiotu zamówienia w aktach Postępowania).
Zgodnie ze znajdującymi zastosowanie postanowieniami SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 1 Postępowania trzy formularze
cenowe, tj.:
Formularz 2.1 - Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze;
Formularz 2.1.a - Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM), oraz
Formularz 2.1,b - utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
Odwołujący 7 wskazał, że przyszłe wynagrodzenie wykonawcy składało się z dwóch
elementów. Po pierwsze, wynagrodzenie to było oparte o miesięczne płatności
(wynagrodzenie ryczałtowe), a podstawą dla ustalenia tego wynagrodzenia był formularz
2.1.a d
otyczący utrzymania rutynowego. Tytułem wyjaśnienia warto w tym miejscu wskazać,
że usługi objęte utrzymaniem rutynowym stanowiły:
czynności powtarzające się, które w toku realizacji umowy wykonawca zobowiązany
był wykonywać cyklicznie z uwagi na powtarzającą się potrzebę ich realizacji, np.
remonty nawierzchni dróg, zieleń, utrzymanie czystości, bieżące utrzymanie czystości
obiektów mostowych, roboty konserwacyjne, oraz
czynności wynikające ze zdarzeń, których intensywność czy natężenie wystąpienia
wynika z okoliczności przyszłych i niepewnych, np. zimowe utrzymanie dróg, skutki
zdarzeń drogowych (wypadków) - naprawa barier czy znaków po wypadkach,
likwidacja skutków wichur, likwidacja skutków wandalizmu.
Drugim elementem wynagrodzenia wykonawcy były płatności za wykonanie usług objętych
utrzymaniem strukturalnym.
W tym przypadku wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy
(ustalone na podstawie obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych robót lub usług).
Utrzymanie strukturalne obejmowało czynności, których potrzeba realizacji może zaistnieć w
toku realizacji umowy, najczęściej w związku z pogorszeniem się parametrów
u
trzymywanych dróg, np. remonty cząstkowe, wykonanie umocnienia skarp, likwidacja
spękań, uzupełnianie poboczy kruszywem, wyrównanie uskoków, naprawa uszkodzonych
elementów systemu odwodnienia. Dowód: Formularze cenowe (w aktach Postępowania).
SIWZ-Tom II I
stotne postanowienia umowy (w aktach Postępowania).
Ostatecznie termin składania ofert dla części 1 Postępowania upływał w dniu 8 lipca 2020 r.
Odwołujący 7 wskazał, że we wskazanym terminie swoje oferty w Postępowaniu dla części 1
złożyło 6 wykonawców. Zestawienie złożonych ofert w kolejności od najniższej zaoferowanej
ceny do najwyższej (wraz z informacją na temat kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert) obrazuje
poniższa tabela:
L.p.
Wykonawca
Zaoferowana cena brutto
1.
1.
B. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
2.
W. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
68.365.346,18 PLN
2.
Odwołujący
70.724.615,33 PLN
3.
Eurovia Polska S.A.
75.998.710,62 PLN
4.
AVR S.A.
77.335,534,09 PLN
5.
Wykonawca K.
79.948.465,91 PLN
6.
1.
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
2.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
105.896.037,49 PLN
Kwota
jaką
Zamawiający
zamierzaj
przeznaczyć na realizację zamówienia ' ° ‘
113.598.486,16 PLN
Średnia arytmetyczna złożonych ofert
79.711.451,60 PLN
Dowód:
Informacja z otwarcia ofert z 8 lipca 2020 r. (w aktach Postępowania).
Odwołujący 7 wskazał, że w dniu 30 lipca 2020 r. w toku badania i oceny ofert Zamawiający
działając w trybie art. 87 ust. 1 Starego PZP oraz art. 90 ust. la pkt 1 i pkt 2 Starego PZP w
zw. z art. 90 ust. 1 Starego PZP wezwał wykonawców, w tym Odwołującego 7, do
przedstawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny („Wezwanie"). W treści Wezwania
Zamawiający przytoczył wyliczenia matematyczne obrazujące różnicę pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Odwołującego 7, a kwotą, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia oraz wartością zamówienia. W zakresie zaś samej treści Wezwania
przytoczył art. 90 ust. 1 oraz wymienione w nim elementy. Oprócz tego Zamawiający
wskazał, że jego intencją jest uzyskanie informacji w zakresie wszystkich kosztów
towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich wartości, a także
prosi o przedstawienie do każdej z pozycji kosztów dla danej pozycji z uwzględnieniem
obiektywnych czynników, które spowodowały możliwość obniżenia ceny.
Na potrzeby powyższego Zamawiający przekazał w załączeniu do Wezwania formularz do
wypełnienia przez wykonawców (w pliku .xls) wyszczególniający dla poszczególnych
zakre
sów zaoferowanych usług (utrzymanie rutynowe, utrzymanie strukturalne) szczegółowe
koszty w zakresie robocizny, materiałów, sprzętu, inne koszty, zysk. Zamawiający prosił też o
przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych dowodów, co najmniej w kwestiach wskazanych w
treści Wezwania, ale też innych, które Odwołujący 7 uzna za istotne.
Pierwotny termin na przedstawienie wyjaśnień został wskazany na dzień 7 sierpnia 2020 r.
Dowód: Wezwanie (Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania).
Co ważne, analogiczne Wezwanie zostało przesłane także do pozostałych wykonawców i od
razu wzbudziło ono szereg wątpliwości po ich stronie, czego wyrazem byty sygnalizowane
Zamawiającemu zastrzeżenia co do oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu
przedstawienia wyjaśnień, tj. poprzez wypełnienie załącznika do Wezwania. Ostatecznie
termin na składanie wyjaśnień został przedłużony (w wyniku kolejnych, licznych pism
Zamawiającego) do 16 października 2020 r.
We wskazanym dniu Odwołujący 7 przedłożył swoje wyjaśnienia („Wyjaśnienia
Odwołującego 2"). Co ważne, przedmiotowe wyjaśnienia zostały w całości zastrzeżone
przez Odwołującego 7 jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: Wyjaśnienia
Odwołującego 7 bez załączników (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania) - dokument w
całości zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
W dniu 1 marca 2021 r. (a zatem przeszło 136 dni po przedstawieniu przez Odwołującego 7
wyjaśnień) Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 („Decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7").
W Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 Zamawiający jako podstawę prawną wskazał:
art. 89 ust. 1 pkt 4 Starego PZP w związku z art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3
Starego PZP, ponieważ uznał, że oferta Odwołującego 7 zawiera rażąco niską cenę,
a także że Odwołujący 7 nie udzielił wyjaśnień lub dokonana przez Zamawiającego
ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta Odwołującego 7
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego 7 nie odpowiada treści SIWZ;
art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art. 90 ust. 1 Starego PZP w zw. z
Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020, ponieważ
Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego 2 pozostaje niezgodna z przywołanym
aktem prawnym.
W konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego 7 za najkorzystniejszą w Postępowaniu
Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Wykonawcę K..
Odwołujący 7 wskazał, że dla lepszej czytelności prezentowanego stanowiska w sprawie
uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego zostanie przedstawione jako wprowadzenie
do kolejnych, omawianych elementów uzasadnienia niniejszego odwołania w punkcie 4
p
oniżej. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 1 marca 2020 r. (Załącznik
nr 10 do niniejszego odwołania). Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 (Załącznik nr
11 do niniejszego odwołania) - dokument zawiera informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Dla pełnego obrazu zaistniałej w Postępowaniu sytuacji warto dodać, że
Zamawiający powołując się na tożsame podstawy prawne odrzucił także oferty 3 innych
wykonawców, a zatem w konsekwencji aż 4 oferty z 6 złożonych w Postępowaniu zostało
uznanych za nierynkowe, nierealne, poniżej kosztów własnych wykonawcy.
W ocenie Odwołującego 7, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 na
podstawie trzech przesłanek wskazanych w decyzji z 1 marca 2021 r. pozostaje niezgodna z
przepisami Starego PZP.
Zdaniem Odwołującego 7 twierdzenia przywołane w ramach
uzasadnienia faktycznego Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, które miałby
przemawiać za uznaniem, że oferta Odwołującego 7 podlega odrzuceniu, nie potwierdziły się
w zaist
niałym w sprawie stanie faktycznym, a Zamawiający dysponował wszelkimi
informacjami pozwalającymi mu na uznanie oferty Odwołującego 7 za zawierającą cenę
rynkową, w pełni zgodną z wymaganiami SIWZ, a także z innymi znajdującymi zastosowanie
przepisami prawa.
Tym bardziej Odwołujący 7 nie zamierza z uwagi na powyższe przedstawiać jakichkolwiek
nowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny na etapie postępowania odwoławczego,
ponieważ w jego ocenie te udzielone w Postępowaniu były prawidłowe. Co również ważne,
oc
enie prawnej w ramach niniejszego postępowania odwoławczego będzie podlegała
czynność Zamawiającego podjęta w dniu 1 marca 2021 r. Nie jest zatem możliwe, aby w
toku postępowania toczącego się przed Izbą Zamawiający przedstawił dodatkowe dowody
potwierdzaj
ące prawidłowość jego czynności. W tym przypadku obowiązuje bowiem (także
zresztą Odwołującego 7) zasada prekluzji. Zamawiający pozostaje związany podstawą
faktyczną Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Powyższe jest o tyle istotne, że w
dalszej części uzasadnienia niniejszego odwołania wszelkie twierdzenia Zamawiającego
mające na celu wykazanie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego 7 zostaną skutecznie
podważone, z przywołaniem konkretnych treści dokumentów, w posiadaniu których był
Zamawiający w dniu 1 marca 2021 r.
Odwołujący 7 zwrócił uwagę na trzy wspólne elementy potwierdzające wadliwość czynności
Zamawiającego, które będą się powtarzały w prezentowanej przez Odwołującego 7
argumentacji. Po pierwsze, dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych mu w
dniu 16 października 2020 r. wyjaśnień była dowolna, wybiórcza i niejednokrotnie zupełnie
pomijała literalną treść twierdzeń Odwołującego 7. Ocena ta nierzadko pozbawiona była
jakichkolwiek cech obiektywizmu i ukierunkowana była na usilne zakwestionowanie (często
za wszelką cenę) wiarygodnych, konkretnych i udokumentowanych twierdzeń Odwołującego
7
. Na przykład, na potrzeby prezentowanych obliczeń Zamawiający usilnie pomijał przy
analizie wyjaśnień w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników fakt, że średnia stawka
godzinowa została wskazana przez Odwołującego 7 dla wartości netto, podczas gdy w
swoich obliczeniach (mających na celu zakwestionowania oferty Odwołującego 7)
Zamawiający (wbrew treści Wyjaśnień Odwołującego 7) przyjmował ją jako stawkę brutto.
Po drugie i w związku z powyższym, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Odwołującego 7 niejednokrotnie zawierała w sobie szereg dodatkowych założeń
przeciwnych do tych przyjętych przez Odwołującego 7. W tym sensie Zamawiający zamiast
pełnić rolę gospodarza Postępowania i kierować się zasadą równego traktowania
wykonawców (mówiąc obrazowo), przyjmował rolę konkurenta Odwołującego 7 i prowadził
(w żaden sposób niepopartą dowodami) polemikę z twierdzeniami Odwołującego 7.
Przykładowo, mając do dyspozycji trzy przedłożone przez Odwołującego 7 dokumenty (w
tym dwa o charakterze historycznym -
faktury z lat ubiegłych i jeden aktualny - oferta
sprzedaży soli uzyskana na potrzeby udziału w Postępowaniu) ilustrujące możliwości
Odwołującego 7 w zakresie nabycia soli drogowej (potrzebnej do zimowego utrzymania
dróg), Zamawiający przyjął umyślnie najwyższą (a w dodatku historyczną) wartość z trzech
możliwych, wyłącznie po to, aby wykazać niedoszacowanie ceny ofertowej Odwołującego 7.
Wreszcie, po
trzecie, szereg twierdzeń Zamawiającego mających na celu wykazanie
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego 7 było sprzecznych z ustalonymi w
Postępowaniu zasadami (np. zapisami SIWZ, odpowiedziami na pytania wykonawców
odnoszących się do treści SIWZ) lub niezgodnych ze znajdującym zastosowanie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Z najdalej po
suniętej ostrożności procesowej, Odwołujący 7 wskazał, że nawet jeżeli
Wyjaśnienia Odwołującego 7 rzeczywiście budziły wątpliwości Zamawiającego (z czym
Odwołujący 7 się oczywiście nie zgadza i co wykaże w dalszej części uzasadnienia treści
niniejszego odwołania), to powyższe nie stanowiło (jeszcze) wystarczającej podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego 7. Jeżeli bowiem Zamawiający oczekiwał bardziej
szczegółowych informacji (a jednocześnie nie zakwestionował skutecznie tych, które zostały
mu już przedłożone), to przedwczesnym wydaje się arbitralne i bezpodstawne przyjęcie, że
oferta Odwołującego 7 podlega odrzuceniu. W tym kontekście należy postawić tezę, że
Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, na co wskazuje jej treść, została podjęta przez
Zamawiającego wyłącznie w oparciu o bardzo wybiórczą i tendencyjną ocenę
przedstawionych dowodów, które nie dają Zamawiającemu pewności w wielu miejscach co
do wyst
ępowania realnej wadliwości przyjętej oceny. Przykładem powyższego są
następujące stwierdzenia: poziom ogólności tej części wyjaśnień nie pozwala na ustalenie
(
str. 5 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7), nie sposób ustalić, czy przy takiej
stawce koszty
pracy ujęte w cenie ofertowej są wyliczone prawidłowo (str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego), same wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę, jaki jest koszt
paliwa przyjęty przez wykonawcę do wyliczenia ceny ofertowej (str. 9 Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 7). W tym sensie, skoro Odwołujący 7 przedstawił Zamawiającemu
swoje wyjaśnienia, a Zamawiający mimo to oczekiwał bardziej szczegółowych informacji dla
konkretnych, bardzo szczegółowych zagadnień, nic nie stało na przeszkodzie, aby
Za
mawiający ponowił wezwania skierowane do Odwołującego 7. W takiej bowiem sytuacji
Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek wezwać Odwołującego 7 do złożenia
dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący 7 wskazał, że na gruncie przepisów PZP prawo zamawiającego do wzywania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty lub ceny oferty nie doznaje żadnych ograniczeń, a
zamawiający ma obowiązek, przed rozstrzygnięciem postępowania, usunąć wszelkie
wątpliwości, jakie mogą dotyczyć ceny oferty wykonawcy. Odwołujący 7 powołał się na
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1121/14 oraz na przepisy dyrektywy 2014/24/UE, jak i z
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE"), z których wprost
wynika, że zamawiający powinien dokonać oceny złożonych wyjaśnień w drodze konsultacji
z wykonawcą. Z uwagi na charakter komunikacji pomiędzy wykonawcą i zamawiającym,
która ma formę konsultacji, uznaje się, że zamawiający ma prawo i obowiązek do
wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w celu uzyskania odpowiedzi co
do elementów oferty, które budzą wątpliwości zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem
na celu zapewnienie, że ustalenia, czy oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie
pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i
kompleksowy. Dodatkowo w orzecznictwie TSUE podkreśla się, że procedura wyjaśnienia
oferty musi mieć charakter kontradyktoryjny, a instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie
określić, które części oferty budzą wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że
oferta jest rażąco niska, tak aby zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne .
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący 7 zwrócił
uwagę, że w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, Zamawiający wyraźnie wyróżnia
uzasadnienie prawne dla trzech zastosowanych podstaw odrzucenia (str. 1-2 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7) ograniczające się do przywołania przepisów prawa.
Natomiast uzasadnienie faktyczne dla tej decyzji stawia za punkt odniesienia nie tyle
konkretne podstawy prawne odrzucenia, co elementy treści oferty Odwołującego 7 oraz
przedstawionych wyjaśnień budzących wątpliwości Zamawiającego (str. 2-18 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Z uwagi na powyższe, w celu bardziej czytelnego
przedstawienia swojej argumentacji, Odwołujący 7 przyjmuje tę systematykę w treści
uzasadnienia dla zarzutów niniejszego odwołania.
Charakter przedstawionych Wyjaśnień Odwołującego 7
W pier
wszej kolejności Odwołujący 7 wskazał, że uzasadnienie faktyczne dla Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7 Zamawiający zaczyna od próby usilnego przekonania o
ogólnym charakterze przedstawionych mu przez Odwołującego 7 wyjaśnień, które rzekomo
w żaden sposób nie odnoszą się do kosztów wykonania zamówienia. Dość wspomnieć, że
aż w 9 miejscach Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 (w myśl zasady, że kłamstwo
przywoływane wiele razy staje się prawdą) pojawia się stwierdzenie o ogólności udzielonych
wyjaśnień, np. wyjaśnienia wykonawcy mają charakter ogólny (str. 5 decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 7). Wykonawca przy wyjaśnianiu poszczególnych pozycji formularza
poprzestał na ogólnym potwierdzeniu zgodności wyceny z wymaganiami SIWZ (str. 5 decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 7), opisy pozycji zawartych w zestawieniu są hasłowe,
ogólne (str. 10 decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Jednocześnie Zamawiający w
wielu miejscach w ogóle nie uzasadnia tego, jakich szczegółowych wyjaśnień oczekiwał od
Odwołującego 7 i dlaczego te przedstawione mu w dniu 16 października 2020 r. przez
Odwołującego 7 okazały się niewystarczające.
Odwołujący 7 wskazał, że zdaje sobie sprawę, że nie same liczby świadczą o
szczegółowości przedstawionych wyjaśnień (o tym w dalszej części), ale odnosząc się do
powyższego warto podkreślić, że same wyjaśnienia Odwołującego 7 zawierały 35 stron oraz
zawierały szereg potwierdzających w sposób obiektywny załączników. W szczególności
wyjaśnienia te opisywały ryzyka kontraktowe przyjęte przez Odwołującego 7 przy wycenie
usługi dla Zamawiającego (punkt III Wyjaśnień Odwołującego 7), takie jak ryzyko wypadków i
zdarzeń losowych, ryzyko związane z warunkami pogodowymi (łącznie z analizą
historycznych danych), ryzyko wzrostu cen materiałów, ryzyko wzrostu wynagrodzeń. W
dalszej części (punkt IV Wyjaśnień Odwołującego 7) opisane zostały szczegółowo czynniki
mające wpływ na wysokość całkowitej ceny ofertowej - doświadczenie w ramach grupy
kapitałowej Odwołującego 7, doświadczenie własne Odwołującego 7, kompleksowe
podejście do realizacji usługi, siła zakupowa grupy kapitałowej Odwołującego 7, synergia
operacyjna. W punkcie V Wyjaśnień Odwołującego 7 opisano założenia kalkulacyjne dla
całkowitej ceny ofertowej, wskazując w szczególności okoliczności, jakie były brane pod
uwagę (np. stan techniczny drogi, warunki jej gwarancji, położenie geograficzne, odległość
miejsca świadczenia usługi od miejsc działalności prowadzonej przez Odwołującego 7 i
podmioty z nim powiązane). W treści Wyjaśnień Odwołującego 7 (punkt VI tychże)
zaprezentowano koszty wykonania usługi w rozbiciu na koszty zatrudnienia pracowników,
koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty podwykonawstwa. W kolejnym punkcie (punkt VII
Wyjaśnień Odwołującego 7) przedstawiono założenia dot. sposobu kalkulacji ceny dla prac o
charakterze rutynowym (w szczególności poddano analizie czynniki mające wpływ na
wycenę zamówienia z uwzględnieniem wpływu ryczałtowego charakteru zamówienia), zaś
założenia odnoszące się do prac o charakterze strukturalnym przedstawiono w punkcie VIII
Wyjaśnień Odwołującego 7.
Do treści Wyjaśnień Odwołującego 7 załączono 29 załączników, w tym m. in. analizę cen
wybranyc
h materiałów budowlanych (załącznik nr 3), informacje potwierdzające posiadane
przez Odwołującego 7 doświadczenie w wycenie analogicznych zamówień (załączniki 5-11).
dokumenty wykazujące możliwości Odwołującego 7 wynikające z jego struktury kapitałowej
maj
ące wpływ na cenę ofertową (załączniki 12-14), ofertę zatrudnienia pracowników
fizycznych (
załącznik 16). oferty odnoszące się do sprzętu (załączniki 17-19). przykładowe
umowy na zakup paliwa (załączniki 20-21), przykładowe oferty na zakup materiałów i innych
elementów niezbędnych do realizacji zamówienia (załączniki 23-25), oferty podwykonawcze
(załączniki 26- 27) i wiele innych. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego 7 bez załączników
(Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania) - dokument w całości zawiera informacje
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Załączniki 1-29 do treści Wyjaśnień Odwołującego 7
(w aktach Postępowania) - dokumenty w całości zawierają informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego Odwołujący 7 udzielił stosownych wyjaśnień, przedstawiając
okoliczności oraz czynniki oraz kalkulacje dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego 7 miały charakter wyczerpujący i
poparte zostały dodatkowo wyliczeniami oraz dowodami, które potwierdzały jednoznacznie
poprawność kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe wyjaśnienia stanowiły zatem wystarczającą
podstawą do uznania przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Odwołującego 7 nie
jest rażąco niska, a wyceniony zakres świadczenia odpowiada wymaganiom SIWZ.
Odnosząc powyższe do twierdzenia Zamawiającego o rzekomo ogólnym (czyli mówiąc
wprost: nie wchodzącym w szczegóły) charakterze przedstawionych wyjaśnień należy
stwierdzić, że oczywistym jest, że o każdych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny można
powiedzieć, że są zbyt mało szczegółowe. Powyższe stanowi bowiem wyraz subiektywnej
oceny podmiotu oceniającego (w tym przypadku: Zamawiającego). W tym przypadku nie
sposób jednak odmówić Odwołującemu 7, że przedstawiając swoje wyjaśnienia wykazał się
daleko idącą chęcią bardzo konkretnego i opartego dowodami wykazania, że jego cena jest
rynkowa oraz przedstawił szereg twierdzeń, wyliczeń i dowodów, zarówno ogólnych jak i
szczegółowych. Nie można w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek (niejednokrotnie
spotykanej w podobnych sprawach) "beletrystyce", gdzie wykonawcy starając się wykazać
rynkowy charakter zaoferowanej ceny mnożą różnego rodzaju ogólne informacje niemające
znaczenia dla sprawy. Wyjaśnienia Odwołującego 7 byty najbardziej rzetelne, wyczerpujące i
w ich świetle nie można zarzucać Odwołującemu 7 ich zbyt ogólnego charakteru.
Powiązanie wyjaśnień dla Części 1 z wyjaśnieniami dla Części 2 Postępowania
Podważając wiarygodność przedstawionych przez Odwołującego 7 wyjaśnień (co w
kons
ekwencji miałoby doprowadzić do potwierdzenia podstaw dla odrzucenia oferty),
Zamawiający zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Odwołującego 7 dla części 1 i części 2
Postępowania powołują się na te same okoliczności, np. zapasy soli, sprzęty, kadrę do
wykonania z
amówienia. W ocenie Zamawiającego przedmiotowe zasoby nie będą mogły być
wykorzystane na obu kontraktach w razie wygrania obu postępowań przez Odwołującego 7.
Wniosek Odwołującego 7 wynika wyłącznie z jego dowolnej oceny przedstawionych mu
wyjaśnień.
Odwo
łujący 7 wskazał, że dla każdego z przywołanych zasobów (zapasy soli, sprzęt
niezbędny do wykonania zamówienia, kadra) wykazał w treści swoich wyjaśnień, że jest
należycie przygotowany do rozpoczęcia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, niejako
„z dnia na dzień". W tym sensie Odwołujący 7 wykazał, że już na dzień złożenia oferty w
Postępowaniu dysponował określonymi zasobami soli w magazynach (str. 28 Wyjaśnień
Odwołującego 7) sprzętem (str. 23 - 27 Wyjaśnień Odwołującego 7) oraz ludźmi.
Jednocześnie w treści wyjaśnień Odwołujący 7 wyraźnie uwiarygodnił, że posiada
możliwości szybkiego uzupełnienia wspomnianych powyżej zasobów (np. nabycie
dodatkowe
j ilości soli - Załącznik nr 25 zatrudnienia nowych pracowników - Załącznik nr 16).
w sytuacji kiedy zaszłaby nagle potrzeba świadczenia usług w pełnym zakresie, nawet dla
obydwu części Postępowania.
Powyższe okoliczności powinny mieć istotne znaczenie dla oceny oferty Odwołującego 7 (a
już na pewno nie powinny stanowić przedmiotu zarzutu wobec oferty Odwołującego 7),
ponieważ wyraźnie uwydatniają rzetelne przygotowanie wykonawcy do natychmiastowego
rozpoczęcia świadczenia usług dla Zamawiającego (Odwołujący 7 nie startuje z tzw. punktu
0, a jest już odpowiednio przygotowany) i kontynuacji tych usług, nawet w sytuacji
wystąpienia konieczności uzupełnienia posiadanych zasobów.
W świetle powyższego fakt złożenia przez Odwołującego 7 oferty zarówno na Część 1, jak i
Część 2 prowadzonego Postępowania, nie ma żadnego znaczenia, ponieważ Wyjaśnienia
Odwołującego 7 jednoznacznie pokazują, że Odwołujący 7 (już na dzień złożenia oferty w
Postępowaniu) był gotowy rozpocząć świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Gotowość
tę Odwołujący 7 cały czas podtrzymuje, o czym poniekąd świadczy fakt wniesienia
niniejszego odwołania.
Doświadczenia Odwołującego 7 uzyskane przy realizacji analogicznych umów
W ocenie Odwołującego 7, Zamawiający w sposób bardzo wybiórczy i tendencyjny dokonuje
oceny Wyjaśnień Odwołującego 7 w szczególności odnosząc się do doświadczenia
Odwołującego 7 uzyskanego przy realizacji analogicznych umów: okoliczność wyboru oferty
wykonawcy w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako
najkorzystniejszej nie świadczy o tym, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę w
tym postępowaniu jest rynkowa. Z przywołaną tezą Zamawiającego nie sposób się
oczywiście nie zgodzić. Problem polega na tym, że doświadczenie Odwołującego 7 zostało
przywołane w celu wykazania, że sposób wyceny, metody kalkulacji, przyjęta metodologia,
potwierdziły się już w rzeczywistości. Te okoliczności nie odnoszą się wprost do ceny
ofertowej Odwołującego 7 w Postępowaniu, ale do sposobu jej ustalenia.
W
kontekście powyższego zupełnie niezasadnym wydaje się (jak czyni to Zamawiający)
deprecjonowanie elementu doświadczenia wykonawcy przy potwierdzonej już w praktyce
wycenie usług z powołaniem na inne kontrakty realizowane dotychczas przez Odwołującego
7. W
tym sensie przecież istotną pozycję kosztową w tego rodzaju kontraktach stanowi praca
osób realizujących usługi. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za usługi
bierze pod uwagę koszty pracy osób je realizujących. Tego typu kosztów nie da się w
s
posób jednoznaczny "zweryfikować" - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca opiera kalkulację i wycenę kosztów realizacji zamówienia w takim przypadku o
swoje doświadczenia, zdobyte w wycenie innych, podobnych kontraktów na rzecz innych
jednostek tożsamego Zamawiającego i takie podejście należy uznać jak najbardziej za
prawidłowe.
Zdaniem Odwołującego 7, zupełnie nietrafionymi argumentami Zamawiającego są też
przy
kłady doświadczeń Odwołującego 7, w których rzekomo wykonawca zaoferował dużo
wyższe ceny. Kalkulacje zawarte na str. 7 decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7
obarczone są poważnymi błędami, które w konsekwencji skutkują tym, że wskazane wartości
nie znajdują jakiegokolwiek przełożenia na Postępowanie, a przywołane przez
Zam
awiającego wartości mogą wprowadzać w błąd.
W celu wyja
śnienia powyższego, Odwołujący 7 zwrócił uwagę, że Zamawiający podaje
przykład dwóch kontraktów utrzymaniowych realizowanych przez Odwołującego 7 tj.
całorocznego, kompleksowego utrzymania autostrady A1 na odcinku od węzła Gliwice
Sośnica (bez węzła) do granicy państwa w Gorzyczkach oraz całorocznego, kompleksowego
utrzymania autostrady A1
na odcinku od węzła Pyrzowice (z węzłem) do węzła Gliwice
Sośnica (z węzłem). Na podstawie tylko samej długości wskazanych powyżej dróg
Zamawiający przyjmuje, że w przeliczeniu na kilometr autostrady za pierwszy ze
wskazanych kontraktów Odwołujący 2 otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 297.922,06 zł
brutto za kilometr autostrady w ciągu roku, a za drugi z przywołanych powyżej kontraktów
wynagrodzenie rzekomo wynosi 351.949,82 zł brutto za kilometr autostrady w ciągu roku.
Następnie Zamawiający zestawia te kwoty z wynagrodzeniem w niniejszym Postępowaniu
(237.635,54 zł brutto za kilometr autostrady w ciągu roku) i dochodzi do wniosku, że cena
ofertowa Odwołującego 7 jest niedoszacowana.
Zdaniem Odwołującego 7, wada obliczeń Zamawiającego polega na tym, że Zamawiający
porównuje zupełnie różne odcinki autostrad i nie uwzględnia faktu, że dwa przywołane
kontrakty dotyczą utrzymania autostrady, która w wielu miejscach jest trzypasmowa, co
zasadniczo odróżnia ją od drogi będącej przedmiotem zamówienia w ramach Postępowania.
Gdyby Zamawiający porównał te kontrakty biorąc za punkt odniesienia nie cenę za 1 kilometr
(która nie stanowi o wiarygodnym porównaniu tych 3 różnych odcinków autostrad) a cenę za
1 metr kwadratowy nawierzchni do utrzymania, to okazałoby się, że na pierwszym z
przywołanych kontraktów cena utrzymania wynosi 54,86 zł brutto / 1 m2, a na drugim 34,36
zł brutto /1 m2. Przy odniesieniu powyższych wartości do ceny z Postępowania (56,32 zł
brutto /1 m2) okazałoby się, że cena zaoferowana w Postępowaniu jest wyższa niż cena za
analogiczną usługę na przywołanych kontraktach. Tym samym argumentacja
Zamawiającego jest błędna. Co więcej, Odwołujący 7 wskazał, że przecież kontrakty, o
których mowa powyżej, zostały już zrealizowane w sposób należyty i zgodnie ze
wymaganiami,
z czego Zamawiający przecież doskonale zdaje sobie sprawę, ponieważ były
one realizowane na rzecz po
wiązanych jednostek organizacyjnych.
Wartość grupy kapitałowej Odwołującego 7
Zdaniem Odwołującego 7, podobnie jak powyżej, Zamawiający zupełnie bezpodstawnie
deprecjonuje wartość, jaką jest przynależność Odwołującego 7 do jednej z największych
grup kapi
tałowych w branży budowlanej w Polsce. Zamawiający ponownie dokonuje bardzo
wybiórczej oceny przedstawionych mu argumentów, odnosząc się do wyciągu z centralnych
baz dostawców i usługodawców (Załącznik nr 12 do Wyjaśnień Odwołującego 7) i twierdząc,
że dokument ten mimo swojej obszerności, nie świadczy o rynkowym charakterze
zaoferowanej przez wykonawcę ceny, bowiem z faktu, iż wykonawca ma szeroką bazę
usługodawców i dostawców, nie wynika jeszcze, jakie konkretnie ceny (upusty) za
wykonanie usług składających się na przedmiot niniejszego zamówienia, czy za dostawę
materiałów na potrzeby niniejszego zamówienia uzyskał wykonawca / czy koszty te zostały
prawidłowo ujęte w cenie ofertowej.
W ocenie Odwołującego 7, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej analizy treści Wyjaśnień
Odwołującego 7, to zorientowałby się, że okoliczność powyższa została przywołana (str. 17
Wyjaśnień Odwołującego 7) jako potwierdzająca przewagę Odwołującego 7 w stosunku do
innych wykonawców. Dzięki bowiem możliwości wynegocjowania określonych warunków
umownych (efekt tzw. skali) Odwołujący 7 może liczyć na korzystniejsze ceny usług i
materiałów, z których będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Tymczasem wydaje się, że
Zamawiający oczekiwał, aby Odwołujący 7 przedstawił mu (najlepiej aktualne na dzień
złożenia oferty w Postępowaniu) uzgodnione warunki wszystkich usług i dostaw, które
Odwołujący 7 będzie nabywał na potrzeby 6-letniego kontraktu dla Zamawiającego. Takie
podejście Zamawiającego byłoby zupełnie nieproporcjonalne i nieuzasadnione biznesowo.
Intencją Odwołującego 7 było w tym przypadku zasygnalizowanie istotnej, wyróżniającej tego
wykonawcę okoliczności pozwalającej mu przyjąć korzystniejsze założenia co do wyceny
usług dla Zamawiającego. Dyskusja na temat konkretnych cen czy upustów z grupą
wyselekcjonowanych podwykonawców i dostawców możliwa będzie dopiero po zawarciu
umowy z Zamawiającym. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia swojej decyzji nie
odnosi się do konkretnych wyjaśnień Odwołującego 7 (np. tezy o możliwości osiągnięcia
oszczędności rzędu 10-20% w stosunku do cen rynkowych za materiały), ale w sposób
bardzo punktowy przywołuje jedynie fakt, że Odwołujący 7 załączył do swoich wyjaśnień
ofertę na zakup sprzętu (Załącznik nr 14) z lipca 2015 r., co rzekomo miałoby obniżyć
wiarygodność tego dowodu, a w konsekwencji całego fragmentu odnoszącego się do
wartości grupy kapitałowej Odwołującego 7. Wybiórcza i dowolna ocena Zamawiającego
tego dowodu zupełnie pomija fakt, że przedstawiona oferta obrazuje (i) możliwość
pozyskania w szybkim terminie sprzętu przez Odwołującego 7 oraz (ii) fakt długoletniej
współpracy (bo utrzymującej się co najmniej od 2015 roku) pomiędzy Odwołującym 7 a
Ferrovial Servicios 5.A. z siedzibą w Madrycie. Zarówno jedna, jak i druga okoliczność,
wynika z przedstawionego dowodu -
współpraca wymienionych podmiotów trwa i będzie
stanowiła istotną okoliczność wpływającą na możliwość realizacji umowy dla
Zamawiającego. Co ważne, Zamawiający w żaden sposób nie podważa powyższego, a
jedynie deprecjonuje załączony dokument z uwagi na datę jego wystawienia.
Koszty zatrudnienia pracowników
Odwołujący 7 wskazał, że w przypadku kosztów zatrudnienia pracowników Zamawiający w
pierwszej kolejności dokonuje zupełnie wybiórczej i dowolnej oceny dowodów załączonych
do Wyjaśnień Odwołującego 7. Jak wynika bowiem z treści Wyjaśnień Odwołującego 7 (str.
21 tychże), załącznik nr 15 obrazujący wysokość wynagrodzenia wypłacanego pracownikom
miał uwiarygodnić tezę, że przyjęta przez Odwołującego 7 średnia stawka za jedną
roboczogodzinę wynagrodzenia wypłacanego jest prawidłowa, tj. znajduje potwierdzenie w
rzeczywistości.
W ocenie Odwołującego 7, tym przypadku ujawnia się intencja Zamawiającego do
kwestionowania (za wszelką cenę) założeń przyjętych przez Odwołującego 7, ponieważ
Zamawiający dokonując oceny tego dowodu wywodzi (zupełnie niezgodnie z intencją
Odwołującego 7, który przedłożył ten dowód w celu uwiarygodnienia wysokości uśrednionej
stawki), że trudno przyjąć taki dokument za wystarczający dowód na okoliczność możliwości
zatrudnienia przez wykonawcę ok 35 pracowników fizycznych za stawkę 20,50 zł netto za
roboczogodzinę (...) Ww. stawka stanowi średnią stawkę wynagrodzenia wypłacanego przez
Wykonawcę pracownikom fizycznym zatrudnionym przy wykonywaniu innych realizowanych
zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania dróg i autostrad, (str. 8 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7).
Wskazana przez Odwołującego 7 średnia stawka netto (co zresztą wprost wskazano w
Wyjaśnieniach Odwołującego 7 - str. 21) jest wyższa od minimalnej stawki netto ustalonej w
oparciu o wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającą z treści
Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020.
T
ytułem wyjaśnienia: w roku 2020 r. minimalna stawka godzinowa brutto wynosiła 17 zł (co
wynika wprost z treści §2 przywołanego powyżej rozporządzenia, co daje stawkę netto za
roboczogodzinę w wysokości 11,43 zł. Tym samym średnia stawka godzinowa netto
zaoferowana przez Odwołującego 7 (20,50 zł) jest prawie dwukrotnie wyższa od tej
minimalnej.
W tym kontekście całe wyliczenia Zamawiającego zawarte na str. 8 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7 są nieprawidłowe, ponieważ Zamawiający jako podstawę
dla tych obliczeń przyjmuje kwotę całkowitego wynagrodzenia miesięcznego brutto (a nie
netto), czyli 2.737,45 zł. Gdyby prawidłowo przyjął stawkę netto (tj. 1.970,58 zł), doliczył
sumę składek ZUS (569,67), a następnie podzielił przez liczbę godzin dostępnych średnio w
miesiącu (168), to uzyskałby wynik 15,12 zł netto jako stawkę godzinową przewidzianą dla
analizowanego pracownika.
Nawet dalsze negatywne założenia (oparte jednak na błędnym działaniu matematycznym
Zamawiającego), tj. uwzględnienie dodatkowo rzekomych dodatków za pracę w nocy lub dni
świąteczne nie powodują, że uśredniona stawka przez Odwołującego 7 wskazana w jego
wyjaśnieniach będzie przekroczona, a tym samym, że jego oferta jest niedoszacowana. W
szczególności przyjęte przez Zamawiającego założenie o konieczności uwzględnienia pracy
w święta wydaje się chybione. Zgodnie z przepisami kodeksu pracy pracownikowi
wykonującemu pracę w niedziele i święta pracodawca jest obowiązany zapewnić inny dzień
wolny od pracy. Tym samym nawet zakładając (jak czyni to Zamawiający), że pracownik
Odwołującego 7 będzie wykonywał pracę w święta, to powyższe, co do zasady, nie będzie
skutkowało wzrostem przysługującego mu wynagrodzenia, a zatem nie stanowi o wadliwości
przyjętej przez Odwołującego 7 uśrednionej stawki godzinowej w wysokości 20,50 zł netto.
Również, zdaniem Odwołującego 7, próba dalszego wywodzenia nieprawidłowości wyliczeń
Odwołującego 7 za pomocą zestawienia załączników nr 14 i 15 do Wyjaśnień Odwołującego
7
jest obarczona błędem. Wprawdzie prawidłowo Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr
15, z kt
órego wynika, że oczekiwania pracowników chętnych do podjęcia pracy w rejonie
Krosna wahają się w przedziale 3 000 - 4 000 zł brutto (str. 8 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 7), ale dalej ponownie popełnia błąd, myląc stawki brutto (którymi posługuje
się przywołany przez Zamawiającego załącznik nr 15) ze stawką o charakterze netto, którą
Zamawiający stara się usilnie i za wszelką cenę zakwestionować.
Dla jasności, kwoty wskazane w załączniku nr 15 (3.000 zł brutto - 4.000 zł brutto) po
doliczeniu kosztów pracodawcy obowiązujących w 2020 r. (614,40 - 819,20 zł) i podzieleniu
przez liczbę średnio dostępnych w miesiącu godzin (168) dają ostatecznie stawkę
godzinową 21,51 zł - 28,69 zł brutto (pod kr. Odwołującego 7). Gdyby jednak Zamawiający
dokonał wskazanych obliczeń w sposób prawidłowy i rozpoczął od stawki netto (2.202,72 zł -
2.907,96 zł), i podzielił tę wartość przez liczbę średnio dostępnych w miesiącu godzin (168),
to uzyskałby wynik 13,11 zł netto - 17,31 zł netto. W świetle powyższego gdyby Zamawiający
(ponownie) nie pomylił stawki netto ze stawką brutto, to okazałoby się, że nie posiada on
żadnych argumentów w jakikolwiek sposób podważających twierdzenia i dowody
przedstawione przez Odwołującego 7. W tej sytuacji całe dalsze rozważania
Zamawiającego, że dowody przedstawione przez wykonawcę nie potwierdzają rynkowego
charakteru przyjętej przez niego ceny ofertowej, jako że oparte na wadliwych obliczeniach,
są błędne.
Kolejny zarzut formułowany przez Zamawiającego w kontekście kosztów zatrudnienia
pracowników w Wyjaśnieniach Odwołującego 7 to brak podania, jaka jest globalna liczba
roboczogodzin (z podziałem dla pracowników fizycznych i kierowniczych) - str. 8 Informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Co oczywiste, informacji w tym zakresie Zamawiający
wprost nie zażądał w treści Wezwania. Tym bardziej może dziwić próba kwestionowania
Wyjaśnień Odwołującego 7, który przecież na str. 21-22 Wyjaśnień szczegółowo opisał, jakie
okoliczności przyjął dla ustalenia kosztów pracowniczych. Fakt, że działanie to przeprowadził
w inny sposób, aniżeli uwzględniając globalną liczbę roboczogodzin, w żaden sposób nie
pozbawia dokonanych założeń wiarygodności, zwłaszcza w kontekście specyfiki tego
kontraktu, o czym Odwołujący 7 wspomina w swoich wyjaśnieniach (elastyczne alokowanie
potencjału ludzkiego, brak konieczności kalkulacji kosztu oddzielnie dla każdej, nawet
najmniejszej czynności, rezerwa na ewentualne zwiększenie zasobów ludzkich).
Odwołujący 7 wskazał, że dalej Zamawiający zupełnie arbitralnie kwestionuje opisany
szczegółowo przez Odwołującego 7 w Wyjaśnieniach tzw. efekt synergii twierdząc, że efekt
ten nie wystąpi (nie będzie można wykorzystać tych samych pracowników do prac w okresie
letnim i zimowym, bo do określonych prac Odwołujący 2 zamierza zatrudnić
podwykonawców - str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7.
W ocenie Odwołującego 7, w świetle powyższego ponownie ocena Zamawiającego wydaje
się być jaskrawym przykładem najdalej posuniętego subiektywizmu. Zamawiający w żaden
sposób nie wykazuje, dlaczego powierzenie części prac podwykonawcy (co zresztą
każdorazowo pozostaje uprawnieniem wykonawcy, a nie jego powinnością) pozostaje w
sprzeczności z możliwością wykonania innej części prac (albo nawet tych samych w razie
rezygnacji z usług podwykonawcy) siłami własnymi. Wniosek Zamawiającego (str. 9 Decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 7), że Wyjaśnienia Odwołującego 7 są na tej podstawie
wewnętrznie sprzeczne, jest pozbawiony jakiegokolwiek sensu i opiera się wyłącznie na
skrajnej i dowolnej ocenie przedstawionych Zamawiającemu informacji. Poza tym
Zamawiający zupełnie pominął przy tym okoliczność, że przedstawienie przez Odwołującego
7
konkretnych ofert podwykonawczych (Załącznik nr 26 oraz Załącznik nr 27 do Wyjaśnień
Odwołującego 7) świadczy bardziej o tym, że Odwołujący 7 zweryfikował również możliwości
uwzględnienia podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia. Stanowi to kolejny
argument potwierdzający rzetelność przy dokonanej wycenie świadczenia dla
Zama
wiającego, a nie zanegowanie efektu synergii, o którym pisał Odwołujący 7 (str. 17
Wyjaśnień Odwołującego 7).
Koszty sprzętu i materiałów
W ocenie Odwołującego 7, także dokonując oceny dalszych dowodów przedstawionych
przez Odwołującego 7 (umowy odnoszące się do zakupu paliwa) Zamawiający przyjmuje
bardzo subiektywne i negatywne dla Odwołującego 7 założenia. Jak twierdzi Zamawiający
(str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7): informacja o koszcie zakupu paliwa, bez
wskazania założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla całego kontraktu czy dla
danego elementu rozliczeniowego, nie ma więc żadnej wartości dowodowej. W swoich
wyjaśnieniach Odwołujący 7 (str. 23 Wyjaśnień Odwołującego 7) dążył do uwiarygodnienia
Zamawiającemu, że dzięki przynależności do dużej grupy kapitałowej pozostaje on stroną
umów z dostawcami paliw, na podstawie których cena każdego m3 oleju napędowego
nabywanego przez Odwołującego 7 jest mniejsza aż o 115 zł netto w porównaniu do cen
rynkowych, zaś cena benzyny jest niższa od ceny rynkowej o 8-13 gr netto/l. Powyższe miały
dokumentować załączone do wyjaśnień dowody (Załącznik nr 20 i 21). Skoro Odwołujący 7
przedstawia Zamawiającemu (i odpowiednio to dokumentuje) daną okoliczność wyróżniającą
ją spośród innych wykonawców, to samo jej zanegowanie poprzez domaganie się bardziej
szczegółowych danych wydaje się niezasadne. Jeżeli intencją Zamawiającego było
rzeczywiście poznanie szczegółowych danych w zakresie założonych kosztów zużycia
paliwa w okresie 6 lat realizacji kontraktu
, to powinien on tę kwestię wprost wyartykułować w
treści Wezwania.
W ocenie Odwołującego 7, podobnie w sposób zupełnie arbitralny Zamawiający
deprecjonuje załączniki nr 19 i 22 odnoszące się do posiadania przez Odwołującego 7
sprzętu lub możliwości jego wynajęcia. Podobnie jak w przypadku dowodów obrazujących
sprzyjające Odwołującemu 7 warunki w zakresie możliwości zakupu paliwa, Zamawiający
ocenia je jako posiadające niską wartość dowodową i kwestionuje je z uwagi na brak
prze
dstawienia bardziej szczegółowych założeń. Skoro jednak rzeczywiście jest tak jak
twierdzi Zamawiający (z czym Odwołujący 7 się nie zgadza), tzn. że przedstawione w tym
zakresie wyjaśnienia Odwołującego 7 nie pozwalają na ocenę, czy koszt zapewnienia
sprzętu został przez wykonawcę uwzględniony w cenie ofertowej na właściwym, rynkowym
poziomie, to Zamawiający był w takiej sytuacji zobowiązany wezwać wykonawcę do dalszych
wyjaśnień. Tymczasem, Zamawiający nie mając pewności co do zasadności
przedstawionych wy
jaśnień (wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę - przyp. Odwołującego 7)
nie powinien przyjmować automatycznie, że zaoferowana w tym zakresie cena ma charakter
nierynkowy.
W ocenie Odwołującego 7, wyrazem skrajnie subiektywnej oceny przedstawionych
Zamawiającemu dowodów jest także jego wniosek z analizy załącznika nr 25 do Wyjaśnień
Odwołującego 7 (oferta zakupu soli drogowej). Zgodnie z literalną treścią przedstawionych
wyjaśnień (str. 29 Wyjaśnień Odwołującego 7) intencją Odwołującego 7 było w tym
przypadku
wyłącznie udokumentowanie faktu, że pozostaje on w stałym kontakcie z
kontrahentami i jest w stanie uzyskać korzystne oferty zakupu soli drogowej do wykonania
usługi zimowego utrzymania dróg. Pozostałe okoliczności wpływające na możliwość
obniżenia kosztów zimowego utrzymania, w tym konkretnym przypadku kosztu zakupu soli,
Odwołujący 7 wyjaśnił szczegółowo na stronach 28-29 swoich wyjaśnień. Tymczasem
Zamawiający zupełnie dowolnie przyjął na podstawie przywołanego powyżej dowodu (tj.
załącznika nr 25). że (i) cena zakupu odbiega od cen rynkowych (co w sumie potwierdza
twierdzenia Odwołującego 7, skoro wskazuje on w swoich wyjaśnieniach, że jest w stanie
pozyskać korzystniejsze niż rynkowe oferty na zakup soli), (ii) z przedstawionej oferty nie
wynika jakiej
ilości soli oferta ta dotyczy, a co za tym idzie, czy wykonawca będzie mógł za tę
cenę (...) zakupić całą sól wymaganą do realizacji zamówienia, w tym, czy po tej cenie
będzie mógł uzupełnić braki magazynowe w kolejnych 6 latach zamówienia (str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Doprowadzając twierdzenia Zamawiającego do absurdu
należy przyjąć, że w ocenie Zamawiającego cena ofertowa powinna być wyższa i dodatkowo
powinna w zasadzie już potwierdzać zakup niezbędnej ilości soli na całe 6 lat realizacji
kontraktu, nawet pomimo tego, że przecież zamówienie nie zostało jeszcze Odwołującemu 7
udzielone.
W dalszej kolejności Zamawiający dysponując różnymi dokumentami od Odwołującego 7 (tj.
historycznymi fakturami dokumentującymi zakup soli w przeszłości oraz ofertą na zakup soli
pozyskaną na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym) wykazującymi możliwości nabycia
s
oli drogowej po różnych cenach (Załącznik nr 25 - oferta z ceną 170 zł netto / 1 tonę,
załącznik nr 24 - str. 7 tego załącznika: faktura VAT z 13 września 2019 r. z ceną 204 zł
netto / 1 tonę, załącznik nr 24-str. 15 tego załącznika: faktura VAT z 31 stycznia 2019 r. z
ceną 192 zł netto /1 tonę) przyjmuje na potrzeby obliczeń najwyższą z możliwych (a
jednocześnie mającą charakter historyczny, bo odnoszącą się do zakupów realizowanych w
2019 r.), w żaden sposób tego szerzej nie argumentując: jest to cena [204 zł - przyp.
Odwołującego 7] wynikająca z dowodów Wykonawcy, tj. FVAT z roku 2019, które są bardziej
wiarygodne niż stawka 170 przedstawiona w ofercie. Trudno byłoby nawet wyobrazić sobie
bardziej skrajny przykład subiektywnej oceny Wyjaśnień Odwołującego 2. Powyższe jest tym
bardziej uzasadnione, jeżeli zwrócimy uwagą, że oferta, na której oparł się Zamawiający (z
ceną 204 zł netto), pochodzi od Kopalni Soli „KŁODAWA” S.A. z siedzibą w Kłodawie.
Spółka ta posiada kopalnię soli w Kłodawie (zgodnie ze wskazaniem z Google Maps: 376 km
do Dębicy). Z kolei pominięta (jako niewiarygodna) oferta ze stawką 170 zł netto pochodzi od
BSM Salt Sp. z o.
o. Spółka ta posiada składowisko soli w Woli Baranowskiej (zgodnie ze
wskazaniem z Google Maps: 55,9 km do Dębicy). Biorąc pod uwagę fakt, że jedna i druga
cena zawiera w sobie koszty transportu, łatwo się domyślić, dlaczego ta sama sól drogowa
może mieć różną cenę w zależności od odległości, na jaką będzie transportowana.
W ocenie Odwołującego 7, gdyby Zamawiający dokonał obiektywnej oceny omawianego
dowodu, to stwierdziłby, że Odwołujący 7 rzeczywiście wykazał możliwość nabycia (w razie
takiej potrzeby)
soli drogowej niezbędnej do zimowego utrzymania dróg po znacznie
korzystniejszej cenie niż cena rynkowa. Wszelkie dodatkowe wnioski Zamawiającego z
przeprowadzonej analizy oparte są o skrajnie niekorzystne dla Odwołującego 7 założenia i
jako takie w ogóle nie powinny stanowić podstawy dla odrzucenia oferty tego wykonawcy.
O
dnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących Załącznika nr 28, Odwołujący 7
wskazał, że nie sposób nie odnieść wrażenia, że Zamawiający bardzo wybiórczo
przeanalizował przedłożone mu wyjaśnienia. Załącznik nr 28 obrazujący przykładowe
zestawienie kosztów i zapisów księgowych na innym (choć zbliżonym) kontrakcie -
utrzymanie odcinka autostrady A1 -
miał potwierdzić fakt, że Odwołujący 7 na bieżąco w
cyklach miesięcznych analizuje koszty utrzymania obsługiwanych przez siebie dróg i ma
dzięki temu możliwość oszacowania jednostkowych kosztów (str. 33 Wyjaśnień
Odwołującego 7). Z uwagi na powyższe Odwołujący 7 przedstawił zestawienie dla jednego
konkretnego miesiąca obrazujące, na jakiej podstawie dokonuje się comiesięczna analiza
kosztów utrzymania danego odcinka drogi.
Tymczasem Zamawiający dokonując oceny Załącznika nr 28 uznał go za mało wiarygodny,
ponieważ dokument ten nie obrazuje więc, jak koszty te kształtują się w poszczególnych
miesiącach roku. Na tym przykładzie wyraźnie widać, że dany dokument (dowód)
przedkładany jest przez Odwołującego 7 w celu wykazania jednej okoliczności, a
Zamawi
ający dokonując jego oceny wywodzi zupełnie inną (sprzeczną z intencjami
Odwołującego 7) okoliczność i ocenia na podstawie sobie tylko znanych reguł.
Cena za utrzymanie strukturalne
Odwołujący 7 wskazał, że odnosząc się już do konkretnych kwot wskazanych przez
wykonawcę w załącznikach do jego wyjaśnień, Zamawiający zarzuca mu, że nie przedstawił
przy tym w zasadzie żadnych dowodów mających wskazywać na rynkowy charakter ceny za
utrzymanie strukturalne (cena za ten zakres prac to 14 944 341,80 zł netto! - str. 10 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7. W ocenie wykonawcy, gdyby Zamawiający dokonał
całościowej oceny wyjaśnień Odwołującego 7 w zakresie ceny za utrzymanie strukturalne
(punkt VIII Wyjaśnień Odwołującego) i zestawił je z zawartym w Załączniku nr 29
(formularzem 2.1.l.b) rozbiciem poszczególnych cen jednostkowych, a także innymi
dokumentami załączonymi do wyjaśnień Odwołującego 7, to uznałby, że Odwołujący 7 jak
najbardziej sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu.
Odwołujący 7 wskazał, że wypełniony przez Odwołującego 7 załącznik nr 29 do wyjaśnień
(stanowiący formularz 2.1.1.b) zawierał 70 pozycji i żadna z nich nie została w żaden sposób
zakwestionowana przez Zamawiającego w treści Decyzji o Odrzuceniu oferty Odwołującego
7
. Wątpliwości Zamawiającego dotyczą (zgodnie z fragmentem przywołanym powyżej)
jedynie tego, że Odwołujący 7 nie przedstawił dowodów potwierdzających rynkowy charakter
wskazanych cen za utrzymanie strukturalne. Brak jednak wskazania przez Zamawia
jącego,
która konkretnie z 70 pozycji w jego ocenie miała charakter nierynkowy, uniemożliwia
Odwołującemu odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego.
Cena za zimowe utrzymanie dróg
Odnosząc się do tego elementu ceny ofertowej Zamawiający łączy stwierdzone przez siebie
(rzekome) uchybienia zarówno z podstawą odrzucenia dot. nieprawidłowych,
niewystarczających wyjaśnień / rażąco niską ceną, jak i z niezgodnością treści ofert z SIWZ.
Przywołując punkt 2.7 cz. I OPZ (str. 36) Zamawiający stara się wykazać, że do
prawidłowego wykonania zamówienia wykonawca w okresie zimowym powinien zatrudnić co
najmniej 40 osób - str. 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7.
W ocenie Odwołującego 7, już na tym etapie Zamawiający przyjmuje niekorzystne dla
Odwołującego założenie, sztucznie zawyżając niezbędną liczbę do zimowego utrzymania
drogi, co wyraźnie widać zestawiając powyższe z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr
138 do SIWZ. W przywołanym pytaniu jeden z wykonawców poprosił o doprecyzowanie
szeregu zapisów OPZ, w tym wymogu dotyczącego skierowania do zimowego utrzymania
dróg niezbędnej liczby pracowników. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że
to w
ykonawca decyduje, jaka ilość pracowników jest niezbędna, by proces zimowego
utrzymania dróg był realizowany w systemie ciągłym 24 godziny na dobę we wszystkie dni
tygodnia, przy zachowaniu wymagań odnośnie czasu pracy pracowników, które wynikają z
przepisów prawa. Tym samym przyjęte przez Zamawiającego założenie o minimalnej liczbie
40 pracowników jest zupełnie bezpodstawne i stanowi nieumiejętną próbę narzucenia
Odwołującemu 7 założeń co do przyjętej kalkulacji, w sytuacji kiedy w toku Postępowania
Zamawiający pozostawił tę kwestię wykonawcom. Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 138 do
SI
WZ obowiązującej w Postępowaniu (Załącznik nr 12 do niniejszego odwołania).
Co równie ważne, Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazuje, na jakiej podstawie przyjął,
że treść oferty Odwołującego 7 jest niezgodna z przywołanym powyżej zapisem OPZ. Warto
przypomnieć: w treści Wyjaśnień Odwołującego 7 (str. 21 Wyjaśnień Odwołującego 7)
wskazano
, że do wykonywania przedmiotu umowy oddelegowanych zostanie ok. 35
operacyjnych pracowników fizycznych. Dwa zdania dalej Odwołujący 7 wprost wskazuje, że
do tego należy doliczyć jeszcze pełną kadrę zarządzającą. W tym sensie, zdaniem
Odwołującego 7, trzeba by naprawdę dużo złej woli, aby stwierdzić, że w każdym przypadku
[40 osób] nie będzie zgodne z [ok. 35 operacyjnych pracowników fizycznych + pełna kadra
zarządzająca + inni nieoperacyjni pracownicy].
W dalszej kolejności Zamawiający dokonuje obliczeń, które pozostają bez związku z wyceną
przestawioną przez Odwołującego 7. Zamawiający też kwestionuje wykazane przez
Odwołującego 7 w treści wyjaśnień istotne zapasy soli drogowej zgromadzone w
magazynach twierdząc, że trudno założyć, że wspomniane zapasy soli posłużą wyłącznie
realizacji niniejszego zamówienia i przez kolejne sezony będą magazynowane na potrzeby
tego zamówienia - str. 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Zdaniem
Odwołującego 7 trudno ustalić, na jakiej podstawie Zamawiający przyjmuje takie twierdzenie,
wydaje się, że ponownie jest to wyraz jego dowolnej i skrajnie negatywnej dla Odwołującego
7 oceny.
W tym kontekście zupełnie bez znaczenia jest powoływanie się przez Zamawiającego na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2020 r. wydany w sprawach połączonych
KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20, z którego rzekomo wynika, że Odwołujący 7 już
kiedyś (i w innym postępowaniu) powoływał się na duże ilości soli drogowej. Wydawałoby
się, że powyższe powinno raczej potwierdzać wiarygodność Odwołującego 7 (jest on
konsekwentny w wykazywaniu swojej przewagi w stosunku do konkurentów), tymczasem
Zamawiający przyjmuje na tej podstawie założenie, że na pewno zgromadzona sól nie
zostanie wykorzystana na kontrakcie realizowanym dla niego, co z oczywistych względów
stanowi okoliczność przyszłą, niepewną i niekorzystną dla oceny wyjaśnień Odwołującego 7.
Odwołujący 7 wskazał, że nie jest prawdą też, na co wskazuje Zamawiający na str. 12
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, że ten nie uwzględnił w cenie kosztów
transportu soli nas teren realizacji umowy dla Zamawiającego. W żadnym miejscu
przedstawionych wyjaśnień taka informacja nie pojawiła się. To co wprost wskazał
Odwołujący 7 w treści swoich wyjaśnień (str. 29 tychże), to fakt że z uwagi na duże ilości
zgromadzonej soli nie będzie konieczności poniesienia przez wykonawcę jakichkolwiek
d
odatkowych kosztów zakupu soli. Innymi słowy, Odwołujący 7 w swoich wyjaśnieniach
stwierdził, że nie będzie ponosił kosztów zakupu soli, a nie że nie poniesie kosztów jej
transportu, jak chci
ałby to odczytywać Zamawiający.
W ocenie Odwołującego 7, jeszcze bardziej dziwi założenie przyjęte przez Zamawiającego w
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 (str. 12 tejże), że Odwołujący 7 winien
uwzględnić konieczność zakupu co najmniej 13.988 ton soli na cały kontrakt. Dalej, w
oparciu o tę (w żaden sposób niewynikającą z treści dokumentacji Postępowania) rzekomo
niezbędną ilość soli, Zamawiający prowadzi dalsze, bezpodstawne wyliczenia, żeby
ostatecznie dojść do kwoty rzekomo potwierdzającej niedoszacowanie oferty Odwołującego
7.
Zdaniem Odwołującego 7, błąd pierwotny Zamawiającego w tym przypadku polega jednak
na tym, że stanowiąca podstawę dla tych obliczeń ilość soli (13.988 ton) jest istotnie
zawyżona w stosunku do tego, co Zamawiający ujawnił w odpowiedzi na pytanie nr 31 z 3
czerwca 2020 r., gdzie podał dane historyczne zużycia soli na administrowanych przez
siebie drogach będących przedmiotem Postępowania. Co ważne, to na podstawie właśnie
tych danych Odwołujący 7 szacował niezbędną ilość soli na potrzeby realizacji zamówienia.
Dane wskazane w przywołanej odpowiedzi na pytanie wskazywały, że w ciągu 5 ostatnich
sezonów zimowych (od 2015/16 do 2019/20) średnia ilość zużytej soli wynosiła 1.288 ton /1
sezon zimowy. Z kolei w swoich wyliczeniach (w których na cały kontrakt Zamawiający
przeznacza 13.988 ton) Zamawiający przyjął 2.331 ton / 1 sezon zimowy, a zatem prawie
dwukrotnie więcej. Gdyby Zamawiający przyjął dane historyczne (które sam przedstawił
wykonawcom w toku Postępowania) w zakresie zużycia soli, a dodatkowo do obliczeń przyjął
nie stawkę 204 PLN, tylko stawkę 170 PLN wynikająca z załącznika nr 25 tj. oferty na zakup
soli drogowej), to okazałoby się, że założenia Odwołującego 7 są prawidłowe, a oferta jest w
pełni doszacowana.
Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 31 do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu z 3 czerwca
2020 r. (Załącznik nr 13 do niniejszego odwołania).
W ocenie Odwołującego 7, także kolejne kalkulacje (str. 13 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego) mające rzekomo potwierdzić niedoszacowanie kosztów w zakresie sprzętu
wykorzystywanego do realizacji zamówienia oparte są na błędnych przesłankach. Po
pierwsze, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do obszernych wyjaśnień
Odwołującego 7 w tym zakresie (str. 23 - 27 Wyjaśnień Odwołującego 7), a zamiast tego
punktem odniesienia do wykazania rzekomego niedoszacowania Zamawiaj
ący uczynił
wyjaśnienia składane przez innych wykonawców: z wyjaśnień składanych w toku
przedmiotowego przetargu przez innych Wykonawców średni koszt 2 nośników
uniwersalnych k
ształtuje się na poziomie (...). Z wyjaśnień składanych w toku
przedmiotowego pr
zetargu przez innych Wykonawców średni koszt równiarki kształtuje się
na poziomie (...). Z wyjaśnień składanych w toku przedmiotowego przetargu przez innego
Wykonawcę koszt paliwa dla samych pługów i solarek kształtuje się na poziomie (...) – str.
13 Decyz
ji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Zachowanie Zamawiającego w tej sytuacji
pozbawione zostało jakichkolwiek cech obiektywizmu, ponieważ jednoznacznie pokazuje
realną intencję Zamawiającego co do zakwestionowania wyceny Odwołującego 7, nawet z
powołaniem się na rzekomo bardziej realne ceny innych wykonawców.
Odwołujący 7 wskazał, że Zamawiający wskazując jako punkt odniesienia oferty innych
wykonawców (bez uwzględnienia, jakie założenia przyjęli ci wykonawcy, jakie posiadają
zasoby sprzętowe, jakie posiadają możliwości ich pozyskania) nie dał możliwości nawet
realnej p
olemiki z tezami Zamawiającego. Jednocześnie kwestionowanie załączonych do
w
yjaśnień Odwołującego 7 ofert tylko dlatego, że dotyczą one sprzętów wyprodukowanych w
latach 2009 - 2015 jest o
tyle nieadekwatne, że przecież dokumenty te nie miały na celu
pokazać Zamawiającemu, że te konkretne sprzęty będą wykorzystane do świadczenia usług
dla Zamawiającego. Tak jak Odwołujący 7 wskazywał na wcześniejszym etapie treści
niniejszego uzasadnienia, d
owody te miały na celu wykazać jedynie możliwość sprawnego
pozyskania sprzętu przez Odwołującego 7, a także fakt długoletniej współpracy ze swoimi
kontrahentami. Tym samym wybiórcza i dowolna ocena tych dowodów przez Zamawiającego
doprowadziła go do wniosków zupełnie sprzecznych z intencjami, dla których omawiane
dowody były mu przedstawiane.
Wyliczenia mające na celu wykazanie niedoszacowania kosztów robocizny również opierają
się na pewnych uproszczeniach, niekorzystnych dla Odwołującego 7. W tym bowiem
przypadku Zamawiający już przyjmuje nie tyle konieczność zatrudnienia 40 osób (do czego
Odwołujący 7 już odniósł się na wcześniejszym etapie treści niniejszego uzasadnienia), czyli
zarówno pracowników fizycznych jak i innych, ale wprost 40 pracowników fizycznych i
przyjmuje, że będą oni pracowali co najmniej przez każdą z godzin dostępnych w ciągu 6
miesięcy okresu zimowego utrzymania dróg po średniej stawce wskazanej przez
Odwołującego 7 dla operacyjnych pracowników fizycznych, czyli tych zatrudnionych przez
Odwołującego na podstawie umowy o pracę. Z kolei przy obliczeniach w zakresie kosztów
paliwa (
str. 13 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7) Zamawiający przyjmuje zupełnie
oderwane od rzeczywistości założenia, rzekomo powołując się na wyjaśnienia Odwołującego
7
: z wyjaśnień składanych w toku przedmiotowego przetargu przez innego Wykonawcę koszt
paliwa dla samych pługów i solarek kształtuje się na poziomie 1 600 000,00 PLN/netto na
kontrakt.
W celu zobrazowania absurdalności tego założenia warto wskazać, że
Zamawiający przyjmuje dla samych pługów i solarek zużycie paliwa (po cenie 4 zł) na
poziomie 400.000 litrów na cały kontrakt, czyli 66.000 litrów na jeden sezon zimowy. W
konsekwencji Zamawiający uznaje, że same pługi i solarki (bez względu na to jakie będą
występowały warunki atmosferyczne) w ciągu miesiąca „wyjeżdżą" 11.000 litrów paliwa. W
świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 7, założenia przyjmowane przez
Zamawiającego mają charakter bardzo tendencyjny i zmierzają usilnie do zakwestionowania
założeń Odwołującego 7 w zakresie dokonanej wyceny.
Koszty robocizny
Odwołujący 7 wskazał, że w dalszej części uzasadniania konieczności odrzucenia oferty
Odwołującego 7 Zamawiający przywołuje zapisy SIWZ, które dla rutynowych objazdów w
ramach patrolu
drogi wymagały zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę (str. 14
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Następnie, zupełnie niezgodnie ze
znajdującymi zastosowanie przepisami prawa, Zamawiający wskazuje, że średnia stawka za
godzinę dla pracownika fizycznego operacyjnego wskazana w Wyjaśnieniach Odwołującego
7
(tj. 20,50 zł) jest stawką niższą niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o
wynagrodzenie minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z
SIWZ, które przy najniższym krajowym wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na
poziomie 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny - roboczogodziny obliczony przez
Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z uwzględnieniem pracy w
godzinach nocnych) oraz 20,93 PLN/netto (bez pracy w godzinach nocnych).
W tym miejscu ponownie należy wskazać na wadliwość stanowiska Zamawiającego. Tak jak
wskazywano to już powyżej: w 2020 r. (w roku, kiedy składano oferty w Postępowaniu)
minimalna wartość wynagrodzenia brutto wynosiła 2.600 zł. Z tego wynika, że najniższe
możliwe wynagrodzenie w kwocie netto wynosiło 1920,62, a tym samym minimalna stawka
godzinowa netto wynosiła (1920,62 / 168 średnio godzin w miesiącu) 11,43 zł. Uśredniona
stawka za godzinę dla pracownika fizycznego operacyjnego wskazana w Wyjaśnieniach
Odwołującego 7 (tj. 20,50 zł) jest stawką prawie dwukrotnie przewyższającą stawkę
minimalną.
W ocenie Odwołującego 7, w związku z powyższym już na pierwszym elemencie działania
matematycznego (str. 14 Decyzji o odrzuce
niu oferty Odwołującego 7) mającego rzekomo
wykazać kolejne niedoszacowanie oferty Odwołującego 7 Zamawiający uwzględnia
nieprawidłowy czynnik iloczynu (zamiast 20,50 podstawia 22,33).
Zdaniem Odwołującego 7, nie jest to jednak jedyny nieprawidłowo podstawiony element
działania. Wskazane bowiem przez Zamawiającego czasy niezbędne do wykonania pełnego
objazdu dróg serwisowych (5:83 h) oraz autostrady (3,25 h) są zdecydowanie nieadekwatne
do rzeczywistych ilości czasu potrzebnego do wykonania pełnego objazdu. Dla
zobrazowania powyższego warto wskazać, że utrzymywany odcinek autostrady mierzy
dokładnie 49,6 km. Tym samym wskazany przez Zamawiającego czas na objechanie całej
autostrady (3:25) w jedną i w drugą stronę (49,6 km x 2 - 99,2 km) / 3,25 h. oznacza, że
średnia prędkość, z jaką poruszał się patrol, wyniosła 30,5 km/h. Powyższe jednoznacznie
podważa wiarygodność obliczeń Zamawiającego.
Odwołujący 7 wskazał, że może się tylko domyślać, że wskazane powyżej zawyżenie
najprawdopodobniej wynika z tego, iż brygada patrolowa zatrzymywała się po drodze i
wykonywała zadania, które skalkulowane zostały w innych pozycjach rutynowego utrzymania
drogi, np. sprzątnięcie opony, umycie znaku drogowego, sprostowanie przekrzywionego
znaku, umy
cie zabrudzonych odblasków itp.
Wątpliwości budzi też fakt, że w omawianym działaniu matematycznym Zamawiający
uwzględnił akurat (zupełnie przypadkiem) przykładowy raport GPS z 12 oraz 18 stycznia
2021 r. (pierwszy dzień po zakończeniu ferii zimowych w całej Polsce, kiedy ruch na drogach
był jeszcze stosunkowo wysoki z uwagi na późniejsze powroty do domów). Co więcej,
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, z
jakiego urządzenia pochodzą przywoływane przez niego dane, kto dokonywał tego
prz
ejazdu, jakie czynności zostały wykonane w toku przejazdu, czy pojazd zatrzymywał się,
z jaką średnią prędkością się poruszał, nie wiadomo też jakie panowały wtedy warunki na
drodze. Reasumując, dane te nie są wiarygodne i nie mogą stanowić podstaw wyliczeń, w
szczególności takich, które miałyby rzekomo potwierdzać niedoszacowanie oferty
Odwołującego 7.
Odwołujący 7 wskazał, że założył niezbędne ilości godzin i przejechanych w ramach
objazdów kilometrów. Przyjęta przez niego metodologia obliczenia cen polegała na
globalnym zliczeniu kosztów wykonania zamówienia i alokowania ich w poszczególnych
pozycjach z prawdopodobieństwem i ryzykiem ich wystąpienia, co wskazuje jedynie na to, iż
Odwołujący 7 przewidując wykonywanie prac rutynowych w trakcie trwania objazdu,
dodatkowe godziny i ewentualnie dodatkowo przejechane kilometry wliczył w poszczególne
pozycje z tabeli robót rutynowych. Wykazał się tym samym niezbędną starannością w
przygotowaniu oferty. Podsumowując należy dodać, iż każda z pozycji zawiera wszystkie
niezbędne koszty do wykonania danej pozycji prac rutynowych zgodnie z SIWZ.
W ocenie Odwołującego 7 w swoich obliczeniach Zamawiający, zupełnie pomijając
powyższe przyjmuje np., że objazd drogi będzie stanowił pojedynczą (niejako samodzielną)
usługę wykonaną przez wykonawcę (koszt paliwa). Jeżeli w wyniku wykonanego objazdu
patrol stwierdzi uszkodzenie znaku drogowego, to nie dokona jego naprawy, tylko wróci do
bazy i wyśle kolejny pojazd (dodatkowe koszty paliwa) wyłącznie do naprawy uszkodzonego
znak
u. Koncepcja Odwołującego 7 zakłada, że objazd drogi będzie wykonywany przez
zespół przygotowany do wykonania ewentualnych napraw, które zostaną zidentyfikowane w
toku realizowanego patrolu.
Inny przykład obrazujący absurdalność założeń przyjętych przez Zamawiającego dotyczy
zdarzenia drogowego w postaci wypadku. W jego wyniku może np. dojść bowiem do
uszkodzenia barierki i znaku. Założenia Zamawiającego sprowadzają się do wysłania w tym
przypadku dwóch niezależnych ekip (znowu dodatkowe koszty paliwa), podczas gdy bardziej
racjonalnym byłoby wysłanie jednego zespołu, który dokona naprawy obydwu urządzeń
(założenie Odwołującego 7).
Koszty sprzętu
W ocenie Odwołującego 7, nie sposób nie odnieść wrażenia, że także kalkulacja zawarta na
str. 15 Decyzji o odr
zuceniu oferty Odwołującego 7 przygotowana jest tak, ażeby
uwiarygodnić z góry narzuconą tezę o rzekomym niedoszacowaniu oferty Odwołującego 7 w
zakresie kosztów przeznaczonych na niezbędny do realizacji umowy sprzęt. Nie sposób
ustalić, jak Zamawiający ustalił średnie spalanie paliwa czy koszt samochodów patrolowych,
wzięte rzekomo z innych wyjaśnień. Trudno też zgodzić się z Zamawiającym, jakoby
ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie prac wchodzących w skład utrzymania
rutynowego nie miał znaczenia dla kosztów poszczególnych pozycji rozliczeniowych. Jest
wręcz przeciwnie: w tym przypadku Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował
skutecznie wyjaśnień Odwołującego 7 zawartych na str. 29-33.
Odwołujący 7 zaznaczył, że prace składające się na utrzymanie rutynowe nie zostały
zdefiniowane pod względem konkretnego zakresu ilości prac do wykonania. Tymczasem z
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 wynika, że Zamawiający oczekiwał kalkulacji
cenowej dla tych prac ustalonych właśnie metodą kosztorysową. Rację ma w tym przypadku
Odwołujący 7, wskazując w treści swoich wyjaśnień, że sposób alokowania poszczególnych
kosztów realizacji utrzymania rutynowego Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców.
Odwołujący 7 wskazał, że powołując się na własne doświadczenie przy realizacji
analogicznych zamówień, wskazywał (str. 32 Wyjaśnień Odwołującego 7), że przecież
kontrola stanu elementu odbywa się np. przy okazji objazdu patrolu, bądź też przy okazji
objazdu drogi przez Kierownika Utrzymania. Przy czym w trakcie takiego objazdu np. patrolu
kontrolowane jest równolegle stan wielu elementów jak np. nawierzchni, barier, poboczy,
skarp czy czystości pasa drogowego, obiektów inżynierskich, ekranów akustycznych itp.
Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował skutecznie takiego podejścia wykonawcy
do szacowania kosztów utrzymania rutynowego.
Minimalne wynagrodzenie za pracę
Odwołujący 7 wskazał, że w końcowym fragmencie Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 7 (str. 16 tejże) Zamawiający na podstawie wcześniej ustalonych wadliwie
wniosków stara się doszukać jeszcze jednej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego 7
i wykazuje rzekomą niezgodność treści oferty z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego
wynagrodzenia za rok 2020.
Wywody Zamawiającego w tym zakresie oparte są w pierwszej
kolejności o nieprawidłową podstawę prawną, ponieważ sankcji odrzucenia oferty
Zamawiający dopatruje się w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przywołany przez
Zamawiającego przepis prawa nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy w razie jej
niezgodności z treścią ustawy. W tym miejscu warto powtórzyć za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 października 2020 r., sygn. KIO 1975/20, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
następuje w przypadku niezgodności oferty z
wymaganiami określonymi w ustawie z 2004 r - Prawo zamówień publicznych i aktach
wykonawczych do tej ustawy, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Tym samym nawet
ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego w
ustawie
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawę odrzucenia jego
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego 7, niezależnie nawet od powyższego należy jeszcze raz powtórzyć
za wcześniej prezentowaną argumentacją niniejszego odwołania, że w roku 2020 r.
minimalna stawka godzinowa netto wynosiła 11,43 zł, a zatem średnia stawka zaoferowana
przez Odwołującego (20,50 zł) jest prawie dwukrotnie wyższa od tej minimalnej. Tym samym
w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie występuje jakakolwiek niezgodność w
powyższym zakresie.
Sygn. akt: KIO 836/21
W dniu 15 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy
FBSerwis spółka akcyjna (dalej „Odwołujący 8”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych 1 Autostrad, oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami
z podziałem na dwie części zamówienia naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych („Stare PZP”) w związku z
art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1
Starego PZP poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską
cenę, a także że Odwołujący 8 nie udzielił wyjaśnień lub dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że
oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Odwołujący 8 udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, które
jednoznacznie potwierdzają, że jego cena zaoferowana w części 2 Postępowania
ma charakter rynkowy i jako taka nie stanowi ceny rażąco niskiej, a Zamawiający
pominął lub wybiórczo ocenił okoliczności, które przemawiały za uznaniem, że
zaoferowana przez Odwołującego 8 cena nie jest rażąco niska;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Starego PZP że oferta
Odwołującego 8 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ”), podczas gdy oferta
Odwołującego 8 spełnia wszelkie wyartykułowane w dokumentacji Postępowania
wymagania i jako taka pozostaje z nimi w pełni zgodna, a już na pewno
niezgodność ta nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wykazana, a
pozostaje jedynie okolicznością przez niego bezpodstawnie domniemywaną;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art, 90 ust. 1 Starego PZP w zw. z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. („Rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia
za rok 2020") poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego 8 pozostaje niezgodna z
ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego 8 pozostaje zgodna zarówno z
przepisami Starego PZP, jak i ze wszelkimi znajdującymi zastosowanie
przepisami prawa, a już na pewno niezgodność ta nie została przez
Zamawiającego wykazana;
4) daleko posuni
ętej na wypadek uznania przez Izbę, że wskutek udzielonych przez
Odwołującego 8 wyjaśnień co do zaoferowanej ceny mogły po stronie
Zamawiającego istnieć dodatkowe wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego 8
(z czym Odwołujący 8 się nie zgadza), zarzucam naruszenie art. 90 ust. 1
Starego PZP poprzez zaniechanie kolejnego wezwania Odwołującego 8 do
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień uszczegółowiających przedstawione
Zamaw
iającemu informacje, podczas gdy Zamawiający nie miał pewności (na co
wskazuje treść decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 8) co
do przyjętego przez Odwołującego 8 sposobu wyceny jego świadczenia w
konkretnych elementach ceny ofertowej Odwołującego 8.
Odwołujący 8 wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 8 oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego 8,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 8 kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
faktu
rą przedstawioną przez Odwołującego 8 na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 8 wskazał, że Zamawiający wszczął
Pos
tępowanie w dniu 5 maja 2020 r. Zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie, zostało podzielone na 2 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części 2 — rejon
w Krośnie. Przedmiotem zamówienia w zakresie części 2 jest wykonanie w latach 2020 —
2026 całorocznego utrzymania na drogach zarządzanych przez rejon w Krośnie, tj. na odc.
DK nr 19 Kuźnica— Barwinek od km 200+952 do km 285+633 0 długości 84,681 km, na odc.
DK nr 28, 28c Zator
— Medyka od km 191+649 do km 259+833 0 długości 56,302 km, na
odc. nr 73, 73a, 73b
Wiśniówka—Jasło od km 133+518 do km 168+420 0 długości 35,941
km,
o łącznej długości 176,924 km.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM”), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD”).
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w SIWZ Tom III Opis Przedmiotu
Zamówienia Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom I
Instrukcja dla Wyko
nawców (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom III Opis przedmiotu
zamówienia (w aktach Postępowania).
Zgodnie ze znajdującymi zastosowanie postanowieniami SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 2 Postępowania trzy formularze
cenowe, tj.:
2.6.1 Formularz 2.1
— Formularz cenowy — zestawienie zbiorcze,
2.6.2 Formularz 2.1.a
— Formularz cenowy — utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
oraz
2.6.3 Formularz 2.1.b
— utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
W tym miejscu warto wskazać, że przyszłe wynagrodzenie wykonawcy będzie składało się z
dwóch elementów. Po pierwsze, wynagrodzenie to będzie oparte o miesięczne płatności
(wynagrodzenie ryczałtowe), a podstawą dla ustalenia tego wynagrodzenia będzie formularz
2.1.a dotyczący utrzymania rutynowego. Tytułem wyjaśnienia warto w tym miejscu wskazać,
że usługi objęte utrzymaniem rutynowym stanowiły: czynności powtarzające się, które w toku
realizacji umowy wykonawca zobowiązany byt wykonywać cyklicznie z uwagi na
powtarzającą się potrzebę ich realizacji, np.: remonty nawierzchni dróg, zieleń, utrzymanie
czystości, bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych, roboty konserwacyjne, oraz
c
zynności wynikające ze zdarzeń, których intensywność czy natężenie wystąpienia wynika z
okoliczności przyszłych i niepewnych, np. zimowe utrzymanie dróg, skutki zdarzeń
drogowych (wypadków) naprawa barier czy znaków po wypadkach, likwidacja skutków
wichur,
likwidacja skutków wandalizmu.
Drugim elementem wynagrodzenia wykonawcy będą płatności za wykonanie usług objętych
utrzymaniem strukturalnym.
W tym przypadku wynagrodzenie będzie miało charakter
kosztorysowy (będzie ustalone na podstawie obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych
robót lub usług). Utrzymanie strukturalne dotyczy czynności, których potrzeba realizacji może
zaistnie
ć wtoku realizacji umowy, najczęściej w związku z pogorszeniem się parametrów
utrzymywanych dróg, np. remonty cząstkowe, wykonanie umocnienia skarp, likwidacja
spękań, uzupełnianie poboczy kruszywem, wyrównanie uskoków, naprawa uszkodzonych
elementów systemu odwodnienia. Dowód: Formularze cenowe (w aktach Postępowania),
SIWZ
— Tom Il Istotne postanowienia umowy (w aktach Postępowania).
Odwołujący 8 wskazał, że ostatecznie termin składania ofert dla części 2 Postępowania
upływał w dniu 8 lipca 2020 r. We wskazanym terminie swoje oferty w Postępowaniu dla
części 2 złożyło 4 wykonawców. Zestawienie złożonych ofert w kolejności od najniższej
zaoferowanej ceny do najwyższej (wraz z informacją na temat kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert):
1)
Odwołujący 8 - cena: 100.724.213,19 zł
2) L.
K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
FIRMA
USŁUGOWOHANDLOWO-PRODUKCYJNA - cena: 104.750.600,75 zł
3) 3) TURBO sp. z o.o. -
cena: 112.437.562,86 zł
4) 4) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
cena -
133.603.890,34 zł
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to kwota
126.059.420,45 zł
Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 112 879 066,79 zł
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 8 lipca 2020 r. (w aktach Postępowania).
W dniu 18 grudnia 2020 r. w toku badania i oceny ofert Zamawiający działając w trybie art.
87 ust. 1 Starego PZP oraz art. 90 ust. 1 Starego PZP wezwał Odwołującego 8 do
przeds
tawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny („Wezwanie”). Co ważne,
Zamawiający wprost wskazał, że powziął wątpliwości co zaoferowanej przez Odwołującego
ceny, choć ta nie wykazywała odstępstw od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej
złożonych ofert, które wymuszałyby obligatoryjne wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Starego
PZP. Odwołujący 8 wskazał, że w treści Wezwania Zamawiający przytoczył wyliczenia
matematyczne obrazujące m. in. różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego 8
a średnią arytmetyczną złożonych ofert (tj. 12,73%). W zakresie zaś samej treści Wezwania
wskazał, że jego wątpliwości zaistniały w zakresie zarówno zaoferowanej ceny, jak i
istotnych części składowych, w tym w szczególności:
2.13.1 poz. 2 „Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni,
utwardzonych poboczy i parkingów wraz z koordynacją działań (jezdnie zasadnicze + pasy
awaryjne + łącznice + pasy łączeń i wyłączeń + przejazdy awaryjne + jezdnie na OUA, MOP,
SPO+ drogi poprzeczne)",
2.13.2 poz. 1 -
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na odcinkach dróg przebiegających przez
miasta i tereny o miejskim charakterze zabudowy",
2.13.3 poz. 2 „Utrzymanie stałej czystości pasa drogowego na odcinku drogi objętym
zakresem terenu przejścia granicznego",
2.13.4 poz. 3 „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w
szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego
drogi krajowej wraz z utylizacją".
Wskazane powyżej pozycje były, w ocenie Zamawiającego, wycenione na poziomie istotnie
niższym niż ustalone przez Zamawiającego w szacunkowych kalkulacjach wartości
zamówienia i w ofertach pozostałych wykonawców. Następnie w treści wezwania
Zamawiający przytoczył art. 90 ust. 1 Starego PZP oraz wymienione w nim elementy. Oprócz
tego Zamawiający wskazał, że jego intencją jest w szczególności uzyskanie wyjaśnień w
zakresie pozycji odnoszącej się do zimowego utrzymania dróg ze względu na konieczność
zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom drogi. W treści wezwania pojawił się też
dodatkowy fragment najwyraźniej mający stanowić wytyczną dla Odwołującego 8 w zakresie
udzielanych wyjaśnień, choć w zasadzie bardziej właściwym miejscem na jego
uzewnętrznienie byłaby SIWZ: Podejmując działania związane z ZUD na ciągach dróg
krajowych objętych przedmiotem zamówienia uwzględnić należy m.in. warunki
ukształtowanie terenu, zróżnicowania występujących warunków atmosferycznych na całej
sieci dróg, obfite i intensywne opady śniegu, a ostatnimi czasy częste występowanie
marzn
ących opadów deszczu, nanoszenie śniegu przez wiatr i zawiewanie odcinków dróg,
długi okres występowania dni zimowych w roku kalendarzowym. Czynniki te wymagaj
zaangażowania od Wykonawcy maksymalnej ilości sprzętu, często w celu dotrzymania
wymaganego stan
dardu sprzętu w ilości większej od minimalnej ilości określonej w pkt. B. III.
OPZ
Staraniem Wykonawcy ma być również zapewnienie właściwej ilości materiałów (piasku
i soli)
w celu dotrzymania wymaganego standardu. Zapewnienie minimalnej ilości materiałów
w okresie zimowym, jak i w ciągu roku, wynikających z zapisów OPZ (str. 3 Wezwania). W
treści Wezwania Zamawiający wskazał także wolę uzyskania informacji w zakresie
wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem
ich war
tości, a także prosił o przedstawienie do każdej z pozycji kosztów dla danej pozycji z
uwzględnieniem obiektywnych czynników, które spowodowały możliwość obniżenia ceny.
Na potrzeby powyższego Zamawiający przekazał w załączeniu do Wezwania formularz do
wy
pełnienia przez Odwołującego (w pliku xls) wyszczególniający dla poszczególnych
zakresów zaoferowanych usług (utrzymanie rutynowe, utrzymanie strukturalne) szczegółowe
koszty w zakresie robocizny, materiałów, sprzętu, inne koszty, zysk. Plik ten nie był
wy
magany na etapie Postępowania, a konieczność jego wypełnienia pojawiła się dopiero na
etapie badania i oceny ofert.
Zamawiający prosił też o przesłanie jednoznacznych i
precyzyjnych dowodów, co najmniej w kwestiach wskazanych w treści Wezwania, ale też
inn
ych, które Odwołujący 8 uzna za istotne. Pierwotny termin na przedstawienie wyjaśnień
został wskazany na dzień 31 grudnia 2020 r. Ostatecznie termin na składanie wyjaśnień
został ustalony na 8 stycznia 2021 r. Dowód: Wezwanie (Załącznik nr 8 do niniejszego
odwołania).
We wskazanym powyżej terminie Odwołujący 8 przedłożył swoje wyjaśnienia („Wyjaśnienia
Odwołującego 8”). Co ważne, przedmiotowe wyjaśnienia zostały w całości zastrzeżone przez
Odwołującego 8 jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: Wyjaśnienia
Odwołującego bez załączników (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania) — dokument w
całości zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
W dniu 4 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego 8 o odrzuceniu jego oferty
(„Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego 8"). W Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8 Zamawiający jako podstawę prawną wskazał: art. 89 ust. 1 pkt 4 Starego
PZP w związku z art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 Starego PZP, ponieważ uznał, że
oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę, a także że Odwołujący 8 nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami
potwierdza, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego 8 nie odpowiada treści SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art. 90
ust. 1 Starego PZP w zw. z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok
2020, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z
przywołanym aktem prawnym. Dowód: Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (Załącznik
nr 10 do niniejszego odwołania) dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego 8, Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 8na
podstawie trzech podstaw odrzucenia wskazanych w decyzji z 4 marca 2021 r. pozostaje
niezgodna z przepisami Starego PZP.
W ocenie Odwołującego 8 twierdzenia przywołane w
ramach uzasadnienia faktycznego Decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 8, które miałby
przemawiać za uznaniem, że oferta Odwołującego 8 podlega odrzuceniu, nie potwierdziły się
w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, a Zamawiający dysponował wszelkimi
informacjami pozwalającymi mu na uznanie oferty Odwołującego 8 za zawierającą cenę
rynkową, w pełni zgodną z wymaganiami SIWZ, a także z wszelkimi znajdującymi
zastosowanie przepisami prawa.
Tym bardziej Odwołujący 8 nie zamierza z uwagi na
powyższe przedstawiać na etapie postępowania odwoławczego jakichkolwiek nowych
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, ponieważ w jego ocenie te udzielone w Postępowaniu
były prawidłowe. Co również ważne, ocenie prawnej w ramach niniejszego postępowania
o
dwoławczego będzie podlegała czynność Zamawiającego podjęta w dniu 4 marca 2021 r.
Nie jest zatem możliwe, aby w toku postępowania toczącego się przed Izbą Zamawiający
przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające prawidłowość jego czynności. W tym
przypadku
obowiązuje bowiem (także zresztą Odwołującego 8) zasada prekluzji.
Zamawiający pozostaje związany podstawą faktyczną Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8. Powyższe jest o tyle istotne, że w dalszej części uzasadnienia niniejszego
odwołania wszelkie twierdzenia Zamawiającego mające na celu wykazanie zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego zostaną skutecznie podważone, z przywołaniem
konkretnych treści dokumentów, w posiadaniu których był Zamawiający w dniu 4 marca 2021
r.,
a
przedstawione
przez
Zama
wiającego wyliczenia zostaną jednoznacznie
zakwestionowane.
Odwołując8 zwrócił uwagę na trzy wspólne elementy potwierdzające wadliwość czynności
Zamawiającego, które będą się powtarzały w prezentowanej przez Odwołującego 8
argumentacji.
Po pierwsze, doko
nana przez Zamawiającego ocena przedstawionych mu w dniu 8 stycznia
2021 r. wyjaśnień była dowolna, wybiórcza i niejednokrotnie zupełnie pomijała literalną treść
twierdzeń Odwołującego 8. Ocena ta nierzadko pozbawiona była jakichkolwiek cech
obiektywizmu i
ukierunkowana była na usilne zakwestionowanie (często za wszelką cenę)
wiarygodnych, konkretnych i udokumen
towanych twierdzeń Odwołującego 8. Na przykład na
potrzeby prezentowanych obliczeń (mających rzekomo wykazać niedoszacowanie
poszczególnych elementów oferty Odwołującego 8 lub niezgodność z Rozporządzeniem w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020) Zamawiający usilnie pomijał przy analizie
wyjaśnień w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników fakt, że średnia stawka godzinowa
została wskazana przez Odwołującego 8 jako uśredniona dla całego roku i zakładana
wartość była wartością netto (a nie brutto, jak niejednokrotnie wskazuje na to Zamawiający).
Po drugie i w związku z powyższym, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Odwołującego 8 częstokroć zawierała w sobie szereg dodatkowych założeń przeciwnych do
tych przyjętych przez Odwołującego 8. W tym sensie Zamawiający zamiast pełnić rolę
gospodarza Postępowania i kierować się zasadą równego traktowania wykonawców
(mówiąc obrazowo), przyjmował rolę konkurenta Odwołującego 8 i prowadził (w żaden
sposób niepopartą dowodami) polemikę z twierdzeniami Odwołującego 8. Najbardziej
jaskrawym przykładem powyższego jest czynienie zarzutu Odwołującemu 8, że przy analizie
czynników atmosferycznych nie przyjął możliwie najgorszych zakładanych warunków
atmosferycznych, jakie chociażby wystąpiły w sezonie zimowym 2020/21, co, zważywszy że
termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 8 lipca 2020 r., byłoby zadaniem dość
wymagającym.
Wreszcie, po trzec
ie, szereg twierdzeń Zamawiającego mających na celu wykazanie
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego było sprzecznych z ustalonymi w Postępowaniu
zasadami (np. zapisami SIWZ, odpowiedziami na pytania wykonawców odnoszących się do
treści SIWZ) lub niezgodnych ze znajdującym zastosowanie orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie m
ogły zostać uwzględnione (...).
Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że jeżeli Wyjaśnienia
Odwołującego 8 rzeczywiście budziły wątpliwości Zamawiającego w bardzo konkretnym
częściach udzielonych wyjaśnień (z czym Odwołujący 8 się oczywiście nie zgadza i co
wykaże w dalszej części uzasadnienia treści niniejszego odwołania), to powyższe nie
stanowiło (jeszcze) wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego 8. Jeżeli
bowiem Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych informacji (a jednocześnie nie
zakwestionował skutecznie tych, które zostały mu już przedłożone), to przedwczesnym
wydaje się arbitralne i bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego 8 podlega
odrzuceniu. W tym kontekście należy postawić tezę, że Decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8, na co wskazuje jej treść, została podjęta przez Zamawiającego wyłącznie w
oparciu o bardzo wybiórczą i tendencyjną ocenę przedstawionych dowodów, która nie
dawała Zamawiającemu pewności w wielu miejscach co do występowania realnej wadliwości
przyjętej oceny. Przykładem powyższego są następujące stwierdzenia: poziom ogólności tej
części wyjaśnień nie pozwala na ustalenie (str. 6 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
8
), nie sposób ustalić, czy przy takiej stawce koszty pracy ujęte w cenie ofertowej są
wyliczone prawidłowo (str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), same wyjaśnienia
nie pozwalają na ocenę, jaki jest koszt paliwa przyjęty przez wykonawcę do wyliczenia ceny
ofertowej (str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8), przedstawione dowody, bez
równoczesnego wskazania założeń co do wykorzystania sprzętu przy realizacji zamówienia,
nie pozwalają na ocenę, czy koszt zapewnienia sprzętu został przez wykonawcę
uwzględniony w cenie ofertowej na właściwym, rynkowym poziomie (str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 8).
Zdaniem Odwołującego 8, skoro wykonawca przedstawił Zamawiającemu swoje wyjaśnienia,
poparł je dowodami, a Zamawiający mimo to oczekiwał jeszcze dodatkowych informacji dla
konkretnych, bardzo szczegółowych zagadnień (o które wcześniej wprost nie zapytał w
Wezwaniu), nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ponowił wezwania skierowane
do Odwołującego 8. W takiej bowiem sytuacji Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i
obowiązek wezwać Odwołującego 8 do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Przykładowo, jeżeli
rzeczywiście wątpliwości Zamawiającego budziła oferta podwykonawcza w zakresie kosztów
związanych z remontem oznakowania poziomego (Załącznik nr 26 do Wyjaśnień
Odwołującego 8), bo Zamawiający nie wiedział, czy zawiera ona także koszty niezbędnych
materia
łów (str. 19 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), to należało o tę kwestię
dopytać, a nie dowolnie pozbawiać tej oferty atrybutu wiarygodności. Gdyby Zamawiający
zrobił tak jak powinien zgodnie z przepisami PZP, to uzyskałby jednoznacznie twierdzącą
odpowiedź (zob. punkt 4.100—4.101 treści uzasadnienia niniejszego odwołania).
Tymczasem Zamawiający, zamiast dopytać, przyjął po prostu daną okoliczność na
niekorzyść Odwołującego 8 — niedoszacowanie oferty podwykonawcy.
Zdaniem Odwołującego 8 na gruncie przepisów PZP prawo zamawiającego do wzywania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty lub ceny oferty nie doznaje żadnych ograniczeń, a
zamawiający ma obowiązek, przed rozstrzygnięciem postępowania, usunąć wszelkie
wątpliwości, jakie mogą dotyczyć ceny oferty wykonawcy. Odwołujący 8 powołał się na
wyrok z 18 czerwca 2014 roku o sygn. KIO 1121/14. Zdaniem Odwołującego 8 zarówno z
przepisów dyrektywy klasycznej 2014/24/UE , jak i z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej8 („TSUE”), wprost wynika, że zamawiający powinien
dokonać oceny złożonych wyjaśnień w drodze konsultacji z wykonawcą. Z uwagi na
charakter komunikacji pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, która ma formę konsultacji,
uznaje się, że zamawiający ma prawo i obowiązek do wielokrotnego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi co do elementów oferty, które budzą
wątpliwości zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem na celu zapewnienie, że ustalenia,
czy oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala na prawidłowe wykonanie
zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i kompleksowy. Dodatkowo w
orzecznictwie TSUE podkreśla się, że procedura wyjaśnienia oferty musi mieć charakter
kontradyktoryjny, a instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie określić, które części oferty
budzą wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że oferta jest rażąco niska, tak aby
zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne .
W ocenie Odwołującego 8, w przypadku, gdy po stronie Zamawiającego istniały dodatkowe
wątpliwości co do poszczególnych elementów ceny oferty Odwołującego 8 (z czym
Odwołujący 8 się nie zgadza), to dążąc do pełnego wyjaśnienia powstałych wątpliwości
winien był wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego Zamawiający nie
uczyni
ł, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 Starego PZP.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego 8, zupełnie niezrozumiała pozostaje
argumentacja Zamawiającego (str. 11 Decyzji o Odrzuceniu oferty Odwołującego 8), która
sprowadza się do nieznajdującego oparcia w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym
twierdzenia, że (ewentualne) ponowienie wezwania o bardziej szczegółowe informacje
umożliwiałoby Odwołującemu 8 zastąpienie pierwotnych wyjaśnień nowymi (ponownie dziwić
może pierwotne założenie Zamawiającego w zakresie intencji Odwołującego 8 do
zastępowania wcześniej udzielonych wyjaśnień). Sam Zamawiający wskazuje przecież, że
jego trudności w ocenie wyjaśnień Odwołującego 8 wynikały z braku bardziej szczegółowych
informacji, a nie braku informacji jako takich (bo te przecież, poparte zresztą dowodami,
zostały Zamawiającemu przedstawione). W tym sensie ewentualne uzupełnienie wyjaśnień
Odwołującego 8 (w świetle twierdzeń samego Zamawiającego) nie wychodziłoby poza
zakres argumentacji zawartej w Wyjaśnieniach Odwołującego, a jedynie bardziej by je
uszczegółowiało pod kątem ewentualnych (wprost wskazanych w wezwaniu) wątpliwości
Zamawiającego. W takim przypadku nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisów
Starego PZP, a w szczególności naczelnych zasad, na których opiera się ten akt prawny, tj.
zasadach równego i uczciwego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 Starego PZP.
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący 8 zwrócił
wagę, że w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 Zamawiający wyraźnie wyróżnia
uzasadnienie prawne dla trzech zastosowanych podstaw odrzucenia (str. 1-2 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) ograniczające się do przywołania przepisów prawa.
Natomiast uzasadnienie faktyczne dla tej decyzji stawia za punkt odniesienia nie tyle
konkretne podstawy prawne odrzucenia, co elementy treści oferty Odwołującego 8 oraz
przedstawionych wyjaśnień budzących wątpliwości Zamawiającego (str. 2-21 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). Jednocześnie Zamawiający w pierwszej kolejności
kwestionuje twierdzenia i dowody Odwołującego 8 w odniesieniu do wybranych zagadnień
(str. 2
— 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), żeby potem na ich podstawie
(odnosząc się do nich ponownie) wykazać rzekome ich niedoszacowanie (str. 11-21 Decyzji
o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8).
Istota wynagrodzenia wykonawcy
Odwołujący 8 zwrócił uwagę na charakter wynagrodzenia wykonawcy za realizację
zamówienia (zob. punkt 2.8 — 2.9 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Trudno
bowiem zgodzić się Zamawiającym, jakoby ryczałtowy charakter wynagrodzenia za
wykonanie prac wchodzących w skład utrzymania rutynowego (str. 17 Decyzji o odrzuceniu
oferty
Odwołującego 8) nie miał znaczenia dla kosztów poszczególnych pozycji
rozliczeniowych. Jest wręcz przeciwnie i należy to wskazać na samym początku
prezentowanej argumentacji. Okoliczność ta powinna mieć wręcz kolosalne znaczenie dla
oceny wyjaśnień Odwołującego 8. W tym zakresie Zamawiający w żaden sposób nie
zakwestionował skutecznie wyjaśnień Odwołującego 8 zawartych na str. 32-36.
Odwołujący 8 wskazał, że większość prac składających się na utrzymanie rutynowe nie
zostało zdefiniowanych pod względem konkretnego zakresu ilości prac do wykonania.
Wszystkie elementy składowe (grupy robót) wycenione w formularzu ofertowym dotyczącym
utrzymania rutynowego dawały określoną wartość tego zakresu prac. Zgodnie z umową
wykonawca nie będzie miał wypłacanego innego ryczałtu za okres zimowy, a innego za
okres letni, tylko jedną stałą wartość tego wynagrodzenia przez cały okres trwania umowy
(czyli przez 72 miesiące) niezależnie od występujących warunków atmosferycznych i
faktycznie realizowanych prac (okoliczność ta ma szczególne znaczenie w kontekście
utrzymania zimowego dróg). Przyjęty zatem przez Zamawiającego model rozliczania
wynagrodzenia za prace o charakterze rutynowym (w tym w szczególności w zakresie
zimowego utrzymania) wiąże się tym, że Odwołujący 8 kalkulując swoje wynagrodzenie w
tym zakresie musiał pod uwagę wziąć nie tylko ponoszone przez siebie koszty określonych
czynności, ale również, a nawet przede wszystkim, oszacować ryzyko wystąpienia warunków
atmosferycznych sprzyjających powstawaniu zjawisk zwiększających intensywność
poszczególnych robót na drodze.
Wartość wszystkich prac objętych wynagrodzeniem ryczałtowym za utrzymanie rutynowe to
wartość globalna wszystkich świadczeń wykonawcy podzielona przez 72 miesiące (tj. okres
trwania całej umowy). W tym sensie dziwić może podejście Zamawiającego, który,
abstrahując od powyższego, wybiórczo analizuje jedynie wybraną grupę robót bez
odniesienia ich do całości wynagrodzenia i na tej podstawie wywodzi dalsze, bezpodstawne
wnioski co do kalkulacji przy
jętej przez Odwołującego 8. Przyjęta przez Zamawiającego
optyka uwzględnia jedynie te wyszczególnione grupy robót, które arytmetycznie zostały
wycenione przez Odwołującego 8 na niższym poziomie, ale zupełnie pomija te (także
wchodzące w zakres wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym), które Odwołujący 8
wycenił na wyższym poziomie. Dobrym przykładem dla powyższego jest chociażby grupa IV
robót, w której to Odwołujący 8 zaoferował cenę 11.793.364,52 zł przy cenach oferowanych
przez pozostałych wykonawców na poziomie 6.584.948,06 zł, 9.436.171,63 zł oraz
13.549.700,04 zł.
Tymczasem z Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 wynika, że Zamawiający
oczekiwał kalkulacji cenowej dla poszczególnych robót (sztucznie wydzielonych z całego
ryczałtu) ustalonych właśnie metodą kosztorysową, traktując je jako odrębne, samodzielne
usługi. Rację ma w tym przypadku Odwołujący 8, wskazując w treści swoich wyjaśnień, że
sposób alokowania poszczególnych kosztów realizacji utrzymania rutynowego Zamawiający
pozostawił w gestii wykonawców (str. 33, 36 Wyjaśnień Odwołującego 8). Odwołujący 8
słusznie, powołując się na własne doświadczenie przy realizacji analogicznych zamówień,
wskazywał (str. 35 Wyjaśnień Odwołującego 8) (tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający
w żaden sposób nie zakwestionował skutecznie takiego podejścia wykonawcy do
szacowania
kosztów utrzymania rutynowego. Inny przykład — (tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący 8 wskazał, że założył niezbędne koszty na potrzeby realizacji kontraktu i
oszacował ryzyka. Przyjęta przez niego metodologia obliczenia cen polegała na (tajemnica
przedsiębiorstwa). Czynienie obecnie Odwołującemu 8 zarzutu, że powinien np. w większym
stopniu uwzględnić możliwe ryzyka (a w zasadzie nie w większym, tylko w skrajnym stopniu)
jest zu
pełnie bezpodstawne i podważa ekonomiczną wycenę kontraktu przez Odwołującego
8
. Przyjęcie takiej metody wyceny w prosty sposób prowadziłoby do zaoferowania
Zamawiającemu ceny rażąco wysokiej, znacząco przekraczającej budżet Zamawiającego.
Powyższe najlepiej można zobrazować na przykładzie (tajemnica przedsiębiorstwa). Inny
przykład obrazujący absurdalność założeń przyjętych przez Zamawiającego, a przez to
również oczekiwania formułowane względem wykonawców, dotyczy (tajemnica
przedsiębiorstwa). Kolejne przykłady obrazujące różnice pomiędzy metodologią
Odwołującego 8 i Zamawiającego zostaną przedstawione w dalszej części niniejszego
uzasadnienia, natomiast wszystkie je łączy fakt, że Zamawiający szacuje koszty wykonania
umowy w sposób nieracjonalny i nierynkowy. Następnie czyni je punktem odniesienia dla
wycen poszczególnych robót wykonanych przez Odwołującego 8 i dochodzi do błędnego
wniosku o niedoszacowaniu oferty Odwołującego 8.
W ocenie Odwołującego 8 dziwić może próba deprecjonowania przyjętej przez
Od
wołującego 8 metodologii, ale też wykazania przez niego bieżącej kontroli nad
ponoszonymi kosztami. O ile bowiem przyjęcie skrajnie negatywnych założeń dla
występujących kosztów (metodologia Zamawiającego) niekoniecznie musi wymagać
bieżącej ich kontroli, tak racjonalna wycena (metodologia Odwołującego 8) musi ten element
uwzględniać. Różnicę tę widać na przykładzie przyjętej przez Zamawiającego oceny
Załącznika nr 28 do Wyjaśnień Odwołującego 8. Na tej podstawie nie sposób nie odnieść
wrażenia, że Zamawiający bardzo wybiórczo przeanalizował przedłożone mu wyjaśnienia.
Załącznik nr 28 obrazujący przykładowe zestawienie kosztów i zapisów księgowych na
innym (choć zbliżonym) kontrakcie — utrzymanie odcinka autostrady A1 — miał potwierdzić
fakt, że (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 36 Wyjaśnień Odwołującego 8). Dzięki temu może
na bieżąco dokonywać ewentualnych modyfikacji przyjętych założeń. Z uwagi na powyższe
Odwołujący 8 przedstawił zestawienie dla jednego konkretnego miesiąca obrazujące, na
jakiej podstawi
e dokonuje się comiesięczna analiza kosztów utrzymania danego odcinka
drogi. Tymczasem Zamawiający dokonując oceny Załącznika nr 28 uznał go za mało
wiarygodny, ponieważ dokument ten nie obrazuje więc, jak koszty te kształtują się w
poszczególnych miesiącach roku. Na tym przykładzie wyraźnie widać, że dany dokument
(dowód) przedkładany jest przez Odwołującego 8 w celu wykazania jednej okoliczności, a
Zamawiający dokonując jego oceny wywodzi zupełnie inną (sprzeczną z intencjami
Odwołującego 8) okoliczność i ocenia na podstawie sobie tylko znanych reguł.
Zdaniem Odwołującego 8, powyższe twierdzenia mają szczególne znaczenie z uwagi na
fakt, że przecież Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 8, powołując się jedynie na
pewne jej elementy (w sposób wadliwy, ale o tym w dalszej części uzasadnienia niniejszego
odwołania). Warto jednak już na tym etapie wskazać, że Zamawiający kwestionuje jedynie
niektóre z grup robót (doszukując się w nich na siłę niedoszacowania). W tym sensie ta
ocena Zamawiającego pozostaje bez związku z ceną ofertową Odwołującego 8. Z kolei
zastosowaną podstawę odrzucenia oferty Odwołującego 8 (art. 89 ust. 1 pkt 4 Starego PZP)
należy odnosić do całości zamówienia. Wprawdzie Zamawiający działając na podstawie art.
90 ust. 1 PZP był uprawniony badać (oprócz całości zamówienia) także istotne części
składowe, jeżeli budziły one jego wątpliwości. Powyższe nie zmienia faktu, że sankcja
odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 4 PZP cały czas odnosi się do całego przedmiotu
zamówienia, a części składowe potencjalnie mogą mieć na to wpływ tylko pod warunkiem, że
będą istotnie rzutowały na całościową cenę odnoszoną do przedmiotu zamówienia.
Charakter przedstawionych Wyjaśnień Odwołującego 8
Warto zauważyć, że w uzasadnieniu faktycznym dla Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8 nieustannie powtarza się próba usilnego przekonania o rzekomo ogólnym
charakterze przedstawionych przez Odwołującego 8 wyjaśnień, które w skrajnie
subiektywnym odcz
uciu Zamawiającego w żaden sposób nie odnoszą się do kosztów
wykonania zamówienia. Odwołujący 8 wskazał, że aż w 12 miejscach Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 8 (w myśl zasady, że kłamstwo przywoływane wiele razy staje się
prawdą) pojawia się stwierdzenie o ogólności udzielonych wyjaśnień, np. wyjaśnienia
wykonawcy mają charakter ogólny (str. 6 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8),
wyjaśnienia są ogólne (str. 7 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę są ogólne, lakoniczne, a wartość dowodowa załączonych do nich
dokumentów wątpliwa (str. 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8). Jednocześnie
Zamawiający w wielu miejscach w ogóle nie uzasadnia tego, jakich szczegółowych
wyjaśnień oczekiwał od Odwołującego 8 i dlaczego te przedstawione mu przez
Odwołującego 8 w dniu 8 stycznia 2021 r. okazały się niewystarczające.
Odwołujący 8 wskazał, że zdaje sobie sprawę, że nie same liczby świadczą o
szczegółowości przedstawionych wyjaśnień (o tym w dalszej części), ale odnosząc się do
powyższego warto podkreślić, że same wyjaśnienia Odwołującego 8 liczyły 42 strony oraz
zawierały szereg dowodów potwierdzających w sposób obiektywny twierdzenia zawarte w
Wyjaśnieniach stanowiących załączniki to tych wyjaśnień, o czym więcej w punkcie 4.21
treści uzasadnienia niniejszego odwołania. W szczególności wyjaśnienia te opisywały
(
tajemnica przedsiębiorstwa) (punkt III Wyjaśnień Odwołującego 8), (tajemnica
przedsiębiorstwa). W dalszej części (punkt IV Wyjaśnień Odwołującego 8) opisane zostały
szczegółowo (tajemnica przedsiębiorstwa). W punkcie V Wyjaśnień Odwołującego 8 opisano
(
tajemnica przedsiębiorstwa). W treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (punkt VI tychże)
zaprezentowano (tajemnica
przedsiębiorstwa) (punkt VII Wyjaśnień Odwołującego 8)
przedstawiono (tajemnica przedsiębiorstwa). W punkcie VIII Wyjaśnień Odwołującego 8
przedstawiono szczegółowe wyjaśnienie dla (tajemnica przedsiębiorstwa) (tajemnica
przedsiębiorstwa) przedstawiono w punkcie IX Wyjaśnień Odwołującego 8. Do treści
Wyjaśnień Odwołującego 8 dołączono 32 załączniki, w tym m. in. (tajemnica
przedsiębiorstwa). Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego 8 bez załączników (Załącznik nr 9 do
niniejszego odwołania) — dokument w całości zawiera informacje stanowiące tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Załączniki 1-32 do treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (w aktach
Postępowania) — dokumenty w całości zawierają informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego zdaniem Odwołującego 8 udzielił on stosownych wyjaśnień,
prz
edstawiając okoliczności oraz czynniki, a także założenia kalkulacji dotyczące elementów
oferty, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego 8
miały charakter wyczerpujący i poparte zostały dodatkowo wyliczeniami oraz dowodami,
które potwierdzały jednoznacznie poprawność kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe
wyjaśnienia stanowiły zatem wystarczającą podstawę do uznania przez Zamawiającego, że
cena
zaoferowana przez Odwołującego 8 nie jest rażąco niska, a wyceniony zakres
świadczenia odpowiada wymaganiom SIWZ.
Odnosząc powyższe do twierdzenia Zamawiającego o rzekomo ogólnym (czyli mówiąc
wprost: nie wchodzącym w szczegóły) charakterze przedstawionych wyjaśnień należy
stwierdzić, że oczywistym jest, że o każdych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny można
powiedzieć, że są zbyt mało szczegółowe. Powyższe stanowi bowiem wyraz subiektywnej
oceny podmiotu oceniającego (w tym przypadku: Zamawiającego). W tym przypadku nie
sposób jednak odmówić Odwołującemu 8, że przedstawiając swoje wyjaśnienia wykazał się
daleko idącą chęcią bardzo konkretnego i opartego dowodami wykazania, że jego cena jest
rynkowa oraz przedstawił szereg twierdzeń, wyliczeń i dowodów, zarówno ogólnych, jak i
szczegółowych. Nie można w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek (niejednokrotnie
spotykanej w podobnych sprawach) "beletrystyce", gdzie wykonawcy starając się wykazać
rynkowy charakter zaoferowanej ceny mnożą różnego rodzaju ogólne informacje niemające
znaczenia dla sprawy. Wyjaśnienia Odwołującego 8 były jak najbardziej rzetelne,
wyczerpujące i w ich świetle nie można zarzucać Odwołującemu ich zbyt ogólnego
charakteru. Odwołujący 8 polegał bowiem na literalnej treści Wezwania Zamawiającego,
który za jego pośrednictwem zdefiniował stopień szczegółowości prezentowanych wyjaśnień.
Skoro wolą Zamawiającego było pozyskanie konkretnych wartości wskazanych elementów
robót i dlatego wezwał Odwołującego 8 do wypełnienia dodatkowego formularza
załączonego do treści wyjaśnień, to Odwołujący 8 postąpił zgodnie z treścią Wezwania. W
zakresie samych wyjaśnień Zamawiający tego poziomu nie doprecyzował, stąd Zamawiający
nie jest też obecnie uprawniony do tak daleko posuniętej uznaniowości w zakresie oceny
t
ych wyjaśnień. Przy przyjęciu bowiem stanowiska Zamawiającego za prawidłowe okazałoby
się, że wykonawca (w tym przypadku: Odwołujący 8) ponosi konsekwencje zastosowania się
do literalnej treści Wezwania ze strony Zamawiającego. Doświadczenia Odwołującego 8
uzyskane prz
y realizacji analogicznych umów. Zamawiający w sposób bardzo wybiórczy i
tendencyjny dokonuje oceny Wyjaśnień Odwołującego 8, w szczególności odnosząc się do
doświadczenia Odwołującego 8.
Odwołujący 8 wskazał, że Zamawiający stara się deprecjonować doświadczenie uzyskane
przez Odwołującego 8 na rynkach zagranicznych (str. 6 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) w dość specyficzny sposób tzn. odnosząc się wyłącznie do doświadczenia
zdobytego w Katarze, które (w ocenie Zamawiającego) z uwagi na inną strefę klimatyczną
nie ma jakiegokolwiek przełożenia na zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie. Abstrahując już od tego, że Zamawiający podważa tylko jedno z
przywołanych zagranicznych doświadczeń, to i tak czyni to w sposób dowolny. O ile trudno
bowiem byłoby porównywać zimowe utrzymanie dróg w Polsce i Katarze, tak już chociażby
letnie utrzymanie dróg czy w ogóle specyfika realizacji kontraktu jak najbardziej może
stanowić pewien punkt odniesienia dla wiarygodności kalkulacji Odwołującego 8. Co jednak
budzi jeszcze większe zdziwienie, to kwestionowanie doświadczenia własnego
Odwołującego 8 z ostatnich lat, uzyskanego już w Polsce na kontraktach bardzo podobnych
do tego będącego przedmiotem Postępowania: wybór oferty wykonawcy w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako najkorzystniejszej nie świadczy o
tym, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę w tym postępowaniu jest rynkowa. W
tym kontekście w szczególności dziwić może brak uwzględnienia w ocenie Wyjaśnień
Odwołującego 8 doświadczenia w realizacji (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 37 Wyjaśnień
Odwołującego 8).
W ocenie Odwołującego 8, z przywołaną tezą o braku adekwatności w powoływaniu się na
doświadczenie nie sposób się oczywiście zgodzić. W tym sensie doświadczenie własne
Odwołującego 8 zostało przywołane (str. 16-17 Wyjaśnień Odwołującego 8) w celu
wykazania, że sposób wyceny, metody kalkulacji, przyjęta metodologia potwierdziły się już w
rzeczywistości, (tajemnica przedsiębiorstwa). Te okoliczności może i nie odnoszą się wprost
do ceny ofertowej Odwołującego 8 w Postępowaniu, ale do sposobu jej ustalenia. Tej
okoliczności Zamawiający zupełnie już nie uwzględnia przy swojej ocenie Wyjaśnień
Odwołującego 8.
Zdaniem Odwołującego 8, w kontekście powyższego zupełnie niezasadnym wydaje się (jak
czyni to Zamawiający) deprecjonowanie bardzo aktualnego doświadczenia wykonawcy przy
potwierdzonej już w praktyce wycenie usług w aż (tajemnica przedsiębiorstwa). W tym
sensie przecież istotną pozycję kosztową w tego rodzaju kontraktach stanowi praca osób
realizujących usługi. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za usługi bierze pod
uwagę koszty pracy osób je realizujących. Tego typu kosztów nie da się w sposób
jednoznaczny "zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca w takim przypadku opiera kalkulację i wycenę kosztów realizacji zamówienia o
swoje doświadczenia, zdobyte w wycenie innych, podobnych kontraktów na rzecz innych
jednostek tożsamego Zamawiającego i takie podejście należy uznać za najbardziej za
prawidłowe.
Na marginesie
Odwołujący 8 zwrócił uwagę, że czynienie punktem odniesienia dla ceny
zaoferowanej w ramach Postępowania cen w innych kontraktach nie stanowi przeszkody,
kiedy Zamawiający stara się wykazać niedoszacowanie kosztów zimowego utrzymania w
ofercie Odwołującego 8 (str. 17 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8) to wówczas
kiedy porównuje cenę za utrzymanie zaoferowaną przez Odwołującego 8 do innych
kontraktów realizowanych na rzecz Zamawiającego przez innych wykonawców (Rejon
Lesko, Rejon Nisko, Rejon Przemyśl). Odwołujący 8 nie brał udziału w przywołanych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie zna specyfiki przywołanych
kontraktów, stąd trudno jest miarodajnie odnieść się do wartości przywołanych przez
Zamawiającego w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8. Na pewno jednak
okoliczności te nie mogą w żadnym stopniu rzutować na ocenę oferty Odwołującego w tym
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poza tym ryczałtowy
charakter wynagrodzenia skutkuje koniecznością odpowiedniej alokacji kosztów stałych przy
realizacji tego typu umów i każdy z wykonawców (także ci wskazani przez Zamawiającego)
zapewne czynił to z uwzględnieniem przyjętych (własnych) założeń dla realizacji
konkretnego kontraktu.
Wartość grupy kapitałowej Odwołującego 8
Odwołujący 8 wskazał, że podobnie jak powyżej Zamawiający zupełnie bezpodstawnie
deprecjonuje wartość, jaką jest przynależność Odwołującego 8 do jednej z największych
grup kapitałowych w branży budowlanej w Polsce (str. 6 - 7 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8).
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający ponownie dokonuje bardzo wybiórczej oceny
przedstawionych mu argumentów, odnosząc się do wyciągu z centralnej bazy dostawców i
usługodawców (Załącznik nr 12 do Wyjaśnień Odwołującego 8) i twierdząc, że dokument ten
mimo swojej obszerności, nie świadczy o rynkowym charakterze zaoferowanej przez
wykonawcę ceny, bowiem z faktu, iż wykonawca ma szeroką bazę usługodawców i
dostawców, nie wynika jeszcze, jakie konkretnie ceny (upusty) za wykonanie usług
składających się na przedmiot niniejszego zamówienia, czy za dostawę materiałów na
potrzeby niniejszego zamówienia uzyska/ wykonawca i czy koszty te zostały prawidłowo
ujęte w cenie ofertowej. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej analizy treści Wyjaśnień
Odwołującego 8, to zorientowałby się, że okoliczność powyższa została przywołana (str. 18
Wyj
aśnień Odwołującego 8) jako (tajemnica przedsiębiorstwa). Tymczasem wydaje się, że
Zamawiający oczekiwał, aby Odwołujący 8 przedstawił mu (najlepiej aktualne na dzień
złożenia oferty w Postępowaniu) uzgodnione warunki wszystkich usług i dostaw, które
Odwołujący 8 będzie nabywał na potrzeby 6-letniego kontraktu dla Zamawiającego. Takie
podejście Zamawiającego byłoby zupełnie nieproporcjonalne i nieuzasadnione biznesowo.
Intencją Odwołującego 8 było w tym przypadku zasygnalizowanie istotnej, wyróżniającej tego
wykonawcę okoliczności pozwalającej mu (tajemnica przedsiębiorstwa). W kontekście
wartości przynależności Odwołującego 8 do grupy kapitałowej Zamawiający negatywnie
oce
nia także dowód z oświadczenia (tajemnica przedsiębiorstwa) (Załącznik nr 13 do
Wyjaśnień Odwołującego 8), kwestionując jego wiarygodność z uwagi na fakt, że omawiane
doświadczenie pochodzi z czerwca 2014 r. i ma ogólny charakter. Zamawiający zupełnie
pomija okoliczność (tajemnica przedsiębiorstwa). Dość też wspomnieć, że Zamawiający
poza samą datą złożenia tego oświadczenia nie podaje jakichkolwiek innych okoliczności,
które miałyby potwierdzać brak aktualności czy wiarygodności złożonego oświadczenia. Z
kolei ogólny charakter tego oświadczenia odpowiada intencji podmiotu je składającego. W
tym
przypadku chodziło przecież o (tajemnica przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dalszej części uzasadnienia swojej decyzji nie odnosi się do konkretnych
wyjaśnień Odwołującego 8 (tajemnica przedsiębiorstwa) wyjaśnień ofertę na zakup sprzętu
(Załącznik nr 14) z lipca 2015 r., co (podobnie jak w przypadku (tajemnica przedsiębiorstwa))
rzekomo miałoby obniżyć wiarygodność tego dowodu, a w konsekwencji całego fragmentu
odnoszącego się do wartości grupy kapitałowej Odwołującego 8. Wybiórcza i dowolna ocena
Zamawiającego tego dowodu zupełnie pomija fakt, że przedstawiona oferta obrazuje (i)
(t
ajemnica przedsiębiorstwa). Zarówno jedna, jak i druga okoliczność, wynika z
przedstawionego dowodu
— (tajemnica przedsiębiorstwa). Co ważne, Zamawiający w żaden
sposób nie podważa powyższego, a jedynie deprecjonuje załączony dokument z uwagi na
datę jego wystawienia.
W ocenie Odwołującego 8 bardzo wybiórcza ocena Zamawiającego dotyczy także
przywołanej w treści Wyjaśnień Odwołującego 8 faktu posiłkowania się doświadczeniem i
zasobami spółki z grupy kapitałowej Odwołującego — (tajemnica przedsiębiorstwa), która
prowadzi działalność na rynku lokalnym (str. 7 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8).
Możliwość posiłkowania się spółką zależną z grupy specjalizującą się w odbiorze odpadów
na rynku lokalnym (posiadającą swoje zakłady w Tarnowie, Rzeszowie, Przemyślu i samym
Krośnie) powinna zostać oceniona jako niewątpliwa przewaga Odwołującego 8 nad innymi
wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, pozwalająca mu na (tajemnica
przedsiębiorstwa). Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla obniżenia kosztów obsługi
umowy dla Zamawiającego, stąd dziwi podejście Zamawiającego, który zupełnie ją
deprecjonuje.
Warto dodać, że spółki z grupy Odwołującego 8 z powodzeniem świadczą w
wielu miejscach kraju (
tajemnica przedsiębiorstwa), a powyższa okoliczność ma istotne
znaczenie dla konkurencyjności oferowanych cen.
Koszty zatrudnienia pracowników
Odwołujący 8 wskazał, że w przypadku kosztów zatrudnienia pracowników Zamawiający w
pierwszej kolejności dokonuje zupełnie wybiórczej i dowolnej oceny dowodów załączonych
do Wyjaśnień Odwołującego 8. Jak wynika bowiem z treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (str.
25 tych
że), załącznik nr 16 obrazujący wysokość wynagrodzenia wypłacanego pracownikom
miał uwiarygodnić tezę, że przyjęta przez Odwołującego 8 średnia stawka za jedną
roboczogodzinę wypłacanego wynagrodzenia jest prawidłowa, tj. znajduje potwierdzenie w
rzeczywistości. W tym przypadku ujawnia się intencja Zamawiającego do kwestionowania
(za wszelką cenę) założeń przyjętych przez Odwołującego 8, ponieważ Zamawiający
dokonując oceny tego dowodu wywodzi (zupełnie niezgodnie z intencją Odwołującego 8,
który przedłożył ten dowód w celu uwiarygodnienia wysokości uśrednionej stawki), że trudno
przyjąć taki dokument za wystarczający dowód na okoliczność możliwości zatrudnienia przez
wykonawcę ok (tajemnica przedsiębiorstwa) pracowników fizycznych za stawkę (tajemnica
przedsiębiorstwa) zł netto za roboczogodzinę (...).
Wskazana przez Odwołującego 8 średnia stawka netto (co zresztą wprost wskazano w
Wyjaśnieniach Odwołującego 8 — str. 25) jest wyższa od minimalnej stawki netto ustalonej
w oparciu o wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającą z treści
Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020, a poza tym, jak
wskazał wprost Odwołujący 8: (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 25 Wyjaśnień
Odwołującego 8). Tytułem wyjaśnienia: w roku 2020 r. minimalna stawka godzinowa brutto
wynosiła 17 zł (co wynika wprost z treści §2 przywołanego powyżej rozporządzenia), co daje
stawkę netto za roboczogodzinę w wysokości 11,43 zł. Tym samym średnia stawka
godzinowa netto zaoferowana przez Odwołującego (tajemnica przedsiębiorstwa) zł) jest
(tajemnica
przedsiębiorstwa). W tym kontekście całe wyliczenia Zamawiającego zawarte na
str. 8 Decyzji o odrzuceniu oferty, Odwołującego 8 są nieprawidłowe, ponieważ Zamawiający
jako podstawę dla tych obliczeń przyjmuje kwotę całkowitego wynagrodzenia miesięcznego
brutto (a nie netto), czyl
i (tajemnica przedsiębiorstwa). Nawet dalsze negatywne założenia
(oparte jednak na błędnym działaniu matematycznym Zamawiającego), tj. uwzględnienie
dodatkowo rzekomych dodatków za pracę w nocy lub dni świąteczne nie powodują, że
u
średniona stawka wskazana przez Odwołującego 8 w jego wyjaśnieniach będzie
przekroczona, a tym samym, że jego oferta jest niedoszacowana. W szczególności przyjęte
przez Zamawiającego założenie o konieczności uwzględnienia pracy w święta wydaje się
chybione. Zgodnie bowiem z przepisami Kodeksu
pracy pracownikowi wykonującemu pracę
w niedziele i święta pracodawca jest obowiązany zapewnić inny dzień wolny od pracy. Tym
samym nawet zakładając (jak czyni to Zamawiający), że pracownik Odwołującego 8 będzie
wykony
wał pracę w święta, to powyższe, co do zasady, nie będzie skutkowało wzrostem
przysługującego mu wynagrodzenia, a zatem nie stanowi o wadliwości przyjętej przez
Odwołującego 8 uśrednionej stawki godzinowej w wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł
netto.
Również próba dalszego wywodzenia nieprawidłowości wyliczeń Odwołującego 8 za
pomocą zestawienia załączników nr 16 i 17 do Wyjaśnień Odwołującego 8 jest obarczona
błędem. Wprawdzie prawidłowo Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr 17, z którego
wynika,
że (tajemnica przedsiębiorstwa).
Dla jasności, kwoty wskazane w załączniku nr 17 (tajemnica przedsiębiorstwa). W świetle
powyższego, gdyby Zamawiający (ponownie) nie pomylił stawki netto ze stawką brutto, to
okazałoby się, że nie posiada on żadnych argumentów w jakikolwiek sposób podważających
twierdzenia i dowody przedstawione przez Odwołującego 8. W tej sytuacji całe dalsze
rozważania Zamawiającego, że dowody przedstawione przez wykonawcę nie potwierdzają
rynkowego charakteru przyjętej przez niego ceny ofertowej, jako że oparte na wadliwych
obliczeniach, są błędne.
Kolejny zarzut formułowany przez Zamawiającego w kontekście kosztów zatrudnienia
pracowników w Wyjaśnieniach Odwołującego 8 to brak podania, jaka jest globalna liczba
roboczogodzin (z podziałem dla pracowników fizycznych i kierowniczych) str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8. Co oczywiste, informacji w tym zakresie Zamawiający
wprost nie zażądał w treści Wezwania. Tym bardziej może dziwić próba kwestionowania
Wyjaśnień Odwołującego 8, który przecież na str. 25-26 Wyjaśnień szczegółowo opisał,
(tajemnica przedsiębiorstwa).
Odnosząc się do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów pracy (str. II —14 tejże) należy zaznaczyć na
wstępie, że obliczenia Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie przystają do oferty
Odwołującego 8. Zdaniem Odwołującego 8 już na początkowym etapie prowadzenia
obliczeń Zamawiający przyjmuje bowiem niekorzystne dla Odwołującego 8 założenie,
sztucznie zawyżając niezbędną liczbę do zimowego utrzymania drogi, co wyraźnie widać
przy zestawieniu powyższego z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 138 do SIWZ. W
przywołanym pytaniu jeden z wykonawców poprosił o doprecyzowanie szeregu zapisów
OPZ, w tym wymogu dotyczącego skierowania do zimowego utrzymania dróg niezbędnej
liczby pracowników. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że to Wykonawca
decyduje, jaka ilość pracowników jest niezbędna, by proces zimowego utrzymania dróg był
rea
lizowany w systemie ciągłym 24 godziny na dobę we wszystkie dni tygodnia, przy
zachowaniu wymagań odnośnie czasu pracy pracowników, które wynikają z przepisów
prawa.
Tym samym przyjęte przez Zamawiającego założenie o minimalnej liczbie 78
pracowników (str. 13 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego) jest zupełnie bezpodstawne
i stanowi nieumiejętną próbę narzucenia Odwołującemu założeń co do przyjętej kalkulacji w
sytuacji, kiedy w toku Postępowania Zamawiający pozostawił tę kwestię wykonawcom.
Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 138 do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu (Załącznik nr
11 do niniejszego odwołania).
Zdaniem Odwołującego 8 powyższe stanowi przykład tego, jak wyliczenia mające na celu
wykazanie niedoszacowania kosztów robocizny opierają się na skrajnie niekorzystnych dla
Odwołującego 8 założeniach. W tym bowiem przypadku Zamawiający już przyjmuje nie tyle
konieczność zatrudnienia 78 osób, ale też przyjmuje, że będą oni pracowali co najmniej
przez każdą z godzin dostępnych w ciągu 6 miesięcy okresu zimowego utrzymania dróg po
średniej stawce wskazanej przez Odwołującego 8 dla operacyjnych pracowników fizycznych.
Oczywistym przecież jest, że liczba osób wykorzystanych do prac na kontrakcie będzie
pochodną panujących w danej chwili warunków atmosferycznych. Nie można wykluczyć, że
w skrajnym przypadku zapotrzebowanie na pracowników będzie sięgało nawet liczby
wskazanej przez Zamawiającego, ale w uśrednionym okresie (i uśrednionych, opartych na
historycznej analizie warunków pogodowych) zapotrzebowanie to będzie znacznie mniejsze.
Odnosząc się do powyższego warto podkreślić, że Zamawiający w żadnym miejscu nie
wskazuje, na jakiej podstawie przyjął, że treść oferty Odwołującego 8 jest niezgodna z
przywołanymi w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 zapisami SIWZ odnoszącymi
się do wymogów w zakresie konkretnych zasobów kadrowych. Odwołujący 8 wskazał, że w
treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (str. 25 tychże) wskazano, że (tajemnica
przedsiębiorstwa). Jak sam wskazuje w swoich wyjaśnieniach Odwołujący 8, odnosząc się
d
o (tajemnica przedsiębiorstwa). W tym sensie Zamawiający w swoich obliczeniach
przyjmuje zarówno mocno zawyżoną liczbę pracowników, jak i przyjmuje dla każdego z nich
stawkę średnią wskazaną przez Odwołującego 8 dla (tajemnica przedsiębiorstwa).
Kalkulacje Zamawiającego zakładają bowiem, że Odwołujący 8 (pomimo wskazanych przez
niego w Wyjaśnieniach okoliczności potwierdzających jego przewagę w stosunku do innych
wykonawców) powinien założyć (tajemnica przedsiębiorstwa). Takie założenie może i byłoby
zasadne, gdyby nie Wyjaśnienia Odwołującego, które jednoznacznie opisały założenia
Odwołującego 8. W tym sensie, Odwołujący 8 wykorzystując (tajemnica przedsiębiorstwa).
Ponadto Zamawiający prowadzi swoje wyliczenia (a w efekcie rzekome niedoszacowanie
oferty Odwołującego 8) z zupełnym pominięciem treści Wyjaśnień Odwołującego. Dobrym
przykładem ilustrującym powyższe jest kwestia dyżurnych (str. 11 a— 12 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) (tajemnica przedsiębiorstwa).
Minimalne wynagrod
zenie za pracę
Odwołujący wskazał, że w końcowym fragmentu Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
(str. 17 tejże) Zamawiający na podstawie wcześniej ustalonych wadliwie wniosków stara się
doszukać jeszcze jednej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego 8 i wykazuje rzekomą
niezgodność treści oferty z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok
2020. Zdaniem Odwołującego 8 wywody Zamawiającego w tym zakresie oparte są w
pierwszej kolejności o nieprawidłową podstawę prawną, ponieważ sankcji odrzucenia oferty
Zamawiający dopatruje się w art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP. Przywołany przez
Zamawiającego przepis prawa nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy w razie jej
niezgodności z treścią ustawy. W tym miejscu warto powtórzyć za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 października 2020 r., sygn. KIO 1975/20, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. następuje w przypadku niezgodności oferty z
wymaganiami określonymi w ustawie z 2004 r - Prawo zamówień publicznych i aktach
wykonawczych do tej ustawy, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Tym samym nawet
ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego w
ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę nie może stać się podstawą odrzucenia jego
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Niezależnie nawet od powyższego, Odwołujący 8 wskazał, że należy powtórzyć za wcześniej
prezentowaną argumentacją niniejszego odwołania, że w roku 2020 r. minimalna stawka
godzinowa netto wynosiła 11,43 zł, a zatem średnia stawka przyjęta przez Odwołującego 8
(tajemn
ica przedsiębiorstwa) zł) jest (tajemnica przedsiębiorstwa). Tym samym w zaistniałym
w sprawie stanie faktycznym nie występuje jakakolwiek niezgodność w powyższym zakresie.
Koszty paliwa
Zdaniem Odwołującego 8, także dokonując oceny dalszych dowodów przedstawionych przez
Odwołującego 8 (umowy odnoszące się do zakupu paliwa), Zamawiający przyjmuje bardzo
subiektywne i negatywne dla Odwołującego 8 założenia. Jak twierdzi Zamawiający (str. 9
Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8): informacja o koszcie zakupu paliwa, bez
wskazania założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla całego kontraktu czy dla
danego elementu rozliczeniowego, nie ma
więc żadnej wartości dowodowej. W swoich
wyjaśnieniach Odwołujący 8 (str. 27 Wyjaśnień Odwołującego 8) dążył do uwiarygodnienia
Zamawiającemu, że (tajemnica przedsiębiorstwa). Skoro Odwołujący 8 przedstawia
Zamawiającemu (i odpowiednio to dokumentuje) daną okoliczność wyróżniającą go spośród
innych wykonawców, to samo zanegowanie tej okoliczności poprzez domaganie się bardziej
szczegółowych danych wydaje się niezasadne. Jeżeli intencją Zamawiającego było
rzeczywiście poznanie szczegółowych danych w zakresie założonych kosztów zużycia
paliwa w okresie 6 lat realizacji kont
raktu, to powinien on tę kwestię wprost wyartykułować w
treści Wezwania lub w zakresie ponownego (uszczegółowiającego) wezwania.
Odnosząc się do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów sprzętu, które odnoszą się też do kosztów
paliwa (str. 16 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) należy zaznaczyć, że obliczenia
Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie przystają do oferty Odwołującego 8.
Zamawiający jako średnie koszty zużycia dla jednego pojazdu przyjmuje (tajemnica
przedsiębiorstwa).
Koszty sprzętu
Podobnie
, zdaniem Odwołującego 8, w sposób zupełnie arbitralny Zamawiający
deprecjonuje załączniki nr 19 i 22 do Wyjaśnień Odwołującego 8 odnoszące się do
posiadania przez
Odwołującego 8 sprzętu lub możliwości jego wynajęcia. Podobnie jak w
przypadku dowodów obrazujących sprzyjające Odwołującemu 8 warunki w zakresie
możliwości zakupu paliwa, Zamawiający ocenia je jako posiadające niską wartość
dowodową i kwestionuje je z uwagi na brak przedstawienia bardziej szczegółowych założeń.
Skoro jednak rzeczywiście jest tak jak twierdzi Zamawiający (z czym Odwołujący się nie
zgadza), tzn. że przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego 8 nie pozwalają
na ocenę czy koszt zapewnienia sprzętu został przez wykonawcę uwzględniony w cenie
ofertowej na właściwym, rynkowym poziomie, to Zamawiający byt w takiej sytuacji
zobowiązany wezwać wykonawcę do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień.
Tymczasem Zamawiający, nie mając pewności co do zasadności przedstawionych wyjaśnień
(wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę — przyp. Odwołującego 8), nie powinien przyjmować
automatycznie, że zaoferowana w tym zakresie cena ma charakter nierynkowy.
Odnosząc się do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów sprzętu (str. 15 — 17 tejże) należy zaznaczyć
na wstępie, że obliczenia Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie przystają do oferty
Odwołującego 8. W ocenie Odwołującego 8 nie sposób nie odnieść wrażenia, że także
omawiana kalkulacja przygotowana jest tak, ażeby uwiarygodnić z góry narzuconą tezę o
rzekomym niedoszacowaniu oferty Odwołującego 8 w zakresie kosztów przeznaczonych na
niezbędny do realizacji umowy sprzęt. Nie sposób ustalić, na jakiej podstawie Zamawiający
przyjął szereg wartości przyjętych do obliczeń, a nawet i założeń. Przykładowo dziwić może
przyjęcie, że cały sprzęt do realizacji umowy (np. 18 pługosolarek str. 15 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) Odwołujący 8 musi dopiero zakupić, skoro sam
Zamawiający wymogu użycia wyłącznie nowego sprzętu w SIWZ nie zawarł. Ponadto dziwić
może przyjęcie akurat kosztu (tajemnica przedsiębiorstwa). W tym sensie, pomimo
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie jednego z wykonawców (odpowiedź
na pytanie
nr 148 do SIWZ), z której jasno wynika, że użytkowane sprzęty wcale nie muszą
stanowić własności wykonawcy (czyli niekoniecznie należy uwzględnić w kosztach realizacji
umowy koszt ich nabycia, ale można np. koszt wynajmu czy leasingu), przyjmuje takie
założenie dla wykazania niedoszacowania oferty Odwołującego 8. Dowód: Odpowiedź na
pytanie nr 148 do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu (Załącznik nr 12 do niniejszego
odwołania).
W ocenie Odwołującego 8 wyliczenia wykorzystania sprzętu są też nieprawidłowe w zakresie
kosztów serwisu. Zamawiający przyjmuje bowiem koszt (tajemnica przedsiębiorstwa) za
miesiąc za jednostkę, powołując się rzekomo na treść Załącznika nr 20 do Wyjaśnień
Odwołującego 8. Zamawiający zupełnie pomija dość istotną okoliczność, że treść Załącznika
nr 20 jednoznaczni
e wskazuje, że szacowany koszt (tajemnica przedsiębiorstwa) zł dotyczy
nie konkretnej sztuki pojazdu, a wszyst
kich będących przedmiotem najmu. Podobnie nie
wiadomo na jakiej
podstawie Zamawiający przyjął poszczególne koszty dla nabywanych
sprzętów (wg wiedzy Zamawiającego minimalny koszt zakupu wynosi (...), minimalny koszt
zakupu pozostałego potrzebnego osprzętu, według danych pozyskanych przez
Zamawiającego to (...), koszt zużytego paliwa to (...) — str. 15-16 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). W tym sensie Zamawiający wskazując jako punkt odniesienia wartości w
żaden sposób niezobiektywizowane, bez wskazania podstawy dla ich przyjęcia (a już na
pewno bez uzewnętrznienia ich na etapie Postępowania), nie daje możliwości nawet realnej
p
olemiki z tezami Zamawiającego. Tym bardziej zatem wyliczenia Zamawiającego nie mogą
stanowić podstawy dla wykazania tezy o rzekomym niedoszacowaniu oferty Odwołującego 8
w zakresie kosz
tów sprzętowych.
Koszty soli drogowej
W ocenie Odwołującego 8 wyrazem subiektywnej oceny przedstawionych Zamawiającemu
dowodów załączonych do Wyjaśnień Odwołującego 8 jest także jego wniosek z analizy
załącznika nr 25. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 8 (str. 9 tejże) załącznik ten nie zawierał dokumentów potwierdzających
zapasy soli Odwołującego 8, a historyczne faktury potwierdzające kwoty, po jakich
Odwołujący 8 w przeszłości nabywał sól drogową. Zgodnie z literalną treścią
przedstawionych w
yjaśnień (str. 31-32 Wyjaśnień intencją Odwołującego 8 było w tym
przypadku wyłącznie udokumentowanie faktu, że (tajemnica przedsiębiorstwa). W kontekście
powyższego Zamawiający zauważa, że do Wyjaśnień Odwołującego 8 nie został załączony
dokument potwierdzający możliwość zakupu soli po cenie (tajemnica przedsiębiorstwa).
Rzeczywiście dokument taki nie został załączony do Wyjaśnień Odwołującego 8. Nie
zmienia to jednak faktu, że właśnie tę cenę (tajemnica przedsiębiorstwa)) Odwołujący 8
przyjął do swoich obliczeń. Co więcej, Zamawiający posiadał (z urzędu) wiedzę, że
powyższe założenie jest jak najbardziej realne, ponieważ stosowną ofertę w tym zakresie
Odwołujący 8 załączył do swoich wyjaśnień dla Zamawiającego w części 1 Postępowania
(załącznik nr 25 do wyjaśnień Odwołującego 8 złożonych w części 1 Postępowania).
Odnosząc powyższe do znajdujących zastosowanie przepisów Starego PZP to warto
zauwa
żyć, że skoro posiadanie przez Zamawiającego pewnych znacznie ważniejszych
dokumentów (bo świadczących np. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) może
zwalniać wykonawcę z obowiązku ich przedkładania zgodnie z art. 26 ust. 6 Starego PZP, to
trudno b
yłoby przyjąć, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający nie mógł
skorzystać z dokumentu, który był przecież w jego posiadaniu w ramach tego samego
Postępowania. Dziwić może w tej sytuacji dosyć arbitralna ocena Zamawiającego, który
pewne ok
oliczności (te niekorzystne dla Odwołującego 8) wywodzi z zestawienia wyjaśnień
przedłożonych przez wykonawcę dla obu części Postępowania (np. podaje w wątpliwość
możliwość zaangażowania posiadanych zasobów), ale inne nie (np. okoliczności
jednoznacznie po
twierdzających założenia cenowe Odwołującego 8 w zakresie zakupu soli
drogowej).
Odnosząc się zaś w tym kontekście do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 8 wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów zakupu soli (str. 14 15
tej
że) Odwołujący 8 wskazał, że obliczenia Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie
przystają do oferty i wyjaśnień Odwołującego 8. Zamawiający dysponując różnymi
dokumentami od Odwołującego 8 (tj. historycznymi fakturami dokumentującymi zakup soli w
przeszłości oraz ofertą na zakup soli pozyskaną na potrzeby realizacji umowy z
Zamawiającym) wykazującymi możliwości nabycia soli drogowej po różnych cenach
(Załącznik nr 25 — oferty od (tajemnica przedsiębiorstwa)), przyjmuje na potrzeby obliczeń
najwyższą z możliwych (a jednocześnie mającą charakter historyczny, bo odnoszącą się do
zakupów realizowanych w 2019 r.), w żaden sposób tego szerzej nie argumentując. Po
drugie Zamawiający pomija też dalsze okoliczności wynikające z treści Wyjaśnień, tj., że
Odwo
łujący 8 posiada (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 31 Wyjaśnień Odwołującego 8) oraz
że dla swoich obliczeń przyjął cenę wynikającą z oferty uzyskanej na potrzeby Postępowania
w wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto. Tak jak wskazywano powyżej (punkt 4.77
treści uzasadnienia niniejszego odwołania), pomimo że oferta ta nie została załączona do
wyjaśnień w Części 2 Postępowania, to Zamawiający posiadał wiedzę o tej ofercie (szeroko
ją komentując w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 w części 1), a nawet jeżeli by
przyjąć, że tego nie wiedział, to mógł wezwać w tym zakresie Odwołującego 8 do
dodatkowych wyjaśnień. Przecież zwłaszcza w tym przypadku nie doszłoby do „zastąpienia”
Wyjaśnień Odwołującego 8 nowymi, a jedynie do przedstawienia dowodu (będącego zresztą
już w posiadaniu Zamawiającego). Zamiast tego, Zamawiający zupełnie dowolnie przyjął dla
swoich obliczeń cenę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto, w dodatku kwestionując, czy
cena ta zawiera w sobie koszt dowiezienia materiału na teren realizacji umowy (str. 14
Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). W ocenie Odwołującego 8, gdyby
Zamawiający skorzystał z wiedzy, którą posiadał z urzędu (wyjaśnień przedstawionych przez
Odwołującego 8 w części 1 Postępowania), to zauważyłby, że (tajemnica przedsiębiorstwa).
W ocenie Odwołującego 8 także dalsze elementy wyliczenia Zamawiającego są skrajnie
niekorzystne z punktu widzenia wykonawcy.
Dla swoich wyliczeń Zamawiający przyjmuje
bowiem zużycie soli na poziomie 30 ton / km / sezon (str. 14 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). Tym samym na cały kontrakt Zamawiający szacuje zużycie na poziomie
30 x 6 sezonów x 177 kilometrów 31.860 ton. Mówiąc bardziej obrazowo, Zamawiający
przyjął, że każdego dnia zimowego utrzymania dróg (czyli 6 miesięcy w ciągu roku) cała
będąca w utrzymaniu droga będzie trzykrotnie posypywana solą, niezależnie od warunków
atmosferycznych występujących na drodze (założenie nierealnie pesymistyczne). W ocenie
Zamawiającego taką właśnie ilość soli wykonawcy powinni przewidzieć na realizację umowy.
Zdaniem Odwołującego 8, błąd pierwotny Zamawiającego w tym przypadku polega jednak
na tym, że stanowiąca podstawę dla tych obliczeń ilość soli (31.860 ton) jest istotnie
zawyżona w stosunku do tego, co Zamawiający ujawnił w odpowiedzi na pytanie nr 31 z 3
czerwca 2020 r. odnoszące się do Części 1 Postępowania, gdzie podał dane historyczne
zużycia soli na administrowanych przez siebie drogach. Dane wskazane w przywołanej
odpowiedzi na
pytanie wskazywały, że w ciągu 5 ostatnich sezonów zimowych (od 2015/16
do 2019/20) średnia ilość zużytej soli dla Rejonu Dębica wynosiła 1.288 ton / 1 sezon
zimowy. Dokonując niezbędnych obliczeń, tj. uwzględniając cenę za kilometr (w Rejonie
Dębica długość utrzymywanych dróg wynosi 49,6 kilometrów), a także uwzględniając
dwujezdniowy charakter utrzymywanej drogi, uzyskujemy w
artość 12,98 tony / km / sezon.
Z kolei w swoich wyliczeniach (w których na cały kontrakt Zamawiający przeznacza 31.860
ton)
Zamawiający przyjął 30 ton / km / sezon, a zatem prawie trzykrotnie więcej. Gdyby
Zamawiający przyjął dane historyczne dla Rejonu Dębica (które sam przedstawił
wykonawcom w toku Postępowania) w zakresie zużycia soli, a dodatkowo do obliczeń przyjął
nie stawkę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł, tylko stawkę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł (na
którą powoływał się Odwołujący 8 w treści swoich wyjaśnień), to okazałoby się, że założenia
Odwołującego 8 są prawidłowe, a oferta jest w pełni doszacowana. Dowód: Odpowiedź na
pytanie nr 31 do SI
WZ obowiązującej w Postępowaniu z 3 czerwca 2020 r. (Załącznik nr 13
do niniejszego odwołania).
Co więcej, obliczenia Zamawiającego zupełnie pomijają wskazywaną przez Odwołującego 8
okoliczność posiadania znacznych zasobów soli: trudno założyć, że wspomniane zapasy soli
posłużą wyłącznie realizacji niniejszego zamówienia i przez kolejne sezony będą
magazynowane na potrzeby tego zamówienia, zamiast zostać wykorzystane do realizacji
bieżących kontraktów (str. 15 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8). Jednocześnie o
tym, że Odwołujący 8 posiada prawie (tajemnica przedsiębiorstwa) ton soli, Zamawiający
wspomina w samej Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 (str. 15 tejże), uznając
jednak powyższą okoliczność (ponownie nie wskazując, dlaczego) za niewiarygodną.
Abstrahując już od przywołanego powyżej kolejnego przykładu dowolnej oceny Wyjaśnień
Odwołującego 8, warto w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że Odwołujący 8 wykazując
posiadane przez siebie zasoby (np. zasób soli) wskazał w treści swoich wyjaśnień, że jest
(tajemnica p
rzedsiębiorstwa) (str. 3, 31 Wyjaśnień Odwołującego 8).
Jednocześnie w treści wyjaśnień Odwołujący 8 wyraźnie uwiarygodnił, że posiada (tajemnica
przedsiębiorstwa). W ocenie Odwołującego 8, powyższe okoliczności powinny mieć istotne
znaczenie dla oceny oferty Odwołującego 8 (a już na pewno nie powinny stanowić
przedmiotu zarzutu wobec oferty Odwołującego 8), ponieważ wyraźnie uwydatniają rzetelne
przygotowanie wykonawcy do (tajemnica przedsiębiorstwa).
Ponadto
, zdaniem Odwołującego 8, zupełnie bez znaczenia jest powoływanie się przez
Zamawiającego (str. 15 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8) na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 4 września 2020 r. wydany w sprawach połączonych KIO 1502/20, KIO
1514/20, KIO 1534/20, z którego rzekomo wynika, że Odwołujący już kiedyś (i w innym
postępowaniu) powoływał się na duże ilości soli drogowej. Wydawałoby się, że powyższe
powinno raczej potwierdzać wiarygodność Odwołującego 8 (jest on konsekwentny w
wykazywaniu swojej przewagi w stosunku
do konkurentów). Tymczasem Zamawiający
przyjmuje na tej podstawie założenie, że na pewno zgromadzona sól nie zostanie
wykorzystana na kontrakcie realizowanym dla niego, co z oczywistych względów stanowi
okoliczność przyszłą, niepewną i niekorzystną dla oceny Wyjaśnień Odwołującego 8.
Zdaniem Odwołującego 8 nie jest też zupełnie prawdą to, na co wskazuje Zamawiający na
str. 14 Decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 8, że ten nie uwzględnił w cenie kosztów
transportu soli na teren realizacji umowy dla Zam
awiającego. W żadnym miejscu
przedstawionych wyjaśnień taka informacja nie pojawiła się. Zarówno w ofertach
przedstawionych w załączeniu do Wyjaśnień Odwołującego 8, jak i w ofercie, w posiadaniu
której był Zamawiający (a która stanowiła podstawę dla przyjęcia ceny za zakup 1 tony w
wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł), uwzględnione zostały koszty transportu.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego 8, wszelkie obliczenia Zamawiającego
dotyczące rzekomego niedoszacowania kosztów soli są oparte są o skrajnie niekorzystne dla
Odwołującego 8 założenia i jako takie w ogóle nie powinny stanowić podstawy dla
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Koszty wynikające z analizy zjawisk atmosferycznych
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający także deprecjonuje przeprowadzoną przez
Odwołującego 8 analizę zjawisk atmosferycznych występujących na terenie realizacji
umowy. Odnosząc się bowiem do dokumentów potwierdzających przeprowadzoną przez
Odwołującego 8 analizę (załączniki 30-31 do Wyjaśnień Odwołującego 8) stwierdza, że na
ich podstawie nie można szacować ceny ofertowej i należy uwzględnić ryzyko wystąpienia
skrajnie niekorzystnych warunków pogodowych. Przykładem, że takie warunki - mimo zmian
klimatycznych -
występują jest bieżący sezon, w którym ilość opadów śniegu (i ich
intensywn
ość) przekracza istotnie średnią z lat poprzednich. Mówiąc wprost: Zamawiający
odmawia wiarygodności analizie pogodowej przeprowadzonej przez Odwołującego 8 w
oparciu o dane historyczne dla rejonu realizacji umowy, ponieważ w jego ocenie Odwołujący
8
nie uwzględnił skrajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych w sezonie zimowym
2020/21, który rozpoczął się przecież już po dacie złożenia ofert w Postępowaniu.
W tym miejscu warto zaznaczyć, że dowody załączone do Wyjaśnień Odwołującego 8 miały
za zadanie pokazać Zamawiającemu, że Odwołujący 8 dokonał analizy zjawisk pogodowych
na terenie wykonania umowy i że wnioski z tej analizy uwzględnił w swojej cenie ofertowej.
Niekorzystne zjawiska atmosferyczne z okresu zimowego 2020/21 opisywane przez
Zamawiającego w żaden sposób nie podważają analizy Odwołującego 8. Tego typu okres
zimowy, jak ten obecnie trwający, przypada w rejonie wykonywania umowy średnio raz na
dziesięć lat (albo i rzadziej) i tak naprawdę powyższa okoliczność może co najwyżej
potwierdzać jedynie to, że koszty zimowego utrzymania drogi w kolejnych sezonach (które
będą już objęte świadczeniem wykonawcy wybranym w rezultacie Postępowania) będą
najprawdopodobniej mniejsze, a nie większe.
Oferty podwykonawcze
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający, nie mając ku temu żadnych podstaw, kwestionuje
również wszystkie oferty podwykonawcze załączone przez Odwołującego 8 do jego
wyjaśnień (str. 10-11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8). Oferta dotycząca
zimowego utrzymania (załącznik nr 32 do Wyjaśnień Odwołującego 8) nie odpowiada
Zama
wiającemu, bo oferent nie wskazał, jakie dokładnie czynności wycenia i w jaki sposób,
ani tym bardziej nie wykazał, że koszty ujęte przez niego są kosztami rynkowymi.
Zamawiający zupełnie pomija przy tym, że omawiana oferta wyraźnie stanowi, że (tajemnica
przedsiębiorstwa). Pozostałe z kolei oferty Zamawiający sumuje (przyjmując maksymalny
zakres zaangażowania podwykonawców) tylko po to, aby wykazać, że łączna cena
zaangażowania podwykonawców (przy maksymalnym zakresie ich zaangażowania) daje
łącznie kwotę ok. (tajemnica przedsiębiorstwa), a wartość oferty Odwołującego 8 to
81.889.604,22 zł netto. Trudno jednak ustalić, jaki wniosek ma płynąć z powyższej analizy
Zamawiającego, a już na pewno nie sposób uznać powyższego jako argument
potwierdzający niedoszacowanie oferty Odwołującego 8.
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający zupełnie pomija bowiem przy tym okoliczność, że
przedstawienie przez Odwołującego 8 konkretnych ofert podwykonawczych (Załączniki nr
15, 26, 27 oraz 32) świadczy bardziej o tym, że Odwołujący 8 zweryfikował również
możliwości uwzględnienia podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia dla
konkretnych (wskazanych w ofertach) zakresów prac. Stanowi to kolejny argument
potwierdzający rzetelność przy dokonanej wycenie świadczenia dla Zamawiającego.
W kontekście zaangażowania przez Odwołującego 8 podwykonawców zupełnie
bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta przedłożona przez
Odwołującego 8 w zakresie kosztów związanych z remontem oznakowania poziomego
grubowarstwowego i taśm układanych na gorąco była niewiarygodna (str. 19 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). W tym kontekście warto podkreślić, że Zamawiający w
żaden sposób nie doprecyzował w tym zakresie treści swojego wezwania. Oferta ta została
załączona jako dodatkowy element uwiarygadniający wycenę Odwołującego 8. Wyciąganie
jakichkolwiek wniosków na podstawie tego, że cena zaoferowana przez podwykonawcę na
rzecz Odwołującego 8 jest korzystniejsza niż ceny, z którymi dotychczas spotykał się
Zamawiający, jest zupełnie bezpodstawne. Dość też wspomnieć, że omawiany
podwykonawca (
tajemnica przedsiębiorstwa). Co jednak najważniejsze to fakt, że jeżeli
rzeczywiście Zamawiający miał w tym przypadku wątpliwości (nie mógł samodzielnie ustalić,
dlaczego oferta podwykonawcy je
st taka korzystna), to wystarczyło ponowić wezwanie do
Odwołującego 8 i zapytać o tę kwestię, a nie przyjmować arbitralnie, że oferta
podwykonawcy jest niewiarygodna, a cena Odwołującego 8 w tym zakresie
niedoszacowana.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z podziałem na dwie części. Część 1 zamówienia dotyczy wykonania w latach 2020-2026
całorocznego utrzymania na odcinku autostrady A4 od km 502 + 626 do km 552 + 229 o
łącznej długości 49,603 km administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie - Rejon w Rzeszowie Obwód Utrzymania Autostrady Dębica.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM"), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD"). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 14.5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 1 Postępowania trzy formularze cenowe, tj.:
Formularz 2.1 - Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze;
Formularz 2.1.a - Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM), oraz
Formularz 2.1,b - utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią postanowień ppkt 5 Rozdziału B.I pkt 5 OPZ („Ustalenia
ekonomiczne”) zarówno wartość za utrzymanie elementu w całym okresie trwania umowy
(związana z wykonywaniem robót o charakterze rutynowym) jak i ofertowe ceny jednostkowe
(związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty
po
średnie, w tym w szczególności koszty ogólne, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i
ryzyko oraz w
szystkie inne koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał szczegółowo sposób wynagrodzenia wykonawcy za
realizację zamówienia w punktach 10, 11, 12 i 15 SIWZ. Na podstawie tych postanowień,
Izba ustaliła, że wynagrodzenie wykonawcy składało się z dwóch elementów:, tj.:
wynagrodzenia ryczałtowego, płatnego miesięcznie, którego podstawą ustalenia był
formularz 2.1.a d
otyczący utrzymania rutynowego. Usługi objęte utrzymaniem rutynowym
stanowiły:
czynności powtarzające się, które w toku realizacji umowy wykonawca zobowiązany
był wykonywać cyklicznie z uwagi na powtarzającą się potrzebę ich realizacji, np.
remonty nawierzchni dróg, zieleń, utrzymanie czystości, bieżące utrzymanie czystości
obiektów mostowych, roboty konserwacyjne, oraz
czynności wynikające ze zdarzeń, których intensywność czy natężenie wystąpienia
wynika z okoliczności przyszłych i niepewnych, np. zimowe utrzymanie dróg, skutki
zdarzeń drogowych (wypadków) - naprawa barier czy znaków po wypadkach,
likwidacja skutków wichur, likwidacja skutków wandalizmu.
Drugim elementem wynagrodzenia wykonawcy były płatności za utrzymanie strukturalne. W
tym przypadku wynagrodzenie
miało charakter kosztorysowy (ustalone na podstawie
obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych robót lub usług). Utrzymanie strukturalne
obejmowało czynności, których potrzeba realizacji może zaistnieć w toku realizacji umowy,
najczęściej w związku z pogorszeniem się parametrów utrzymywanych dróg, np. remonty
cząstkowe, wykonanie umocnienia skarp, likwidacja spękań, uzupełnianie poboczy
kruszywem, wyrównanie uskoków, naprawa uszkodzonych elementów systemu
odwodnienia.
Izba ustaliła, że w pkt 2.7, ppkt Zamawiający określił wymagania co do „Personelu
Wykonawcy
”. Zamawiający wskazał:
Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną
liczbę pracowników, w tym:
a)
Kierownika Utrzymania (koordynator kontraktu) w liczbie 1 osoba s
prawująca nadzór
nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy.
Kierownik Utrzymania zobowiązany jest oprócz koordynacji i nadzoru nad pracami
realizowanymi pracownikami Wykonawcy, do ścisłej współpracy ze służbami
Zamawiającego w szczególności z:
- Ki
erownikiem Rejonu bądź jego Zastępcą (Kierownikiem Zespołu Technicznego),
- Specjalist
ą ds. utrzymania dróg i mostów,
- TID i TIM,
-
Kierownikiem Służby Liniowej,
- Drogomistrzem,
- Kontrolerem Technicznym/Starszym Kontrolerem Technicznym.
Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania prac Kierownik Utrzymania
zobowiązany jest zwrócić się do KSI- lub Drogomistrza (w przypadku robót
drogowych) oraz bezwarunkowo TIM-
a (w przypadku robót mostowych) o zamiarze
rozpoczęcia wykonywania prac z podaniem ich rodzaju i lokalizacji.
Kierownik Utrzymania musi być wyposażony w telefon komórkowy i być dostępny dla
służb Zamawiającego w systemie ciągłym niezależnie od pory dnia i nocy oraz w dni
świąteczne i wolne od pracy. W przypadku, gdy warunek ten nie będzie mógł być
spełniony (np. z powodu urlopu, choroby, dwuzmianowego czasu pracy itp.)
Wykonawca wskaże Zamawiającemu osobę zastępującą Kierownika Utrzymania.
Osoba zastępująca Kierownika Utrzymania powinna spełniać wszelkie wymagania
dot. Kierownika Utrzymania.
c)
Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg na Obwodzie Utrzymania i w Rejonie:
w liczbie gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie
zimowym dyżurów 24 godzinnych na każdym OU , jednak nie mniej niż 4 osoby na
jeden OU w okresie od 15 października do 15 kwietnia każdego roku, w którym
wykonywane jest Zimowe Utrzymanie Dróg.
w liczbie gwarantującej pełnienie w okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy
Rejonu dyżurów dyżurnego ZUD Rejonu , jednak nie mniej niż 4 osoby.
c)
Pracowników brygad patrolowych gotowych do wykonywanych zadań zgodnie z OPZ
z uwzględnieniem podziału na:
Lidera brygady patrolowej — Majstra — min. 1 osoba na 1 Obwód Drogowy,
Członka Brygady Patrolowej - min. 1 osoba na 1 Obwód Drogowy, w składzie
dostosowanym do zakresu
wykonywanych prac, jednak nie mniejszym niż 2-osobowy
(lider + członek brygady patrolowej).
Wykonawca wyznaczy Majstrów oddzielnie dla każdego Obwodu Drogowego.
Majster musi być wyposażony w telefon komórkowy. Wszyscy pracownicy brygad
patrolowych powinni
być wyposażeni w indywidualne środki ochrony osobistej.
d)
Operatorów nośników ZUD — w ilości gwarantującej jednoczesną pracę wszystkich
nośników, plus operatorów rezerwowych (obsada co najmniej dwuzmianowa).
e)
Osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich w liczbie
1 osoba sprawująca nadzór nad wszystkim robotami utrzymaniowymi związanymi
z utrzymaniem obiektów inżynierskich wykonywanymi w ramach Umowy.
Osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich zobowiązana
jest do nadzoru nad robotami utrzymaniowymi obiektów inżynierskich, realizowanymi
pracownikami Wykonawcy oraz do współpracy ze służbami Zamawiającego.
Po zawarciu Umowy, a nie później niż przed dniem protokolarnego przekazania Dróg w
utrzym
anie Osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich
zobowiązana jest przedstawić Zamawiającemu kopie posiadanych uprawnień budowlanych
przedłożonych w Ofercie Wykonawcy i dokumenty potwierdzające jej przynależność do
Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa.
f)
Kierownik branży elektrycznej.
Wszystkie koszty związane z posiadaniem przez Osoby kierujące określonymi grupami prac
wymagającymi posiadanie stosownych uprawnień i przynależności do Izb branżowych
ponosi Wykonawca.
W każdym roku obowiązania Umowy Osoby kierujące określonymi grupami prac
wymagającymi posiadanie stosownych uprawnień i przynależności do Izb branżowych
zobowiązane są do przedkładania Zamawiającemu zaświadczenia o tej przynależności bez
wezwania, co najmniej na 7 dn
i przed upływem okresu na jaki ważne było zaświadczenie
poprzednie.
Niespełnienie powyższych warunków skutkować będzie naliczeniem punktów
karnych będących podstawą do naliczenia kar.
Wymagania w zakresie pojazdów i sprzętu:
1) Pojazdy patrolowe:
Min. ilość pojazdów, parametry i wyposażenie — zgodnie z wymaganiami Załącznika
nr 26 / 27;
Rodzaj pojazdu — samochód osobowo-towarowy z miejscami siedzącymi dla
kierowcy i zespołu patrolującego oraz przedziałem bagażowo-towarowym o
pojemności min. 700 dm 3 wyposażony w zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę
świetlną) na dachu kabiny oraz z tyłu pojazdu tablicę U-26;
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor pojazdu — pomarańczowy, żółty lub biały, jednolity, jednakowy dla całej floty
podczas trwania umowy.
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów patrolowych biorący udział w realizacji robót
utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat w całym okresie
trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia symbolem i opisem „SŁUŻBA DROGOWA”
wraz z oznaczeniami ostrzegawczymi, zestaw podstawowych narzędzi i sprzętu
drobnego niezbędnego do wykonywania drobnych prac naprawczych, radio CB,
telefon komórkowy z zestawem głośnomówiącym, przyczepka sygnalizacyjna
(oddzielnie dla każdego pojazdu) wyposażona w mobilny system VMS (z możliwością
wyświetlania znaków zmiennej treści i informacji tekstowych), urządzenia obrazujące
bieżącą lokalizację pojazdu (GPS) wraz z urządzeniem monitorującym przebieg
przejazdu
, tj. videorejestrator o parametrach umożliwiających rejestrację przejazdu w
warunkach dziennych jak i nocnych, z określeniem daty i godziny przejazdu.
Obowiązkiem Wykonawcy jest przechowywanie nagrań wszystkich wykonanych
przez siebie objazdów/patroli dróg w okresie 30 dni roboczych od dnia dokonania
przejazdu i udostępnianie ich na wezwanie Zamawiającego.
Przedmiotowy pojazd nie może być solarką lub pługiem, ma to być pojazd osobowo-
towarowy oznakowany jako pojazd patrolu drogowego.
Pojazdy i wyposażenie oraz mobilne
znaki o zmiennej treści Wykonawca powinien przygotować przed fizycznym rozpoczęciem
robót utrzymaniowych.
Brak sprawnych mobilnych (przewoźnych) znaków o zmiennej treści (mobilny system VMS)
spełniających wymagania określone w załączniku 26 skutkować będzie naliczeniem punktów
karnych będących podstawą do naliczenia kar.
2)
Pojazd patrolowo-kontrolny:
Min. ilość pojazdów, parametry i wyposażenie — zgodnie z wymaganiami Załącznika
nr 26 / 27;
Rodzaj pojazdu samochód osobowo-towarowo-terenowy z miejscami siedzącymi dla
kierowcy i zespołu kontrolującego składającego się z przedstawicieli Zmawiającego i
Wykonawcy (min. 5 osobowy) oraz przedziałem bagażowo-towarowym o pojemności
min. 500 dm 3 wyposażony w zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę świetlną) na
dachu kabiny, o właściwościach terenowych umożliwiających poruszanie się w
trudnym
terenie,
po
nieutwardzonych
terenach
pasa
drogowego,
pasie
technologicznym autostrady, po drogach serwisowych, dojazdowych, na terenie
prowadzonych remontów/ przebudów dróg itp. (napęd prześwit min. 20cm,
klima
tyzacja, termometr zewnętrzny).
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor pojazdu — pomarańczowy, żółty lub biały, jednolity, jednakowy dla całej floty
podczas trwania umowy.
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów patrolowo-kontrolnych biorący udział w
realizacji robót utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat
w całym okresie trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia symbolem i opisem „SŁUŻBA DROGOWA”
wraz z oznaczeniami ostrzegawczymi, zestaw podstawowych narzędzi i sprzętu
drobnego niezbędnego do wykonywania drobnych prac naprawczych, radio CB,
telefon komórkowy z zestawem głośnomówiącym, urządzenia obrazujące bieżącą
lokalizację pojazdu (GPS) wraz z urządzeniem monitorującym przebieg przejazdu, tj.
video-
rejestrator o parametrach umożliwiających rejestrację przejazdu w warunkach
dziennych jak i nocnych, z określeniem daty i godziny przejazdu. Obowiązkiem
Wykonawcy jest przechowywanie
nagrań wszystkich wykonanych przez siebie
objazdów/patroli dróg w okresie 30 dni roboczych od dnia dokonania przejazdu i
udostępnianie ich na wezwanie Zamawiającego.
pojazd przeznaczony do dyspozycji Przedstawicieli Zamawiającego do wykonywania
patroli, o
bjazdów, kontroli oraz wizji terenowych poza okresem wykorzystywania
pojazdu przez Zamawiającego Wykonawca może po uzyskaniu zgody KSI-
dysponować nim we własnym zakresie np. realizować patrole dróg serwisowych i
dojazdowych o utrudnionym dojeździe. Pojazd powinien być sprawny i gotowy do
wykonywania czynności przez Przedstawicieli Zamawiającego w całym okresie
realizacji umowy. Wszelkie koszty eksploatacji (ubezpieczenie OC i AC, przeglądy,
serwisowanie, paliwo, utrzymanie czystości itp.) leżą po stronie Wykonawcy.
Przedmiotowy pojazd nie może być solarką lub pługiem, ma to być pojazd osobowo-
towarowo-terenowy oznakowany jako pojazd patrolu drogowego.
3) Pojazdy dostawcze:
Min. ilość pojazdów, parametry i wyposażenie — zgodnie z wymaganiami
Załącznika nr 26 / 27
Rodzaj pojazdu — samochód dostawczy o ładowności 1,0 — 3,5 Mg wyposażony w
hak holowniczy, zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę świetlną) na dachu kabiny
oraz z tyłu pojazdu tablicę U-26.
Samochód wyposażony w kompatybilny system GPS.
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor pojazdu — pomarańczowy, żółty lub biały, jednolity, jednakowy dla całej floty
podczas trwania umowy
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów dostawczych biorący udział w realizacji robót
utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat w całym okresie
trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia symbolem i opisem „SŁUŻBA DROGOWA”
wraz z oznaczeniami ostrzegawczymi w standardzie określonym w projekcie
czasowej org
anizacji ruchu, zestaw podstawowych narzędzi i sprzętu drobnego
niezbędnego do wykonywania drobnych prac naprawczych, radio CB, telefon
komórkowy z zestawem głośnomówiącym, urządzenia obrazujące bieżącą lokalizację
pojazdu (GPS), przyczepka sygnalizacyjna
(oddzielnie dla każdego pojazdu)
wyposażona w mobilny system VMS (z możliwością wyświetlania znaków zmiennej
treść Informacji tekstowych).
Kompletnie wyposażone pojazdy patrolowe i dostawcze Wykonawca powinien
zabezpieczyć przed fizycznym rozpoczęciem realizacji umowy jednak nie później niż
do 01.09.2020 r.
4) Nośniki sprzętu ZUD:
Minimalna ilość nośników (pojazdów), parametry i wyposażenie — zgodnie z
wymaganiami wg Załącznika nr 26 / 27
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor — nie określa się, zaleca się, aby wszystkie pojazdy były tego samego koloru,
zalecane kolory: pomarańczowy, żółty lub biały,
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów (nośniki ZUD) biorący udział w realizacji
robót utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 10 lat w
każdym roku trwania Umowy,
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia „SŁUŻBA DROGOWA”, belka sygnalizacyjna,
zestaw podstawowych narzędzi, radio CB, telefon komórkowy z zestawem
głośnomówiącym, czujniki systemu GPS.
Czujniki rejestrujące charakterystykę pracy sprzętu ZUD w tym w szczególności tryb
pracy, czas pracy, ilość wysypanego materiału, lokalizację nośnika w odniesieniu do
konkretnego układu sieci drogowej.
Uwaga: wszystkie nośniki sprzętu ZUD musza spełniać normę emisji spalin min.
EURO 4.
5) Sprzęt ZUD (solarki, pługi):
Minimalna ilość sprzętu, parametry i wyposażenie — wg Załącznika nr 26 / 27.
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, elementy składowe sprzętu pozbawione śladów
korozji i wgnieceń, pomalowane jednorodnie, bez śladów miejscowych napraw
malarskich,
Kolor — nie określa się, zaleca się, aby wszystkie pojazdy były tego samego koloru,
zalecane kolory: pomarańczowy, żółty lub biały.
Wiek: wymaga się by żaden ze sprzętów ZUD (solarki, pługi) biorący udział w
realizacji robót utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat
w całym okresie trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia „SŁUŻBA DROGOWA”, lampy ostrzegawcze
sygnalizacyjne.
Kompletnie wyposażone nośniki i sprzęt ZUD Wykonawca winien zabezpieczyć w n/w
ilościach i terminach:
w terminie do 1 października 20% ilości określonej w Załączniku nr 26 / 27
w terminie do 20 października 50% ilości określonej w Załączniku nr 26/ 27
w terminie do 10 listopada 100% ilości określonej w Załączniku nr 26/ 27
Spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 1-5 zostanie sprawdzone poprzez
komisyjny przegląd floty zabezpieczonej przez Wykonawcę na potrzeby realizacji
zadania.
6) Poza pojazdami i sprzętem wymienionymi powyżej Wykonawca zabezpieczy w miarę
potrzeb dodatkowy, inny sprzęt niezbędny dla realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w
szczególności:
sprzęt specjalistyczny niezbędny do wykonania prac remontowoutrzymaniowych na
drodze, urządzenia pomocnicze tj. podnośniki koszowe, zwyżki, rusztowania,
pomosty robocze, środki pływające, itp. umożliwiające realizację prac utrzymaniowo
konserwacyjno-
remontowych oraz czynności kontrolnych na obiektach inżynierskich,
zestaw elementów zabezpieczających oraz znaków drogowych w standardzie
określonym projektem czasowej organizacji ruchu.
na drogach klasy A i S, poduszki zderzeniowe montowane na samochodzie
ciężarowym oraz przyczepki zderzeniowe.
Izba ustaliła, że dla części 1 Postępowania oferty złożyło 6 wykonawców, z następującymi
cenami:
L.p.
Wykonawca
Zaoferowana cena brutto
1.
3.
B. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
4.
W. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
68.365.346,18 PLN
2.
FBSerwis S.A.
70.724.615,33 PLN
3.
Eurovia Polska S.A.
75.998.710,62 PLN
4.
AVR S.A.
77.335,534,09 PLN
5.
Wykonawca K.
79.948.465,91 PLN
6.
3.
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
4.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
105.896.037,49 PLN
Kwota jaką Zamawiający zamierzaj przeznaczyć na realizację
zamówienia
113.598.486,16 PLN
Średnia arytmetyczna złożonych ofert
79.711.451,60 PLN
Izba ustaliła, że w dniu 30 lipca 2020 r. w toku badania i oceny ofert Zamawiający działając w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego 3, Odwołującego 4, Odwołującego 6
oraz Odwołującego 7 do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że:
Odwołujący 3 - cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 68 365 346,18 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o 39,42 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty Wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa 0 39,82
% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Zamawiający ustalił, że cena wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania oraz od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 90 ust. 1 i w związku z
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający będzie brał pod
uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności w zakresie: (i) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002r. ą minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odr
ębnych przepisów; (iii) wynikającym z przepisów prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; (iv) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; (v) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają zawierać informacje czy przedmiot
zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ oraz potwierdzenie, że zaproponowana w
ofercie cena jest real
na. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu
ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w
stanie zreal
izować przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich
kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich
wartości. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
Zamawiający prosi o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozbiciu na poszczególne pozycje
formularzy cenowych 2.1, 2.1.a, 2.1.b, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i
materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty należy wyszczególnić z odpowiednim
przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do niniejszego wezwania
formularzach cenowych 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b.
Zamawiający prosi również o przedstawienie
przez w
ykonawcę, odnośnie do każdej pozycji załączonych formularzy 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b
opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji.
Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych z realizacją tychże pozycji
zawrzeć należy w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej wyjaśnień. W części
opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o
jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w
cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zost
ały one przeniesione, należy wskazać
pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej
pozycji przeniesiona.
Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne
czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena
została obniżona, jednocześnie wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości
i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla wykonawcy przy realizacji tego zamówienia,
um
ożliwiły obniżenie ceny oferty. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z
dowo
dami muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał
do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą
w
ykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Wyjaśnienia mają być jednoznaczne
i precyzyjne wraz z dowodami dotyczącymi w kwestiach wskazanych piśmie ale także
innych, które uzna wykonawca za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a
których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany
poziom zysku.
Odwołujący 4 – cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 75 998 710,62 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 32,65 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 33,10 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Treść wezwania pokrywała się z treścią wezwania wystosowaną do Odwołującego 3.
Odwołujący 6 - cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 77 335 534,09 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 31,47 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 31,92 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Treść wezwania pokrywała się z treścią wezwania wystosowaną do Odwołującego 3.
Odwołujący 7 - cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 70 724 615,33 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 37,33 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 37,74 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Treść wezwania pokrywała się z treścią wezwania wystosowaną do Odwołującego 3.
Izba ustaliła, że cena oferty wykonawcy L. K. była o 29,6% niższa od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że ostateczny termin na składanie wyjaśnień został przedłużony do 16
października 2020 r. Izba ustaliła, że wszyscy w powyższych wykonawców złożyli wymagane
wyjaśnienia. Odwołujący 3, Odwołujący 4 (w określonych fragmentach wyjaśnień),
Odwołujący 7 i Odwołujący 8 zastrzegli treść wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował powyższych wykonawców o
odtajnieniu treści wyjaśnień, z wyłącznie firm i danych pozwalających na identyfikowanie
kontrahentów wykonawców, zawartych w wyjaśnieniach i złączonych dowodach.
Izba ustaliła, że w dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. W części 1 zamówienia na najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy L. K.
. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców Odwołującego 3 na
podstawie a
rt. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90. ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy
Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisami
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r., ofertę Odwołującego 4 na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90.
ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera
rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę Odwołującego 6 na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
w związku z art. 90. ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp,
tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września
2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minim
alnej stawki godzinowej w 2020 r., ofertę Odwołującego 7 na podstawie art. 89. ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90. ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art.
89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
W zak
resie części 2 zamówienia, Izba, że przedmiotem zamówienia w zakresie części 2 jest
wykonanie w latach 2020
— 2026 całorocznego utrzymania na drogach zarządzanych przez
rejon w Krośnie, tj. na odc. DK nr 19 Kuźnica— Barwinek od km 200+952 do km 285+633 0
długości 84,681 km, na odc. DK nr 28, 28c Zator— Medyka od km 191+649 do km 259+833
0 długości 56,302 km, na odc. nr 73, 73a, 73b Wiśniówka—Jasło od km 133+518 do km
168+420 0 długości 35,941 km, o łącznej długości 176,924 km.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM”), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD”).
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w SIWZ Tom III Opis Przedmiotu
Zamówienia Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom I
Instrukcja dla Wyko
nawców (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom III Opis przedmiotu
zamówienia (w aktach Postępowania).
Zgodnie ze znajdującymi zastosowanie postanowieniami SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 2 Postępowania trzy formularze
cenowe, tj.:
2.6.1 Formularz 2.1
— Formularz cenowy — zestawienie zbiorcze,
2.6.2 Formularz 2.1.a
— Formularz cenowy — utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
oraz
2.6.3 Formularz 2.1.b
— utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
Wynagrodzenie wykonawcy zostało ukształtowanie na takich samych zasadach jak
wynagrodzenie w 1 części zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami OPZ Zamawiający zakresem zamówienia objął
trzy Obwody Utrzymania:
1)
„Obwody Drogowego planowane do przekazania Wykonawcy pełniące funkcję
Obwodów Utrzymania:
2)
Obwód Drogowy w Krośnie Baza Materiałowa w Rymanowie
Ul. Dworska 23 , 38-
480 Rymanów
Obwód Drogowy w Jaśle
Ul. Niegłowicka 6a, 38-200 Jasło
3)
Obwód Drogowy w Krośnie
Ul. Rzeszowska 70, 38-
400 Krosno”
Zamawiający wskazał, że wykonawca musi zapewnić:
1 Kierownika Utrzymania
Dyżurnych Zimowego Utrzymania --w okresie od 15 października do 15 kwietnia każdego
roku nie mniej niż po 4 osoby dla OU w Jaśle, Krośnie i Rymanowie oraz nie mniej niż 4
osoby dla Rejonu w Krośnie (w okresie od 15 października do 30 kwietnia — zgodnie z OPZ
str. 180);
Pracowników Brygad Patrolowych — nie mniej niż 2 osoby na brygadę
Operatorów nośników ZUD — w ilości gwarantującej pracę wszystkich nośników, plus
operatorów rezerwowych, obsada co najmniej dwuzmianowa (zgodnie z OPZ str. 37, ilość
wymaganych nośników zgodnie z załącznikiem 26 do OPZ):
18 pługosolarek (solarka + pług +nośnik)
1 pług wirnikowy (wirnik odśnieżny samojezdny)
2 Ładowarki lub koparko - ładowarki samojezdne
Równiarka samojedna do pracy z pługiem
8 Mi
krociągników z pługiem do odśnieżania chodników,
Pojazd patrolowy dla każdego Dyżurnego ZUD, dla każdego obwodu oddzielnie.
Ostateczny
termin składania ofert dla części 2 Postępowania upływał w dniu 8 lipca 2020 r.
We wskazanym terminie swoje oferty w Postępowaniu dla części 2 złożyło 4 wykonawców.
Zestawienie złożonych ofert w kolejności od najniższej zaoferowanej ceny do najwyższej
(wraz z informacją na temat kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert):
1)
Odwołujący 8 - cena: 100.724.213,19 zł;
2) L.
K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
FIRMA
USŁUGOWOHANDLOWO-PRODUKCYJNA - cena: 104.750.600,75 zł
3) TURBO sp. z o.o. -
cena: 112.437.562,86 zł;
4) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. i Przeds
iębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. – cena:
133.603.890,34 zł
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to kwota
126.059.420,45 zł. Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 112 879 066,79 zł
Izba ustaliła, że w dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający działając w trybie art. 87 ust. 1
Starego PZP oraz art. 90 ust. 1 Starego PZP wezwał Odwołującego 8 do przedstawienia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości co
zaoferowanej przez Odwołującego 8 ceny. Izba ustaliła, że cena oferty Odwołującego 8 nie
kwalifikowała się do badania w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w treści
wezwania
Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości zaistniały w zakresie zarówno
zaoferowanej ceny, jak i istotnych części składowych, w tym w szczególności:
2.13.1 poz. 2 „Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni,
utwardzonych poboczy i parkingów wraz z koordynacją działań (jezdnie zasadnicze + pasy
awaryjne + łącznice + pasy łączeń i wyłączeń + przejazdy awaryjne + jezdnie na OUA, MOP,
SPO+ drogi poprzeczne)",
2.13.2 poz. 1 -
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na odcinkach dróg przebiegających przez
miasta i tereny o miejskim charakterze zabudowy",
2.13.3 poz. 2 „Utrzymanie stałej czystości pasa drogowego na odcinku drogi objętym
zakresem terenu przejścia granicznego",
2.13.4 poz. 3 „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w
szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego
drogi krajowej wraz z utylizacją".
Wskazane powyżej pozycje były, w ocenie Zamawiającego, wycenione na poziomie istotnie
niższym niż ustalone przez Zamawiającego w szacunkowych kalkulacjach wartości
zamówienia i w ofertach pozostałych wykonawców. Zamawiający wskazał, że jego intencją
jest w szczególności uzyskanie wyjaśnień w zakresie pozycji odnoszącej się do zimowego
utrzymania dróg ze względu na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom
drogi.
Zamawiający wskazał: Podejmując działania związane z ZUD na ciągach dróg
krajowych objętych przedmiotem zamówienia uwzględnić należy m.in. warunki
ukształtowanie terenu, zróżnicowania występujących warunków atmosferycznych na całej
sieci dróg, obfite i intensywne opady śniegu, a ostatnimi czasy częste występowanie
marznących opadów deszczu, nanoszenie śniegu przez wiatr i zawiewanie odcinków dróg,
długi okres występowania dni zimowych w roku kalendarzowym. Czynniki te wymagaj
zaangażowania od Wykonawcy maksymalnej ilości sprzętu, często w celu dotrzymania
wymaganego standardu sprzętu w ilości większej od minimalnej ilości określonej w pkt. B. III.
OPZ
Staraniem Wykonawcy ma być również zapewnienie właściwej ilości materiałów (piasku
i soli) w celu dotrzymania wymagan
ego standardu. Zapewnienie minimalnej ilości materiałów
w okresie zimowym, jak i w ciągu roku, wynikających z zapisów OPZ (str. 3 Wezwania). W
treści Wezwania Zamawiający wskazał także wolę uzyskania informacji w zakresie
wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem
ich wartości, a także prosił o przedstawienie do każdej z pozycji kosztów dla danej pozycji z
uwzględnieniem obiektywnych czynników, które spowodowały możliwość obniżenia ceny.
Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał w załączeniu do wezwania formularz do wypełnienia
przez Odwołującego (w pliku xls) wyszczególniający dla poszczególnych zakresów
zaoferowanych usług (utrzymanie rutynowe, utrzymanie strukturalne) szczegółowe koszty w
zakresie robocizny, materiałów, sprzętu, inne koszty, zysk. Pierwotny termin na
przedstawienie wyjaśnień został wskazany na dzień 31 grudnia 2020 r. Ostatecznie termin
na składanie wyjaśnień został ustalony na 8 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, ze Odwołujący 8
złożył w wymaganym terminie wyjaśnienia, których treść została przez wykonawcę
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w dniu 4 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego 8 o
odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający jako podstawę prawną wskazał: art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
uznał, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę, a także że Odwołujący 8 nie
udzielił wyjaśnień lub dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z
dowodami potwierdza, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający uznał, że
oferta Odwołującego 8 nie odpowiada treści SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia
za rok 2020, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego 8 pozostaje niezgodna z
przywołanym aktem prawnym.
Izba zważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 700/21
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnianie. W
konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.
Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Us
tawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania
ich za tajem
nicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
danych jako
tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy po
dobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny),
lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych war
tości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych
informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonaw
cę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gos
podarczą.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie zakresu odtajnienia wyjaśnień
Odw
ołującego 1 pozwala na przyjęcie, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
stanowiska Odwołującego 1 odnośnie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do poszczególnych argumentów wykonawcy, Izba
wskazuje, co następuje:
Załącznika nr 1
Odwołujący 1 zidentyfikował informacje zawarte w Załączniku nr 1 jako informacje
ekonomiczne/handlowe. Na str. 5 pisma Odwołujący 1 w sposób ogólny opisuje, że załącznik
nr 1 zawiera
główne założenia co do wyceny. Wykonawca wskazuje, że zestawienia zawiera
ceny jednostkowa pozwalające określić przyjętą wydajność, przy czym, zdaniem Izby
Odwołujący 1 w żaden sposób nie wyjaśnia o jaką wydajność chodzi, w jaki sposób dane
zawarte w wycenie mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu do osłabienia pozycji
wykonawcy na rynku. Wykonawca nie
wyjaśnił w jaki sposób informacje co do kosztów
materiału, personelu czy ilości robocizny szacowanej przez Odwołującego 1 do wykonania
konkretnej części zamówienia w tym konkretnym postępowaniu mogłaby być wykorzystana
przez innego wykonawcę. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego 1, załącznik nr
1 n
ie identyfikuje żadnych metod działania wykonawcy, które mogłoby być wykorzystane
przez wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone przez Odwołującego 1 są
szacunka
mi wykonawcy, dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu,
przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego. Izba podkreśla, że weryfikacja
owych szacunków Odwołującego 1 dokonana przez Zamawiającego, wykazała, że
wykonawca zaniżył koszty wielu pozycji, co tym bardziej potwierdza brak obiektywnej
wartości gospodarczej tych informacji.
Na str. 11 pisma Odwołujący 1 wskazuje, że znając wyjściowe dane określone przez
Zamawiającego, konkurenci będą w stanie uzyskać informacje co do przyjętej strategii
realizacji zamówienia, zrewidować swoje złożenia materiałów. Izba wskazuje, że Załącznik
nr 1 nie zawiera żadnych informacji co rzekomej strategii realizacji zamówienia, nie jest
również jasne dla Izby w jaki to sposób wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia
materiałowe czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania. Co istotne,
założenia przyjęte przez Odwołującego 1 zostały zweryfikowane przez Zamawiającego i
wielu aspektach
Zamawiający prawidłowo uznał, że te założenia są nieprawidłowe (trudno
zatem oczekiwać, że inny wykonawca będzie opierał się na błędnych założeniach
Odwołującego 1). Niezrozumiałe są dla Izby twierdzenia Odwołującego 1, że „znając zysk,
marżę i koszt w danej pozycji, inny wykonawcy mogliby manewrować swoimi pozycjami,
zdobywając przewagę lub zmuszać Odwołującego 1 do rezygnacji z zysku”. W jaki sposób
konkurenci mogl
iby to czynić, jest niejasne dla Izby, gdyż wykonawca nie określił w
złożonych wyjaśnieniach w jaki sposób powyższe ryzyko mogłoby się zmaterializować.
W ocenie Izby p
oszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią
jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu
jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w
ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i
ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności
postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W załączniku nr 1 Odwołujący 1 przedstawił nic innego, jak tylko właśnie
kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, co
podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej informacji.
W ocenie Izby O
dwołujący 1 nie wykazał, jakoby sporządzone przez niego kalkulacje
posiadały jakąkolwiek obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób uznać bowiem, że na
skutek ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia sprzętu, czy wysokości
kosztów robocizny, mogłoby dojść do - jak twierdzi Odwołujący 1 - zmniejszenia jego szans
„na złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniach dotyczących chociażby
sąsiadujących odcinków autostrady A4, jak i w postępowaniu dotyczącym przedmiotowego
odcinka". Jak bowiem trafnie zauważył sam Odwołujący 1, każdy z uczestników
p
ostępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności
od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by
jakikolwiek
inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji Odwołującego 1, bowiem taka
kalkulacja
kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców
zasobów i warunków realizacji zamówienia. Powyższe jest istotne również ze względu na
fakt, że Zamawiający zastrzegł dane mogące identyfikować kontrahentów wykonawcy, a tym
samym, uniemożliwił pozostałym wykonawcom ewentualne nawiązanie kontaktu z
podmiotami, od których Odwołujący 1 nabywa różnego rodzaju sprzęt czy usługi niezbędne
do realizacji zamówienia.
Załącznik nr 2 i 3
W ocenie Izby, z treść Załączników nr 2 i 3 wynika jedynie ogólny poziom zatrudnienia i
wynagrodzenia osób zatrudnianych przez Odwołującego 1. Izba wskazuje, że sam
wykonawca na swojej stronie internetowej publikuje informacje co liczby osób zatrudnionych
w swoich przedsiębiorstwie, trudno zatem przyjąć, że informacja ta stanowi tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Podobnie, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informację
zwartą w załączniku nr 3. Trudno przypisać ogólnemu oświadczeniu wykonawcy jakąkolwiek
obiektywną wartość gospodarczą. Twierdzenia wykonawcy, że ujawnienia treści załącznika
nr 3 umożliwi innym wykonawcom zweryfikowanie swojego podejścia w zakresie
wynagrodzenia jest twier
dzeniem trywialnym i pustym. Oświadczenie to nie zawiera żadnych
specyficznych informacji
co do polityki wynagrodzeń stosowanej u Odwołującego 1, jak
również co do zasad wynagrodzenia, planach motywacyjnych dla pracowników, nie ma
nawet określonych przedziałów wynagrodzeń jakie będą otrzymywać pracownicy wykonawcy
w ramach realizacji zamówienia. Zdaniem Izby poziom ogólności zastrzeżonych informacji
dyskwalifikuje ich
obiektywną wartość gospodarczą, ponieważ nawet w przypadku ich
ujawnienia nie będą one użyteczne dla innych wykonawców w ewentualnej walce
konkurencyjnej z Odwołującym 1.
Załącznika nr 4
Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, uznając, iż dokonał on prawidłowej oceny
zastrzeżonego dokumentu. Po pierwsze, treści opinii bankowej nie została w żaden sposób
opatrzona klauzulą informacje poufne. Kwota obrotów oraz kwota debetu nie została
wskazana w opinii. Opinia zawiera informacja o przyznanej wysokości limitu kredytowego, co
w ocenie Odwołującego 1 umożliwia pozyskanie informacji o kondycji finansowej spółki i
możliwości realizacji przez nią nowych zamówień. Zdaniem Izby, Odwołujący 1 nie wykazał
w jaki sposób informacja o wysokości przyznanego limitu kredytowego może być
wykorzystana przez
podmioty konkurencyjne przynosząc Odwołującemu 1 starty
ekonomiczne
czy utratę pozycji rynkowej. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób kwota limitu
kredytowego pozwala na wnioskowanie o kondycji finansowej wykonawcy. N
ależy wskazać,
że Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 3.830.000 zł (SIWZ, TOM I,
str. 6). Tym samym, n
iezależnie od „specjalistycznego” charakteru tej opinii, jest ona jednym
z dokumentów umożliwiających weryfikację sytuacji podmiotowej Odwołującego 1 w celu
stwierdzenia czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Załącznik nr 5
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo oceniał treści załącznika nr 5. Zamawiający uznał
zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych identyfikujących kontrahentów,
zawartych zarówno w treści wyjaśnień, jak i w załączonych do wyjaśnień dokumentów.
Odnosząc się stanowiska Odwołującego 1, Izba wskazuje, że wykonawca nie wykazał
obiektywnej wartości gospodarczej informacji odtajnionych przez Zamawiającego.
Odwołujący 1 nie wyjaśnił w jaki sposób dane zawarte w poszczególnych ofertach co do
materiałów czy usług mogą być wykorzystane przez konkurencję, jeśli w ich treści brak jest
podania źródła ich pochodzenia. Twierdzenie Odwołującego 1, iż „wykonawcy znając cenę
materiału, nakłady pracy/sprzętu oraz zasady wynagrodzenia, muszą postarać się o
obniżenie swoich pozycji w celu wyeliminowania Odwołującego z rynku”, są dla Izby
niezrozumiałe. Nie jest jasne w jaki konkretnie sposób te działania eliminacyjne względem
Odwołującego 1 miałby się odbywać. Jest oczywistym dla Izby, że każdy z wykonawców
wycenia określone pozycje jednostkowe na potrzeby konkretnego postępowania
przetargowego, biorąc pod uwagę konkretne wymagania Zamawiającego. Wykonawcy
konkurują ze sobą wyceną poszczególnych cen jednostkowych, poszukując korzystniejszych
źródeł dostawy materiałów czy tańszej siły roboczej. Jednakże w zakresie informacji
odtajnionych przez Z
amawiającego, brak nazwy dostawcy czy podwykonawcy uniemożliwia
konkurentom
ingerencję w relacje handlowe Odwołującego 1. Stąd też ryzyka na jakie
powołuje się Odwołującego 1 są w ocenie Izby ryzykami nierealnymi i nieuzasadniającymi
utajnienie w całości załącznika nr 5. Zdaniem Izby Odwołujący 1 również nie wykazał w jaki
sposób wiedza o przyjętej przez podwykonawcę stawce godzinowej, kosztów paliwa czy
robocizny mogłoby wpłynąć na „poprawę możliwości negocjacyjnych pozostałych
wykonaw
ców”. Zdaniem Izby podmioty uczestniczące w postępowaniu są profesjonalistami,
ergo mają świadomość wysokości cen obowiązujących obecnie na rynku, a także wysokości
możliwych do uzyskania rabatów. Wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę
nie sprawi samoistnie, że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować" taką cenę
w kontaktach ze swoimi kontrahentami.
Załącznik nr 6
W ocenie Izby
Zamawiający dokonał prawidłowej oceny załącznika nr 6. Należy wskazać, że
Odwołujący 1 przystępując do postępowania winien mieć świadomość, że w ramach
wyjaśniania zaproponowanej przez siebie ceny będzie zobowiązany do wskazania także
liczby pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia, czy podziału ich pracy, w
szczególności, gdy z treści OPZ wynika obowiązek przeznaczenia określonej liczby, np.
d
yżurnych do zadania polegającego na Zimowym Utrzymaniu Dróg. Zdaniem Izby z treści
załącznika nr 6 wynika jedynie, którą grupę roboczą czy podwykonawców Odwołujący 1
zamierza przezna
czyć do danego rodzaju robót w postępowaniu. Izba w pełni zgadza się ze
st
anowiskiem Zamawiającego, że zastrzeżone informacje mają charakter ogólny, zaś sam
Odwołujący 1 nie wykazał jak na ich podstawie inny konkurencyjni wykonawcy mogliby
poznać know – how wykonawcy, a co więcej w jaki sposób mogliby wykorzystać informacje
zawa
rte w zestawieniu w kolejnych postępowaniach czy w swojej działalności gospodarczej,
w szczególności mając świadomość, że każde postępowanie charakteryzuje się odmiennymi
uwarunkowaniami i wymaganiami stawianymi wykonawcom. Twierdzenia Odwołującego 1, iż
„informacje zawarte w załączniku nr 6 stanowią gotowe rozwiązanie realizacji całego
kontraktu, zaś ich pozyskanie przez konkurencję pozwala na zoptymalizowanie kosztów jakie
musi ponosić wykonawca usług utrzymaniowych, osiągając oszczędności na skutek
lepsz
ego wykorzystania jednostek sprzętowych i zasobów ludzkich” jest dla Izby niejasne i w
żaden sposób nie wyjaśnia w jaki konkretnie sposób informacje zawarte w załączniku nr 6
mogą być wykorzystanie przez innych wykonawców osłabiając w ten sposób pozycja
ry
nkową Odwołującego 1. Wykonawca nie wyjaśnił jak owe „gotowe rozwiązanie” może być
wykorzystane przez innego wykonawcę, jaka jest obiektywna wartość tego rzekomego
rozwiązania, sięgającą poza ramy tego konkretnego postępowania. Załącznik nr 6 zawiera
pewne projekcje
wykonawcy co zakresu wymaganych nakładów pracy czy sprzętu, oparte na
indywidualnych założeniach wykonawcy. Założenia te po pierwsze zostały przyjęte w
pewnym zakresie w sposób nieprawidłowy, co wykazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu
oferty
wykonawcy, co już rodzi zasadne wątpliwości co do możliwości ich wykorzystania
przez innych wykonawców. Po drugie, Odwołujący 1 nie wykazał, że tym założeniom można
przypisać obiektywną wartość gospodarczą i w czym ona się wyraża. Wykazanie
obiektywnej war
tości gospodarczej nie może być rozumiane jedynie jako posłużenie się
ogólnymi twierdzeniami przez wykonawcę o gotowych rozwiązanych, z których mogą
skorzystać konkurenci. Odwołujący 1 winien chociażby przytoczyć konkretne negatywne
konsekwencje wynikające dla niego z odtajnienia danych informacji, czego nie uczynił,
sprowadzając „wykazanie” jedynie do przywołania ogólnych niezrozumiałych twierdzeń,
nieznajdujących uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy.
Załącznik nr 7
W ocenie Izby Zamawiającego prawidłowo oceniał zawartość załącznika nr 7. Zdaniem Izby
Odwołujący 1 nie wykazał w jaki sposób ujawnienie części artykułu dotyczącego danej
technologii (załącznik nr 7.1) oraz skanów z programu wykorzystywanego przez
Odwołującego 1 (załącznik nr 7.2-7.4) mogłyby wpłynąć na sytuację Odwołującego 1 w tym,
czy w innym postępowaniu. Odwołujący 1 nie wykazał oddziaływania stosowanej przez
siebie technolo
gii na wycenę oraz jego pozycję rynkową, a tym samym, nie wykazał także
wartości gospodarczej informacji zawartych w treści omawianych załączników. Zdaniem Izby
na całym świecie trwa rozwój opisanej w Załączniku nr 7 technologii, Odwołujący 1 zaś w
żaden sposób nie wykazał, że jest to unikane rozwiązanie dostępne wykonawcy na jakiś
specjalnych warunkach. Jest
wiedzą powszechną, że technologia BIM jest stosowana przez
przedsiębiorców. W związku z powyższym, sama wiedza pozostałych uczestników
p
ostępowania co do korzystania przez Odwołującego 1 z tej technologii, nie doprowadzi ani
do braku możliwości jej dalszego wykorzystywania, ani też do umiejętnego jej wdrożenia
przez pozostałych wykonawców, gdyby rzeczywiście chcieli z niej skorzystać. Nadto,
Odwołujący 1 w żadnym miejscu nie wykazał przewagi wynikającej ze stosowanej
technologii w stosunku do podmiotów, które jej nie wykorzystują, sprowadzając uzasadnienie
jedynie do ogólnych stwierdzeń, jakoby technologia ta była „pomocna w zakresie
organizacyjnym" oraz „ułatwia start kontaktu, jak i późniejszą realizację” , co w zasadzie
można odnieść do każdego rodzaju technologii wykorzystanej przez różnych wykonawców.
Ponadto, to, że załączone raporty z nalotu dronu zostały sporządzone, jak wskazał
Odwołujący 1, z użyciem profesjonalnego sprzętu w żaden sposób nie uzasadnia
przypisania takim raportom obiektywnej wartości gospodarczej. Odwołujący 1 nie wyjaśnił o
jaki konkretnie sprzęt chodzi, nie zidentyfikował żadnych potencjalnych strat ekonomicznych,
które mógłby ponieść w wyniku odtajnienia załącznika nr 7. Ponadto Izba wskazuje, że
Raport z nalotu drona „Quality report” został złożony wyłącznie w j. angielskim, co
uniemożliwia ocenę jego treści, a tym samym oceny jego wartości gospodarczej.
Okoliczność ta zdaniem Izby potwierdza ogólność argumentacji Odwołującego 1, które
zupełnie pomija fakt, że złożył dokument wyłącznie w j. angielskim.
Należy podkreślić raz jeszcze, że tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić jedynie
informacje, które „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu
utrzymania ich w poufności”. Jak wskazał Zamawiający, z treści udostępnionych na
oficjalnej stronie internetowej
Odwołującego 1 z dnia 27 sierpnia 2018 r. wynika natomiast,
że: „Pod koniec ubiegłego tygodnia, w Berlinie, podpisaliśmy umowę z RIB Software SE na
dostawę oprogramowania służącego do ofertowania oraz zarządzania projektami.
Sygnatariuszami umowy ze stronu Eurovi
a Polska byli Prezes Zarządu N. D. oraz Dyrektor
do Spraw Rozwoju W. M
. Stronę RIB Software SE reprezentował Dyrektor Zarządzający E.
v.
S. RIB to światowy dostawca technologii iTWO 5D BIM Big Data dla branży budowlanej,
która pozwala na standaryzację etapu ofertowania we wszystkich jednostkach Eurovia w
Polsce oraz inteligentne budowanie kolejnych faz projektu w oparciu. o podejście
zorientowane na model. Cieszymy się na współpracę z innowacyjnym dostawcą w dziedzinie
inżynierii lądowej i budowy dróg. Korzystając z nowoczesnej technologii iTWO 5D BIM, firma
będzie mogła poprawić jakość planowania, optymalnie wykorzystać zasoby i znacznie
skrócić czas realizacji projektów. Cyfryzacja budowy szlaku komunikacyjnego będzie zatem
dalej posuwać się naprzód — komentuje podpisanie umowy E. v. S.”.
W związku z powyższym, Odwołujący 1 faktycznie dąży do zatajenia informacji, do której w
rzeczywistości ma dostęp szerokie grono odbiorców, bowiem strona internetowa
Odwołującego 1 ma charakter publiczny i każdy ma do niej dostęp.
Załącznik nr 10
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo oceniał treść załącznika nr 10. Schemat
organizacyjny przyjęty przez Odwołującego 1 został przygotowany na potrzeby
przedmiotowego p
ostępowania i jako taki nie będzie mógł zostać zastosowany przez
pozostałych wykonawców w innych postępowaniach. Jednocześnie z treści załącznika nr 10
nie wynika obiektywna
wartość gospodarcza informacji, jaką jest zamiar przypisania przez
wykonawcę danej liczby pracowników do rodzaju robót wykonywanych w ramach realizacji
zamówienia, bowiem planowanie prac zależy jedynie od posiadanych przez danego
wykonawcę zasobów, sprzętu czy właśnie pracowników i przez to nie będzie możliwe
zastosowan
ie analogicznych rozwiązań organizacyjnych u różnych podmiotów. Co więcej,
jak Izba wskazała powyżej, Odwołujący 1 w sposób nieprawidłowy przyjął niektóre z założeń,
również w zakresie informacji dotyczących liczby pracowników, trudno zatem, aby inni
konkurencyjni
wykonawcy opierali się na błędnych założeniach Odwołującego 1.
Załącznik nr 11
Zdaniem Iz
by Zamawiający prawidłowo ocenił treść Załącznika nr 11. Odwołujący 1 nie
wykazał w jaki sposób informacja o wykorzystanym w jego przedsiębiorstwie programie do
kosztorysowania może być wykorzystana przez innych wykonawców działających na rynku,
narażając Odwołującego 1 na utratę pozycji rynkowej czy bliżej określone straty
ekonomiczne. Jest wiedzą powszechną, że przedsiębiorcy korzystają z różnorodnych
narzędzi służących do optymalizacji kosztów wyceny ofert. Wiedza taką można uzyskać
poprzez wpisanie odpowiednich haseł w wyszukiwarkach. Stosowanie więc przez
Odwołującego 1 określonego programu do wyceny przetargów nie jest okolicznością
dostępną wyłącznie Odwołującemu 1. Takiej okoliczności Odwołujący 1 nie wykazał. Co
więcej, Odwołujący 1 w żaden sposób nie wykazał dlaczego to konkretne narzędzie daje
jemu przewagę konkurencyjną, skoro jest to narzędzie dostępne dla rynku dla każdego
zainteresowanego przedsiębiorcy. Uzasadnienie wykonawcy w zakresie zastrzeżenia treści
załącznika nr 11 jest bardzo lakoniczne. Posługiwanie się twierdzeniami, że narzędzi to daje
wykonawcy dodatkowe korzyści i przewagę nad konkurentami jest wyłącznie subiektywną
oceną wykonawcy, nie zaś wykazaniem obiektywnej wartości gospodarczej.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo oceniał zakres
informacji zastrzeżonych przez Odwołującego 1 i zasadnie dokonał ich odtajnienia. Na
marginesie, Izba wskazuje, że Odwołujący 1 nie wykazał również, iż podjął stosowane kroki
do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zamawiający w treści informacji o
odtajnieniu wyjaśnień wykonawcy nie odniósł się do tej okoliczności, opierając swoją decyzję
na braku
wykazania przez Odwołującego 1 wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Izba wskazuje jednakże, że w piśmie z dnia 16 października 2020 r. Odwołujący 1
zidentyfikował grupę osób, która miała dostęp do zastrzeżonych przez wykonawcę
informacji. Przy czym Odwołujący 1 w zakresie omawianej przesłanki w sposób ogólny
opisuje przyjęte w swoim przedsiębiorstwie procedury obiegu informacji, bezpieczeństwo
informacji,
układania relacji z dostawcami czy podwykonawcami. Odwołujący 1 w tym
zakresie nie składa żadnych dowodów na uwiarygodnienie własnych twierdzeń. Izba
wskazuje, że skoro Odwołujący 1 był w stanie zidentyfikować grupę osób mających dostęp
do zastrzeżonych informacji, to nic nie stało na przeszkodzie, aby na potrzeby wykazania
omawianej przesłanki złożył oświadczenia takich osób o zachowaniu informacji w poufności i
ich nieudostępnianiu. W tym zakresie ogólne twierdzenia Odwołującego 1 o klauzulach w
umowach o pracę czy konieczności naprawienia szkody nie są, zdaniem Izby, wiarygodnym
dowodem w sprawie. Ponadto, Izba wskazuje, że złożone wraz z wyjaśnieniami
oświadczenia dostawców/podwykonawców, co prawda zawierają ogólny zapis, że warunki
przedstawione w ofercie mają charakter poufny oraz, że podmioty te zobowiązują się podjąć
n
iezbędne kroki w celu zachowaniu w poufności warunków współpracy, jednak owe
zobowiązania dostawców/podwykonawców nie są obwarowane żadną konkretną sankcją w
postaci np. kary umownej, zaś informacje zawarte w takim oświadczeniu nie są powiązane z
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym wartość dowodowa takich oświadczeń
jest ograniczona, bowiem nie ma żądanej gwarancji, iż takie warunki nie zostały ujawnione
przez dostawców czy podwykonawców innym przedsiębiorcom, skoro fakt ich ujawnienia nie
jest o
bwarowane żadną sankcją.
Ponadto Izba wskazuje, że rozległe opisanie szeregu procedur funkcjonujących w
Odwołującego 1 powinno być odniesione do konkretnych informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego 1 w kontekście złożonego oświadczenia o dostępie do tych informacji grupie 8
osób. Skoro jak twierdzi Odwołujący 1 dostęp do zastrzeżonych informacji miała tylko ta
grupa osób, to Odwołujący 1 winien wykazać jakie konkretnie zabezpieczenia i środki zostały
podjęte w stosunku do tych osób, czego w ocenie Izby nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym w decyzji z dnia 25 lutego 2021 r. Izba podkreśla, że jawność postępowania
przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjn
ości na rynku
zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości
wyceny ofert wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację
zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy
dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji
zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony
określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa,
którego ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i
identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności
postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień
publi
cznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie
służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie
d
o nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania
zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez
wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
W ocenie
Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący 1 nie wykazał, a jedynie
stwierdził, że zastrzegane informacje są informacjami o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może
być utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art.
11 ust. 2 UZNK
lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające
uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że analiza informacji zastrzeganych
przez wykonawców w postępowania przetargowym musi odbywać się również z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym przedmiotem
zamówienia jest całoroczne utrzymanie drogi krajowej. W treści wyjaśnień Odwołującego 1
Izba nie odnalazła żadnych unikanych rozwiązań dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia, które posiadałaby obiektywną wartość gospodarczą, wychodzącą poza ramy
tego konkretnego postępowania i których ujawnienie mogłoby narazić Odwołującego 1 na
określone straty ekonomiczne i utratę pozycji rynkowej. Za utratę pozycji rynkowej, jak Izba
wskazała powyżej, nie sposób uznać ryzyka utraty uzyskania zamówienia w wyniku
udostępnienia i weryfikacji oświadczeń wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach. Jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego służy właśnie weryfikacji twierdzeń
wykonawców zawartych w ofertach czy wyjaśnieniach, zaś możliwość ograniczenia tej
jawności musi być wykazana przez wykonawcę, czego Odwołujący 1 nie uczył w niniejszym
postępowaniu przetargowym.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 736/21
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnianie. W
konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.
Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
danych jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny),
lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gos
podarczą.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie zakresu odtajnienia wyjaśnień
Odwołującego 2 pozwala na przyjęcia, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
stanowiska Odwołującego 2 odnośnie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do poszczególnych argumentów wykonawcy, Izba
wskazuje, co następuje:
Po pierwsze, Odwołujący 2 zastrzegł całą treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 wskazał, że wszystkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż
sp
ełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z UZNK. Zdaniem Izby możliwość
powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością
przedsiębiorstwa wymaga wskazania przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny
zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji
przesłanek koniecznych do ochrony. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK wskazuje, że
ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez
Odwołującego 2 twierdzeniami, że ochronie podlegają wszystkie informacje zawarte w
wyjaśnieniach wymagało od Odwołującego 2 wykazania w stosunku do takich informacji
ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich
informacji.
Jednocześnie Izba wskazuje, że jeżeli celem Odwołującego 2 było zastrzeżenie
wyjaśnień jako autorskiego zestawienia informacji służących wycenie przedmiotu
zamówienia, to okoliczność taką Odwołujący 2 winien wykazać. Nie stanowi wykazania
przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie Izby obowiązkiem wykonawcy było
wykazania obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji pod nazwą
„Wyjaśnienia wykonawcy”, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania
czy określonego elementu tych wyjaśnień. Takich okoliczności Odwołujący 2 nie wykazał.
Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Odwołujący 2
wskazał, że zastrzeżone dane precyzyjnie obrazują sposób działania wykonawcy na rynku, a
zatem ich ujawnienie konkurentom dałoby im nieuzasadnione korzyści gospodarcze. Izba
wskazuje, po pierwsze, że fakt, iż Odwołujący 2 jest spółką wchodzącą w skład grupy
kapitałowej Budimex jest okolicznością powszechną znaną. To, że podmioty w grupie
kapitałowej współpracują ze sobą i - o ile to możliwe - korzystają ze wzajemnych
doświadczeń i wiedzy, jest również wiedzą powszechną. Po drugie, opisywane przez
Odwołującego 2 korzyści wynikające ze współpracy w grupie kapitałowej są tak ogólne, że
trudno uznać, że mogą one być wykorzystane z jakąś stratą ekonomiczną dla wykonawcy.
Sam Odwołujący 2 nie identyfikuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być
wykorzystane przez konkurentów. Przewidywane przez wykonawcę koszty pracy,
zaangażowania sprzętu zostały zaś przygotowane przez Odwołującego 2 na potrzeby tego
konkretnego postępowania, sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby być
wykorzystane przez konkurentów w innych postępowaniach. Co więcej, założenia
Odwołującego 2 co do kosztów pracy czy sprzętu zostały przyjęte przez wykonawcę
nieprawidłowo, więc trudno uznać, że mają one obiektywną wartość gospodarczą i
jakikolwiek konk
urent chciałaby w przyszłych postępowaniach wykorzystywać takie błędne
założenia.
Dalej Odwołujący 2 wskazał, że ujawnienie konkurentom przewidywanego przez
Odwołującego 2 poziomu cen ułatwi im przewidywanie, jakie poziomy cen wykonawca
będzie oferował w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i
kalkulowanie na tej podstawie cen na
poziomach odpowiednio niższych. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego 2. Po pierwsze, cena jednostkowa za paliwo czy średni koszt
roboczogod
ziny przyjęte przez wykonawcę jest wyliczana w oparciu o konkretne warunki
danego zamówienia i wymagania określone przez Zamawiającego. Po drugie, każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego
realizacji w oparciu o dost
ępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym
nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby
ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalna aspekt działalności gospodarczej. Trudno
zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych
pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich
indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Po trzecie, Izba wskazuje, że ceny zaproponowane
przez Odwołującego 2 są wyłącznie jego projekcjami i przewidywaniami. Nie mają
charakteru pewnego i obiektywnego. Trudno zatem przypisać im obiektywną wartość
gospodarczą.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego 2, że wiedza o zasadach współpracy wykonawcy
z podwykonawcami i do
stawcami (w szczególności o warunkach składanych przez nich
ofert) pozwoliłaby konkurentom wykonawcy z jednej strony, bez własnej pracy, wzbogacić
własną bazę dostawców i podwykonawców i nawiązać z nimi współpracę, z drugiej zaś
ułatwiałaby pozyskanie analogicznych zasad współpracy (i korzystnych cen), Izba wskazuje,
Zamawiający odtajnił wyjaśnienia z wyłączaniem firm i danych pozwalających na
zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy zwartych w wyjaśnieniach oraz w załączonych
dowodów, co czyni argument Odwołującego 2 niezasadnym.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego 2, że „wartość informacji zawartych w
wyjaśnieniach nie jest ograniczona do jednostkowego postępowania przetargowego, jest
bowiem rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie sposobu przez danego
wykonawcę kalkulowania ceny ofertowej, przyjmowanych założeń, ocenianych ryzyk,
warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych w
wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy tym
nieuzasadnionej przewagi. Tego rodzaju dane stanowią bowiem podstawę kalkulowania cen
również w innych postępowaniach, w szczególności (choć niewyłącznie) w postępowaniach
dotyczących zamówień na usługi tożsame z tymi, które są udzielane w niniejszym
postępowaniu. Wymaga bowiem zaznaczenia, że Wykonawca w analogiczny sposób, biorąc
pod uwagę tożsame czynniki generujące koszty, kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich
(bądź
zdecydowanej większości) zamówień o zbliżonym przedmiocie. Ponadto, w przypadku
zamówień realizowanych w tym samym regionie geograficznym Wykonawca korzysta
wielokrotnie ze współpracy z tymi samymi podwykonawcami i dostawcami, oferującymi co
do zasady swe usługi i dostawy na podobnym poziomie cenowym – przy czym z uwagi na
długotrwałą współpracę warunki te są w większości znacznie bardziej atrakcyjne, niż
proponowane konkurentom wykonawcy
”, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 2. Po
pierwsze, n
ależy podkreślić, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby
k
onkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ.
Odwołujący 2 nie wykazał, zdaniem Izby, iż w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna,
uniwersalna metodyka wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona konkurentom
Odwołującego 2 mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Czynniki
generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ w
konkretnym postępowaniu. Analiza zaś treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
wskazuje, że ryzyka i założenia na jakie Odwołujący 2 powołuje się w treści wyjaśnień, które
rzekomo, w przypadku ich ujawnienia „spowodowałyby uzyskanie przez konkurentów
znaczącej nieuzasadnionej przewagi” są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym
działalność obszarze objętym przedmiotem zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia
złożone przez pozostałych trzech wykonawców w postępowaniu. Odwołujący 2 po raz
kolejny nie w
ykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń
wyceny narazi
wykonawcę na utratę pozycji rynkowej. Zdaniem Izby Odwołujący 2 nie
przedstawił żadnej analizy pomiędzy złożeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty
pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Odwołujący 2 nie wykazał, iż założenia
czy ryzyka
mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez
wykonawców konkurencyjnych.
W ocenie Izby
analiza treści wyjaśnień wskazuje, że ryzyka wskazane przez Odwołującego 2
są powszechnie znane, związane bądź to z prowadzeniem działalności gospodarczej bądź to
uwarunkowane opisem wymagań Zamawiającego w OPZ. Izba nie odnalazła żadnych
„innowacyjnych” ryzyk, których ujawnianie narażałoby Odwołującego 2 na utratę pozycji
rynkowej czy określoną, identyfikowalną stratę ekonomiczną. Zresztą Odwołujący 2 w żaden
sposób nie wykazał związku pomiędzy odtajaniem wskazanych przez niego ryzyk, a
możliwością utraty pozycji rynkowej.
Odnoszą się do podnoszonych przez Odwołującego 2 warunków współpracy, Izba wskazała
powyżej, że brak ujawnienia przez Zamawiającego nazw i danych pozwalających na
zidentyfikowanie kontrahentów Odwołującego 2, minimalizuje ryzko ewentualnego uzyskania
przez konkurentów dostępu do informacji o warunkach współpracy. W ocenie Izby sama
treść umowy, czy oferty handlowej, bez nazwy dostawy czy producenta nie może być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
N
ie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia
Odwołującego 2, że poznanie zasad, według których poszczególni wykonawcy kalkulują
cen
y ofertowe i według których obniżają koszty realizacji zamówień stwarza potencjalnego
ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o zamówienia publiczne i tym
samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy przedsiębiorstwa. Tego
rodzaju informacje są, zdaniem Odwołującego 2, informacjami bardzo „wrażliwymi”. Po
pierwsze, w ocenie Izby, Odwołujący 2 poza ogólnymi opisami ryzyk i kosztów realizacji
zamówienia (które zdaniem Izby są powszechnie znany wśród profesjonalnych podmiotów),
nie zawarł w wyjaśnieniach szczegółowych zasada dotyczących wyliczenia kosztów realizacji
zamówienia, przyjętej liczby roboczogodzin, kosztów pracy, co zresztą w sposób prawidłowy
zostało wykazany przez Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego 2 o czynnikach
wypływających na obniżenia ceny są ogólne, Odwołujący 2 nie wykazał, że rzeczywiście te
czynniki wypływają na obniżenie ceny, odnoszą się one do rzekomych korzyści wynikających
z synergii w ramach grupy
kapitałowej Budimex, ich treść nie zawiera jednak żadnych
specyf
icznych metod współpracy, szczególnych rozwiązań biznesowych stosowanych w
grupie kapitałowej, skutkujących obniżeniem np. kosztów pracy czy sprzętu. Jest wiedzą
powszechną, że w ramach grupy kapitałowej odbywa się wymiana doświadczeń czy wspólne
zakupy sprzętu, materiałów. Zdaniem Izby jednak poziom szczegółowości wyjaśnień
Odwołującego 2 nie pozwala na uznanie, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co więcej, Izba wskazuje, że Odwołujący 2 nie zidentyfikował w jaki
sposób mogłaby powstać potencjalna szkoda po stronie Odwołującego 2 w związku z
odtajnieniem twierdzeń wykonawcy dotyczących współpracy w ramach grupy kapitałowej, co
tym bardziej uzasadnienia słuszność oceny dokonanej przez Zamawiającego.
Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia
działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje,
że ogólność twierdzeń Odwołującego 2 nie pozwala na przyjęcie, iż Odwołujący 2 wykazał
spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący stwierdza, że: „W
wyjaśnieniach są też zawarte takie informacje, które jednostkowo (indywidualnie) są
wprawdzie dostępne bądź to na stronach internetowych, bądź też w różnego rodzaju
ogólnodostępnych opracowaniach (takie jak w szczególności: informacja o przynależności
Wykonawcy do grupy kapitałowej, pozycji jedynego akcjonariusza Wykonawcy na rynku,
innych kontraktach realizowanych przez Wykonawcę na tożsamym obszarze
geograficznym), choć jednostkowo mogą być nawet jawne lub łatwo dostępne, to jednak w
tym szczególnym zestawieniu podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba
zaznacza, że wykonawca w pierwszej części swojego pisma zastrzegł wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dalszej części oświadcza
jednak, że część tych informacji jest publicznie dostępna, ochronie podlegają ze względu na
ich szczególne zestawienie. Co ważne, Odwołujący 2 nie identyfikuje w żaden sposób jaka
część zastrzeżonych informacji jest publicznie dostępna. Zdaniem Izby, nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego 2, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji z
wyjaśnień podlega ochronie tylko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym zestawianiu z
innymi informacji z tego względu podlega ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych
informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich
informacji poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków.
Uzasadnione
byłoby zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej
tylko przez sam fakt zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest
niedopuszczalne. Dalej Odwołujący 2 wskazuje, że nawet „jeśli niektóre z zastrzeżonych
fragmentów informacji są jawne lub łatwo dostępne, to jednak jako całość i w tym
szczególnym kontekście – tj. w kontekście wskazania ich wpływu na kalkulację ceny i
sposób, w jaki Wykonawca cenę w przetargach na remonty i utrzymanie dróg kalkuluje – nie
były dotąd upubliczniane. Żaden z konkurentów Wykonawcy nie miał nigdy dostępu do
informacji obejmujących zbiór tych wszystkich danych w ujęciu prezentującym w sposób
kompleksowy wpływ wszystkich tych czynników na możliwość odpowiedniego obniżania cen
ofertowych w przetargach
”. Izba zauważa, że przy braku identyfikacji przez Odwołującego 2,
które z informacji zawartych w wyjaśnieniach mają charakter poufny, a które jawny,
podnoszone argumenty nie mogą być uznane za zasadne. Zdaniem Izby Odwołujący 2
powinien
określić i zidentyfikować, które informacje w wyjaśnieniach są poufne, a które tajne.
Mając taką wiedzę można dopiero określić, czy objęcie zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji jawnych jest zasadne ze względu na ich szczególne znacznie w procesie kalkulacji
cen
y. Odwołujący 2 jednakże nie robi w tym zakresie nic, po raz kolejny jego stanowisko
ogranicza się do ogólnych twierdzeń i przywołania orzecznictwa, bez odniesienia do
konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Zgodzić się należy z Odwołującym 2, że
być może żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień jako zbioru określonych
informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania całego dokumentu
wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez
wyk
onawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej poprzez
zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w treści wyjaśnień. Oczywiście ochronie
może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji poufnej, nawet jeżeli
poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle tylko, że na
wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej
takiego zestawienia. Innymi słowy, Odwołujący 2 musiałby wykazać, że wyjaśnienia
stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym Izba stoi na
stanowiska, że wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają charakter jawny i
poufny),
są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień
publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję,
a tym samym po
wodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie Odwołującego 2.
Takich jednak okoliczności Odwołujący 2 nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy UZNK. Z
treści uzasadnienia wykonawcy złożonego w dniu 14 października 2020 r. nie wynika jak
owo indywidualne zestawienie informacji pn.: „Wyjaśnienia wykonawcy”, może być
wykorzystane przez inne konkurujące podmioty na rynku. Odwołujący 2 wskazuje, że to
gotowe rozwiązanie dla wykonawców, z którego mogą skorzystać w innych postępowaniach.
Nie sposób zgodzić się z taki twierdzeniem. Jak Izba wielokrotnie wskazał, treść wyjaśnień
wykonawcy to w zasadniczej części założenia i przewidywania co do okoliczności jakie mają
wypływ na wycenę przedmiotu zamówienia. Owe założenia mają charakter hipotetyczny
przyjęty na potrzeby danego postępowania i uwarunkowane wymaganiami danego
postępowania przetargowego. Opis zaś ryzyk czy sposobu wyceny dokonany przez
wykonawcę w wyjaśnieniach jest tak ogólny, że nie sposób uznać, iż jego ujawnienie może
narazić wykonawcę na szkodę czy utratę pozycji rynkowej. Odwołujący 2 w żaden sposób
nie uprawdopodobnił takiego ryzyka.
Zdaniem Izby o tym cz
y mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę decyduje
charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji
w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli
Odwołujący 2 chciał zastrzec wyjaśnienia jako autorskie zestawienie określonych informacji
(na co powołuje się w odwołaniu), to takich okoliczności nie wskazał w piśmie z dnia 14
października 2020 r. i nie wykazał na czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać.
Zdaniem Izby, n
ie może być też tak, że sam fakt zestawienia określonych informacji przez
wykonawcą kwalifikuje wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi
wykazać, iż takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w
sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Odwołujący na str. 5 odwołania: „Jest rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie do
sposobu kalkulowania przez danego wykonawcę ceny ofertowej, przyjmowanych założeń,
ocenianych ryzyk
i warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich
innych zawartych w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów
znaczącej i przy tym nieuzasadnionej przewagi w całym obszarze prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej." W istocie jednak ani w treści wyjaśnień ani także w
treści odwołania Odwołujący 2 nie wskazał jaką konkretnie przewagę mogliby uzyskać
pozostali wykonawcy w
związku z każdą informacji zawartą w wyjaśnieniach. Co więcej, jak
Izba wskazała powyżej, Odwołujący 2 w żadnym miejscu nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że pozostali
wykonawcy mogliby uzyskać bliżej nieokreśloną korzyść gospodarczą. Wartość gospodarcza
informacji
jest cechą mierzalną, obiektywną, którą Odwołujący 2 powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa ma obowiązek wykazać. Odwołujący 2, poza określaniem wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji mianem „istotnej” i akcentowaniem zasadności
swojego stanow
iska twierdzeniami o wartości organizacyjnej i handlowej zastrzeżonych
informacji,
w rzeczywistości obiektywnej wartości gospodarczej nie skwantyfikował ani w
uzasadnieniu zastrzeżenia, ani nawet w odwołaniu.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK, stanowiącej o
możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany
podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, zaznaczyć należy, że
ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w
procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek
działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów
funkcjonowania
danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do
informacji przez osoby nieupoważnione. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący 2
przedstawił wprawdzie w treści zastrzeżenia szereg informacji o stosowanych przez niego
fizycznych i prawnych środkach ochrony informacji, niemniej jednak z okoliczności tej nie
wynika jeszcze, że Odwołujący 2 podjął działania celem utrzymania poufności informacji, o
których mowa w treści wyjaśnień. Należy wskazać, że każdy profesjonalny podmiot stosuje
obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym zawierając z pracownikami umowy o
zakazanie wyjawiania informacji, co nie uzasadnia jeszcze twi
erdzenia, że wszelkie
informacje dotyczące firmy pozostają jedynie w dyspozycji wąskiego kręgu osób
bezpośrednio z danym zagadnieniem związanych. W piśmie zawierającym uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący 2 wskazał na następujące działania:
Dokumenty mają określone dekretacje i są przechowywane w systemie informatycznym za
ścisłym ograniczeniem dostępności tych informacji. Osoby bezpośrednio zajmujące się
ofertowaniem są zobowiązane do zachowania tajemnicy odpowiednimi instrukcjami
zawierającymi klauzule o zachowaniu tajemnicy. Powyższe stwierdzenia nie zostały poparte
żadnymi dowodami przez Odwołującego 2. Ponadto, zdaniem Izby, jest wiedzą powszechną,
że takie działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed
dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy
prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Odwołujący 2 nie wykazał natomiast
w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które
objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, zdaniem Izby,
na podstawie treści uzasadnienia nie sposób stwierdzić, w oparciu o
ogólne podstawy uzasadniające zastrzeżenie całości wyjaśnień, które z informacji zawartych
w ich t
reści miałyby być chronione przy użyciu przywołanych środków ochrony. Wątpliwości
tych nie rozwiewają załączone do uzasadnienia zastrzeżenia dokumenty. Jak wskazał
Zamawiający, przedstawiony przez Odwołującego 2 zbiór zasad deontologicznych
wprawdzie ogólnie uwrażliwia pracowników i współpracowników Odwołującego 2 na kwestie
związane z tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 6), niemniej jednak na kolejnej stronie wskazuje,
że w niektórych przypadkach jego postanowienia mogą zostać uzupełnione o dodatkowe,
szczegółowe wytyczne (str. 7). Odwołujący 2 nie przedstawił w tym zakresie żadnego
uszczegółowienia. Kolejno, Odwołujący 2 powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia na
dokument, który wskazuje na spełnianie określonych standardów, niemniej jednak po
pierwsze
— dotyczy on innego podmiotu, po drugie — na str. 1 tego dokumentu widnieje
infor
macja o braku jego aktualności.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący 2 nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w
zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Odwołujący 2 zaniechał chociażby
zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku
do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Podkreślić raz jeszcze należy, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego „wychwytywanie” z
treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów tych informacji, które zasługują na
ochronę czy przyporządkowywanie tym informacjom właściwych środków służących takiej
ochronie.
Izba podkreśla, że w zasadniczej części wyjaśnienia Odwołującego 2 dotyczącą
jego założeń co do realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, w konkretnych warunkach
określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Założenia te mają charakter niepewny, a co
istotne i ustalone przez Zamawiającego w określonym zakresie błędny. Stąd też trudno
przypisać takim założeniom obiektywną wartość gospodarczą wychodząca poza ramy tego
konkretnego postępowania. Nie sposób też uznać, że inni wykonawcy będą opierać się w
swojej działalności na błędnych założeniach Odwołującego 2 co do wyceny przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, w sytuacji, w której Zamawiający uznał za zasadne
zastrzeżenie firm i danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Odwołującego 2,
wyeliminowane zostało ryzyko na jakie powołuje się Odwołujący 2 w odwołaniu tj.
„…uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy tym nieuzasadnionej przewagi w całym
obszarze prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej”.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei
przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności
postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na
gru
ncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami.
Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji
zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu
informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić
wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne.
Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady
i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie
szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień
wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie
szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie
zasługuje na ochronę.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 771/21
W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, że Zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Izba uznała, że Zamawiający błędnie ustalił, iż oferta Odwołującego 3 jest
niezgodna
ze SIWZ oraz z Rozporządzaniem rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778)
. To uchybienie Zamawiającego
pozostaje jednak bez w
pływu na wynik postępowania, gdyż oferta Odwołującego 3 podlega
odrzuceniu z innej podstawy prawnej. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
Odwołującego 3, Izba wskazuje co następuje:
Zarzut n
aruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z ustawą z dnia 10 października 200 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) i
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wyna
grodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r. (Dz. U. poz. 1778) oraz w zw. z art. 90 Przepisów wprowadzających.
Zdaniem Izby Zamawiający nieprawidłowo przyjął, iż Odwołujący 3 w wyjaśnieniach
zaproponował średnią stawkę za jedną roboczogodzinę w wysokości niższej niż ta
określona przepisami Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020 r.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że „Minimalna stawka godzinowa”, o której mowa w
treści §2 ww. Rozporządzenia dotyczy minimalnej wysokości wynagrodzenia za każdą
godzinę zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub
świadczącemu usługi. (vide: art. 1 pkt. 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę.) Z treści tomu III SWZ 2.7. 1) A. 1. s. 33 wynika
natomiast, że Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, co
powoduje, że zastosowanie ma stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600
zł. Zamawiający nie wykazał jednak, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego
3 na poziomie 19
– 20 zł nie spełnia wymagań zawartych ww. Rozporządzeniu. Zdaniem
Izby stawka ta spełnia wymagania Rozporządzenia, jednakże Odwołujący 3 zaniechał
wyjaśnienia pozostałych kosztów pracy, jakie poniesie wykonawca w związku z
zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nieprawidłowości stwierdzone przez
Zamawiającego w tym zakresie uznać należy za zasadne. Podanie wyłącznie stawki
godzinowej zgodnej z przepisami ww
. Rozporządzenia nie stanowi wystarczającego
wyjaśnienia kosztów robocizny jakie wykonawca uwzględnił w ofercie.
Izba
wskazuje, że art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 zobowiązują wykonawcę do wykazania:
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzen
ia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę;
kosztów wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
w wykazywanej stawce roboczogodziny. A to oznacza, zdaniem Izby,
obowiązek ujęcia także
koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. Stąd też wskazane w treści ww.
Rozpor
ządzenia wartości nie są równe rzeczywistemu kosztowi, jaki pracodawca musi
ponieść w związku z zatrudnieniem danej osoby. Po stronie kosztów należy ująć koszt części
składek na ubezpieczenie, jakie pracodawca opłaca za pracownika (oraz ewentualnie składki
PPK). Po uwzględnieniu tych kosztów, w zależności od przyjętej stawki ubezpieczenia
wpadkowego, koszty pracodawcy wynoszą ok. 3 156,66 zł. Każdy pracownik ma prawo do
płatnego urlopu, pracodawca ponosi koszty zwolnienia lekarskiego pracownika przez
pierwsze 33 dni, a nadto pokry
wa koszty jego badań lekarskich, koszty zapewnienia mu
ubrań roboczych i ich prania, koszt posiłków regeneracyjnych, czy wreszcie koszty pracy
pracownika w godzinach nocnych (praca w godzinach nocnych z uwagi na specyfikę
przedmiotu niniejszego zamówienia występuje w niniejszej sprawie). Jednocześnie należy
zaznaczyć, że nie tylko z uwagi na wymogi wynikające z treści OPZ dotyczące zatrudniania
pracowników w oparciu o umowę o pracę, ale także przez wzgląd na specyfikę sposobu
realizacji prze
dmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, możliwość „zatrudnienia”
pracowników wykonujących przedmiot zamówienia na innej podstawie niż umowa o pracę
jest marginalna
, co zresztą nie było kwestionowane przez Odwołującego 3. Wykonawca
winien realizować przedmiot zamówienia oparciu o z góry ustalona harmonogram prac, który
z kolei wymusza ścisłe określenie, kiedy dani pracownicy będą świadczyli usługi. Nadto,
prace wykonywane byłyby przez pracowników pod ścisłym nadzorem i kierownictwem
wykonawcy oraz zatrudnionych przez n
iego kierowników utrzymania i ich zastępców.
Wskazane tu cechy są szczególne dla stosunku pracy.
Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający wskazał, że realny koszt pracodawcy związany z
zatrudnieniem pracownika przekracza 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny
—
roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z
uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych) oraz 20,93 PLN/netto (bez pracy w godzinach
nocnych). Zamawiający poparł swoje twierdzenia szczegółowymi wyliczeniami. Zdaniem Izby
Zamawiający w sposób prawidłowy wyliczył minimalne obciążenia jakie wykonawca będzie
musiał ponieść w związku z zatrudnieniem osób na umowę o pracę przy realizacji
zamówienia. Złożenie przez wykonawcę niższej stawki, co uczynił Odwołujący 3, wskazuje,
że wykonawca nie uwzględnił całkowitych kosztów zatrudnienia, co stanowi o
niedoszacowaniu oferty.
I w tym zakresie oferta Odwołującego 3 pozostaje sprzeczna z
ustawą Pzp – art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w treści odwołania Odwołujący 3
wskazuje na błędność wyliczeń stawki Zamawiającego, argumentując, że korzysta ze służb
mundurowych, uczniów czy studentów do 26 roku życia czy też z pomocy podwykonawców
prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. Odwołujący 3 jednak pomija
oko
liczność, że to w treści wyjaśnień jego obowiązkiem było jasne i precyzyjne opisanie
pozycji kosztów robocizny jakie poniesie w związku z realizacją zamówienia, w tym
określenie przyjętych założeń co do wyceny tej pozycji, kosztów pracodawcy. Izba nie
odn
alazła jednak takich informacji w treści wyjaśnień. Poza ogólnymi twierdzeniami
Odwołującego 3 w wyjaśnieniach, Izba nie odnalazła analizy kosztów jakie poniesie
pracodawca, w tym rzekomych oszczędności na jakie powołuje się Odwołujący 3 z związku z
zatrud
nieniem emerytowanych pracowników służb mundurowych czy uczniów. Sam
Odwołujący 3 w treści odwołania nie przywołuje żadnych konkretnych wyliczeń z treści
swoich wyjaśnień.
Zdaniem Izby nie ma wątpliwości, że wyliczając koszty wykonania zamówienia Odwołujący
3, jak i inny wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w kosztach realizacji zamówienia
wszystkie koszty, jakie dany wykonawca jako pracodawca poniesie w
związku z
zatrudnieniem pracownika, w tym koszty związane z koniecznością zapewnienia
pracownikowi d
odatków za pracę nocną, płatnego urlopu wypoczynkowego czy prawa do
korzystaniem ze zwolnień lekarskich. Zdaniem Izby przyjęcie przez Zamawiającego
niezgodności zaoferowanej stawki roboczogodziny z przepisami Rozporządzenia było
działaniem zbyt daleko idącym ze strony Zamawiającego. Stawka bowiem sama w sobie jest
zgodna z Rozporządzeniem, ale rodzi szereg pytań co do pozostałych kosztów jakie
pracodawca ponosi w związku z zatrudnianiem pracownika na umowę o pracę. Te pozostałe
koszty nie zostały w żaden sposób opisane i wyjaśnione w treści wyjaśnień Odwołującego 3,
co czyni zasadny
wniosek Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Remont oznakowania cienkowarstwowego (II poz. 1)
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego 3 w zakresie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie remontu oznakowania cienkowarstwowego, zdaniem Izby wnioski
Zamawiającego co do niezgodności oferty Odwołującego 3 z wymaganiami zawartymi w
SIWZ są nieprawidłowe. Niezgodność oferty wykonawcy ze SIWZ musi być ustalona w
sposób precyzyjny i jednoznaczny. To zaś determinowane jest wskazaniem jednoznacznego
obowiązku wykonawcy w SIWZ, czego nie można stwierdzić w zakresie omawianego
zarzutu. W przypadku wykonania zmian w oznakowaniu poziomym w ilości ok 5% całkowitej
powierzchni malowania związanych z możliwą korektą organizacji ruchu, którą Zamawiający
może wprowadzić w zależności od potrzeb, zdaniem Izby obowiązek wykonawcy ma
charakter hipoteczny -
może, ale nie musi wystąpić. Izba zgadza się z Odwołującym 3, że
skoro obowiązek ma charakter warunkowy, to jego wycena może być analizowana w świetle
ryzka kontraktowego. Wykonawcy indywidualnie, w oparciu o swoje doświadczenie i wiedzę,
oceniają owe ryzyko i wyceniają je w kosztach realizacji zamówienia. Przy czym ta ocena i
przyjęte założenia powinny mieć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach wykonawcy. Takie
podejście jest zgodne z informacjami jakie Zamawiający zawarł w formularzu cenowym. W
formularzu tym
przygotowanym przez Zamawiającego w GR II poz. l podaje on ilość
malowania c
ienkowarstwowego jako 11 589 m2, a więc wartość wycenioną przez
Odwołującego 3 w swoim formularzu cenowy. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że to
opis przedmiotu zamówienia określał zakres wymaganych prac, jednakże sam fakt braku ich
umiejscawiania w Formularzu cenowym nie oznac
za niezgodności oferty ze SIWZ w
przypadku, gd
y roboty te mają charakter warunkowy i hipotetyczny.
Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym w wyjaśnieniach Odwołującego 3 brak
jest informacji o tym jak wykonawca szacował ryzyko związane z realizacją omawianego
zakresu robót. Przedstawiona zaś w treści odwołania argumentacja o tym, iż wartość tego
ryzyka został ujęta z pozycji „Inne koszty związane z wykonaniem robót” lub rezerwy na jaką
powołuje się w treści odwołania, jest zdaniem Izby argumentacją spóźnioną i przygotowaną
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Gdyby Odwołujący 3 rzeczywiście
analizował ryzyko związane z koniecznością wykonania tych prac, to zawarłby w
wyjaśnieniach taką informacje, wskazując w sposób jednoznaczny źródło z jakiego będą
pokryte ewentualne koszty wy
konania takich prac. Nieakceptowalnym dla Izby jest łatanie
uchybień w wyliczeniach wykonawcy na etapie postępowania odwoławczego. Odwołujący 3
nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które uniemożliwiały mu przekazanie informacji
zawartych w odwołaniu na etapie postępowania wyjaśniającego. Stąd też, o ile zgodzić się
należy z Odwołującym 3, że nie zachodzi niezgodność oferty wykonawcy ze SIWZ, o tyle
racje ma Zmawiający, że wykonawca w wyjaśnieniach nie zawarł informacji jak szacował
ryzyko wykonania oma
wianego zakresu robót, jakie wartości uwzględnił w kosztorysie.
Zasadnie więc Zamawiający uznał, że wyjaśnienia wykonawcy są niepełne, niewystarczające
oraz że na nich podstawie nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości wyceny
omawianego zakresu prac.
Kompleksowe ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów wraz z usuwaniem odrostów i
samosiewów z pasa drogowego
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią OPZ (TOM III SIWZ s. 150) „koszenie powinno być
wykonywane w miarę potrzeb i nie mniej niż czterokrotnie w ciągu roku, przy czym zakłada
się, że pierwsze koszenie zostanie wykonane w okresie wiosennym (i nie później niż do
końca maja), natomiast ostatnie — w okresie jesiennym (i nie później niż do końca
października). (...) Pomiędzy koszeniami roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż
30 cm na całej powierzchni objętej utrzymaniem za wyjątkiem pasa rozdziału, Miejsc Obsługi
Podróżnych, OUA, gdzie roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 15 cm.
Zamawiający dopuszcza możliwość zmniejszenia zakresu koszeń pośrednich II i III ale przy
założeniu, że trawa musi w tym okresie odpowiadać wymaganiom co do wysokości podanym
powyżej”.
Mając na uwadze powyższe, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał
niezgodności oferty Odwołującego 3 z ww. postanowieniami SIWZ. Nie było sporne
pomiędzy stronami, że Odwołujący 3 uwzględnił minimalną liczbę koszeń. W tym zakresie
oferta pozostaje zgodna ze SIWZ. W treści uzasadnienia odrzucenia ofert Odwołującego 3,
Zamawiający wskazał, że aby spełnić wymóg co do wysokości trawy w praktyce konieczne
jest jeszcze jedno koszenie. Obowiązek ten jednak nie został expressi verbis zawarty przez
Zamawiającego w treści SIWZ. Skoro Zamawiający ma wiedzę, że konieczne będzie 5
koszeń, to taką informację winien zawrzeć SIWZ. Tego jednak nie uczynił, trudno zatem
zarzucać wykonawcy niezgodność ze SIWZ. W ocenie Izby konieczność dodatkowego
koszenia w celu utrzymanie odpowiedniej wykoście traw to ryzyko kontraktowe, które
wykonawca indywidulanie kalkuluje. Przy czym ta ocena
i przyjęte założenia powinny mieć
odzwierciedlenie w wyjaśnieniach wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym w
wyjaśnieniach Odwołującego 3 brak jest jednak niezbędnych informacji o tym jak wykonawca
szacował ryzyko związane z realizacją tego wymagania Zamawiającego. Gdyby Odwołujący
3 rzeczywiście analizował ryzyko związane z koniecznością wykonania tych prac, to
zawarłby w wyjaśnieniach taką informacje, wskazując w sposób jednoznaczny jako wycenił
ryzko dodatkowego koszenia, czy w ogóle takie przewidział, a jeśli nie, to na jakich
założeniach się oparł, jakie będzie źródło pokrycia ewentualnych kosztów z wykonaniem
dodatkowego koszenia. Nieakceptowalnym dla Izby jest łatanie uchybień w wyliczeniach
wykonawcy na etapie postępowania odwoławczego. Odwołujący 3 nie wskazał na żadne
obiektywne czynniki, które uniemożliwiały mu przekazanie informacji zawartych w odwołaniu
na etapie postępowania wyjaśniającego. Stąd też, o ile zgodzić się należy z Odwołującym 3,
że nie zachodzi niezgodność oferty wykonawcy ze SIWZ, o tyle racje ma Zmawiający, że
wykonawca w wyjaśnieniach nie zawarł informacji jak szacował ryzyko wykonania
omawianego zakresu robót, jakie wartości uwzględnił w kosztorysie. Zasadnie więc
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia wykonawcy są niepełne, niewystarczające oraz że na
nich podstawie nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości wyceny omawianego
zakresu prac.
Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych (IV poz. 10) dalej zwanych „MOP-y”
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 3 odnośnie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie kosztów związanych z Utrzymaniem Miejsc Obsługi Pasażerów wraz
wyposażenie, Izba wskazuje, że Odwołujący 3 zasadnie wskazał, że w omawianym zakresie
nie mo
żna stwierdzić niezgodności oferty wykonawcy ze SIWZ, na którą wskazał
Zamawiający.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający na str. 133 i 134 OPZ wskazał, że w zakres
czynności związanych z utrzymaniem miejsc obsługi pasażerów wraz z wyposażeniem
wchodzi:
Dokonywanie stałego monitoringu MPO (w ramach patroli drogi), (…)
Toalety czyste, bez śmieci, zabrudzeń, o parametrach zgodnych z przepisami BHP,
wyposażone w środki czystości zgodnie z zastosowaniem,
Koszty na odpady opróżniane na bieżąco, nie są przepełnione, (…)
Cały teren MOP bez porozrzucanych śmieci (odpadków pozostawionych przez
użytkowników lub naniesionych przez wiatr),
Prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet,
j
ak również ich zaopatrzenia środki higieniczne. Przedmiotowy nadzór prowadzony
będzie bezpośrednio na terenie MOP.
W powyższych postanowień OPZ wynika, że Zamawiający wymagał m.in. prowadzenia
stałego nadzoru sprzątającego prowadzonego bezpośrednio na terenie MOP. Przy czym
Izba wskazuje,
że Zamawiający w OPZ nie sprecyzował szczegółowych zasad prowadzenia
takiego stałego nadzoru sprzątającego bezpośrednio na terenie MOP. Wykonawca w tym
zakresie samodzielnie decydował o realizacji ww. zakresu prac, dokonując jego wyceny.
Zdaniem Izby z
wyjaśnień Odwołujący 3 nie wynika w jakiś sposób za cenę 5 550 zł.
wykonawca zrealizuje obowiązek prowadzenia 24 godzinnego nadzoru sprzątającego
zapewniającego czystość toalet i ich zaopatrzenie w środki higieniczne, prowadzonego
bezpośrednio na terenie MOP. Koszty wykonania tego zakresu usług, zdaniem Izby, zostały
przez Odwołującego 3 niedoszacowane. Nie można zaakceptować argumentacji
Odwołującego 3 w zakresie tego, że podwykonawca prowadząc jednoosobową działalność
gospodarczą jest w stanie, przy pomocy żony i córki, zapewnić właściwe utrzymanie trzech
MOP za 5 550 zł miesięcznie, w tym całodobowy nadzór sprzątający. Jak Izba wskazała
powyżej, usługa utrzymania MOP jest świadczona w sposób nieprzerwany 24h/na dobę
przez cały rok w trzech różnych lokalizacjach (w trzech MOP-ach). Tym samym pojedyncza
osoba nie jest w stanie wykonywać tej samej usługi (sprzątać) trzech różnych MOP-ów.
Okoliczność, iż osoba prowadząca indywidualną działalność może korzystać z pomocy
najbliższych członków rodziny nie oznacza, że taka praca takich osób może być
wykonywana bez wynagrodzenia. Ponadto, o
soby współpracujące z osobami prowadzącymi
działalność gospodarczą podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom, tj. emerytalnemu,
rentowemu i wypadkowemu
nawet w sytuacji, gdyby świadczyły prace nieodpłatnie (por. np.
art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Choćby więc z tego tytułu
powstaną koszty po stronie podwykonawcy. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego 3, że
usługa taka, jak opisana powyżej będzie świadczona w sposób stały przez trzech członków
rodziny, którzy łącznie z tego tytułu otrzymają kwotę 5 500 zł są więc, także wobec braku
jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność, są niewiarygodne. Należy jednocześnie
podkreślić, że jest wiedzą powszechną, że podróżni korzystają z MOP 24 godziny na dobę, a
co za tym
idzie konieczność posprzątania toalety, posprzątania śmieci (nie tylko z toalet, ale
przede wszystkim
z terenów zielonych MOP), czy uzupełnienia środków czystości może
zaistnieć w każdym czasie. Jak wyjaśnił Zamawiający, takie zakres prac wymagał
wprowadzenia wymogu w OPZ co do pełnienia stałego, 24-godzinnego nadzoru
sprzątającego na miejscu — nadzoru, który w razie konieczności będzie w stanie posprzątać
teren MOP w zasadzie „od ręki”. Z wyjaśnień Odwołującego 3, wynika, że zakres usług
związanych z MOP w zakresie usługi sprzątania, nadzoru, konserwacji i napraw elementów
MOP będzie świadczył podwykonawca za cenę 5500 zł (za wszystkie trzy MOP-y). W ocenie
Izby, Odwołujący 3 nie wykazał, że w tej cenie będzie możliwa realizacji ww. zakresu prac.
Zdaniem Izby wykonawca niedoszacował kosztów realizacji tej części robót, co Zamawiający
prawidłowo ustalił.
Izba w omawianym
zakresie nie stwierdziła niezgodności oferty z SIWZ. Izba podkreśla, że
Zamawiający nie sprecyzowała w OPZ sposoby wykonywania 24h stałego nadzoru
sprzątającego nad MOP-ami. To w gestii wykonawców, w tym Odwołującego 3, było
sprecyzowanie w wyjaśnieniach sposobu wykonania takiego nadzoru. Oczywiście mógłby
być to nadzór osoby fizycznej zatrudnionej na pełny etat, ale postanowienie OPZ nie
wykluczają innego sposoby wykonywania takiego nadzoru. Nie sposób zatem mówić o
niezgodności oferty Odwołującego 3 ze SIWZ skoro sam Zamawiający nie określił
szczegółowo zasad wykonywania nadzoru. Co do zasady należy przyjąć, że taki nadzór
może być wykonywany za pomocą sił podwykonawcy, jak wskazał Odwołujący 3, ale
Odwołujący 3 musiałby wykazać w wyjaśnieniach w jaki sposób w kosztach określonych
przez podwykonawcę możliwe jest wykonywane stałego nadzoru sprzątającego. Tego zaś,
zdaniem Izby, Odwołujący 3 nie uczynił. Stąd też Izba uznała, że nieprawidłowości jakie
ustalił Zamawiającego dotyczące niedoszacowania kosztów realizacji tej części zamówienia
zostały prawidłowo ustalone przez Zamawiającego.
Odległości konieczne do przejechania w celu wykonania patroli
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 3 dotyczących Poz. IV pkt. 10 „Rutynowe objazdy
dróg w ramach kontroli” i argumentów wykonawcy, że Zamawiający nie wyjaśnił w jaki
sposób wyliczył ilość wymaganych kilometrów, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za
prawidłowe. Jak wyjaśnił Zamawiający, ciąg główny autostrady A4 od węzła Tarnów
Centrum (bez węzła) do węzła Sędziszów (z węzłem) ma długość 49,603 km (por. Cz. A pkt
9.1 str. 1 OPZ). Zakres usługi polegającej na patrolowaniu powinien być ustalony przez
Odwołującego 3 w oparciu o postanowieniem Cz. B pkt 4.12 ppkt 2 OPZ, gdzie
jednoznacznie wskazano, że patrolowanie obejmuje ciąg główny, węzły i MOP-y.
Zamawiający osobno w tabeli z Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ podał długości łącznic składających
się na poszczególne węzły. Zdaniem Izby, postanowienie to nie pozostawia wątpliwości, że
długość 49,603 km nie obejmuje węzłów. Nie obejmuje też MOP-ów, które zgodnie z Cz. B
pkt 4.12 ppkt 2 OPZ są objęte zakresem rutynowych objazdów w ramach patroli, co
powoduje, że wykonawca nie będzie patrolował wyłącznie odcinka 2x49,603 km. Odwołujący
3 również pomija okoliczność, że w celu prawidłowego wykonania patrolu wykonawca musi
wpierw dojechać do patrolowanego odcinka, przejechać z jednego odcinka patrolowanego
na drugi, objechać wszystkie łącznice składające się na węzeł, czy zawrócić by zmienić
kierunek jazdy.
Zamawiający wykazał, że Odwołujący 3 nie uwzględnił konieczności
pokonania dodatkowych odległości w celu wykonania patroli, o czym świadczy również treść
złożonego przez niego odwołania. W ocenie Izby Odwołujący 3, przyjmując mniejszą liczbę
km do przejechania, zani
żył tym samym koszty wykonania zamówienia.
Odnoszą się do zarzutu dotyczącego stawki 19 zł za godzinę pracy pracownika, przy
równoczesnym założeniu pracy w systemie 24h/dobę, Izba uznała stanowisko
Zamawiającego za prawidłowe. Twierdzenia wykonawcy zawarte w odwołaniu, iż część
wynagrodzenia członków patrolu brygady została uwzględniona w kalkulacji wynagrodzenia
za dokonywanie drobnych czynności utrzymaniowych, jak również w pozycjach remonty
dróg, utrzymanie urządzeń bezpieczeństwa, elementów korpusu drogi, usuwanie skutków
zdarzeń losowych, Izba uznała za niewiarygodne i przygotowane tylko na potrzeby
postępowania odwoławczego. Twierdzenia te nie znajdują odzwierciedlenia w wyjaśnieniach
wykonawcy. Podobnie
w treści wyjaśnień brak jest kalkulacji tego dodatkowego
wynagrodzenia.
Twierdzenie te Izba uznaje za spóźnione.
Podobnie Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego o braku możliwości wykonywania
przez patrol drogowy szeregu czynności na jakie powołuje się Odwołujący 3. Przykładem
czynności, której nie sposób wykonać przez pracowników w ramach patrolu, jest chociażby
wskazany w poz. 1.10 F
ormularza cenowego „Remont nawierzchni dróg — remont doraźny”
(TOM III OPZ s. 79). Zamawiający w OPZ nie określił ilości i zakresu tych robót, ani
technologii ich wykonywania dopuszczając możliwość wykonania tych robót w każdej
dopuszczonej w ramach OPZ te
chnologii (technologia musi zostać dopasowana do rodzaju
uszkodzenia wymagającego naprawy). Jedyną wartością graniczną, zobowiązującą do
dokonania robót, jest to by spękanie, ubytek lub wykruszenie nawierzchni było o głębokości
równej lub większej niż 5 cm. Jak wskazał Zamawiający szeregu wypadków wykonanie
takich remontów będzie wymagało nie tylko wykorzystania specjalistycznych urządzeń i
wiedzy, ale przede wszystkim będzie czynnością na tyle czasochłonną by uniemożliwić jej
wykonanie łącznie z czynnościami patrolowymi. Tym samym Izba przychyla się do
stanowiska Zamawiającego, że poza czynnościami, które wchodzą w zakres patrolu zgodnie
z treścią OPZ, osoby patrolujące będą mogły wykonywać jedynie najprostsze czynności
wchodzące w zakres innych pozycji Formularza cenowego, a co za tym idzie „przerzucanie”
do innych pozycji Formularza cenowego istotnych kosztów związanych z wykonywaniem
patroli jest działaniem nieuprawnionym.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego 3 o wydłużeniu przez Zamawiającego długości
czasu przejazdu patrolu, Izba wskazuje, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może
ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za
prawidłowe, jak chciałby Odwołujący 3. Zamawiający w niniejszym postępowaniu prawidłowo
zweryfikował przyjęty przez Odwołującego 3 czas objazdu, zwłaszcza w kontekście
przywoływanych przez Odwołującego 3 argumentów jakoby to patrol miał wykonywać jakieś
dodatkowe czynności. Zgodzić się należy Odwołującym 3, że Zamawiający nie wskazał w
O
PZ jaką ilość czasu należy przeznaczyć na wykonanie objazdu, to jednak nie oznacza, że
nie może weryfikować założeń przyjętych przez wykonawcę. Zamawiający w sposób
szczegółowy określił zakres czynności patrolu wynikający z OPZ. Dokonał objazdu
przedmiotow
ego odcinka autostrady, przedkładając raport z przejazdu. Oczywiście
wykonawca miał prawo przyjąć odmienne dane, ale winien był wykazać w treści wyjaśnień
na jakich oparł się założeniach. Odwołujący 3 jednak nie zawarł takich informacji w
wyjaśnieniach. Do odwołania zaś załączył raporty przejazdu z innych dróg. Sama
okoliczność, iż patrolom Odwołującego 3 udało się w dniach i godzinach wskazanych w
dokumentach załączonych do odwołania wykonać patrol sąsiedniego odcinkach autostrady
w czasie 2 godziny, nie jest
dowodem na to, że taki czas przejazdu będzie odpowiedni dla
rejonu objętego niniejszym postępowaniem oraz dla każdego patrolu. Odwołujący 3,
przystępując do postępowania winien więc indywidualnie ocenić czas przejazdu patrolu na
odcinku, którego dotyczy postępowanie, uwzględnić przyjęte przez siebie założenia co do
zakresu prac jakie poszczególne patrole będę zobowiązane wykonawcy i jakie powołuje się
Odwołujący 3 w wyjaśnieniach. Tego zdaniem Izby Odwołujący 3 nie uczynił, nie wykazując
jednocześnie błędności czy nieprawidłowości działań Zamawiającego.
Odnosząc się do stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości co do liczby
pojazdów patrolowanych, Izba wskazuje, że z części opisowej wyjaśnień (s. 21)
Odwołującego 3 wynika, że Odwołujący 3 uwzględnił koszt „amortyzacji pojazdu
patrolowego”. Użycie liczby pojedynczej i brak wskazania w wyliczeniach kosztu „krotności”
jednoznacznie wskazuje
na to, że mowa jest tu o jednym pojeździe, w sytuacji, gdy z
postanowień OPZ wynika, że liczba wymaganych pojazdów to 2. Tłumaczenia Odwołującego
3 zawarte w o
dwołaniu, że pojęcia tego użyto w sposób nieprecyzyjny, bo w rzeczywistości
koszt ten dotyczy kosztów amortyzacji dwóch, a nawet trzech pojazdów jest niewiarygodny i
zdaniem Izby został przyjęty wyłącznie na potrzeby złożonego w sprawie odwołania. Złożone
na etapie postępowania odwoławczego dowody w postaci faktur zakupu pojazdu, Izba
uznaje za spóźnione. Dokumenty te wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z
wyjaśnieniami, tak aby mogły być ocenione przez Zamawiającego. Odwołujący 3 nie
przywołał żadnych obiektywnych okoliczności, które uniemożliwiły mu ich złożenie na etapie
postępowania wyjaśniającego. Z postanowień OPZ wynikał jednoznaczny obowiązek
uw
zględnienia kosztu 2 pojazdu i to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że takie
koszty uwzględnił.
Izba wskazuje, że żaden element złożonych wyjaśnień Odwołującego 3 nie wskazywał na to
by Odwołujący 3 pisząc o „amortyzacji pojazdu” miał na myśli w istocie amortyzację aż 3
pojazdów. Jak wskazał Zamawiający możliwe jest wykorzystanie do wykonywania patroli
różnych pojazdów, o różnej wartości, a dodatkowo wykonawcy mogli w różny sposób
określić wysokość odpisów amortyzacyjnych. Sama więc wartość amortyzacji nie świadczyła
o tym, by nastąpiła tu jakaś niezamierzona omyłka pisarska, która mogłaby wymagać by
doprecyzowania
bądź Zamawiający mógłby ją samodzielnie poprawić. Dodać przy tym
należy, że Odwołujący 3 koszt amortyzacji na takim samy poziomie przyjął na tej samej
stronie wyjaśnień (str. 21) dla pozycji IV. 11, gdzie ujęty jest koszt utrzymania (zgodnie z
OPZ jednego) pojazdu terenowego dla Zamawiającego. Skoro w obu wyjaśnianych
pozycjach była mowa o jedynym pojeździe i wskazano na taką samą wartość amortyzacji,
tym bardziej n
ic nie wskazywało na to by w poz. IV. 11 istotnie chodziło o amortyzację
jednego pojazdu, a następnie w poz. IV. 12 o amortyzację już 3 pojazdów.
Odwołujący 3 formułuje pod adresem Zamawiającego zarzuty dotyczące błędnej interpretacji
oświadczenia wykonawcy. Odwołujący 3 pomija jednak okoliczność, że gdyby sam w
pierwszej kolejności złożył wyjaśnienia w oparciu o zapisy OPZ, odnosząc kwoty do
wymaga
ń jednoznacznie określonych w OPZ, to Zmawiający nie musiałby podejmować
czynności interpretacji jego oświadczeń. Ponadto, interpretacja dokonana przez
Zamawiającego opierała się o informacje, jakie Odwołujący 3 zawarł w wyjaśnieniach więc
nie sposób stwierdzić w tym zakresie nieprawidłowości ze strony Zamawiającego.
Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej: „ZUD”) (X. poz. 2)
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 3 zawartych w odwołaniu w zakresie ww. pozycji,
Izba wskazuje, że Odwołujący 3 przyznaje wprost w treści odwołania, że koszt zapewnienia
soli niezbędnej do wykonania usługi ZUD nie obejmuje wyłącznie koszu jej zakupu, ale i
koszt jej transportu. Koszt zakupu soli Odwołujący 3 określił w swoich wyjaśnieniach na 170
zł za tonę, ale z załączonych przez Odwołującego 3 dowodów (umów) wynika, że w
rzeczywistości w sezonie 2020/2021 cena za zakup 1 tony soli wynosi 160 i 190 zł. Koszt jej
transportu
— wynikających z dowodów załączonych do odwołania — kształtuje się natomiast
na poziomie 50
— 60 zł/tonę. Łączny koszt zapewnienia soli, w świetle dowodów obecnie
przedstawionych przez Odwołującego 3, może więc wynieść nawet 250 zł/tonę. Minimalny
koszt wyniesie
zaś 210 zł/tonę. Wykonawca w treści wyjaśnień ceny założył natomiast, że
całkowity koszt zapewnienia soli wynosi 205 zł/tonę, co jest stawką niższą niż spóźnione
dowody załączone do odwołania. Jak wykazał Zamawiający, nawet gdyby przyjąć koszt
dostawy wskazany przez Odwołującego 3 w odwołaniu, to i tak nadal występuje
niedoszacowanie tej pozycji:
1300 ton/sezon x 205 zł/tonę 266 500 zł Wyliczenie wg danych
zaw
artych w odwołaniu: 1300 ton/sezon x 250 zł/tonę 325 000 zł. Biorąc pod uwagę
sześcioletni okres wykonywania zamówienia, jest to różnica rzędu nawet 351 000 zł i to
oczywiście przy założeniu, że przez sześć kolejnych lat nie wzrośnie koszt zakupu soli i jej
transportu.
Izba wskazuje, że nawet zakładając, że wykonawca będzie mógł zakupić część soli po
niższych stawkach, to Odwołujący 3 winien był uwzględnić w cenie ofertowej koszty
zapewnienia dodatkowych materiałów do utrzymania zimowego (materiały wymieniono na
str. 172 OPZ) oraz ryzyko wzrostu cen zakupu środków do zimowego utrzymania w całym
sześcioletnim okresie realizacji zamówienia. Odwołujący 3 zaś owych kwestii w treści
wyjaśnień nie zawarł.
Odnosząc się do akcentowanej w odwołaniu kwestii posiadania przez Odwołującego 3
zapasów soli z lat poprzednich, wskazać należy, że okoliczność ta nie została w żaden
sposób przez wykonawcę wykazana. Nadto, sam Odwołujący 3 nie uwzględnił konkretnych
korzyści wynikających z posiadanego zapasu soli w wyliczeniu kosztów zapewnienia soli.
Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z ustalaniem, jaka ilość soli będzie
niezbędna do wykonania zamówienia i eksponowanej przez wykonawcę odpowiedzi na
pytanie nr 31 do SIWZ,
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego 3, że
Zamawiający przekazał wykonawcom dane co do ilości wymaganej soli. W odpowiedzi na
pytanie nr 31 Zamawiający tylko i wyłącznie podał dane historyczne co do zużycia soli i jak
sam Zamawiający wskazał były to dane orientacyjne. Nie były to więc dane wiążące
wykonawcę. Zamawiający podkreślał mianowicie, że są to dane historyczne i nie gwarantuje,
że sytuacja będzie analogiczna w latach następnych. Ponadto jak wskazał Zamawiający,
podane historyczne zużycie dotyczyło odcinka autostrady utrzymywanej w ramach kontraktu
Utrzymaj Standard,
gdzie nie było tak znacznych wymagań dot. standardów ZUD, w
szczególności nie występowały działania profilaktyczne, które są znacznym generatorem
zużycia soli, z uwagi na fakt, że konieczne jest posypywanie w określonej dawce 10g/m2 w
każdym określonym w OPZ przypadku wystąpienia ostrzeżeń o możliwym wystąpieniu
zagrożenia. Okoliczności te winny zatem być uwzględnione przez Odwołującego 3 w
sz
acowaniu wymaganej ilości soli, czego w ocenie Izby Odwołujący 3 nie uczynił, o czym
świadczy twierdzenie wykonawcy zawarte w odwołaniu cyt. „Nie jest dla Wykonawcy
zrozumiałym, dlaczego miałby zakładać zużycie większej ilości soli niż zużywane
dotychczas”.
Koszty robocizny Dyżurni
W ocenie Izby stanowisko i zarzuty podniesione przez Odwołującego 3 w zakresie kosztów
robocizny dyżurnych są niezasadne. Izba wskazuje, że zawarte w treści odwołania
informacja co do uwzględnienia kosztów zatrudnienia dyżurnych ZUD w kosztach pośrednich
n
ie została zawarta w treści wyjaśnień wykonawcy i zdaniem Izby stanowi wyłącznie
nieuprawnioną próbę przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami na etapie
postępowania odwoławczego, co po pierwsze jest działaniem spóźnionym, po drugie, jak
sam O
dwołujący 3 stwierdził podczas rozprawy działaniem zabronionym w świetle
postanowień SIWZ, gdyż Zamawiający zabraniał przerzucania kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami.
Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający prawidłowo ustalił, że w „Części opisowej kalkulacji”
Odwołujący 3 wskazał, że koszty pośrednie obejmują w szczególności koszty zarządzania i
koordynowania procesem
ZUD, ale w świetle postanowień OPZ są to czynności odrębne od
dyżurów ZUD, co wynika z treści OPZ - str. 181 i 182.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego 3, że żaden dokument nie wymaga zatrudnienia
32 pracowników przez cały okres wykonywania umowy, Izba wskazuje, że rzeczywiście
Zamawiający nie posłużył się konkretną liczbą co do wymaganej liczby pracowników.
Zauważyć jednak należy, że liczbę wymaganych pracowników determinują opis zakresu
obowiązków wykonawcy wskazany w OPZ. Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę
zakres wymagań wskazanych w OPZ, w tym zwłaszcza bardzo krótkie czasy reakcji, w
praktyce wykonawca operatorów ZUD zatrudnia w całym okresie zimowym. Zatrudnienie
następuje na podstawie umowy o pracę, a to z uwagi na konieczność ustalenia z góry na
każdy miesiąc grafiku pracy i pozostawania operatorów pod ścisłym nadzorem ze strony
wykonawcy. Na podstawie umowy zlecenia można zatrudnić wyłącznie dodatkowe osoby do
wykonywania prac zimowych, w szczególności osoby, które nie muszą być poddane
weryfikacji Zamawiającego. Ponadto, biorąc pod uwagę minimalną ilość wymaganych
sprzętów do ZUD – 16 nośników – w ramach stałego zespołu wykonawca musi dysponować
co najmniej 32 osobami plus operatorami do ładowarki, równiarki oraz personelem
zapasowym. Cały ten personel musi być w stałej gotowości do wykonywania ZUD w całym
wskazanym powyżej okresie.
Skoro zatem Odwołujący 3 twierdzi w odwołaniu, że nie było konieczne uwzględnienie 32
pracowników przez cały okres wykonywania umowy, a jedynie przy intensywnych opadach,
to winien w treści wyjaśnień szczegółowo określić na jakich zasadach dokonał przydziału
personelu do wymaganego sprzętu w trakcie trwania umowy, jak podzielił koszty robocizny,
jak zamierza zapewnić pełną obsadę wymaganego sprzętu z pomocą 5 pracowników w
przypadku intensywny
ch opadów i jak wyliczył koszty ich pracy. Zdaniem Izby takich
informacji wykonawca nie zawarł w treści wyjaśnień. Odwołujący 3 zaplanował pokrycie z
kosztów przeznaczonych na wynagrodzenie za wykonywanie ZUD zatrudnienia w całym
okresie zimowym średnio 5 osób/miesiąc, przyjmując stawkę pracownika na podstawie
umowy o pracę na poziomie 19 – 20 zł, która to stawka nie pokrywa chociażby dodatku za
pracę w godzinach nocnych i prawo pracownika do bezpłatnego urlopu, nie udowadniając
jednocześnie, że za założoną w wyjaśnieniach stawkę jest w stanie zatrudnić wysoko
wykwalifikowanych pracowników. Odwołujący 3 przy tym nie wyjaśnia w jaki sposób z
pomocą 5 pracowników będzie w stanie zrealizować wymagany przez Zamawiającego
zakres obowiązków, w przyjętym przez Zamawiającego modelu wykonywania obowiązków i
wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, tak złożone przez
Odwołującego 3 wyjaśnienia są niewiarygodne i wskazują na zaniżenie kosztów wykonania
ZUD. Powoływanie się na efektywny czas pracy jest, zdaniem Izby, stwierdzeniem
gołosłownym. Efektywność czasu pracy musi odnosić się do zakresu obowiązków
wynikających z OPZ. Samo stwierdzenie wykonawcy, że założył efektywny czas pracy na
określonym poziomie bez jakiegokolwiek odniesienia do zakresu obowiązków i sposobu ich
wykonania jest, zdaniem Izby, założeniem pustym i nic nie wnoszącym w procesie
weryfikacji wyceny kosztów zamówienia. Tym samy, Izba uznała, że Zamawiający
prawidłowo ustalił niedoszacowanie kosztów realizacji zamówienia przez Odwołującego 3 w
zakresie omawianej pozycji.
Koszt sprzętu
Odnosząc się do zarzutów względem Zamawiającego w zakresie błędnej oceny wyjaśnień
dotyczących kosztów wymaganego sprzętu, Izba wskazuje po raz kolejny, że Zamawiający
oceniał treść złożonych wyjaśnień i dowodów. To wykonawca ma wiedzę jakim dysponuje
sprzętem, a obliczając koszty zamówienia uwzględnia takie okoliczności w wycenie. Nie jest
zadaniem nadmiernie skomplikowanym dla profesjonalisty wskazanie w treści wyjaśnień czy
dysponuje danym nośnikiem lub innym pojazdem, ile lat ma dany sprzętu i czy przewiduje
nabycia dodatkowego sprzętu i na jakich zasadach. Nie jest również zadaniem nadmiernie
skomplikowanym dla profesjonalisty załączenie do wyjaśnień dowodów potwierdzających
dysponowanie określonym sprzętem. Potwierdził to choćby sam Odwołujący 3, załączając do
odwołania szereg wyliczeń i dokumentów, których nie załączył do wyjaśnień. Załączone do
treści wyjaśnień zdjęcia sprzętu nie sposób uznać na wiarygodne źródło informacji o tym
jakim sprzętem wykonawcy dysponuje i jakie koszty w tym zakresie zostały uwzględnione w
kalkulacji cenowej.
W oce
nie Izby analiza treści wyjaśnień Odwołującego 3 w zakresie ww. pozycji wskazuje, że
wykonawca nie w
ykazał na etapie badania i oceny jego oferty, że wycenił na poziomie
rynkowym
koszt zapewnienia sprzętu ZUD. Treść wyjaśnień wykonawcy ograniczała się do
stwierdzenia,
że ten koszt to 369 216,67 zł/sezon, a wykonawca samochody ciężarowe poza
sezonem zimowym
wykorzystuje do przewożenia materiałów. Wyliczenia i dowody
potwierdzające cenę zostały załączone dopiero do odwołania, co zdaniem Izby jest
działaniem spóźnionym. Izba podkreśla raz jeszcze, że ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień nie może służyć jako narzędzie do sanowanie niedbałości wykonawcy w
przygotowaniu pierwotnych wyjaśnień, z czym niewątpliwie mamy miejsce w odniesieniu do
wyjaśnień Odwołującego 3.
Niezależenie od powyższego, Izba w pełni zgadza się z analizą informacji jakie Odwołujący
3 zawarł w treści odwołania odnośnie sprzętu oraz złożonych dowodów jaką dokonał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Słusznie wskazał Zamawiający, że Odwołujący 3
stwierdził na str. 23 odwołania, że dysponuje 16 nośnikami, z których najstarszy jest z 2016
r., a większość jest z 2018 r., z czego 9 jest już własnością wykonawcy, a 7 posiada w
ramach umów leasingu, z których większość została zawarta do 2021 r. Wykonawca nie ma,
wobec tego, potrzeby zakupu 16 nośników i jego kalkulacja jest prawidłowa. Już to
stwierdzenie, w powiązaniu z treścią zał. 14 do odwołania — Tabela koszt sprzętu
zatrudnionego do ZUD świadczy o braku zgodności założeń Odwołującego 3 z wymaganiami
OPZ. Sprzęt do ZUD to nie tylko bowiem nośniki, ale także osprzęt. Z załącznika nr 26 do
OPZ jednoznacznie wynika, że nośniki nie mogą być starsze niż 10 lat w każdym roku
trwania umowy, a osprzęt nie starszy odpowiednio niż 7 lat. Realizacja przedmiotu
zamówienia miała natomiast zakończyć się we wrześniu 2026 r. Oznacza to, że spośród 10
solarek wskazanych w zał. 14 do odwołania, jedna będzie mogła być używana tylko przez
dwa sezony, kolejna przez trzy, a wszystkie
pozostałe przez pięć sezonów. Analogicznie
sytuacja wygląda z przeznaczonymi do realizacji zamówienia plugami. Oznacza to, że być
może wykonawca nie będzie musiał w chwili obecnej zakupić nośników do ZUD, ale
oferowany osprzęt nie będzie mógł być wykorzystywany w całym okresie realizacji urnowy, a
więc Odwołujący 3 zobowiązany był uwzględnić koszty zakupu kolejnych urządzeń. Brak
uwzględnienia tych kosztów świadczy o nierzetelności jego kalkulacji. Nadto, także dalsze
założenia wynikające z zał. 14 do odwołania wskazują na brak rzetelności Odwołującego 3
przy wyliczeniu ceny i jej faktycznym zaniżeniu.
W przypadku solarek kosztem zapewnienia sprzętu jest koszt amortyzacji. Amortyzacja
została przy tym ustalona przez Odwołującego 3 w treści wyjaśnień jako 1 000 zł/na rok
świadczenia usługi. Solarki nie są wykorzystywane do innych prac niż zimowe utrzymanie.
Am
ortyzacja w wysokości 1 000 zł na rok świadczenia usługi, oznacza, że na miesiąc
amortyzacja sprzętów wartych między 81 000 zł a 88 193 zł wynosi 83,33 zł. Oznacza to, że
osprzęt— by kalkulacja się zgadzała — musiałby amortyzować się u Odwołującego 3 przez
ponad 80 lat. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku plugów. Tu również w celu
wykazania, że cena ofertowa wykonawcy jest prawidłowa przyjęto skrajnie niską amortyzację
na ro
k świadczenia usługi (500 zł) w sytuacji, gdy osprzęt wart jest po kilkadziesiąt tysięcy
złotych. Wartości amortyzacji podane w zał. 14 do odwołania warto przy tym porównać do
amortyzacji wskazywanej w wyjaśnieniach ceny np. dla pojazdów patrolowych i terenowych,
gdzie Odwołujący 3 przewidział koszt amortyzacji w wysokości 2 500 zł (a więc 2,5 razy
większą), ale dodatkowo liczoną na miesiąc świadczenia usługi. W ocenie Izby, powyższe
porównanie wskazuje, że Odwołujący 3 manipuluje wartością amortyzacji w zał. 14 do
o
dwołania by tylko wykazać prawidłowość kalkulacji ZUD.
Odnośnie nośników Odwołujący 3 wskazał w treści wyjaśnień, że nośniki w sezonie letnim są
wyko
rzystywane do innych prac. Zimą, z uwagi na postanowienia OPZ, muszą być jednak
one do wyłącznej dyspozycji dla potrzeb wynikających z realizacji niniejszego zamówienia.
Nie jest więc zrozumiałe, z jakich względów Odwołujący 3 do kosztów realizacji zamówienia
wlicza 1/5 dla nośników i 1/4 dla pojazdu Unimog kosztów: amortyzacji, rat leasingowych,
podatku, serwi
su, ubezpieczeń, amortyzacji. Wszystkie wymienione koszty winny w gruncie
rzeczy zostać wliczone do kosztów ZUD co najmniej w połowie (w sezonie letnim mogły być
pokrywane z wynagrodzenia za inne usługi świadczone tymi sprzętami). Ilość dni, w których
wykonywane jest płużenie czy posypywanie solą nie ma tu żadnego znaczenia, bowiem
w
ykonawca ponosi koszty utrzymania i zapewnienia sprzętu, nawet jeśli nie wykorzystuje ich
do wykonywania konkretnych czynności (koszt pozostawania przez wykonawcę w stałej
gotowości do wykonywania usługi).
Odnosząc się zarzutów Odwołującego 3 odnośnie błędnej oceny wyjaśnień w zakresie
kosztów paliwa, Izba wskazuje, że ocena Zamawiającego była prawidłowa. Izba zaznacza,
że założenia wykonawcy co do ilości paliwa podlegają weryfikacji Zamawiającego względem
wymagań zawartych w OPZ, jak również innych obiektywnych uwarunkowań związanych z
realizację zamówienia. Takie elementy zostały w sposób jasny i precyzyjny zweryfikowane
przez Zamawiającego, który wykazał zaniżenie kosztów tej pozycji. Odwołujący 3 ustali
koszty paliwa
na podstawie szacowanej przez siebie ilości wyjazdów sprzętów ZUD, przy
czym szacunek ten Odwołujący 3 oparł na danych co do ilości wyjazdów sprzętów ZUD z
ostatnich dwóch sezonów dla sąsiedniego odcinka autostrady A4. Jak wskazał Zamawiający,
zima
w sezonie 2018/2019 była jedną z najcieplejszych zim w ostatnich latach, a zima w
sezonie 2019/2020 była wręcz ekstremalnie ciepła (notowano najwyższe temperatury i
najmniejszą ilość opadów od 200 lat). Potwierdza to zestawienie Odwołującego 3, z którego
wynika, że w sezonie 2019/2020 jedynie czterokrotnie wyjechał na drogi sprzęt do ich
odśnieżania. Dla porównania, w sezonie 2018/2019 w samym miesiącu styczniu sprzęt do
odśnieżania wyjechał 15 razy. Uwzględnienie przy liczeniu średniej danych z sezonu
2019/2020 istotnie więc zaniżyło założoną przez Odwołującego 3 ilość wyjazdów sprzętu
ZUD, powodując, że także założenia co do ilości zużywanego paliwa uznać należy za
zaniżone, co wykazał Zamawiający. Odwołujący 3 uwzględniając warunki klimatyczne
panujące na terenie, gdzie świadczona jest usługa, nie może natomiast zakładać, że
ekstremalnie ciepłe zimy będą się powtarzać, gdyż takie założenia nie pozwoliłby na
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia przy warunkach atmosferycznych jakie
wystąpiły chociażby w sezonie zimowym 2020/2021. Izba podkreśla również, że z treści
wyjaśnień nie wynika, w jaki sposób wykonawca wycenił ryzyko związanie z koniecznością
częstszych wyjazdów z uwagi na odmienne uwarunkowania pogodowe niż w latach
2018/2019 czy 2019/2020.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 90 Przepisów wprowadzających oraz zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec uznania przez Izbę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 3, ww.
zarzuty nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym. Przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp nakłada bowiem na Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia
oświadczeń lub dokumentów jedynie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
oferta zaś Odwołującego 3 została odrzucona. Naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
należy również uznać za bezzasadny. Oferta złożona
przez Odwołujących 3 zostało prawidłowo odrzucona i nie może być uznana za ofertę
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania ponownego wezwania
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zdaniem Izby ponowne wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć wykonawcom jako narządzie do sanowania własnej
niestaranności w procesie przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie
ulega wątpliwości, na co powoływał się sam Odwołujący 3, że jest profesjonalistą
działającym w branży objętej przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w
przetargach. Realizował bądź nadal realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego
zimowego i letniego utrzymania dróg. Odwołujący 3 oświadczył również, że składał w
przeszłości wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest również dla Izby, że
nikt inny
– tylko Odwołujący 3 ma wiedzę jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie
wziął pod uwagę czynniki ryzka i jak je oszacował. To Odwołujący 3 jako profesjonalista
działający na rynku od wielu lat ma doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z
utrzymywaniem dróg kluczowym elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej,
bez której żaden wykonawca niebyły w stanie wykonać zamówienia. Jest również
oczywistym dla Izby, że Odwołujący 3 ma nie tylko wiedzę jako profesjonalista o
obowiązujących przepisach odnoście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej
stawki godzinowej za pracę, ale o kosztach pracy związanych z zatrudnieniem pracowników
na umowę o pracę. Kwestia ta przedmiotem weryfikacji w każdym postępowaniu
przetargowym. Konieczność zatem jasnego i precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie
wykonawca przewiduje ponieść w ramach realizacji zamówienia winna być przez
Odwołującego 3 przedstawiona w sposób jasny i precyzyjny. Odwołujący 3 jednak nie zawarł
w treści wyjaśnień owych jasnych i precyzyjnych wyjaśnień.
Na Odwołującym 3 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na uznanie
zaoferowanej ceny z
a rynkową, a zatem wyczerpujących i opartych na wyjaśnieniach
złożonych w sposób kompleksowy. Jeżeli więc Odwołujący 3 posiadał dokumenty
zaświadczające o okolicznościach, które opisuje w ofercie, a następnie doprecyzował w
formie wyjaśnień, to jedynie na skutek własnych zaniechań nie załączył ich do wyjaśnień, to
nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Izby skoro na podstawie pierwotnych wyjaśnień Odwołującego 3, Zamawiający
opierając się na postanowieniach OPZ ustalił szereg pozycji kosztorysu, których wycena
została zaniżona przez Odwołującego 3 lub co do których Odwołujący 3 nie zawarł żadnych
wyjaśnień, nie było podstaw do kierowania kolejnego wezwania do wykonawcy. Wezwanie
takie, co resztą potwierdza treść odwołania, służyłoby wprowadzeniu nowych informacji
względem pierwotnych informacji wskazanych w wyjaśnieniach, które Odwołujący 3 mógł
zawrzeć w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. Umożliwienie wykonawcy
składania dodatkowych wyjaśnień celem wskazania, że pokrył koszty danej pozycji w innej
pozycji, ale niejako zapomniał o tym wspomnieć w wyjaśnieniach jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Kolejne wezwanie Odwołującego 3 nie mogło służyć sanowaniu uchybień
wykonawcy stwierdzonych pr
zez Zamawiającego. Odwołujący 3, celem zapobieżenia
odrzuceniu, zmuszony byłby przedstawić nowe twierdzenia i dokumenty, co stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację, popartą konkretnymi
obliczeniami, wykazał w sposób precyzyjny nieprawidłowości w wycenie przedmiotu
zamówienia poprzez niedoszacowanie szeregu pozycji kosztorysowych. Błędne ustalenie
przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego 3 ze SIWZ pozostaje bez wypływu
na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego 3 podlega odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
W konsekwencji, Izba uznała, że
odwołanie podlegało oddaleniu i orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 778/21
Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust.
1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący 4 wykazał, że
istnieją zasadne podstawy do wezwania wykonawcy L. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Szczegółowe uzasadnienia Izby zostało zawarte w wyroku KIO 780/21.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W ocenie Izby, Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do poszczególnych
zarzutów podniesionych przez Odwołującego 4, Izba wskazuje, co następuje:
Zarzut dotyczący niezgodności oferty Odwołującego 4 w zakresie zestawów ZUD oraz
nieprawidłowej wyceny kosztów w tego zakresu zamówienia
W ocenie Izby ustalenia i wnioski Zamawiającego uznać należy za prawidłowe. Po pierwsze,
Izba wskazuje, że okoliczności jakie przywołuje Odwołujący 4 w treści odwołania w zakresie
kalkulacji formularza cenoweg
o poz. X „Zimowe utrzymanie dróg” nie znajdują
odzwierciedlenia w treści wyjaśnień wykonawcy. Na etapie odwołania Odwołujący 4 nie
może zmodyfikować treść uprzednio złożonych wyjaśnień w taki sposób by wywołać
wrażenie, że cena zaproponowana za ZUD obejmuje również inne koszty niż te wprost
wskazane w wyjaśnieniach. Zamawiający dokonywał oceny oferty w oparciu o wyjaśnienia i
to na e
tapie składania tych wyjaśnień wykonawca zobowiązany był wykazać, że jego cena
pokrywa wszystkie koszty wykonania zamówienia. Przedmiotem za oceny Izby jest
prawidłowość działania Zamawiającego w oparciu o informacje jakie były mu dostępne na
etapie oceny wyjaśnień wykonawcy.
Po drugie
wskazać należy, że w załączniku nr 26 do OPZ Zamawiający określił minimalne
wymagania co do sprzęt i minimalnej ilości dyżurnych ZUD. Odwołujący 4 w zakresie ZUD w
wyjaśnieniach powołała się na ofertę podwykonawcy Bieżące Utrzymanie Dróg [tajemnica
przedsi
ębiorstwa]. Dane z tej oferty zostały powielone w wyjaśnieniach Odwołującego 4 na
str. 64 i 65
co do ilości dni pracy sprzętu, kosztów paliwa, stawki roboczogodziny i ilości
sprzętu (7 414 549,92 zł). Odwołujący 4 wyliczenia podwykonawcy uzupełnił o koszt zakupu
soli w wysokości 1 121 999,76 zł i koszt robocizny 5 pracowników (dyżurnych) w wysokości 1
007 949,60 zł oraz wskazał na sposób skalkulowania kosztów montażu i demontażu zasłon
przeciwśnieżnych siłami własnymi. Zdaniem Izby Odwołujący 4 w wyjaśnieniach
szczegółowych uwzględnił wyłącznie te koszty, które w sposób jednoznaczny zostały
wyłączone z oferty podwykonawcy. Co istotne, Odwołujący 4 pomija w treści wyjaśnień, że
oferta podwykonawcy
obejmuje mniejszą liczbę sprzętów ZUD niż wymagane w OPZ i co za
tym idzie koszty zapewnienia doda
tkowych nośników ZUD winny być uwzględnione w
kalku
lacji poz. X ZUD formularza cenowego. Nie dostrzegł również wymogu SIWZ co do
nominalnej ilości dyżurnych ZUD. Zdaniem Izby, z wyjaśnień Odwołującego 4 wynika
jednoznacznie, że oszacowana przez wykonawcę wartość kosztów bezpośrednich ZUD
została ustalona przy założeniu pracy 14 „zestawów” sprzętu ZUD. Tymczasem, jak wynika z
załącznika nr 26 do OPZ, Zamawiający wymagał 16 „zestawów” ZUD. W wyliczeniach ze
str. 64 -
65 wyjaśnień brakuje kosztów zapewnienia dwóch nośników uniwersalnych z
osprzętem oraz odpowiednio kosztów ich pracy i obsługi (robocizny).
Odwołujący 4 przyznaje w odwołaniu, że nie ujął w kosztach ZUD kosztów zapewnienia 2
nośników uniwersalnych, twierdząc równocześnie, że nośniki uniwersalne są
wykorzystywane p
rzez cały okres realizacji zamówienia, nie tylko do ZUD, a koszt ich
zakupienia został ujęty w cenie oferty. Taki sposób działania przez Odwołującego 4 należy
uzn
ać za nieprawidłowy, a same twierdzenia zawarte w odwołaniu za niewiarygodne i
niejako sprzeczne z treścią wyjaśnień. Po pierwsze, z treści wyjaśnień nie wynika, by koszty
zapewnienia 2 nośników ZUD wraz z osprzętem nie wymienione w wyjaśnieniach
szczegółowych ze str. 64 i 65 wyjaśnień miały być pokryte z innych pozycji rozliczeniowych.
Zaznaczyć należy, że wykonawca bardzo szczegółowo wyjaśnił koszty objęte wyceną oraz
wyjaśnił sposób ich wyliczenia (pamiętając nawet o kosztach szkoleń pracowników ZUD), a
co za tym idzie mało prawdopodobne wydaje się, że przygotowując w ten sposób
wyjaśnienia, nie wspomniałby w ich treści, że inne koszty nie wskazane wprost w
wyjaśnieniach na str. 64-65 są ujęte w innej części wyjaśnień, w szczególności, gdy
jednocześnie wskazał (cyt.:) „Wykonawca w ramach powyższych działań będzie świadczył
usługi zimowego utrzymania dróg solarkami, pługami odśnieżnymi oraz sprzętem ciężkim
stanowiącym własność podwykonawcy i silami pracowników podwykonawcy”. Z tego
oświadczenia Odwołującego 4 jednoznacznie wynika, że do utrzymania zimowego dróg
Odwołujący 4 nie zamierza wykorzystywać własnego sprzętu i powołuje się w tym zakresie
na podwykonawcę. Znamienne przy tym pozostaje również i to, że Odwołujący 4 nawet w
treści odwołania nie wskazuje, w której pozycji rozliczeniowej (jeśli nie w poz. X) ujął koszt
zapewnienia 2 nośników uniwersalnych z osprzętem zimowym i miejsca wyjaśnień ceny
(odnoszącej się właśnie do wyjaśnień poszczególnych pozycji rozliczeniowych) złożonych
Zamawiającemu, z których okoliczność ta miałaby wynikać. Ogólne zapewnienie co do
objęcia danego kosztu ceną jest, zdaniem Izby, niewystarczające jak również spóźnione.
Po drugie, nośniki uniwersalne, wymagane w SIWZ, w okresie od 15 października do 15
kwietnia mogą być co do zasady wykorzystywane wyłącznie do prac ZUD. W cz. A pkt 5.5
OPZ ustalenia ekonomiczne Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wartość za utrzymanie
elementu w całym okresie trwania umowy (tu: element z poz. X formularza cenowego) musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w
zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszystkie koszty
pośrednie, w szczególności koszty wymienione lit. a) do z) tego punktu OPZ. Odwołujący 4
nie mógł więc zgodnie z OPZ zapewnić sprzętów do ZUD i ich obsługi (nośnika plus osprzęt,
który wykorzystywany jest wyłącznie do ZUD) ująć w innych pozycjach rozliczeniowych
formularza cenowego.
Po trzecie, Izba wskazuje, że Zamawiający przedstawił szczegółowe kalkulacje, z których
wynika, że kosztów bezpośrednich wykonania prac ZUD nie ujętych w wyliczeniach ze str.
64.-
65 wyjaśnień nie można pokryć z kwot wskazanych jako koszty pośrednie i zysk. Stąd
też twierdzenia Odwołującego 4 o możliwości pokrycia takich kosztów z innych pozycji są,
zdaniem Izby, niewiarygodne i niewykazane.
Ponadto Izba wskazuje w zakresie operatorów sprzętów ZUD, że z kalkulacji ceny zawartej
na str. 64 wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Odwołujący 4 uwzględnił pracę 14 operatorów
(przez 24h). Wskazana
liczba operatorów jest niewystarczająca do obsługi 16 sprzętów ZUD
wymaganych OPZ prze
z 24 godziny na dobę. W treści odwołania Odwołujący 4 twierdzi, że
dwoma „brakującymi” w wyliczeniach ceny operatorami ZUD będą pracownicy Grup
roboczych. Twierdzenia te
są sprzeczne z jednoznaczną treścią wyjaśnień, a zarazem
niewiarygodne, co wynika z przywołanego już powyżej cytatu z wyjaśnień wykonawcy, że:
„Wykonawca w ramach powyższych działań będzie świadczył usługi zimowego utrzymania
dróg solarkami, pługami odśnieżnymi oraz sprzętem ciężkim stanowiącym własność
podwykonawcy i si
łami pracowników podwykonawcy”. Odwołujący 4 nie wskazał więc w
wyjaśnieniach ceny, by własne grupy robocze planował wykorzystać do zimowego
utrzymania dróg. Równocześnie na str. 32 wyjaśnień, odnosząc się do globalnych kosztów
robocizny, Odwołujący 4 wskazał, że przewiduje następujące zespoły pracowników (cyt.:):
Podwykonawca dla zakresu: X Zimowe Utrzymani
e Dróg — z wyłączeniem pozycji Montaż i
demontaż zasłon przeciwśnieżnych (harmonogram grupa 9). Zestawiając więc treść
oświadczeń Odwołującego 4 ze str. 32 i str. 64 wyjaśnień ceny, oczywistym jest to, że
Odwołujący 4 własnych pracowników (Grupa robocza nr 4) zamierzał wykorzystać do prac
pomocniczych
— montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych, a wykonanie ZUD w całości
zlecił podwykonawcy (z wyłączeniem dyżurnych ZUD), zaniżając związane z tym koszty
poprzez przyjęcie w sposób niezgodny z OPZ ilości pojazdów z obsługą wymaganych do
wykonania ZUD. Izba w tym
zakresie uznała, że Zamawiający prawidłowo ustalił zakres
niezgodności oferty ze SIWZ oraz niedoszacowania kosztów realizacji tej części zamówienia.
Odnosząc się zarzutów dotyczących błędnych wyliczeń Zamawiającego w zakresie
zapewnienia paliwa do 2 dod
atkowych nośników uniwersalnych, zdaniem Izby stanowisko
Odwołującego 4 jest niezasadne. Izba w pełni popiera stanowiska Zamawiającego.
Odwołujący 4 twierdzi, że Zamawiający niezasadnie dla potrzeb wyliczenia poziomu
niedosza
cowania przyjął liczbę dni pracy sprzętu ZUD i spalanie na poziomie 90l/100km
(zar
zucając, że Zamawiający zawyżył tą wartość) w sytuacji, gdy Zamawiający liczbę dni
pracy sprzętu ZUD i spalanie przyjął za Odwołującym 4, a Odwołujący 4 w wyjaśnieniach nie
wskazał by wartości te były zawyżone i zawierały w sobie „rezerwę”. Jak wskazał
Zamawiający, rezerwa kosztowa, na którą wskazuje Odwołujący 4 w treści odwołania
(rezerwa wskazana na str. 34 wyjaśnień ceny) to ok. 196 000 zł/kontrakt, przy czym rezerwa
ta przeznaczona jest zgodnie z oświadczeniem wykonawcy dla różnych sprzętów, w tym -
poza nośnikami uniwersalnymi — dla ładowarki i równiarki, a więc sprzętów wymaganych do
ZUD nie uwzględnionych wprost w kalkulacji kosztów ZUD. Koszty paliwa dla 2 dodatkowych
nośników ZUD dla przypomnienia wynoszą 228 150 zł. Trudno więc przyjąć by wskazana
rezerwa mogła pokryć te koszty, zwłaszcza jeśli jest rezerwą dla innych sprzętów (zarówno
na sezon zimowy, jak i letni).
Odnosząc się do szacunków Odwołującego 4 odnośnie zużycia soli oraz do wyliczeń
Z
amawiającego, Izba wskazuje, że dane zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy podlegają
ocenie i weryfikacji przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający bezkrytycznie przyjmował
liczby podane przez wykonawcę, weryfikacja wyceny byłyby iluzoryczna. I tak Odwołujący 4
z
ałożył w treści wyjaśnień roczne zużycie soli drogowej na poziomie 905 ton. Przy czym
Odwołujący 4 w treści wyjaśnień nie wykazał zasadności tego założenia. Izba nie zgadza się
ze stanowiskiem Odwołującego 4, że Zamawiający przekazał wykonawcom dane co do ilości
wymaganej
soli. W odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający tylko i wyłącznie podał dane
historyczne co do zużycia soli i jak sam Zamawiający wskazał były to dane orientacyjne. Nie
były to więc dane wiążące wykonawcę. Zamawiający podkreślał mianowicie, że są to dane
historyczne i nie gwarantuje, że sytuacja będzie analogiczna w latach następnych. Ponadto
jak wskazał Zamawiający, podane historyczne zużycie dotyczyło odcinka autostrady
utrzymywanej w ramach kontraktu Utrzymaj Standard,
gdzie nie było tak znacznych
wymagań dot. standardów ZUD, w szczególności nie występowały działania profilaktyczne,
które są znacznym generatorem zużycia soli, z uwagi na fakt, że konieczne jest posypywanie
w określonej dawce 10g/m2 w każdym określonym w OPZ przypadku wystąpienia ostrzeżeń
o możliwym wystąpieniu zagrożenia. Okoliczności te winny zatem być uwzględnione przez
Odwołującego 4 w szacowaniu wymaganej ilości soli. Odwołujący 4 w wyjaśnieniach w
żaden sposób nie odniósł się do specyfiki przedmiotu zamówienia. Argument o ryczałtowym
wynagrodzeniu wykonawcy nie stanowi, zdaniem Izby, wystarczającego dowodu na
wykazanie założeń co do szacunków zużycia soli. Jednak nawet przy takim podejściu do
kalkulacji ceny, Odwołujący 4 powinien wykazać, że średnio pokryje on koszt zakupu soli
drogowej z ceny ofertowej za
ten element, czego nie uczynił.
Jednocześnie, Izba w pełni zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w terenie objętym
usługą występują śnieżne i mroźne zimy zdecydowanie częściej niż w innych rejonach
Polski, a średnia ilość zużywanej przez wykonawców usług utrzymaniowych dróg soli jest
zdecydowanie większa niż 905 ton na sezon (przy uwzględnieniu długości odcinka drogi,
zakresu robót, wymaganego standardu utrzymania), co obrazują zestawienia przedstawione
przez Z
amawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Poprawność założeń Zaprawiającego co
do ilości zużywanej soli potwierdza przy tym bieżący sezon zimowy, w którym wykonawca
usługi zużył 2 700 ton soli drogowej (stan na 10 marca 2021 r.) bez działań profilaktycznych.
Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy co do przyjętych szacunków w zakresie
zapotrzebowania na sól nie uwzględniały specyfiki postępowania i zostały zaniżone, co
Zamawiający wykazał w sposób zasadny i prawidłowy.
Odno
śnie dyżurnych ZUD, Izba wskazuje, że z wyjaśnień Odwołującego 4 (str. 64) wynika,
że wykonawca przewidział w ramach Zimowego Utrzymania Dróg Dyżury 5 pracowników.
Wniosek ten potwierdza dodatkowo treść załącznika nr 10 (Schemat organizacyjny), w
którym wyszczególniono 4 Dyżurnych. Rozwiązanie to jest niezgodne z treścią SIWZ, co
Zamawiający prawidłowo ustalił. Zgodnie z pkt 2.7 cz. I OPZ do prawidłowego wykonania
zamówienia wykonawca w okresie zimowym musi zapewnić co najmniej 8 Dyżurnych
Zimowego Utrzymania
— nie mniej niż 4 osoby na jeden OUA w okresie od 15 października
do 15 kwietnia każdego roku oraz nie mniej niż 4 osoby dla rejonu.
Obecnie
na etapie postępowania odwoławczego, Odwołujący 4 twierdzi, że (cyt.:) w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na str. 64, wskazano wprost, że w zakresie akcji zima,
dyżury będzie pełnić 5 pracowników, ale jednocześnie powyżej wskazano, że koordynacją
działań, tj. dyżurnymi zimowymi, będą zajmowali się również etatowi pracownicy oddziału
wykonawczego Eurovii nie wykon
ujący prac w okresie zimowym.” Zdaniem Izby Odwołujący
4 ignoruje oświadczenia złożone w wyjaśnieniach. Na str. 64 wyjaśnień wykonawca wskazał:
Wykonawca ramach
powyższych działań będzie świadczył usługi zimowego utrzymania dróg
solarkami, p
ługami odśnieżnymi oraz sprzętem ciężkim stanowiącym własność
podwykonawcy i silami pracowników podwykonawcy. Koordynację działań tj. dyżury zimowe
pełnić będą etatowi pracownicy oddziału wykonawczego Eurovia Polska SA niewykonujący
prac w okresie zimowym (pracownicy grup bitumicznych) zg
odnie z poniższym wyjaśnieniami
i szczegółową kalkulacja. Po tym fragmencie następuje wyliczenie (cyt.:):
Robocizna (akcja zima) Dyżuru Eurovia Polska SA 5 pracowników dla zapewnienia ciągłości
obsady x 168h miesiącu x 28,57 zł/h netto x 7 miesięcy. Obsada sprzętów (. ..).
Zdaniem Izby pracownicy etat
owi oddziału wykonawczego wykonawcy nie są więc w świetle
wyjaśnień ceny, jak twierdzi obecnie Odwołujący 4, dodatkowymi pracownikami, którzy
zostaną skierowani do pełnienia dyżurów względem 5 pracowników wskazanych w
wyjaśnieniach ceny, a stanowią pięciu pracowników, o których mowa w treści wyjaśnień.
Wykonawca jednoznacznie wskazał więc w wyjaśnieniach ceny, jaką liczbę pracowników z
dostępnych mu pracowników oddziału wykonawczego zamierza skierować do pełnienia
dyżurów w ramach akcji zima (5 pracowników) i jest to liczba zbyt mała w stosunku do
wymogów OPZ (s. 36 OPZ TOM I). Zaniżenie ilości pracowników koniecznych do pełnienia
dyżurów ZUD prowadzi równocześnie do zaniżenia kosztów wykonania poz. X ZUD
formularza cenowego. Wobec jednoznacznego w swej treści oświadczenia Odwołującego 4,
zdaniem Izby,
Zamawiający zasadnie przyjął, że oferta wykonawcy pozostaje niezgodna z
SIWZ (w zakresie ilości osób pełniących dyżury ZUD i ilości sprzętów ZUD), a cena jest
nieprawidłowo oszacowana.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający słusznie wskazał, że jeśli rzeczywiście
Odwołujący 4 planował do dyżurów ZUD w Rejonie wykorzystać pracowników etatowych
oddziału wykonawczego spółki, w treści wyjaśnień brak jest informacji jak wykonawca
zamierza pokryć koszty ich zatrudnienia. Cena za poz. X ZUD formularza cenowego nie
pozwala na pokrycie tych kosztów, a wskazani pracownicy — jak wyjaśnia sam wykonawca
— w sezonie zimowym nie wykonują innych prac utrzymaniowych, z których koszt ich
zatrudnienia mógłby zostać pokryty. Odwołujący 4, choć twierdzi w odwołaniu, że poza
kosztami wprost ujętymi w szczegółowej kalkulacji ze str. 64 i 65 wyjaśnień ceny, ceną
ofertową objął również dodatkowych dyżurnych tam niewymienionych, dodatkowy sprzęt,
dodatkowych operatorów i paliwo do tych sprzętów, w istocie nie pokazuje, w jaki sposób te
dodatkowe koszty zamierza pokryć z ceny proponowanej w poz. X ZUD formularza
cenowego.
W ocenie Izby, z
arzuty odwołania są we wskazanym zakresie ogólne i sprowadzają się do
twierdzenia, że dany koszt jest objęty ceną ofertową, co uznać należy za niewystarczające,
zwłaszcza, iż nie sposób znaleźć uzasadnienia tychże twierdzeń w treści oferty oraz
złożonych przez Odwołującego 4 wyjaśnień.
Odno
sząc się do zarzutów Odwołującego 4 odnośnie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie kosztów związanych z Utrzymaniem Miejsc Obsługi Pasażerów wraz
wyposażenie, Izba wskazuje, że Odwołujący 4 zasadnie wskazał, że w omawianym zakresie
nie można stwierdzić niezgodności oferty wykonawcy ze SIWZ, na którą wskazał
Zamawiający.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający na str. 133 i 134 OPZ wskazał, że w zakres
czynności związanych z utrzymaniem miejsc obsługi pasażerów wraz z wyposażeniem
wchodzi:
Dokonywanie stałego monitoringu MPO (w ramach patroli drogi), (. . . )
Toalety czyste, bez śmieci, zabrudzeń, o parametrach zgodnych z przepisami BHP,
wyposażone w środki czystości zgodnie z zastosowaniem,
Koszty na odpady opróżniane na bieżąco, nie są przepełnione, (.. )
Cały teren MOP bez porozrzucanych śmieci (odpadków pozostawionych przez
użytkowników lub naniesionych przez wiatr),
Prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet,
j
ak również ich zaopatrzenia środki higieniczne. Przedmiotowy nadzór prowadzony
będzie bezpośrednio na terenie MOP.
Z
powyższych postanowień OPZ wynika, że Zamawiający wymagał m.in. prowadzenia
stałego nadzoru sprzątającego prowadzonego bezpośrednio na terenie MOP. Przy czym
Izba wskazuje,
że Zamawiający w OPZ nie sprecyzował szczegółowych zasad prowadzenia
takiego stałego nadzoru sprzątającego bezpośrednio na terenie MOP. Wykonawca w tym
zakresie samodzielnie decydował o realizacji ww. zakresu prac, dokonując jego wyceny.
Jak wynika z wy
jaśnień Odwołującego 4 - str. 51 - koszty tego zakresu zamówienia tj. z
Utrzymaniem Miejsc Obsługi Pasażerów wraz wyposażenie zostały obliczone przez
wykonawcę na podstawie oferty podwykonawcy, przyjmując, że czas pracy konieczny do
zapewnienia standardu
wynosi 1,5 godziny na dobę/na MOP. Zdaniem Izby, zapewnienie
obecności na każdym z MOP osób sprzątających i wykonujących prace konserwacyjno —
naprawcze jedynie przez 1,5h na dobę jest — jak podpowiada doświadczenie życiowe —
niewystarczające by zapewnić dochowanie standardu. Ponadto Odwołując 4 nie wyjaśnił w
swoich wyjaśnieniach w jaki sposób przewidywany 1,5h czas pracy na dobę na MOP
przekłada się na realizację obowiązku 24h nadzoru sprzątającego prowadzonego
bezpośrednio na terenie MOP. W ocenie Izby, jest wiedzą powszechną, że podróżni
korzystają z MOP 24 godziny na dobę, a co za tym idzie konieczność posprzątania toalety,
posprzątania śmieci (nie tylko z toalet, ale przede wszystkim z terenów zielonych MOP), czy
uzupełnienia środków czystości może zaistnieć w każdym czasie. Jak wyjaśnił Zamawiający,
takie zakres prac wymagał wprowadzenia wymogu w OPZ co do pełnienia stałego, 24-
godzinnego nadzoru sprzątającego na miejscu — nadzoru, który w razie konieczności będzie
w stanie posprzątać teren MOP w zasadzie „od ręki”.
Twierdzenia Odwołującego 4 o możliwości powierzenie wykonania 24 – godzinnego nadzoru
osobom wykonującym patrole, jest zdaniem Izby niewiarygodnie i w praktyce, w świetle
wymagań OPZ niemożliwe do wykonania. Po pierwsze, osoby wykonujące patrole mają z
góry wyznaczone trasy i częstotliwość przejazdów (7 na dobę), co w praktyce oznacza, że
patrol na MOP pojawiałby się co ok. 3-4 godziny. Taka częstotliwość przejazdów nie
umożliwia pełnienia stałego, 24 — godzinnego nadzoru sprzątającego na miejscu.
Jednocześnie należy wskazać, że ponieważ Odwołujący 4 zaniżył ilości przejeżdżanych
przez patrol km, o czym szerzej poniżej, nie jest możliwe pokrycie przez Odwołującego 4 z
ceny ofertowej kosztów dodatkowych przejazdów patroli do MOP. Odwołujący 4 zresztą
takich kosztów nie wykazał w wyjaśnieniach.
Po drugie, zakres
czynności powierzonych patrolom jest relatywnie duży i został określona w
cz. B. pkt 4.12 ppkt 3 OPZ. Z wyjaśnień Odwołującego 4 w żaden sposób nie wynika w jaki
sposób osoby wykonujące patrole, zakładając prawidłową realizację przypisanych im
obowiązków z OPZ, będą w stanie dokonywać 24 - h monitoringu MOP-ów. Zamawiający
przy tym w sposób szczegółowy wykazał, brak możliwości przypisania patrolowi
dodatkowych obowiązków związanych z MOP-ami, zwłaszcza uwzględniając okoliczność, że
wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż w kosztach patrolu uwzględnił dodatkowe koszty
związane z wykonaniem zadań związanych z MOP-ami. W ocenie Izby połączenie
obowiązku utrzymywania stałej czystości w MOP-ach z wykonywanie czynności patrolowych
(rutynowych objazdów drogi) nie zostało w żaden sposób przez Odwołującego 4 wykazane w
treści wyjaśnień wykonawcy. Okolicznością zaś oczywistą i wynikającą z treści wyjaśnień jest
to, że pracownicy podwykonawcy będą świadczyli usługi sprzątania, konserwacji i napraw
elem
entów MOP jedynie 1,5 h na dobę, co zdaniem Izby stanowi potwierdzenia, że
wykonawca nie doszacował tego zakresu zamówienia. Przywołana w treści odwołania
okoliczność o prowadzeniu stałego monitoringu nie znajduje odzwierciedlenia w treści
wyjaśnień. Nawet gdyby Odwołujący 4 rzeczywiście przewidział takie stały monitoring, to
będzie ponosił z tego tytułu koszty, które nie znalazły odzwierciedlenia w wyjaśnieniach
wykonawcy.
Izba w omawianym zakresie ni
e stwierdziła niezgodności oferty z SIWZ. Izba podkreśla, że
Zamawiający nie sprecyzowała w OPZ sposobu wykonywania 24h stałego nadzoru
sprzątającego nad MOP-ami. To w gestii wykonawców, w tym Odwołującego 4, było
sprecyzowanie w wyjaśnieniach sposobu wykonania takiego nadzoru. Oczywiście mógłby
być to nadzór osoby fizycznej zatrudnionej na pełny etat, ale postanowienie OPZ nie
wykluczają innego sposoby wykonywania takiego nadzoru. Nie sposób zatem mówić o
niezgodności oferty Odwołującego 4 ze SIWZ skoro sam Zamawiający nie określił
szczegółowo zasad wykonywania nadzoru. Co do zasady należy przyjąć, że taki nadzór
może być wykonywany za pomocą sił podwykonawcy, jak wskazał Odwołujący 4, ale
Odwołujący 4 musiałby wykazać w wyjaśnieniach w jaki sposób w kosztach określonych
przez podwykonawcę możliwe jest wykonywane stałego nadzoru sprzątającego. Tego zaś,
zdaniem Izby, Odwołujący 4 nie uczynił. Stąd też Izba uznała, że nieprawidłowości jakie
ustalił Zamawiającego dotyczące niedoszacowania kosztów realizacji tej części zamówienia
zostały prawidłowo ustalone przez Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 4 dotyczących Poz. IV pkt. 10 „Rutynowe objazdy
dróg w ramach kontroli” i argumentów wykonawcy, że Zamawiający nie wyjaśnił w jaki
sposób wyliczył ilość wymaganych kilometrów, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za
prawidłowe. Jak wyjaśnił Zamawiający, ciąg główny autostrady A4 od węzła Tarnów
Centrum (bez węzła) do węzła Sędziszów (z węzłem) ma długość 49,603 km (por. Cz. A pkt
9.1 str. 1 OPZ). Za
kres usługi polegającej na patrolowaniu powinien być ustalony przez
Odwołującego 7 w oparciu o postanowieniem Cz. B pkt 4.12 ppkt 2 OPZ, gdzie
jednoznacznie wskazano, że patrolowanie obejmuje ciąg główny, węzły i MOP-y.
Zamawiający osobno w tabeli z Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ podał długości łącznic składających
się na poszczególne węzły. Zdaniem Izby, postanowienie to nie pozostawia wątpliwości, że
długość 49,603 km nie obejmuje węzłów. Nie obejmuje też MOP-ów, które zgodnie z Cz. B
pkt 4.12 ppkt 2 OPZ są objęte zakresem rutynowych objazdów w ramach patroli, co
powoduje, że wykonawca nie będzie patrolował wyłącznie odcinka 2x49,603 km. Odwołujący
4 również pomija okoliczność, że w celu prawidłowego wykonania patrolu wykonawca musi
wpierw dojechać do patrolowanego odcinka, przejechać z jednego odcinka patrolowanego
na drugi, objechać wszystkie łącznice składające się na węzeł, czy zawrócić by zmienić
kierunek jazdy.
Zamawiający wykazał, że Odwołujący 4 nie uwzględnił konieczności
pokonania dodatkowych odległości w celu wykonania patroli, o tym właśnie świadczy treść
złożonego przez niego odwołania, co dodatkowo potwierdza, że Odwołujący 4 zaniżył koszty
wykonania tego zakresu prac.
W ocenie Izby
Odwołujący 4, przyjmując mniejszą liczbę km do przejechania, zaniżył tym
samym koszty wykonania
zamówienia. Izba nie dało wiary twierdzeniom Odwołującego 4, że
ma unikalne rozwiązanie, dzięki, któremu ma możliwość dokonania rutynowego objazdu
drogi w kosztach przez siebie wskazanych, przy uwzględnieniu prawidłowej długości dróg
objazdu. Takie rozwiązanie nie zostało wskazane w treści wyjaśnień, a to treść wyjaśnień
podlegała ocenie Zamawiającego. Podobnie twierdzenia wykonawcy, że chodzi tylko o
odcinek zaledwie 500 m, pominięty przez Odwołującego 4, również nie mogą stanowić
podstawy do sanowani
a błędności wyliczeń wykonawcy. Biorąc pod uwagę wymaganą liczbę
przejazdów oraz długość kontraktu, trudno błąd wykonawcy analizować wyłącznie w
kontekście „zaledwie 500 m.”. W konsekwencji, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo
u
stalił zakres nieprawidłowości wynikający w wyjaśnień Odwołującego 4.
Zarzut zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
Zdaniem Izby zarzut uznać należy za bezpodstawny. W ocenie Izby ponowne wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć wykonawcom jako narządzie do sanowania
własnej niestaranności w procesie przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Nie ulega wątpliwości, na co powoływał się sam Odwołujący 4, że jest profesjonalistą
działającym w branży objętej przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w
przetargach. Realizował bądź nadal realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego
zimowego i letniego utrzymania dróg. Oczywistym jest również dla Izby, że nikt inny – tylko
Odwołujący 4 ma wiedzę jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie wziął pod uwagę
czynniki ryzka i jak je oszacował. To Odwołujący 4 jako profesjonalista działający na rynku
od wielu lat ma doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z utrzymywaniem dróg
kluczowym elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej, bez której żaden
wykonawca niebyły w stanie wykonać zamówienia. Jest również oczywistym dla Izby, że
Odwołujący 4 ma nie tylko wiedzę jako profesjonalista o obowiązujących przepisach
odnoście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej za pracę, ale
o kosztach pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Kwestia ta
przedmiotem weryfikacji w każdym postępowaniu przetargowym. Konieczność zatem
jasnego i precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie wykonawca przewiduje ponieść w
ramach realizacji zamówienia winna być przez Odwołującego 4 przedstawiona w sposób
jasny i
precyzyjny. Odwołujący 4 jednak nie zawarł w treści wyjaśnień owych jasnych i
precyzyjnych wyjaśnień zarówno w zakresie kosztów pracy, jak również w zakresie
wymaganego sprzętu ZUD, kosztów związanych ze stałym nadzorem sprzątającym
wykonywanym w MOP-
ch, nie zawarł informacji o założeniach do co istotnych elementów
związanych z realizacją zamówienia tj. zużycie soli czy prawidłowej liczby dyżurnych.
Wielość uchybień i braków w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego 4 potwierdza, że
nie s
ą one wyczerpujące i jednoznaczne.
Izba podkreśla, że na Odwołującym 4 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na
uznanie zaofero
wanej ceny za rynkową, a zatem wyczerpujących i opartych na
wyjaśnieniach złożonych w sposób kompleksowy. Jeżeli więc Odwołujący 4 posiadał
dokumenty zaświadczające o okolicznościach, które opisuje w ofercie, a następnie
doprecyzował w formie wyjaśnień, to jedynie na skutek własnych zaniechań doprowadził do
ich nieujawnienia, gdyż nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go
do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Izby skoro na podstawie pierwotnych wyjaśnień Odwołującego 4, Zamawiający
opierając się na postanowieniach OPZ ustalił szereg pozycji kosztorysu, których wycena
została zaniżona przez Odwołującego 4 lub co do których Odwołujący 4 nie zawarł żadnych
wyjaśnień, nie było podstaw do kierowania kolejnego wezwania do wykonawcy. Wezwanie
takie, co resztą potwierdza treść odwołania, służyłoby wprowadzeniu nowych informacji
względem pierwotnych informacji wskazanych w wyjaśnieniach, które Odwołujący 4 mógł
zawrzeć w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. Umożliwienie wykonawcy
składania dodatkowych wyjaśnień celem wskazania, że pokrył koszty danej pozycji w innej
pozycji, ale niejako zapomniał o tym wspomnieć w wyjaśnieniach jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Kolejne wezwanie Odwołującego 4 nie mogło służyć sanowaniu uchybień
wykonawcy stwierdzonych przez Zamawiającego. Odwołujący 4, celem zapobieżenia
odrzuceniu, zmuszony byłby przedstawić nowe twierdzenia i dokumenty, co stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację, popartą konkretnymi
obliczeniami, wykazał w sposób precyzyjny nieprawidłowości w wycenie przedmiotu
zamówienia poprzez niedoszacowanie szeregu pozycji kosztorysowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 780/21
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Odwołanie podlegało
uwzględnieniu.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykon
awcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018
r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W art. 90 ust. 1a ustawy Pzp ustawodawc
a wskazał, że przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od: (1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (2) wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Należy wskazać, że ustawodawca określił wartość progową obligującą zamawiającego do
weryfikacji cen zaproponowanych przez wykonawców (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp), jednak
nie oznacza to, że poniżej tej wartości zamawiający jest zwolniony od samodzielnej analizy
ofert. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w
przypadku, kiedy cena oferty „jest podejrzanie niska” i wzbudza wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Przy czym
ocena czy zamawiający winien powziąć owe wątpliwości musi odbywać się w
okolicznościach konkretnej sprawy, biorąc pod uwagę miernik rozsądnie działającego
profesjonalisty. Zamawiający nie może tłumaczyć się tym że „mu się tak nie wydawało” i „nie
powziął wątpliwości” albo, że nie przekroczono progu 30%. Ocena działań zamawiającego
musi być rozpatrywana i ocenienia przy zastosowaniu zobiektywizowanej i uśrednionej
miary. Gdyby przyjąć odmiennie i kierować się wyłącznie subiektywną oceną danego
zamawiającego, rodziłoby to ryzyko nierównego traktowania wykonawców.
Należy dalej wskazać, że ustawa Pzp nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających
konieczno
ść wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć
wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego
rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu itp. Wątpliwości zamawiającego mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej lub
kosztu całkowitego oferty, ale również ich istotnych elementów składowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w okolicznościach analizowanej sprawy
Zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy Jana K.a do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę
przede wszystkim stanowisko samego Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, jego oświadczenia złożonych podczas rozprawy, jak również sposób oceny ofert
innych wykonawców.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiając z jednej strony twierdził, że nie dopuszczał
możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, co potwierdzi
wszyscy wyko
nawcy odwołujący się. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że nie traktuje
cen jednostkowych ustalonych na potrzeby szacunków za wartości będące wyznacznikiem
rynkowej wartości zamówienia. Zamawiający wskazał, że odstąpił od porównywania cen
jednostkowych za
oferowanych przez poszczególnych wykonawców i oceniał cenę
całościowo. Zdaniem Izby konsekwencją oświadczeń Zamawiającego jest to, że ocena ofert
wykonawców złożonych w postępowaniu nie mogła odbywać się wyłącznie przez pryzmat
ceny globalnej, na co powołał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ale również cen
jednostkowych. Nie może być tak, że Zamawiający bada ceny jednostkowe tylko w stosunku
do ofert, które przekroczyły próg, o jakim mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, a w przypadku
pozostałych odstępuje od tej zasady i rzekomo bada cenę całościową. Dopuszczenie takiego
działania Zamawiającego oznaczałoby, że oferty z cenami które nie przekroczyły progu 30%
nie są w ogóle badane w zakresie cen jednostkowych i nie podlegają weryfikacji względem
zakazu
przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, podczas gdy oferty,
które przekroczyły próg 30% podlegają takiej weryfikacji. Zdaniem Izby takie podejście
Zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Rodzi
ponadto zasad
ne pytanie w jaki sposób Zamawiający oceniał zgodność ofert z wymaganiami
zawartymi w SIWZ w przypadku ofert, które nie przekroczyły progu z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, w jaki sposób zweryfikował czy w poszczególnych pozycjach wykonawcy wycenili
wszystkie
elementy składające się na realizacje zamówienia skoro obecnie twierdzi, że
oceniał cenę całościową. Po drugie, Zamawiający twierdził, że nie dokonywał porównania
cen jednostkowych poszczególnych wykonawców, ale analizował sposób ich wyliczenia, przy
czym
Zamawiający zdaje się pomijać okoliczność, że sam w treści decyzji o odrzuceniu ofert
wykonawców wielokrotnie powoływał się na ceny zaproponowane przez innych
wykonawców. Po trzecie, sposób szacowania wartości przedmiotu zamówienia i
poszczególnych pozycji przez Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie
również budzi zastrzeżenia Izby. Zamawiający twierdzi, że ustalone ceny jednostkowe dla
potrzeb szacunków nie traktował jako wartości będące wyznacznikiem wartości zamówienia.
Dla Zamawiającego wiarygodną wartością jest wyłącznie całkowite wynagrodzenie
szacunkowe. Zauważyć jednakże należy, że to całkowite wynagrodzenie szacunkowe oparte
jest na cenach pozycji jednakowych. Błędne zatem wyliczenie pozycji jednostkowych będzie
miało odzwierciedlenie w szacunkach globalnych, chyba, że takie pozycje jednostkowe nie
będą odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonania danej pozycji, ale to z kolei pozostaje
w sprzeczności z oświadczeniami samego Zamawiającego, że właśnie pozycje jednostkowe
mają odzwierciedlać wszystkie koszty danej pozycji, z uwagi na zakaz przenoszenia kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Co więcej, Zamawiający badał w stosunku do
wykonawców ceny jednostkowo, aby zweryfikować cenę globalną, przecząc swoim słowom o
tym, iż nie maja one znaczenia. Zdaniem Izby, nieistotne jest przy tym przekroczenie progu
30% na jaki powołuje się Zamawiający. Reguły badania i oceny ofert powinny być jasne i
precyzyjne i takie same względem wszystkich wykonawców. Izba odnosi wrażenie, że
Zamawiający dostosowuje reguły badania ofert w sposób dla siebie wygodny, zmieniając je
tak, aby uzasadnić swoje stanowisko. Każda oferta podlega badania przez Zamawiającego,
chociażby w zakresie jej zgodność ze SIWZ i każdy z wykonawców powinien mieć pewność i
wiedzę na jakich zasadach takie badanie prowadzi Zamawiający. W analizowanym stanie
faktycznym, ze stanowiska Zamawiającego nie wynika chociażby w jaki sposób analizował
zgodność pozostałych ofert z wymaganymi SIWZ skoro nie badał cen jednostkowych i
zakresu prac
wycenionych przez wykonawcę, a oparł się tylko na cenie globalnej.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, to zgodzić się należy z
Zamawiającym, że podstawą odrzucenia ofert wykonawców odwołujących się była nie tylko
rażąco niska cena, ale również sprzeczność z postanowieniami SIWZ. Tyle tylko, że
Zamawiający znów pomija okoliczność, że ową sprzeczność ze SIWZ ustalił na podstawie
wyceny cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawców odwołujących się. Jak
Izba wskazała powyżej, nie jest jasne i nie zostało przez Zamawiającego wyjaśnione w jaki
więc sposób badał zgodność innych ofert złożonych w postępowaniu tj. ofert, które nie
przekroczyły progu 30% ze SIWZ skoro opierał się wyłącznie na cenie globalnej.
Dalej Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowo przeanalizował wszystkie oferty, dowodem
tychże analiz jest w szczególności porównawcze zestawienie wszystkich cen całościowych
jak i poszczególnych pozycji i ich cen jednostkowych, sporządzone na wstępie badania
złożonych ofert. Z tychże analiz wynikało, że pomimo znacznych rozbieżności procentowych
w poszczególnych cenach, wybrana oferta wykonawcy L. K. FHUP nie kwalifikuje się do
badania pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ jej cena całkowita, która w szczególności
biorąc pod uwagę cenę za istotne części składowe, nie wydaje się rażąco niska i nie budzi
wątpliwości Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wskazał, że przeanalizował aktualnie
realizowane umowy przez L. K.
i są one wykonywane prawidłowo podobnie jak umowy już
zakończone. Po pierwsze Izba wskazuje, że Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób badał
zgodność oferty wykonawcy L. K. ze SIWZ. Zamawiający wskazał wyłącznie, że opierał się
na cenie globalnej, bez badania cen jednostkowych, jak to uczynił względem wykonawców
odwo
łujących się. Zamawiający pomimo długiego wywodu nie wskazał jak przebiegała ta
ocena. Po drugie, okoliczność, że wykonawca L. K. zrealizował lub realizacje na rzecz
Zamawiającego umowy, w sposób prawidłowy i terminowy, nie jest dowodem na prawidłową
wycen
ę przedmiotowego zamówienia czy zgodność oferty tego wykonawcy ze SIWZ, co sam
Zamawiający jednoznacznie wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawców
odwołujących się, chociażby w stosunku do wykonawcy AVR czy FBSerwis. Dalej
Zamawiający wskazuje, że różnica pomiędzy ceną zaproponowaną przez wykonawcę L. K.,
a najdroższą ofertą wykonawcy odrzuconego tj. AVR wynosi 3%, a więc kwotę 2 612 931,
21 zł brutto, co nie daje podstaw do podejrzenia, że cena wykonawcy K. jest rażąco niska.
Przy czym nie jest ja
sne dla Izby na podstawie jakich założeń Zamawiający doszedł do
takiego wniosku. Czemu tak kwota nie daje podstaw do podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej istotnych części składowych ceny, Izba wskazuje,
że ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zdefiniował pojęcia istotnych części
składowych ceny. Niewątpliwie istotną część składową ceny można określić poprzez
określenie wartości procentowej kosztów realizacji danej części zamówienia w globalnej
cenie za realizację zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, zdaniem Izby,
Odwołujący 5 prawidłowo wskazał na elementy wyceny kosztów realizacji zamówienia,
których wartość odniesiona do innych ofert wykonawców czy szacunków Zamawiającego
wzbudza uzasadnione podejrzenie
czy zakresem wyceny zostały objęte wszystkie prace
wymagane przez Zamawiającego. Różnice procentowe wskazane przez Odwołującego 5
rodzą zasadne pytanie co tak naprawdę wycenił wykonawca w poszczególnych pozycjach i
jaką metodologie wyceny zastosował. Zdaniem Zamawiającego takie odniesienie do
szacunków poszczególnych pozycji innych wykonawców czy szacunków samego
Zamawiającego jest nieprawidłowe, bowiem Zamawiający nie kierował się cenami
jednostkowymi, ale ceną globalną. Zdaniem Izby prezentowane przez Zamawiającego
stanowisko de facto uniemożliwia ustalenie istotnych części składowych ceny, a zarazem
umożliwia Zamawiającemu swobodne manipulowanie ofertami i wycenami wykonawców w
sposób dla siebie korzystny. Zamawiający twierdzi, że ceny jednostkowe nie są cenami
rynkowymi, znaczenie ma wyłącznie cena globalna, wskazując jednocześnie, że nie był
zobowiązany do badania każdego z elementów formularza cenowego, a jedynie takich które
cechowały się istotnością co do całości zamówienia. Rodzi się zatem pytanie jak
Zamawiający określił ową istotność w stosunku do poszczególnych elementów formularza
cenowego, skoro wycena takich pozycji nie miała dla Zamawiającego znaczenia.
Zamawiający powołuje się względem oferty L. K. na prawidłową wycenę kosztów ZUD,
wskazując, że jest największym składnikiem procentowym ceny, ale takie twierdzenie
przeczy przyjętemu przez Zamawiającego założenia, że wycena jednostkowa danych prac
nie miała znaczenia, a liczyła się cena globalna. Ponadto, nawet gdyby zgodzić się z
Zamawiającym, że koszty realizacji pozycji ZUD stanowią istotną część składową ceny, to
nie oznacza, że Zamawiający był zwolniony od oceny pozostałych pozycji, weryfikacji ujęcia
w tych pozycjach kosztów prac z nich wynikających. Nie można bowiem wykluczyć, że
wykonawca
właśnie zawyża koszty utrzymania ZUD, niedoszacowując prac z innych pozycji,
czy wyceniając inny zakres niż wynikający z OPZ, unikając w ten sposób badania
poprawności wyceny całego zamówienia. Ponadto, nie jest dla Izby jasne w jaki sposób
Zamawiający ustalił, że wycena kosztów ZUD przez wykonawcę L. K. jest wyceną
prawidłową. Skoro wykonawca ten nie był wzywany do złożenia wyjaśnień, Zamawiający, jak
sam twierdzi, nie porównywam cen jednostkach pomiędzy wykonawcami, jak sam również
twierdzi wycena poszcz
ególnych pozycji dokonana przez niego nie miała znaczenia, to rodzi
się pytanie w jakiś sposób Zamawiający zweryfikował swoje wnioski zawarte na stronie 9
odpowiedzi na odwołanie i w jaki sposób ocena kosztów realizacji ZUD została
skonfrontowana z wyceną innych pozycji w formularzu cenowym L. K. w świetle zakazu
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami.
Zdaniem Izby już sama okoliczność, że cena zaproponowana przez wykonawcę L. K. nie
przekroczyła progu 30% o zaledwie 0,4% uzasadniała podjęcia przez Zamawiającego
wątpliwości co do poprawności wyceny dokonanej przez tego wykonawcę w świetle decyzji o
odrzuceniu ofert czterech innych wykonawców, których oferty przekroczyły ww. próg. W
wyniku złożonych przez odwołujących się wykonawców wyjaśnień Zamawiający stwierdził
szereg niedoszacowań w poszczególnych pozycjach kosztorysu, niezgodności ze SIWZ,
nieprawidłowym sposobie wyceny kosztów pracy. Okoliczności te zdaniem Izby winny
wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do kosztów wyceny poszczególnych prac również
przez wykonawcę L. K.. Zdaniem Izby ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie de facto nie wynika dlaczego zaniechania wezwania L. K. do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów realizacji zamówienia, dlaczego uznał, że
brakujące 0,4% do progu 30% nie ma znaczenia, w jaki sposób ustalił zgodność wyceny
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę L. K. ze SIWZ, zwłaszcza, że po zbadaniu ofert
czterech innych wykonawców w tym zakresie Zamawiający winien powziąć wątpliwości czy
inne oferty zostały wycenione zgodnie z opisem wymagań zawartych w OPZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 781/21
W ocenie Izb
y odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. W analizowanym stanie
faktycznym zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy L. K.
do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Izby co do zasadności tego zarzut zostało
zwarte w wyroku o sygn. akt: KIO 780/21.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba wskazuje, że istota wielości
zarzutów sformowanych przez Odwołującego 6 w odwołaniu sprowadza się do
rozstrzygnięcia jednej zasadniczej kwestii – czy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 6
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r. zostały prawidłowo
ocenione przez Zamawiającego.
Odnosząc się na wstępie do argumentacji Odwołującego 6 w zakresie cen zawartych w
kosztorysie Odw
ołującego 6, a cen innych wykonawców oraz stanowiska Zamawiającego
wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, Izba wskazuje, że argumenty podniesione przez
wykonawcę uznać należy za zasadne. Po pierwsze, Zamawiający na rozprawie złożył
oświadczenie, że w świetle postanowień SIWZ nie było możliwe przerzucanie kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Okoliczność tą potwierdzili odwołujący się
wykonawcy
. Każda pozycja winna obejmować swoim zakresem całkowity koszt jej realizacji.
Konsekwencją tego stanowiska Zamawiającego jest to, że ocena ofert wykonawców
złożonych w postępowaniu nie mogła odbywać się wyłącznie przez pryzmat ceny globalnej,
ale również cen jednostkowych. Niezrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego,
który twierdzi, że badał ceny jednostkowe tylko w stosunku do ofert, które przekroczyły próg
o jakim mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, a w przypadku pozostałych ofert oceniał cenę
całościową. Już takie podeście stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Rodzi ponadto pytanie w jaki sposób Zamawiający oceniał zgodność ofert z
wymaganiami SIWZ w przypadku ofert, które nie przekroczyły progu z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, w jaki sposób zweryfikował czy w poszczególnych pozycjach wykonawcy wycenili
wszystkie elementy składające się na realizacje zamówienia skoro obecnie twierdzi, że
oceniał cenę całościową. Po drugie, Zamawiający twierdził, że nie dokonywał porównania
cen jednostkowych poszczególnych wykonawców, ale analizował sposób ich wyliczenia, przy
czym Zamawiający zdaje się pomijać okoliczność, że sam w treści decyzji o odrzuceniu ofert
wykonawców wielokrotnie powoływał się na ceny jednostkowe zaproponowane przez innych
wykonawców. Po trzecie, sposób szacowania wartości przedmiotu zamówienia i
poszczególnych pozycji przez Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie
również budzi zastrzeżenia Izby. Zamawiający twierdzi, że ustalone ceny jednostkowe dla
potrzeb szacunków nie traktował jako wartości będące wyznacznikiem wartości zamówienia.
Dla Zamawiające wiarygodną wartością jest wyłącznie całkowite wynagrodzenie
szacunkowe. Zauważyć jednakże należy, że to całkowite wynagrodzenie szacunkowe oparte
jest na cenach pozycji jednakowych. Błędne zatem wyliczenie pozycji jednostkowych będzie
miało odzwierciedlenie w szacunkach globalnych, chyba, że takie pozycje jednostkowe nie
będą odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonania danej pozycji, ale to z kolei pozostaje
w sprzeczności z oświadczeniami samego Zamawiającego, że właśnie pozycje jednostkowe
mają odzwierciedlać wszystkie koszty danej pozycji, z uwagi na zakaz przenoszenia kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Co więcej, Zamawiający badał w stosunku do
wykonawców ceny jednostkowo, aby zweryfikować cenę globalną, przecząc swoim słowom o
tym, iż nie maja one znaczenia. Zdaniem Izby, nieistotne jest przy tym przekroczenie progu
30% na jaki powołuje się Zamawiający. Reguły badania i oceny ofert powinny być jasne i
precyzyjne i takie same względem wszystkich wykonawców. Izba odnosi wrażenie, że
Zamawiający dostosowuje reguły badania ofert w sposób dla siebie wygodny, zmieniając je
tak, aby uzasadnić swoje stanowisko. Każda oferta podlega badania przez Zamawiającego,
chociażby w zakresie jej zgodność ze SIWZ i każdy z wykonawców powinien mieć pewność i
wiedzę na jakich zasadach takie badanie prowadzi Zamawiający. W analizowanym stanie
faktycznym, ze stanowiska Zamawiającego nie wynika chociażby w jaki sposób analizował
zgodność pozostałych ofert z wymaganymi SIWZ skoro nie badał cen jednostkowych i
zakresu prac wyc
enionych przez wykonawcę, a oparł się tylko na cenie globalnej.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 6 jakoby Zamawiający pominął w ocenie wyjaśnień
wykonawcy informacje zawarte w Rozdziale II
– Obiektywne czynniki kształtujące ceny
oferty, Izba nie zgad
a się ze stanowiskiem wykonawcy. Odwołujący 6 wielokrotnie powtarzał
w treści odwołania, że realizował usługę utrzymania przedmiotowego odcinka autostrady
przez ostatnie kilka lat, w sposób prawidłowy i bez nałożenia na wykonawcę kar umownych.
Podkreślał, iż Zamawiający skupił się wyłącznie na określonym wycinku wyjaśnień, aby
celowo odrzucić ofertę wykonawcy. Izba podkreśla, że nie ma znaczenia na gruncie oceny
pr
zesłanek do odrzucenia, że Zamawiający nie zakwestionował pewnego wycinka wyjaśnień,
a skupił się na innym, który uzasadniał stwierdzenie, że Odwołujący 6 nie oszacował
proponowane ceny.
Zamawiający po zbadaniu treści wyjaśnień, przedstawił w treści
informacji o odrzuceniu
jedynie elementy, które stanowiły o niedoszacowaniu, niezgodności
treści oferty ze SIWZ oraz z przepisami obowiązującego prawa i stanowiły podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego 6. I takie działania Zamawiającego uznać należy za
prawidłowe.
Ponadto, zgodzić się należy z Zamawiający, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
wyjaśnienia ceny, akcentował możliwości zaoszczędzenia części kosztów wykonania
zamówienia poprzez wykorzystanie posiadanego sprzętu, zasobów i materiałów. Prawda
jest, że Odwołujący 6 jako jedyny z wykonawców mógł powołać się na sprzęt i inne zasoby,
jakie pozostaną w jego posiadaniu po zakończeniu realizacji usługi polegającej na
utrzymaniu odcinka autostrady A4 objętego przedmiotem zamówienia, jednak nie oznacza
to, że poziom oszczędności, jakie z tego tytułu mógł osiągnąć istotnie odbiegał od poziomu
oszczędności prezentowanych przez pozostałych wykonawców składających wyjaśnienia.
Przeciwnie, analiza złożonych przez wykonawców wyjaśnień wskazuje, że każdy wykonawca
każdorazowo wskazuje na posiadanie własnego sprzętu oraz materiał zaoszczędzony z
innych
kontraktów. Skoro więc każdy z wykonawców, którzy złożyli Zamawiającemu
wyjaśnienia ceny w niniejszym postępowaniu wskazywali na podobne oszczędności
(zarówno co do sposobów ich pozyskania, jak i co do ich wysokości) trudno przyjąć by to ta
okolic
zność wyróżniała Odwołującego 6 i stawiała go w pozycji dużo korzystniejszej
względem pozostałych wykonawców. Ponadto, to zadaniem Odwołującego 6 były wykazanie
w treści wyjaśnień owych specyficznych korzyści jakie zakładał Odwołujący 6 z tytułu
zrealizowa
nia umowy na rzecz Zamawiającego. Izba podkreśla przy tym należy, że
przedmiotowe zamówienia na jakie powołuje się Odwołujący 6 było realizowane przez okres
5 lat, co z pewnością ma wypływ zarówno na wiek zasobów sprzętowych wykonawcy, jak
również na same uwarunkowania ekonomiczne związane z kosztami realizacji zamówienia.
Zdaniem Izby w treści odwołania Odwołujący 6 nie wykazał na czym opiera swoje
stwierdzenie, że Zamawiający nie uwzględnił obiektywnych czynników dostępnych
wykonawcy. Zdaniem Izby, Zam
awiający w pozycjach przez niego zakwestionowanych
uwzględnił w zakresie wynikającym z wyjaśnień obiektywne czynniki na jakie powoływał się
wykonawca, co znalazło odzwierciedlenie w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 6.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 6 na stronie 16 – odwołania, Izba wskazuje, że w
decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Zamawiający wykazał, że informacje przekazane
przez wykonawcę są niespójne i sprzeczne wyjaśnienia zakresie kosztów przeznaczonych
na sprzęt wykorzystywany do wykonania ZUD (str. 33 Informacji). Odwołujący 6 twierdzi, że
Zamawiający przedstawił „własną projekcje kosztów sprzętu i wizji realizacji projektu”,
podczas
gdy z decyzji Zamawiającego wynika, że bazował on na kwotach i obliczeniach
przedstawionych przez
Odwołującego 6, tj. poprzez zestawienie kwot z tabeli zawartej na
125 stronie Rozdziału II Wyjaśnień oraz „Tabeli sprzętu” zawartej w Rozdziale III Wyjaśnień.
Wykonawca w żadnym miejscu odwołania natomiast nie odniósł się do kwestii sprzeczności
złożonych wyjaśnień, nie wyjaśniając skąd wynikało niedoszacowanie, a jedynie podjął próbę
dalszego niejako eksponowania walorów wpływających na proponowaną cenę, co de facto
nie ma wpływu na przedstawione przez Zamawiającego rozbieżności.
Zarzut dotyczący pominięcia przez Zamawiającego w badanych kosztach oferty AVR S.A.
(pkt 2,3,4, uzasadnienia odrzucenia oferty AVR S.A.) pozycji określonych jako „Koszty
pośrednie”, „Inne koszty”, „Zysk”
W ocenie Izby istota zarzutu Odwołującego 6 sprowadza się do twierdzenia, że Zamawiający
nie uwzględnił w ocenie wyjaśnień wykonawcy kwot jakie wykonawca wskazał w pozycjach
„Inne koszty”, „Koszty pośrednie”, czy „Zysk", które to kwoty służyły pokryciu niedoszacowań
wskazanych przez Zamawiającego. Należy wskazać w tym zakresie, że z treści wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu nie wynikało, że część kosztów związanych np. z zapewnieniem
sprzętu do ZUD, miała zostać pokryta z poz. „Inne koszty”. Podobnie z innymi pozycjami
przywołanymi przez Odwołującego 6 w treści odwołania. W tej sytuacji, skoro Odwołujący 6
jednoznacznie wskazał, jakie koszty zamierza pokryć z danej pozycji (str. 5-7 wyjaśnień) i
jednocześnie dla potrzeb szczegółowych wyjaśnień na str. 127 — 131 nie wskazał, by np.
koszt
y sprzętu mogły być ujęte zamiast w pozycji „Koszty sprzętu”, w poz. „Inne koszty”,
słusznie uznał Zamawiający, że nie mógł przyjąć, że pozycje wskazywane w odwołaniu,
wbrew jasno wyrażonym intencjom wykonawcy, mogłaby służyć pokryciu kosztów, wprost
niewyrażonych na str. 5 — 7 wyjaśnień. Gdyby Zaprawiający postąpił w sposób oczekiwany
przez Odwołującego 6 w odwołaniu, tj. przyjął, że z pozycji „Inne koszty”, „Koszty pośrednie”,
czy „Zysk” Odwołujący 6 pokryje w szczególności koszty bezpośrednie pracy czy sprzętu, w
ślad za tym musiałby przyjąć, że Odwołujący 6 nie będzie w stanie pokryć innych kosztów,
wprost w treści wyjaśnień nie wskazanych, a koniecznych do wykonania danego zakresu
robót. Ponadto takie działanie Zamawiającego stanowiłoby de facto nieuprawnione
uzupełniane wyjaśnień wykonawcy o informacje, jakich Odwołujący 6 nie zamieścił w
wyjaśnieniach. Izba przy tym podkreśla, że Odwołujący 6 jak i inni wykonawcy to
profesjonaliści działający na rynku zamówień publicznych od wielu lat. Kwestia wyjaśnienia
cen przez Odwołującego 6 w obecnie prowadzonym postępowaniu nie jest pierwszy raz
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, o czym świadczą przywołane przez Zamawiającego
poprzednie wyroki Izby.
W ocenie Izby Odwołujący 6 winien mieć pełną świadomość
konieczności jasnego i precyzyjnego określenia w wyjaśnieniach rodzaju kosztów
uwzględnionych w poszczególnych pozycjach. Poszukiwanie na etapie postępowania
odwoławczego brakujących kwot w innych pozycjach kosztorysu jest w ocenie Izby
działaniem nieuprawnionym i spóźnionym.
Zarzut dotyczący przyjęcie przez Zamawiającego założenia, iż wskazana przez AVR S.A. w
wyjaśnieniach stawka wynagrodzenia (roboczogodzina) jest niezgodna z treścią
Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę
Zdaniem Izby Zamawiający nieprawidłowo przyjął, iż Odwołujący 6 w treści wyjaśnień
zaproponował średnią stawkę za jedną roboczogodzinę w wysokości niższej niż określona
przepisami Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020 r. Należy
zgodzić się z Zamawiającym, że „Minimalna stawka godzinowa”, o której mowa w treści §2
ww.
Rozporządzenia dotyczy minimalnej wysokości wynagrodzenia za każdą godzinę
zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu
usługi. (vide: art. 1 pkt. 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.) Z treści tomu III SWZ 2.7. 1) A. 1. s. 33 wynika natomiast, że
Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, co powoduje, że
zastosowanie ma stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600 zł. Zdaniem
Izby, Zamawiający nie wykazał, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego 6
na poziomie 19, 20, 30 zł nie spełnia ww. wymagania Rozporządzenia. Zdaniem Izby stawki
zaproponowane przez Odwołującego 6 nie naruszają przepisów Rozporządzenia.
Izba jednakże wskazuje, że dalsze nieprawidłowości stwierdzone przez Zamawiającego
uznać należy za zasadne. Podanie wyłącznie stawki godzinowej zgodnej z przepisami ww.
Rozpor
ządzenia nie stanowi wystarczającego wyjaśnienia kosztów robocizny jakie
wykonawca uwzględnił w ofercie.
Art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 zobo
wiązują wykonawcę do wykazania:
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę;
kosztów wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
w wykazywanej stawce roboczogodziny. A to oznacza
, zdaniem Izby, obowiązek ujęcia także
kosztów pracodawcy wynikających z zatrudnienia pracownika. Wskazane w treści ww.
Rozporządzenia wartości nie są równe rzeczywistemu kosztowi, jaki pracodawca musi
ponieść w związku z zatrudnieniem danej osoby. Po stronie kosztów należy ująć koszt części
składek na ubezpieczenie, jakie pracodawca opłaca za pracownika (oraz ewentualnie składki
PPK). K
ażdy pracownik ma prawo do płatnego urlopu, pracodawca ponosi koszty zwolnienia
lekarskiego pracownika przez pierwsze 33 dni, a nadto pokrywa koszty jego badań
lekarskich, koszty zapewnienia mu ubrań roboczych i ich prania, koszt posiłków
regeneracyjnych, czy wreszcie koszty pracy pracownika w godzinach nocnych (praca w
godzinach nocnych z uwagi na specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia występuje w
niniejszej sprawie). Jednocześnie należy zaznaczyć, że nie tylko z uwagi na wymogi
wynikające z treści OPZ dotyczące zatrudniania pracowników w oparciu o umowę o pracę,
ale także przez wzgląd na specyfikę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w niniejszym
Postępowaniu, możliwość „zatrudnienia” pracowników wykonujących przedmiot zamówienia
na innej pod
stawie niż umowa o pracę jest marginalna, co zresztą nie było kwestionowane
przez Odwołującego 6. Wykonawca winien realizować przedmiot zamówienia oparciu o z
góry ustalona harmonogram prac, który z kolei wymusza ścisłe określenie, kiedy dani
pracownicy będą świadczyli usługi. Nadto, prace wykonywane byłyby przez pracowników
pod ścisłym nadzorem i kierownictwem wykonawcy oraz zatrudnionych przez niego
kierowników utrzymania i ich zastępców. Wskazane tu cechy są szczególne dla stosunku
pracy.
Zamawiający wskazał, że realny koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem pracownika
przekracza 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny
— roboczogodziny obliczony przez
Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z uwzględnieniem pracy w
godzinach nocnych) oraz 20,93 PLN/netto (
bez pracy w godzinach nocnych). Zamawiający
poparł swoje twierdzenia szczegółowymi wyliczeniami. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób
prawidłowy wyliczył minimalne średnie obciążenia jakie wykonawca będzie musiał ponieść w
związku z zatrudnieniem osób na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Założenie
przez wykonawcę niższej stawki, co uczynił Odwołujący 6, wskazuje, że wykonawca nie
uwzględnił całkowitych kosztów zatrudnienia, co stanowi o niedoszacowaniu oferty. I w tym
zakresie wyja
śnienia Odwołującego 6 nie spełniają wymagań określonych w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, który jednoznacznie wskazuje, że wyjaśnienia powinny zawierać informacji co
do kosztów pracy, co zresztą Zamawiający jednoznacznie wskazał w swoim zapytaniu z dnia
30 lipca 2020 r.
Nie ulega wątpliwości, że wyliczając koszty wykonania zamówienia
Odwołujący 6, jak i inny wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w kosztach realizacji
zamówienia wszystkie koszty, jakie dany wykonawca jako pracodawca poniesie związku z
zatrudn
ieniem pracownika, w tym koszty związane z koniecznością zapewnienia
pracownikowi dodatków za pracę nocną, płatnego urlopu wypoczynkowego czy prawa do
korzystaniem ze zwolnień lekarskich. Zdaniem Izby pomimo, iż stawki godzinowe przyjęte
przez Odwołującego 6 są zgodna z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu w sprawie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, to jednak Odwołujący 6 w wyjaśnieniach nie opisał w
sposób rzetelny i wyczerpujący kosztów jakie pracodawca ponosi w związku zatrudnianiem
pracownika na
umowę o pracę, co czyni zasadne wniosek Zamawiającego o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzupełnianie brakujących kwot na etapie postępowania odwoławczego w innych pozycjach
kosztorys Izba u
znaje za nieuprawione. Po pierwsze, w treści wyjaśnień Odwołujący 6 nie
wskazał, że koszty pracy są rzekomo uwzględnione w innych pozycjach, po drugie, takie
przerzucanie kosztów pomiędzy pozycjami było zabronione, bo potwierdził sam Odwołujący
6 podczas rozprawy.
Zarzut dotyczący ustalane „wiążącego” czasu objazdu dróg objętych postępowaniem w
styczniu 2021 r.
Istota zarzutu Odwołującego 6 sprawdza się do twierdzenia, że Zamawiający dokonał oceny
wyjaśnień wykonawcy poprzez informacje, które nie były zawarte w OPZ. W ocenie
Odwołującego 6 skoro Zamawiający nie określił w OPZ minimalnych lub maksymalnych
czasów przejazdu patroli, nie może na etapie oceny ofert kształtować nowych reguł
wykonania zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy. Odwołujący 6,
zdaniem Izby, pomija zasadniczy aspekt związany z badaniem ceny tj. aspekt weryfikacji
prawidłowości założeń wykonawcy. Ta prawidłowość badania założeń wykonawcy wziętych
do wyceny kosztów realizacji zamówienia uprawnia Zamawiającego do skorzystania z
dostępnych mu narządzi w celu weryfikacji danych podanych przez Odwołującego 6 w
wyjaśnieniach. W kontekście omawianego zarzutu taka weryfikacja czasu przejazdu przez
Zamawiającego ma istotne znacznie przy analizie kosztów robocizny osób patrolujących.
Celem wykazania prawidłowości założeń co do czasu i długości trasy przejazdu patroli,
Zamawiający przedstawił Raporty GPS dla przejazdów brygad patrolowych wykonane przez
pracowników Służby Liniowej GDDKiA w dniach: 12.01.2021r. — drogi dojazdowe,
18.01.2021 r.
— ciąg główny, obrazujące czasy i długości trasy do przejechania w celu
prawidłowego wykonania objazdu. Odwołujący 6 nie przedstawił dowodów przeciwnych.
Odwołujący 6, poza ogólnymi zarzutami, ani w odwołaniu ani w złożonych wyjaśnieniach
rzeczywistości nie wskazał jaki czas kontroli objazdów przyjął ani także z jakiego powodu ten
wskazany przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistości, co pozwala
wywieść, że w rzeczywistości szacunków co do tego czynnika nie dokonał. W ocenie Izby,
n
ie ma przy tym znaczenia okoliczność, że raport dotyczy objazdu wykonanego już po
przedłożeniu wyjaśnień przez wykonawców, bowiem jest to jedynie przykładowy przejazd,
który także mógł zostać dokonany przez Odwołującego 6, a nawet winien być, biorąc pod
uwagę niezbędność tegoż czynnika pod kątem obliczeń ceny oferty. Powoływanie się po raz
kolejny na doświadczenie wykonawcy nie jest, zdaniem Izby, wystraczającym dowodem na
wykazanie jakie i czy prawidłowe szacunki przyjął wykonawca do obliczenia kosztów
realizacji zamówienia.
W ocenie Izby zarzut podniesiony przez Odwołującego 6 jest niezasadny.
Podwykonawcy
W zakresie zarzut Odwołującego 6 dotyczącego nieprawidłowej oceny wyjaśnień
dotyczących realizacji zamówienia siłami własnymi vs. siłami podwykonawców, Izba
wskazuje, że analizie podlegają oświadczenia wykonawcy złożone w wyjaśnieniach. Sam
Odwołujący 6 wskazał w treści wyjaśnień s. 24 dotyczących formularza w części II
„Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu”: „Wykonawca bazując na przeszło 5 -
letnim doświadczeniu utrzymania przedmiotowego odcinka autostrady A-4 skalkulował cenę
tej pozycji zgodnie z postanowieniami OPZ oraz wyjaśnieniami do SIWZ. Ww. zakres prac
Wykonawca będzie realizował za pomocą własnych zasobów kadrowych, materiałowych i
sprzętowych na zasadach, terminach wytycznych zgodnych z OPZ.” W swoich wywodach
Odwołujący 6 pominął okoliczność, że powyższe oświadczenie pozostaje jednak w
sprzeczności z dalszą treścią wyjaśnień, na co słusznie wskazał Zamawiający, z której
wynika, że Odwołujący 6 do wykonania m.in. robót poz. 11.1 . „Remont oznakowania
poziomego
cienkowarstwowego” (375 483,60 zł) oraz poz. Il. 2. Remont oznakowania
grubowarstwowego" (2 113 948,80 zł) zamierza wyznaczyć Podwykonawców, podczas gdy
wartość tychże remontów stanowi ponad połowę wartości całości robót w ramach
„Utrzymania i remontu urządzeń bezpieczeństwa ruchu”. Tym samym wbrew przywołanym
przez Odwołującego 6 „Czynnikom kształtującym cenę ofertową AVR S.A.” w zakresie
posiadanych przez Odwołującego 6 zasobów i sprzętu, zasoby te i sprzęt w zasadniczej
części nie będą miały zastosowania, gdyż nie będą ostatecznie wykorzystywane w sytuacji,
gdy do części prac zostanie przeznaczony podwykonawca. Nie sposób zatem stwierdzić, że
proponowana kwota za
opisane wyżej pozycje formularza cenowego mogłaby zostać
obniżona, w oparciu możliwość dysponowania przez wykonawcę siłami własnymi. Zdaniem
Izby ustalenia Zamawiającego uznać należy za prawidłowe.
Zarzuty dotyczące ZUD
Dyżurni
W
pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego 6 względem niejasności
postanowień SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wykonawca miał możliwość kwestionowania
rzekomo niejasnych postanowień SIWZ na etapie jej publikacji, czego Odwołujący 6 nie
uczynił. Nie wnioskował również do Zamawiającego o wyjaśnienie niejasności na jakie
obecnie się powołuje. Na obecnym etapie postępowanie Izba ocenia czy przyjęte przez
Odwołującego 6 interpretacja postanowień SIWZ jest prawidłowa.
Należy wskazać, że zgodnie z wymogami OPZ (TOM III s. 36- 37 OPZ) do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną liczbę
pracowników, w tym:
b) Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg na Obwodzie Utrzymania i w Rejonie:
w liczbie gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie
zimowym dyżurów 24 godzinnych na każdym OU, jednak nie mniej niż 4 osoby na
jeden 0U w okr
esie od 15 października do 15 kwietnia każdego roku;
w liczbie gwarantującej pełnienie okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy
Rejonu dyżurów dyżurnego ZUD Rejonu, jednak nie mniej niż 4 osoby.
W ocenie Izby z ww. postan
owień OPZ wynika, że niezależnie od faktycznego zakresu
czynności do wykonania, wykonawcy w każdym sezonie zimowym winni byli przewidzieć
zatrudnienie na podstawie umów o pracę co najmniej 4 osoby na okres co najmniej
pomiędzy 15 października a 15 kwietnia do pełnienia dyżurów ZUD w Obwodzie Utrzymania
oraz
co najmniej 4 kolejnych dyżurnych ZUD w Rejonie (poza godzinami pracy Rejonu) oraz
wycenić ryzyko konieczności pełnienia dyżurów poza tymi okresami. Jednocześnie
w
ykonawca uczestniczący w postępowaniu winien przewidzieć zatrudnienie tychże
Dyżurnych na podstawie urnowy o pracę (cz. B. pkt 2.7 ppkt 1.2 OPZ). Kadra pracownicza
przewidziana do wykonywania prac w ramach ZUD, w tym dyżurni, musi być przeszkolona i
zgłoszona Zamawiającemu do akceptacji do dnia 30 września danego roku (w ramach etapu
I
— przygotowanie). Natomiast szczegółowe zasad prowadzenia akcji ZUD zostały opisane
na str. 182 i nast. OPZ.
Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że koszty zatrudnienia dyżurnych w takiej
ilości nie są uwzględnione w cenie Odwołującego 6. Świadczy o tym chociażby fakt, że
Odwołujący 6, mimo iż w odwołaniu kwestionuje konieczność zatrudnienia na sezon zimowy
4 dyżurnych ZUD w OU i 4 dyżurnych ZUD w Rejonie, równocześnie twierdzi, że obowiązek
zatrudnienia t
akiej właśnie liczby dyżurnych przewidział w swojej ofercie. Należy wskazać, że
w treści wyjaśnień w tabeli zatytułowanej Koszt robocizny (str. 124) Odwołujący 6 wskazał w
sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że jako koszt robocizny w pozycjach Formularza
cenowego odnoszących się do ZUD (cz. X) ujął koszt robocizny Dyżurnego ZUD. Użycie
przez wykonawcę liczby pojedynczej w sposób jednoznaczny wskazuje na to, iż przewidywał
możliwość zatrudnienia jednego dyżurnego, a ilości dyżurnych wymaganych w dwóch
lokalizacjach (OU i w Rejonie), tj. 8 osób.
Odwołujący 6 obecnie twierdzi, że w tabelach zawartych na str. 127, 129, 130 i 131
wyjaśnień, poza kosztami robocizny, zostały wskazane inne pozycje (poz. 4, 5, 6), gdzie
przewidziane są dodatkowe środki związane z ZUD. Odnosząc się do tego stwierdzenia
wskazać należy, że stanowisko Odwołującego 6 jakoby koszty zatrudnienia dyżurnych ZUD
ujął w poz. 4, 5 i 6 poszczególnych tabel ze str. 127, 129, 130 i 131 wyjaśnień jest
niewiarygodne i
przygotowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie potwierdzają wyliczenia podane w treści
Informacji, które nie zostały przez Odwołującego 6 w odwołaniu w żaden sposób
zakwestionowane. W
tabeli na str. 124 wyjaśnień jednoznacznie wskazano, że koszt
robocizny dla „Dyżurny Zimowego Utrzymania” wynosi 494 589,60 zł. Wartość ta, po dodaniu
do niej kosztów robocizny dla operatorów i kierowców ZUD, odpowiada dokładnie sumie poz.
1 z tabel str. 12
7, 129, 130 i 131. Skoro więc wykonawca w sposób jasny wskazał w
wyjaśnieniach, że koszt robocizny dyżurnych ZUD jest ujęty w pozycji zatytułowanej
„Robocizna” (tj. w poz. 1 poszczególnych tabel) twierdzenie, że koszt ten został zawarty
również w innych pozycjach jest pozbawione podstaw.
Zdaniem Izby
umożliwienie doprecyzowania Odwołującemu 6 ilości pracowników ZUD
jednocześnie mogłoby doprowadzić do zmiany treści pierwotnych wyjaśnień, w ramach
których przewidział koszty robocizny dla „Dyżurnego Utrzymania Zimowego”. Odwołujący 6
natomiast, będąc profesjonalnym podmiotem, biorąc pod uwagę wymóg dotyczący
minimalnej ilości Dyżurnych ZUD, winien wprost przewidzianą liczbę pracowników wskazać,
a nie przerzucać w chwili obecnej na Zamawiającego odpowiedzialność za swoje własne
uchybienia.
Ponadto wskazać należy, że na str. 124 wyjaśnień, Odwołujący 6 na koszt robocizny
Dyżurnych ZUD planował przeznaczyć 494 589,60 zł. Przyjmując stawkę 20,30 zł za godzinę
(tj. stawkę dla pracownika kwalifikowanego) oznacza to, że Odwołujący 6 przyjął 24 364,01
godzin pracy
dla Dyżurnego ZUD. Gdyby nawet przyjąć, celem niejako uczynienia ukłonu w
stronę wykonawcy, że w ramach przewidzianych 24 364,01 godzin pracy Odwołujący 6
planował zatrudnić co najmniej 4 Dyżurnych ZUD (co nie wynika z treści oferty ani
wyjaśnień), to ich dzienny czas pracy wynosiłby niecałe 6h (24 364,01:36 miesięcy:30 dni:4).
W
ocenie Izby ze SIWZ jednoznacznie wynika wymóg co do liczby dyżurnych ZUD.
Wykonawca miał obowiązek więc jednoznacznie wykazać w wyjaśnieniach koszty
zatrudnienia wymaganych osób. Analiza zaś kosztów określonych przez Odwołującego 6 dla
tych pozycji nie pozwala na przyjęcie, że oferta jest zgodna ze SIWZ i została nienależycie
skalkulowana.
W ocenie Izby za niewy
starczające dla uznania zgodność oferty Odwołującego 6 ze SIWZ
oraz prawidłowej wyceny usługi są twierdzenia zawarte na str. 5, 6 i 7 wyjaśnień. W tej
części wyjaśnień, Odwołujący 6 nie wskazał, by pozycja „Zysk” (poz. 7) miała służyć pokryciu
jakichkolwiek kosztów. Odnośnie „Innych kosztów” (poz. 5) w tej części wyjaśnień wskazano,
że służą one pokryciu kosztów „wyposażenia pracowników”, natomiast odnośnie „kosztów
pośrednich” (poz. 6) wykonawca wskazał, że służą pokryciu płac i narzutów na płace
personelu zarządu, kosztów delegacji i przejazdów, płac i narzutów na płace stałego
personelu budowy (Kierownik Utrzymania
, Kierownicy działu obiektów inżynierskich i działu
elektrycznego, zastępcy kierowników). Z żadnego z powyżej przywołanych elementów
w
yjaśnień nie wynika, by którakolwiek z tych pozycji (grup kosztów) miała posłużyć pokryciu
kos
ztów zatrudnienia dyżurnych ZUD, którzy nie są personelem zarządu spółki, ani tym
bardziej nie są stałym personelem „budowy” . Koszt ich zatrudnienia jest koszem
bezpośrednim, który Odwołujący 6 zobowiązany był w sposób precyzyjny określić w tabeli na
str. 124 wyjaśnień.
Ponadto, analiza oświadczeń Odwołującego 6 zawartych w wyjaśnieniach oraz w odwołaniu
pozwala
na przyjęcie, że Odwołujący 6 w żadnym z dokumentów nie wskazał, ilu dyżurnych
ZUD zamierza zat
rudnić do realizacji zamówienia, jakie przyjmuje założenia odnośnie
kosztów ich zatrudnienia, ani tym bardziej nie wykazał, by ceny podane w cz. X formularza
ce
nowego pokryły koszt wymaganej liczby dyżurnych, zwłaszcza, jeśli pozycja „Inne koszty”
ma świetle zarzutów odwołania rzekomo posłużyć pokryciu kosztów sprzętu. Odwołujący 6 w
sposób bardzo ogólny deklaruje zgodność z wymaganiami SIWZ i możliwość pokrycia
kosztów zatrudnienia dyżurnych z ceny ofertowej, co wobec ciążącego na nim na podstawie
art. 90 ust. 2
ustawy Pzp ciężaru dowodowego jest, w ocenie Izby, niewystarczające.
Sprzęt
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego co nieprawidłowej wyceny przez Odwołującego 6
kosztów sprzętu jest prawidłowe. Wskazać należy po pierwsze, że Odwołujący 6 ponownie
posługuje się ogólnym argumentem, że obecnie realizuje usługę utrzymania przedmiotowego
odcinka autostrady, a Zamawiający nie uwzględnił tej okoliczności i w ślad za tym nie
uwzględnił, że wykonawca posiada część sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W
treści odwołania Odwołujący 6 wyliczył związane z posiadanym sprzętem oszczędności
(
tabela ze str. 28 odwołania), z których wynika jednak, że mimo posiadania części sprzętu,
Odwołujący 6 nie ma posiada wymaganego przez Zamawiającego sprzętu na cały okres
realizacji zamówienia, a nadto, że część sprzętu obecnie posiadanego byłby zobowiązany
wymienić na nowy, chcąc realizować przedmiot zamówienia zgodnie z treścią SIWZ.
Oznacza to, że Odwołujący 6 będzie musiał ponieść koszty związane z zapewnieniem
choćby części sprzętu. Dowody załączone do wyjaśnień natomiast jednoznacznie wskazują,
jaki jest koszt zapewnienia przez Odwołującego 6 całości sprzętów potrzebnych do realizacji
zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający dokonał wyliczenia kosztu całkowitego zapewnienia
sprzętu przez Odwołującego 6 w oparciu o dowody Odwołującego 6 i ustalił go na kwotę 4
221 350
,88 zł (s. 35 - 36 Informacji), przy czym kwota to odnosi się tylko do kosztu
zapewnienia
nośników i osprzętu do nich, nie uwzględnia natomiast kosztów zapewnienia
innych pojazdów i sprzętów, które w świetle wyjaśnień wykonawcy (tabela ze str. 125) są
także konieczne do zapewnienia (ładowarka, równiarka, pojazd patrolowy ZUD, pojazdy
inn
e). Następie tak ustaloną kwotę, jak wskazał Zamawiający, pomniejszył o wartość
oszczędności wyliczonej przez Odwołującego 6 z tytułu posiadania już części sprzętów
niezbędnych do realizacji zamówienia (kwota wyliczona w Rozdziale Il wyjaśnień), uzyskując
wartość 3 508 055,38 zł, a następie zestawił otrzymaną wartość z kosztem sprzętu podanym
w tabeli na str. 125 wyjaśnień (kosztem z poz. 1-3 tej tabeli wynoszącym 2 778 908,03 zł).
Zestawienie
tych dwóch wartości wskazuje na niedoszacowanie przez Odwołującego 6
kosztów zapewnienia sprzętów niezbędnych do ZUD.
Obecnie Odwo
łujący 6 twierdzi, że Zamawiający „źle zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego”,
a koszty wynikające z zapewnienia i eksploatacji pojazdów, sprzętu w rzeczywistości zostały
zawarte w poz. 4 „Inne koszty". Odnosząc się do tego stwierdzenia wskazać należy, że opis
poz. 2 i 4 z tabel ze str. 127, 129, 130 i 131 nie wskazywał by poz. 4 obejmowała koszty
sprzętu ZUD. Przeciwnie, w świetle pozostałej części wyjaśnień oczywistym pozostawało, że
koszty zapewnienia sprzętu i paliwa dla niego są ujęte w poz. 3. Dodać przy tym należy, że
łączna wartość poz. 4 z ww. tabel to, jak wskazuje Odwołujący 6 na str. 29 odwołania,
412.007,85 zł netto. Przywołana wartość nie pozwala jednak na pokrycie kosztów
zapewnienia sprzętu ZUD ustalonych przez Zamawiającego na podstawie dowodów
dostarczonych przez Odwołującego 6, zwłaszcza, jeśli w świetle innych zarzutów odwołania,
rzekomo
miałaby posłużyć uwzględniać np. pokrycie kosztów dyżurnych ZUD. Bez
znaczenia przy tym pozostaje jaka jest wartość całej grupy „Inne koszty” w cenie ofertowej
Odwołującego 6, skoro w świetle postanowień OPZ koszty związane z ZUD winny być
pokryte z wynagrodzenia za element X formularza cenowego.
Tym samym w o
cenie Izby, twierdzenia Odwołującego 6, że koszty zapewnienia sprzętu
zostały uwzględnione w pozycji „Inne koszty” nie wynika z treści wyjaśnień i szukanie
pokrycia przez wykonawcę na etapie postępowania odwoławczego brakujących kwot w
innych pozycjach, po
twierdza wyłącznie, że wyjaśnienia Odwołującego 6 nie były
wyczerpujące, wbrew twierdzeniom wykonawcy. Nie może być tak, że na etapie
postępowania odwoławczego wykonawcy notorycznie uzupełniają wszelkie uchybienia w
zakresie wycen poszczególnych pozycji rzekomymi nadwyżkami z innych pozycji, przy czym
co do zasady żaden z wykonawców w treści wyjaśnień nie precyzuje, że uwzględnia dany
koszt w innych pozycjach. Aprobowanie takiej praktyki wykonawców prowadziłoby do
absurdalnych skutków – Zamawiający de facto pozbawiany były możliwości weryfikacji
prawidłowości wyceny, znajomości zakresu wymagań określonych w SIWZ przez
wykonawców, gdyż podnoszony byłby argument o tym, że przecież jest inna pozycja i tam
uwzględniliśmy wszystko. Takie stanowisko przeczy przyjętej zasadzie przez
Zamawiającego o zakazie przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami, a po drugie
sankcjonuje nienależytą staranności wykonawców w wycenie przedmiotu zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający koszt zapewnienia sprzętów na potrzeby ZUD
ustalił w oparciu o dowody przedstawione przez samego Odwołującego 6 i zgodnie z jego
założeniami. Nie sposób zrozumieć więc argumentacji Odwołującego 6, która zdaje się
sprowadz
ać do tezy, że w sytuacji, gdy wykonawca liczy oszczędności w zapewnieniu
sprzętu ZUD, jest uprawniony do liczenia tych oszczędności na poziomie wynikającym z
załączonych przez niego do wyjaśnień dowodów i przy założeniu, że kupuje nowy sprzęt, a
w sytuacji, gdy należy ustalić, jakich kosztów wykonawca nie oszczędził nie można już
kierować się tymi dowodami i należałoby przyjąć, że wykonawca będzie pozyskiwał
najstarszy z możliwych w świetle postanowień SIWZ sprzęt po cenach nie wynikających z
dowodów załączonych do wyjaśnień ceny, zwłaszcza w sytuacji, gdy Odwołujący 6 nie
w
skazał w wyjaśnieniach żadnych innych założeń do wyliczenia kosztów ZUD, w
szczególności nie wskazał w wyjaśnieniach, że aby zapewnić wymaganą SIWZ minimalną
ilość sprzętu ZUD zakupi na rynku używane nośniki, które uzupełnią jego zasoby własne.
Stanowisko
Odwołującego 6 jest w tym zakresie niekonsekwentne, nielogiczne i wewnętrznie
sprzeczne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podkreśla, że weryfikacja wyjaśnień
wykonawcy obejmuje swoim zakresem interpretacje
dowodów i oświadczeń złożonych przez
wykonawc
ę. Ta dokonana przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego 6 jest
prawidłowa. Sam Odwołujący 6 w treści odwołania wskazuje za szereg informacji, których
nie zawarł w wyjaśnieniach i nie ma żadnych podstaw, aby uzupełniać je drogą ponownego
wezwania. Sko
ro wykonawca mógł je przygotować w ciągu 10 dni od decyzji
Zamawiającego, to rodzi się zasadne pytanie dlaczego nie zawarł tych informacji w treści
wyjaśnień pomimo, że czas wyznaczany przez Zamawiającego był znacznie dłuższy. Nie jest
nadmiernym i zbyt sk
omplikowanym dla profesjonalisty zawarcie w wyjaśnieniach opisu
pozycji koszty pośrednie i wyszczególnienie co zostało w nich uwzględnione i dlaczego.
Podobnie z pozycjami zysk czy inne koszty.
Stąd też, zdaniem Izby, ocena dokonana przez
Zamawiającego jest prawidłowa.
Paliwo
Odnośnie zarzutów Odwołującego 6 dotyczących stwierdzonych nieprawidłowości co do
kosztów paliwa, Izba podtrzymuje swoją argumentacje wyrażoną powyżej. Odwołujący 6 w
żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazał, że podzielił koszty palia pomiędzy pozycje
rozliczeniowe. Odwołujący 6 w rozdz. II pkt 11.1.2 wyjaśnień wskazał, jaki jest koszt
zapewnienia paliwa dla sprzętów wykorzystywanych do świadczenia usługi, bez
jakiegokolwiek odesłania do innych pozycji kosztorysu. Posługiwanie się obecnie
argumentem o tym, że koszty te zostały uwzględnione w innych pozycjach, jest w ocenie
Izby spóźnione i niewiarygodne. Z wyjaśnień wynikało jedynie, że koszt paliwa jest ujęty w
poz. 2 poszczególnych tabel z części szczegółowej wyjaśnień, a więc jest elementem
składowym kosztów sprzętu (Rozdział III s. 4 Wyjaśnień). Ocenie Zamawiającego podlegały
oświadczenia wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach i te zostały ocenione prawidłowo,
szczegółowo omówione w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Jedno
cześnie Zamawiający słusznie uznał dowód złożony przez Odwołujące 6 jako dowód
niewystarczający do uznania prawidłowości kalkulacji. Odwołujący 6 przedstawił zestawienie
tankowań w związku z realizacją innego zamówienia. Z przedstawionego dowodu nie wynika
jaka część paliwa została zużyta do ZUD, a nadto ilość pojazdów wskazana w treści
zestawienia była mniejsza niż ilość pojazdów wymagana postanowieniami SIWZ w
przedmiotowym przetargu.
Jak wskazał również Zamawiający dowód ten odnosi się do
tankowania poja
zdów na potrzeby obecnie realizowanego kontraktu, którego zakres
przedmiotowy nie jest tożsamy z niniejszym zamówieniem (np. brak konieczności
podejmowania działań prewencyjnych). Należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach wykonawca
nie odniósł się do specyfiki obecnie prowadzonego postępowania. Tym samym, twierdzenia
Odwołującego 6 co do tego, że koszt paliwa dla potrzeb ZUD jest ustalony prawidłowo nie
znajdują żadnego uzasadnienia zarówno w świetle oferty, jak i złożonych wyjaśnień.
Zamawiający, zdaniem Izby, prawidłowo oceniał wyjaśnienia Odwołującego 6.
Patrolowanie
Odnośnie zarzutów Odwołującego 6 dotyczących stwierdzonych przez Zamawiającego
nieprawidłowości co do kosztów patrolowania, Izba podtrzymuje swoją argumentacje
wyrażoną powyżej. Odwołujący 6 w żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazał, że podzielił te
koszty pomiędzy pozycje rozliczeniowe wskazane na stronie 32 odwołania. Posługiwanie się
obecnie argumentem o tym, że koszty te zostały uwzględnione w innych pozycjach, jest w
ocenie Izby spóźnione i niewiarygodne. Ocenie Zamawiającego podlegały oświadczenia
wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach i te zostały ocenione prawidłowo, szczegółowo
omówione w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Ponadto jak wskazał Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, zgodnie z OPZ wykonawca,
niezależnie od konieczności wykonywania rutynowych patroli, zobowiązany jest do
zapewnienia pojazdu patrolowego dla
dyżurnego ZUD (koszt konieczny do uwzględnienia w
poz. X formularza cenowego) oraz do zapewnienia pojazdu patrolowego dla Zamawiającego
(koszt konieczny do uwzględnienia w poz. dotyczącej utrzymania OUA). Są to inne pojazdy i
wykorzystywane do innych celów niż pojazdy wykorzystywane do wykonywania rutynowych
objazd
ów w ramach patrolu drogi. Okoliczność, że Odwołujący 6 uwzględnił w cenie
ofertowej koszt zapewnienia pojazdów patrolowych dla innych celów, nie jest równoznaczny
z tym, że w sposób prawidłowy wycenił pozycję IV.12 tabeli przedmiaru — Rutynowe
objazdy w ramach patrolu.
Odnosząc się do kwestii oszczędności wykazanej w tabeli 11.1.9 wyjaśnień ceny, Izba
przychyla si
ę do stanowiska Zamawiającego. Z OPZ wynika, że do wykonania przedmiotu
umowy
konieczne jest kilka różnych pojazdów, w tym pojazdów patrolowych do różnych
celów. Odwołujący 6 w wyjaśnieniach do tabeli 11.1.9. nie wskazał, by pojazdy wymienione
w tej właśnie tabeli miały posłużyć do wykonania rutynowych objazdów w ramach patrolu
dro
gi. Powyższą okoliczność powołał więc Odwołujący 6 na etapie postępowania
odwoławczego, co zdaniem Izby potwierdza, że Odwołujący 6 w sposób niewyczerpujący
sporządził swoje wyjaśnienia i obecnie szuka pokrycia stwierdzonych przez Zamawiającego
niedoszaco
wań, celem zapobieżeniu odrzuceniu oferty z postępowania.
Ponadto, Zamawiający prawidłowo wykazał, że kwota oszczędności na jaką powołuje
Odwołujący 6 została obliczona w sposób nieprawidłowy. Oszczędność, o której mówi
Odwołujący 6 miałaby miejsce tylko wtedy, gdyby wykonawca posiadał pojazd
zamortyzowany, za który nie opłaca rat leasingowych i w związku z tym nie będzie musiał
ponosić żadnych kosztów związanych z zapewnieniem pojazdów do realizacji zamówienia. Z
taką sytuacja nie mamy do czynienia w ramach oferty złożonej przez Odwołującego 6, a
przynajmniej nie w odniesieniu do wszystkich wskazanych przez w
ykonawcę sprzętów.
Zamawiający szczegółowo wyliczył nieprawidłowości Odwołującego 6 z tym zakresie, co
Izba uznała za wiarygodne.
Ponadto należy wskazać, że Odwołujący 6 nie wykazał w jaki sposób okoliczność
przeznaczenia kwoty 274.537,60 zł na pojazd patrolowo – kontrolny do wykorzystywania
przez Zamawiającego oraz kwoty 161.895,75 zł netto na dodatkowy sprzęt do patrolowania
w okresie zimy miałoby wpłynąć na ocenę Zamawiającego co do niedoszacowania kosztów
robocizny oraz kosztów sprzętu wynikających z tabeli zawartej na str. 84. Argumentacja
Odwołującego 6 w rzeczywistości sprowadza się jedynie do wskazania kwot jakie
przeznaczył na sprzęt związany z patrolowaniem dróg, jednak nie pozwala to na
stwierd
zenie, że prawidłowo oszacował koszty robocizny ani też koszty samochodów
patrolowych
wynikających z wyliczeń przedstawionych w tabeli Rutynowe objazdy dróg w
ramach patroli.
Słusznie wskazał również Zamawiający, że w Rozdziale 11.1.9. wyjaśnień Odwołujący 6
wskazał, iż oszczędności wynikające z posiadania sprzętu w związku z zakupem sprzętu w
postaci pojazdów osobowych, patrolowych, interwencyjnych, przyczep sygnalizacyjnych,
sprężarek itd. w związku z realizacją innego zamówienia łącznie skutkują możliwością
zaoszczędzenia kwoty 303 585,47 zł, a nie jak wskazał na str. 32 odwołania Odwołujący 6 —
194.279,50 zł., nie odnosząc się i nie wyjaśniając ww. rozbieżności. Okoliczność ta, zdaniem
Izby, potwierdza, że Odwołujący 6 nie złożył wyczerpujących i rzetelnych wyjaśnień,
uzupełnia swoje twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach nowymi okolicznościami, z których
wynikają inne dane niż zawarte w wyjaśnieniach. Tym samym ponowne wezwanie
Odwołującego 6 do złożenia przez niego wyjaśnień mogłoby doprowadzić do złożenia
wyjaśnień całkowicie nowych, co byłoby niezgodne z podstawowymi zasadami postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Utrzy
manie Miejsc Obsługi Podróżnych
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 6 odnośnie nieprawidłowych wniosków
Zamawiającego dotyczących kosztów utrzymania MOP-ów, to podobnie jak w przypadku
wymaganej liczby dyżurnych, Izba wskazuje, że na obecnym etapie postępowania ocenie
Iz
by podlega wyłącznie prawidłowość interpretacji SIWZ dokonana przez Odwołującego 6.
Podnoszenie zaś zarzut niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia uznać należy za
spóźnione.
W zakresie omawianego zarzutu należy wskazać, że Zamawiający na str. 133 i 134 OPZ,
określił zakres wymagań dotyczących MOP:
Dokonywanie stałego monitoringu MPO (w ramach patroli drogi), (…)
Toalety czyste, bez śmieci, zabrudzeń, o parametrach zgodnych z przepisami BHP,
wyposażone w środki czystości zgodnie z zastosowaniem,
Koszty na odpady opróżniane na bieżąco, nie są przepełnione, (…)
Cały teren MOP bez porozrzucanych śmieci (odpadków pozostawionych przez
użytkowników lub naniesionych przez wiatr),
Prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet,
jak również ich zaopatrzenia środki higieniczne. Przedmiotowy nadzór prowadzony
będzie bezpośrednio na terenie MOP.
Izba wskazuje, że Zamawiający w OPZ nie sprecyzował zasad prowadzenia stałego nadzoru
sprzątającego bezpośrednio na terenie MOP. Wykonawca w tym zakresie samodzielnie
decydował o realizacji ww. zakresu prac, dokonując jego wyceny. Jednakże z wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego 6 nie wynika w jaki sposób będzie on realizował obowiązek
24/h nadzoru sprzątającego i jakie koszty zostały uwzględnione w tym zakresie. Takiej
odpowiedzi nie zawiera również odwołanie wykonawcy.
Odwołujący 6 wskazał wyłącznie w treści tabeli „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych wraz
z wyposażeniem” zawartej na s. 81 wyjaśnień, że przewidywania liczba roboczogodzin w
związku z realizacją tej części zamówienia to 6372,02. Z powyższego wynika, że na prace
związane z utrzymaniem Miejsc Obsługi Podróżnych Odwołujący 6 przeznaczył godzinę
dziennie (6370,02/365/dni/6/lat/3 MOP-y).
W ocenie Izby skalkulowanie kosztów omawianej
pozycji w ilości 1h godziny dziennie jest - jak podpowiada doświadczenie życiowe -
niewystarczające by zapewnić dochowanie wymaganego przez Zamawiającego standardu.
Jest wiedzą powszechną, że podróżni korzystają z MOP 24 godziny na dobę, a co za tym
idzie konieczność posprzątania toalety, posprzątania śmieci (nie tylko z toalet, ale przede
wszystkim z terenów zielonych MOP), czy uzupełnienia środków czystości może zaistnieć w
każdym czasie. Stąd właśnie wymóg w OPZ pełnienia stałego, 24-godzinnego nadzoru
sprzątającego na miejscu — nadzoru, który w razie konieczności będzie w stanie posprzątać
teren MOP w zasadzie „od ręki”. Uwzględnienie przez Odwołującego 6 koszty pracy na
poziomie 1h dziennie oznacza, że wykonawca niedoszacował kosztów omawianej pozycji w
istotnym zakresie. Nie wykazał również w żaden sposób jak będzie możliwe wykonywanie
24-
h nadzoru sprzątającego przy takim określonym przez wykonawcę poziomie pracy.
Zdaniem Izby Zamawiający błędnie uznał, że w omawianym zakresie oferta wykonawcy jest
niezgodna z postanowieniami SIWZ. Z postanowień OPZ nie wynika w jaki sposób
wykonawcy mieli zapewnić 24-h monitoring sprzątający. Zamawiający w OPZ nie
sprecyzował zasad prowadzenia stałego nadzoru sprzątającego bezpośrednio na terenie
MOP. Wykonaw
ca w tym zakresie samodzielnie decydował o realizacji ww. zakresu prac,
dokonując jego wyceny. Skoro tak, to stwierdzone przez Zamawiającego uchybienia w
zakresie kosztów realizacji potwierdzają niedoszacowanie oferty Odwołującego 6 w tym
zakresie, ale nie
stanowią, zdaniem Izby, o niezgodności oferty ze SIWZ. Należy przy tym
zaznaczyć, że błędna kwalifikacja Zamawiającego nieprawidłowości stwierdzonych w ofercie
Odwołującego 6 pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe wnioski Izby, Zamawiający prawidłowo ustalił
niezgodność oferty Odwołującego 6 z pkt. 2.7 cz. I OPZ str. 36. Z tych postanowień wynika,
że wykonawca zobowiązany był do zapewnienia niezbędnej liczby pracowników „w liczbie
gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie zimowych dyżurów 24
godzinnych na każdym OU, jednak nic mniej niż 4 osoby na jeden OU okresie od 15
października do 15 kwietnia każdego roku, którym wykonywanie jest ZUD” oraz „w liczbie
gwarantującej pełnienie w okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy Rejonu dyżurów
dyżurnego ZUD Rejonu, jednak nie mniej niż 4 osoby. Zakres tej niezgodności został
omówiony powyżej.
Jak Izba wskazała powyżej, Zamawiający błędne uznał, że oferta Odwołującego 6 pozostaje
niezgoda z pkt. 4, 10. Cz. I OPZ s. 135, w zakresie utrzymania MOP-
ów. Również Izba
uznała, że nie jest prawidłowe stwierdzenie Zamawiającego, że stawka godzinowa
wynikająca z wyjaśnień wykonawcy jest niezgodnie z treścią Rozporządzenia z dnia 1
stycznia 2020 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Wskazane jednak błędne ustalenia
Zamawiającego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 6, iż na Zamawiającym ciążył obowiązek
ponownego wezwania Odwołującego 6 do złożenia wyjaśnień. Zamawiający opierając się na
oświadczeniach wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach ustalił szereg pozycji
kosztorysowych niedoszacowanych przez wykonawcę. Zamawiający przedstawił szeroką
argumentację, popartą konkretnymi obliczeniami, którym Izba dała wiarę. Odwołujący 6 zaś
kwestionując stanowisko Zamawiającego co do zasady powoływał się na okoliczności, iż
brakujące koszty zostały uwzględnione w innych pozycjach. Izba wskazał powyżej, że takie
działanie jest niedopuszczalne.
To na
Odwołującym 6 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na uznanie
zaoferowanej ceny za rynkową, a ofertę za zgodną z SIWZ. Jeżeli więc Odwołujący 6
posiadał wiedzę nieprzedstawioną w treści wyjaśnień, a mogącą zaświadczać o
okolicznościach, które opisuje, to jedynie na skutek własnych zaniechań doprowadził do ich
nieujawnienia, gdyż nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go do
złożenia wyjaśnień. Przykładem takiego zaniechania jest chociażby pominięcie ilości
planowanych do zatrudnienia Dyżurnych ZUD, a w chwili obecnej czynienie zarzutu jakoby
Zamawiający dokonał analizy w tym zakresie na podstawie „własnej projekcji”, podczas gdy
ba
zował na przedstawionych przez wykonawcę danych.
Zdaniem Izby ponowne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie może służyć
wykonawcom jako narządzie do sanowania własnej niestaranności w procesie
przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, na co
powoływał się sam Odwołujący 6, że jest profesjonalistą działającym w branży objętej
przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w przetargach. Realizował bądź nadal
realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego zimowego i letniego utrzymania dróg.
Odwołujący 6 oświadczył również, że składał w przeszłości wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny. Oczywistym jest również dla Izby, że nikt inny – tylko Odwołujący 6 ma wiedzę
jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie wziął pod uwagę czynniki ryzka i jak je
oszacował. To Odwołujący 6 jako profesjonalista działający na rynku od wielu lat ma
doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z utrzymywaniem dróg kluczowym
elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej, bez której żaden wykonawca niebyły
w stanie wykonać zamówienia. Jest również oczywistym dla Izby, że Odwołujący 6 ma nie
tylko wiedzę jako profesjonalista o obowiązujących przepisach odnoście minimalnego
wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej za pracę, ale o kosztach pracy
związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Kwestia ta przedmiotem
weryfikacji w każdym postępowaniu przetargowym. Konieczność zatem jasnego i
precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie wykonawca przewiduje ponieść w ramach
realizacji zamówienia winna być przez Odwołującego 3 przedstawiona w sposób jasny i
precyzyjny. Odwołujący 6 jednak nie zawarł w treści wyjaśnień owych jasnych i precyzyjnych
wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzuty okazały się niezasadne. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający ma obowiązek m.in. poprawić w ofercie pomyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, przy czym jednocześnie winien zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Należy wskazać, że Odwołujący 6 nie powoływał się na omyłki w swojej
wycenie, co jest elementem koniecznym do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca winien wykazać na czym omyłki polegały i w jaki sposób ich zmiana przez
Zamawiającego doprowadziłaby do zgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący 6 zaniechał
wykazania
elementów koniecznych do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący 6 jedynie wskazał przesłanki do dokonania zmiany oraz poglądy doktryną, a
także orzecznictwo Izby związane z art. 87 ust. 2 pkt 3, jednak nie znajdujące zastosowania
na gruncie niniejszej sprawy.
Sygn. akt: KIO 784/21
Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. W konsekwencji, Izba
oddaliła odwołanie.
Zarzut dotyczący ogólność wezwania Zamawiającego
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego 7 względem Zamawiającego dotyczące ogólnego
charakteru wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 lipca 2020 r. nie zasługują nie
uwzględnienie. Zdaniem Izby, oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie zostały
jednoznacznie wyartykułowane w treści wezwania. W piśmie tym czytamy m. in.:
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do
przed
miotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii
ujęcia w cenie wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia,
wraz z po
daniem ich wartości.
W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający
prosi o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących
wykonywaniu przedmiotu zamówienia w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy
cenowych (
….), z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów
pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji (…).
Zamawiający prosi również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej pozycji
załączonych formularzy (…) opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w
ramach realizacji danej pozycji. (…)
Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki spowodowały
obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom została obniżona (…).
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień elementów składowych oferty mających
wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających
realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny.
Przedstawio
ne przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami muszą być merytoryczne, a
Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty (…) dlatego prosimy o przesłanie
jednoznacznych i precyzyjnych
informacji oraz dowodów (...).
Należy podkreślić, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego 7
zostało wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że cena oferty
wykonawcy była niższa o 30% od wartości zamówienia. Nie sposób, w ocenie Izby,
wymagać od Zamawiającego, aby w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, niejako za
wykonawcę, wskazywał okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają obniżenie ceny o
ponadto 30%. To zadaniem wykonawcy, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, jest zawarcie w treści wyjaśnień takich okoliczności i przedłożenie takich
dowodów, które umożliwią Zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń
cenowych. Nie do zaakceptowania, w ocenie Izby, jest stanowisko Odw
ołującego 7, że skoro
Zamawiający nie sprecyzował swoich wątpliwości co do określonych elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, to wykonawcy przysługuje prawo do
złożenia kolejnych wyjaśnień, co do kwestii do których odniósł się lub nie wyjaśnił w
odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby, nie jest rolą
Zamawiającego doszukiwanie się w ofercie wykonawcy czynników czy okoliczności
uzasadniających cenę wykonawcy za realizację zamówienia poniżej 30% jego wartości czy
średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. Ustawodawca zobowiązał
Zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności
zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy. To jakie to są okoliczności winno być więc
precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami
w treści złożonych wyjaśnień. Odwołujący
7
uczestnicząc wielokrotnie w przetargach winien mieć pełną świadomość, chociażby z tytułu
posiadanego doświadczenia oraz wielości umów realizowanych w trybie zamówień
publicznych, że w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego winien precyzyjnie wskazać i
wykazać dlaczego oferta jest o ponadto 30% tańsza od szacunków Zamawiającego i średniej
arytmetycznej cen ofert, wyjaśniając chociażby w sposób jasny i precyzyjny koszty pracy.
Zdaniem Izby przedm
iotem wyjaśnienia w ewentualnym kolejnym wezwaniu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp mogłoby być obiektywne wątpliwości co do
interpretacji treści oświadczeń wykonawcy zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Nie można
uznać za obiektywną wątpliwość sytuacji, w której wykonawca nie przekazuje koniecznych
informacji do weryfikacji zaproponowanej wyceny lub sytuacji, w której przekazują
informacje, które potwierdzają nieprawidłową wycenę. A z taką sytuacją mamy do czynienia
w analizowanym stanie faktyczny.
Stąd też, zdaniem Izby, zarzut dotyczący niejasnego czy
nieprecyzyjnego wezwania uznać należy za bezpodstawny.
Ogólny zarzut dotyczący błędnej oceny wyjaśnienia
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego 7 w zakresie błędnej oceny wyjaśnień zawarta w
punkcie 4 odwołania potwierdza, że wyjaśnienia jakie złożył Odwołujący 7 były ogólne i nie
zawierały informacji wystarczających do weryfikacji czy wykonawca wycenił prawidłowo
wszystkie koszty realizacji zamówienia, jakie przyjął założenia dotyczące tego konkretnego
postępowania, jakie zidentyfikował ryzyka i w jaki sposób takie ryzyka wycenił. Za
wystarczające wyjaśnienie sposobu ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących nie można uznać prostego rozbicia ceny jednostkowej czy wartości pozycji
rozliczeniowej na składowe: koszt robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich,
zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji, jeżeli
je
dnocześnie – wbrew jednoznacznie wyrażonym oczekiwaniom Zamawiającego –
Odwołujący 7 nie wyjaśnił, w jaki sposób owe rozbicie zostało dokonane (według jakich
założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe). Odwołujący 7 nie przedstawił również
opisu, jakie zak
resy i jakie działania założył wykonawca w ramach realizacji danej pozycji, a
w uwagach do przedstawionego rozbicia kosztów poprzestał na stwierdzeniu, takim samym
przy każdej pozycji (cyt.:) „wycena kosztorysowa uwzględniająca wszelkie możliwości
optymalizacyjne Wykonawcy wyszcz
ególnione w części opisowej”. Zdaniem Izby
twierdzenie to nic nie wnosiło do złożonych wyjaśnień. Jeśli by więc przyjąć w ślad za
Odwołującym 7, że przedstawił on w wyjaśnieniach dostępne mu obiektywne czynniki
pozwalające na obniżenie ceny, to z wyjaśnień nie wynikało już, w jakim stopniu dzięki tym
czynnikom została obniżona cena, mimo iż zgodnie z wezwaniem taką informację należało w
wyjaśnieniach przedstawić.
Zdaniem Izby gros wyjaśnień Odwołującego 7 jest ogólnym opisem działalności wykonawcy i
jego grupy kapitałowej. Odwołujący 7 szczegółowo opisał swoje doświadczenie i sytuację
rynkową - w świetle twierdzeń zawartych w odwołaniu - głównie po to by wykazać
„gotowość” do realizacji zamówienia. Jednak informacje odnośnie tego, w jaki sposób
Odwołujący 7 w istocie skalkulował cenę ofertową są szczątkowe i na tyle ogólne, że na ich
podstawie
nie sposób ustalić, jakie będą rzeczywiste koszty wykonania przez wykonawcę
danego zakresu prac.
Izba podkreśla, że nie świadczy o wyczerpującym charakterze wyjaśnień liczba stron ani też
liczba załączników. Analizie podlega merytoryczna zawartość pisma Odwołującego 7 i
załączników w relacji do wyceny konkretnego przedmiotu zamówienia. Odwołujący 7 w
odwołaniu wskazuje, że zidentyfikował ryzyka. Prawdą jest, że w części III wyjaśnień,
Odwołujący 7 wskazał na cztery ryzyka, ale już sama analiza opisu tych ryzyk i ich wpływu
na wycenę jest tak ogólna, że nie pozwala na ocenę ich wpływu na wycenę tego
konkretnego przedmiotu zam
ówienia. Odwołujący 7 posługuje się stwierdzeniami „w
zależności od pozycji kosztowej uwzględniono ryzyko wzrostu cen na poziomie do X do Y”,
bez wskazania konkretnych wartości, gdzie zostały one ujęte i których elementów pozycji
koszowych dotyczą. Odwołujący 7 opisuje w sposób ogólny uwarunkowania pogodowe i
znów ogólnie stwierdza, że uwzględnił je w wycenie w zakresie ilości zapotrzebowania na sól
czy paliwo, przy czym Odwołujący 7 zdaje się pomijać okoliczność, że sam nie określił w
treści wyjaśnień przewidywanego zapotrzebowania na sól. Podobnie w zakresie wzrostu
wynagrodzenia, nie sposób ustalić wartości wyceny tego ryzyka skoro wykonawca w treści
wyjaśnień nie określił globalnej liczby roboczogodzin.
Ponadto, w oc
enie Izby, przywołane w treści odwołania twierdzenia wykonawcy zawarte w
części IV i V wyjaśnień, wbrew twierdzeniom Odwołującego 7, potwierdzają właśnie
ogólność wyjaśnień wykonawcy. Twierdzenia typu „kompleksowe podejście”, „siła
zakupowa”, „synergia operacyjna”, bez konkretnego odniesienia do przedmiotu zamówienia
nie świadczą o prawidłowości wyjaśnień wykonawcy. Izba podkreśla raz jeszcze, że wycenie
podlegał konkretny przedmiot zamówienia, konkretny zakres wymagań wskazany w OPZ, w
konkretnie określonym przedziale czasowym. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego
7 czy też pozytywnych aspektów przynależności do grupy kapitałowej Budimex, ale bez
powiązania tych okoliczności z kosztami realizacji zamówienia sprawia, że treść wyjaśnień
Odwołującego 7 jest ogólne i niewyczerpująca.
Powiązanie wyjaśnień w części 1 i części 2 zamówienia
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 7 co do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego
informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych w części 1 oraz 2 zamówienia, Izba nie
zgada się ze stanowiskiem wykonawcy. Zdaniem Izby Odwołujący 7 w żaden sposób w
treści wyjaśnień nie wskazał w jaki sposób będzie możliwe wykorzystanie zasobów w ilości i
w sposób przedstawiony przez Odwołującego 7 w wyjaśnieniach w przypadku realizacji obu
części zamówienia. Nie jest bowiem jasne ile np. zasobów soli Odwołujący 7 założył do
wykorzystania w ramach pierwszej części zamówienia, a ile w ramach drugiej, co winno
zostać uwzględnione w treści wyjaśnień, by ocenić czy rzeczywiście cena za realizację
zamówienia, w związku z posiadaniem przez Odwołującego 7 sprzętu, pracowników i soli,
rzeczywiście będzie mogła ulec obniżeniu do kwoty przewidzianej w formularzach cenowych.
Izba wskazuje, że skoro wykonawca przywołuje daną okoliczność jako obiektywny czynnik
wpływający na sposób obliczenia ceny, to również ten wykonawca, nie zaś Zamawiający,
winien precyzyjnie i jasno określić w treści wyjaśnień znacznie tego czynnika dla poziomu
kosztów realizacji zamówienia. Mnożenie zaś ogólnych twierdzeń i zdań przez wykonawców
w treści wyjaśnień, bez przełożenia ich na konkretne zamówienia, nie nadaje wyjaśnieniom
przymio
tu istotności, nie czyni ich też wyczerpującymi, jasnymi i precyzyjnymi. Izba
wskazuje, że twierdzenia wykonawcy zawarte w odwołaniu, że celem wskazania, iż posiada
on zasoby soli było wykazania, że jest należycie przygotowany do świadczenia usługi niejako
„z dnia na dzień” potwierdza wyłącznie ogólność twierdzeń wykonawcy zawartych w
wyjaśnieniach. Zdaniem Izby Zamawiający nie żądał od wykonawcy wykazania, że może
rozpocząć świadczenie usługi z dnia na dzień, ale przedłożenia informacji, iż wyliczył koszty
realizacji umowy w okresie kolejnych 6 lat.
Stąd też, zarzuty Odwołującego 7 sformułowane
względem Zamawiającego w zakresie nieprawidłowości oceny tego zakresu wyjaśnień są,
zdaniem Izby, bezpodstawne.
Doświadczenia Odwołującego 7 uzyskane przy realizacji analogicznych umów
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 7 odnośnie nieprawidłowej oceny doświadczenia
wykonawcy,
Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości wskazanych przez Odwołującego 7 w
odwołaniu. Należy wskazać, że o prawidłowości przyjętej przez Odwołującego 7 ceny nie
świadczyć okoliczność wyboru oferty Odwołującego 7 jako najkorzystniejszej w innych
postępowaniach prowadzonych przez różne Oddziały GDDKiA, bowiem okoliczność ta nie
pozwala wywodzić, że proponowana przez Odwołującego 7 cena w związku z prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniem także jest rynkową. Przedstawione dokumenty nie
stanowią bowiem w jaki sposób umowy są wykonywane przez Odwołującego 7 oraz czy
realizuje zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiających, a także o szczegółowych
uwarunkowaniach lokalnych.
Ponadto,
Izba podkreśla, że doświadczenie Odwołującego 7 w realizacji podobnych
kontraktów nie jest okolicznością nadzwyczajną i dostępną wyłącznie Odwołującemu 7.
Wszyscy wykonawcy, którzy składali wyjaśnienia w ramach procedury z art. 90 ust. 1a
wskazywali na swoje szerokie doświadczenia w realizacji podobnych kontraktów. Zdaniem
Izby, doświadczenie to samo w sobie nie czyni ceny zaproponowanej przez wykonawcę
rynkowej, jak również nie powoduje, że wyjaśnienia wykonawcy są prawidłowe. Odwołujący
7
nie przekazał Zamawiającemu informacji co do rzeczywistych kosztów realizacji
poprzednich kontraktów, czy ich wycena była wówczas prawidłowa, czy wykonawca
rzeczywiście uzyskał zysk na jakie się powoływał. Doświadczenie życiowe wskazuje, że
niejednokrotnie
wykonawcy realizują kontrakty ze stratą, niedoszacowując kosztów ich
realizacji
na etapie składania ofert, a ową stratę rekompensują następnym zamówieniem,
tworząc w ten sposób błędne przekonanie o prawidłowości wyceny, w rzeczywistości jednak
ponosząc straty na kontraktach. To z kolei rodzi ryzyko, że w przypadku braku kolejnych
zamówień, wykonawcy tracą płynność finansową i nie są w stanie regulować bieżących
zobowiązań, jak również prawidłowo zakończyć realizację rozpoczętych inwestycji. Stąd też,
zdaniem Izby, konieczność rzetelnej i szczegółowej oceny kosztów realizacji zamówienia
przez zamawiających ma kluczowe znaczenia dla prawidłowego funkcjonowania rynku
zamówień publicznych. Opieranie się wyłącznie na ogólnych twierdzeniach wykonawcy, że
zrealizował czy realizuje inne umowy oczywiście jest wartością dodaną, ale nie świadczy o
należytej wycenie tego konkretnego zamówienia. Stąd też, w ocenie Izby, Zamawiający
prawidłowo oceniał wyjaśnienia wykonawcy z omawianym zakresie.
Wartość grupy kapitałowej Odwołującego 7
Również nie zasługują na uwzględnienia zarzuty Odwołującego 7 jakoby Zamawiający
pominął czy nieprawidłowo oceniał znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia informacji
dotyczących przynależności Odwołującego 7 do grupy kapitałowej Budimex. Izba wskazuje,
że rozważania Odwołującego 7 o korzyściach wynikających z przynależnością do grupy
kapitałowej Budimex są na tyle ogólne, że nie pozwalają na ustalenia w jaki konkretnie
sposób ta przynależność go grupy kapitałowej wpływa na przyjęty przez Odwołującego 7
poziom kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby ani z dowodu nr 22
załączonego do odwołania ani z treści wyjaśnień Odwołującego 7 nie wynika w jaki sposób
okoliczność ta miałaby wpłynąć na wysokość tej konkretnej ceny w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Z samego bowiem faktu, że Odwołujący 7 ma możliwość
uzyskania rabatów nie wynika dlaczego proponowana cena ma być zakwalifikowana jako
rynkowa.
Nie wynika również, że owe rabaty mają jakiś nadzwyczajnie wysoki poziom,
odbiegający od cen dostępnych innym wykonawcom działającym na rynku objętym
przedmiotem zamówienia. W rzeczywistości jest przecież tak, że większość z
profesjonalnych wykonawców posiada kontrakty, podwykonawców czy dostępy do różnych
zasobów, otrzymuje różnorodne rabaty.
Izba nie zgadza się z Odwołującym 7, że Zamawiający wymagał wykazania wpływu ww.
czynn
ika na proponowaną cenę poprzez przedstawienie wszystkich warunków usług i
dostaw realizowanych w ramach
wykonywanego zamówienia. Zdaniem Izby skoro
Odwołujący 7 twierdzi, że powiązania kapitałowe przełożyły się na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, to sam Odwołujący 7 winien jasno i precyzyjnie wskazać, które to
koszty zostały obniżona i w jaki sposób. Koszty nie ulegają obniżeniu z tego powodu, że
Budmimex S.A. jest akcjonariuszem
spółce Odwołującego 7, podobnie jak powiązania
kapitałowe z FBSerwis Karpatia. Oba podmioty prowadzą określoną działalność
gospodarczą i jak można przypuszcza mają swoje zobowiązania kontraktowe, które realizują
na bieżąco. Jest twierdzeniem niewykazanym przez Odwołującego 7 w jaki konkretnie
sposób będzie korzystał z tzw. „efektu skali”. Samo posłużenie się takim twierdzeniem nie
obniżana ceny za realizację zamówienia. Odwołujący 7 w żaden sposób nie sprecyzował w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia jakie konkretnie usługi czy materiały przewiduje
nabyć po szczególnie korzystnych warunkach cenowych, co dało mu możliwość obniżenia
ceny w stosunku do cen innych wykonawców. Zdaniem Izby, z treści złożonych wyjaśnień
nie wynika,
w jaki sposób Odwołujący 7 korzystałby z usług spółki w ramach realizacji
niniejszego zamówienia i ponownie, jaki mogłoby to mieć wpływ na oferowaną cenę.
Złożony przez Odwołującego 7 dowód w postaci zobowiązanie spółki Budimex nie stanowi
dowodu na potwierdzenia prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia, a jedynie
potwierdza wnioski Izby o ogólności twierdzeń Odwołującego 7. Z treści złożonego
dokumenty
wynika wyłącznie, że Odwołujący 7 miałby możliwość z korzystanie z zapasów
materiałów, jeśli będą one w magazynie. Zdaniem Izby z oświadczenia tego nic nie wynika w
kwestii wyceny tego konkretnego zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała
zarzuty Odwołującego 7 za niezasadne.
Koszty zatrudnien
ia pracowników - ZUD
Odnosząc się do kosztów zatrudnienia, Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający
nieprawidłowo przyjął, iż Odwołujący 7 w wyjaśnieniach zaproponował średnią stawkę za
jedną roboczogodzinę w wysokości niższej niż ta określona przepisami Rozporządzenia w
sprawie minimalneg
o wynagrodzenia za rok 2020 r. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że
„Minimalna stawka godzinowa”, o której mowa w treści §2 ww. Rozporządzenia dotyczy
minimalnej wysokości wynagrodzenia za każdą godzinę zlecenia lub świadczenia usług,
przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. (vide: art. 1 pkt. 1a ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.) Z treści tomu III SWZ
2.7. 1) A. 1. s. 33 wynika natomiast,
że Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę. Obliczając zatem stawkę za godzinę pracy każdego z pracowników
Odwołujący 7 zobowiązany był przyjąć stawkę minimalnego wynagrodzenia dla osób
zatrudniony na umowę o pracę. Odwołując 7 oświadczył, że uwzględnił stawkę netto 20,50 zł
i stawka jest zgodna z ww. Rozporządzeniem. Zamawiający nie wykazał niezgodności na
jaką powołuje się w treści decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. To chybienie
Zamawiającego pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, gdyż pozostałe
nieprawidłowości ustalone przez Zamawiającego okazały się zasadne.
Po pierwsze,
zdaniem Izby wskazując w treści wyjaśnień średnią stawkę netto
wynagrodzenia za jedną roboczogodzinę Odwołujący 7 unika odpowiedzi na pytania jak
określił i wyliczył całkowity koszt pracodawcy za jedną godzinę pracy. Wskazanie stawki
netto w
żaden sposób nie może być uznana za wyczerpujący i jednoznaczny opis tej pozycji
k
osztowej. W treści wyjaśnień wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów
pracodawcy, które będzie ponosił w związku z zatrudnieniem deklarowanej przez
Odwołującego 7 pracowników. To zadaniem Odwołującego 7 było jasne wskazane
przewidywanej wysokości tych kosztów i uwzględnienie ich w wycenie. Po drugie, Izba
wskazuje,
że zakres informacji wskazany w wyjaśnieniach nie pozwalał Zamawiając na
zweryfikowanie rzeczywistych kosztów, jakie Odwołujący 7 przyjął do wyceny realizacji
zamówienia. Odwołujący 7 nie tylko nie skalkulował kosztów pracy każdego z pracowników,
ale, co w
ięcej, wbrew własnym twierdzeniom (s. 25 wyjaśnień) i podtrzymanym na rozprawie,
nie podał jaka jest globalna przyjęta przez niego do wyceny liczba roboczogodzin pracy ani
jak tę globalną liczbę podzielił między poszczególne pozycje rozliczeniowe (co winien zrobić
biorąc pod uwagę treść wezwania). W związku z powyższym, jeśli Odwołujący 7 wskazał, że
„(…) Wykonawca nie kalkulował kosztu pracy tego samego pracownika oddzielnie dla
koszenia, oddzielnie dla odśnieżania czy usuwania zwierząt. Koszt ten został oszacowany
globalnie jako iloczyn roboczogodzin, które zostaną przepracowane przez wspomniany
personel przez cały okres realizacji Umowy.”, to winien tę oszacowaną przez siebie liczbę
roboczogodzin wskazać, ażeby Zamawiający mógł ocenić na ile proponowana stawka jest
możliwa do zrealizowania.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego 7 odnośnie kosztów zatrudnienia są ogólne, nie
zawierają konkretnych danych liczbowych dotyczących kosztów pracodawcy, szacowanej
liczby roboczogodzin i odniesienia tej liczby
do wymagań zawartych w SIWZ. Zdaniem Izby,
dla tak doświadczonego wykonawcy nie są to informacje nadzwyczajne. Gdyby wykonawca
rzeczywiście rzetelnie obliczył koszty realizacji zamówienia, z uwzględnieniem
obowiązujących przepisów prawa, taka informacja byłaby odzwierciedlona w treści
wyjaśnień. W rzeczywistości jednak, Odwołujący 7 próbuje wprowadzić Zamawiającego w
błąd posługując się stawką netto i nie wyjaśniając w jaki sposób i gdzie uwzględnił koszty
zatrudnienia, w tym koszty pracodawcy
. To obowiązkiem Odwołującego 7 było jasne i
precyzyjnie
wyjaśnienia tego aspektu realizacji zamówienia, istotnego, gdyż mamy do
czynienia z przedmiotem zamówienia, który wymaga znacznego zaangażowania potencjału
ludzkiego, to zaś generuje koszty pracy.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty w zakresie liczby pracowników ZUD
Odnosząc się do nieprawidłowości wskazanych przez Zamawiającego w decyzji o
odrzuceniu oferty w zakresie ww. pozycji, Izba wskazuje, że wniosek Zamawiającego o
sprzeczności oferty wykonawcy z zapisami SIWZ jest wnioskiem nieprawidłowym. W tym
zakresie, Odwołujący 7 słusznie wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 138 do SIWZ,
Z
amawiający jednoznacznie oświadczył, że to wykonawca sam decyduje, jaka ilość
pracowników jest niezbędna do realizacji zamówienia. Jednocześnie w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający przywołał szereg postanowień OPZ, na podstawie których w jego
ocenie konieczne jest zatrudnienie co najmniej 40 osób, przy czym Zamawiający nie
posługuje się tą konkretną liczbą w OPZ. Zamawiający stwierdza, że biorąc pod uwagę
zakres wymagań wskazanych w OPZ, w tym zwłaszcza bardzo krótkie czasy reakcji, w
praktyce wykonawca operatorów ZUD zatrudnia w całym okresie zimowym. Zatrudnienie
następuje na podstawie umowy o pracę, a to z uwagi na konieczność ustalenia z góry na
każdy miesiąc grafiku pracy i pozostawania operatorów pod ścisłym nadzorem ze strony
wykonawcy. Na podstawie umowy zlecenia można zatrudnić wyłącznie dodatkowe osoby do
wykonywania prac zimowych, w szczególności osoby, które nie muszą być poddane
weryfikacji Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę minimalną
ilość wymaganych sprzętów do ZUD – 16 nośników – w ramach stałego zespołu wykonawca
musi dysponować co najmniej 32 osobami plus operatorami do ładowarki, równiarki oraz
personelem zapasowym. Cały ten personel musi być w stałej gotowości do wykonywania
ZUD w całym wskazanym powyżej okresie, a koszty jego zatrudnienia muszą być pokryte z
poz. X formularza cenowego.
Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe twierdzenia Zamawiającego oraz uwzględniając
odpowiedzi na pytania wykonawców, kalkulując koszty realizacji zimowego utrzymania dróg,
wykonawcy sami decydowali o liczbie pracowników koniecznych do realizacji tego zadania.
Również Odwołujący 7. Stąd też, zdaniem Izby w tym zakresie ustalenia Zamawiającego
dotyczące sprzeczności oferty Odwołującego 7 ze SIWZ były błędne. To uchybienie
Zamawiającego jednakże pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
Odwołujący 7 nie wykazał, iż uwzględnił w ofercie koszty takiej liczby pracowników, która
umożliwi realizację przedmiotu zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego za
pomocą 35 pracowników wskazanych w wyjaśnieniach. Odwołujący 7 w tym zakresie nie
zawarł w treści wyjaśnień stosowanych informacji. Nie odniósł się do zakresu obowiązków
wynikających z OPZ i nie wykazał, że czynności te może wykonać przy użyciu 35 stałych
pracowników, o których mowa w wyjaśnieniach. Wykonawca wskazuje, że przewiduje
możliwość zwiększania zatrudnienia, odwołuje się do elastycznego czasu pracy, wskazuje, iż
oszacował globalnie liczbę wymaganych roboczogodzin, ale po raz kolejny są to gołosłowne
słowa wykonawcy, niepoparte żadnymi wyliczeniami, bez odniesienia do OPZ, zakresu
obowiązku i sposobu ich wykonania przez wykonawcę przy użyciu 35 pracowników (przy
uwzględnieniu postanowień z pkt. 2.7. cz. I OPZ, str. 36), bez wskazania owej globalnej
liczby roboczogodzin .
Stąd też, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażanym w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 co do niedoszacowania kosztów
pracy w omawianym zakresie.
ZUD
– sól
Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłową oceną wyjaśnień Odwołującego 7 w
zakresie obliczenia kosztów zakupów soli drogowej, również zdaniem Izby Odwołujący 7 w
treści wyjaśnień nie zawarł informacji niezbędnych do weryfikacji na jakich oparł się
założeniach obliczając koszt tej pozycji. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 7, że w
celu wykazania rynkowej wyceny przedmiotu zamówienia, aby sprostać wymaganiom
Zamawiającego konieczne byłoby przedłożenie gotowych umów z dostawcami czy
podwykonawcami. Izba zaznacza, że wykonawca, na co zresztą wielokrotnie powołuje się w
treści wyjaśnień Odwołujący 7, działa do wielu lat na rynku. Wykazanie prawidłowości
wyceny zakupu soli
wymagało od wykonawcy przestawienie w wyjaśnieniach informacji o
przewidywanym zapotrzebowaniu w okresie realizacji kontraktu, na czym wykonawca takie
zapotrzebowanie oparł i w jaki sposób wykonawca taką przewidywaną ilość soli nabędzie. Te
ostatnią okoliczność wykonawca może wykazać poprzez złożenie dowodów – ofert
dostawców, czy wyliczeń co do średniej ceny jaką płacił za sól w ostatnich latach,
uwzględniając przy tym i wyceniając w kosztach oferty ryzyko wzrostu cen. To, że
Odwołujący 7 załączył trzy oferty z dwoma różnymi cenami soli, twierdząc, że złożył
wymagane dowody świadczy wyłącznie o braku profesjonalizmu wykonawcy. Złożone
dowody potwierdzają wyłącznie, że wykonawca nabył określona ilość soli, po określonej
cenie. Z dowodów tych wynika, że za stawkę najniższą na jaką powołuje się Odwołujący 7 w
odwołaniu wykonawca nabył śladowe ilości soli, porównując kwoty z pozostałych faktur. Już
ta okoliczność zaprzecza twierdzeniom Odwołującego 7, że zasadne było przyjęcie do
kalkulacji najniższej z kwot. Skoro Odwołujący 7 uwzględnił w kosztach realizacji zamówienia
stawkę najniższą tj. 170 zł, to winien wykazać, albo poprzez dane historyczne, że szacowną
zapotrzebowanie w sól, zaspokajał już po kwocie 170 zł, albo winien złożyć chociażby
oświadczenie swojego dostawy, że będzie w stanie wymagany zasoby zrealizować, ze
wskazaniem przewidywanej ceny. Odwołujący 7 tymczasem formułuje szereg zarzutów
względem Zamawiającego, przemilczając okoliczność, że sam nie dochował należytej
staranności, gdyż w jego wyjaśnieniach brak jest podstawowych informacji na podstawie,
których Zamawiający mógłby zweryfikować cenę oferty. Możliwość zakupu u małych,
nieznanych szerzej na rynku dostawców kilkudziesięciu ton soli drogowej po relatywnie
niskiej cenie, choć może wystąpić, nie świadczy o tym, że wykonawca będzie miał możliwość
zakupu po tej cenie całej soli wymaganej do zrealizowania kontraktu. Zamawiający
prawidłowo zweryfikował twierdzenia wykonawcy.
Izba wskazuje, że to w wyłącznej gestii Odwołującego 7 było oszacowanie ilości soli
niezbędnej do realizacji zamówienia. Te szacunki Odwołujący 7, jak i inni wykonawcy,
powinni zawrzeć w treści wyjaśnień, wskazując na jakich danych bazowali, jakie ryzyka
uwzględnili i jak te ryzyka wycenili. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego 7, że
Zamawiający przekazał wykonawcom dane co do ilości wymaganej soli. W odpowiedzi na
pytanie nr 31 Zamawiający tylko i wyłącznie podał dane historyczne co do zużycia soli i jak
sam Zamawiający wskazał były to dane orientacyjne. Nie były to więc dane wiążące
wykonawcę. Zamawiający podkreślał mianowicie, że są to dane historyczne i nie gwarantuje,
że sytuacja będzie analogiczna w latach następnych. Ponadto jak wskazał Zamawiający,
podane historyczne zużycie dotyczyło odcinka autostrady utrzymywanej w ramach kontraktu
Utrzymaj Standard,
gdzie nie było tak znacznych wymagań dot. standardów ZUD, w
szczególności nie występowały działania profilaktyczne, które są znacznym generatorem
zużycia soli, z uwagi na fakt, że konieczne jest posypywanie w określonej dawce 10g/m2 w
każdym określonym w OPZ przypadku wystąpienia ostrzeżeń o możliwym wystąpieniu
zagrożenia. Okoliczności te winny zatem być uwzględnione przez Odwołującego 7 w
szacowaniu wymaganej ilości soli. Odwołujący 7 zaś takich szacunków nie zawał w treści
wyjaśnień. Odwołujący 7 w sposób ogólne opisuje, że badał historyczne warunki pogodowe,
ale po raz kolejny t
e ogólne twierdzenie nie zostają w żaden sposób przełożone na
konkretne założenia wykonawcy.
W ocenie Izby twierdzenia
Odwołującego 7, iż Zamawiający pominął i nie uwzględnił
posiadanych przez wykonawcę zasobów soli nie mogą być uznane za zasadne. Jak wskazał
Zamawiający Odwołujący 7 powołał na fakt posiadania przez siebie zapasów soli z innych
kontraktów, przy czym biorąc pod uwagę ilość równolegle wykonywanych przez wykonawcę
podobnych zamówień (z wyjaśnień wynika, że jest ich co najmniej 9) trudno założyć, że
wspomniane zapasy soli posłużą wyłącznie realizacji niniejszego zamówienia i przez kolejne
sezony będą magazynowane na potrzeby tego zamówienia, zamiast zostać wykorzystane do
realizacji bieżących kontraktów (w tym zostaną przetransportowane na teren OUA Dębica,
mimo iż ich magazyny znajdują się bliżej miejsc wykonywania innych zamówień przez
wykonawcę). Odwołujący 7 nie zawarł w treści wyjaśnień żadnych analiz co do zasad
rozłożenia rzekomych zapasów soli na kontrakty przez niego realizowane. Ponadto, jak
ustalił Zamawiający, według posiadanych przez niego informacji wykonawca okoliczność
posiadania zapasów soli wskazuje w różnych postępowaniach jako okoliczność pozwalającą
mu na obniżenie ceny - tytułem przykładu wskazać należy na wyrok Izby z dnia 4 września
2020r., sygn. akt 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20, z którego wynika, że również w tej
sprawie wykonawca pow
oływał się przy wyjaśnieniach ceny na fakt posiadania zapasów soli
drogowej. Ten sam materiał nie może zostać wykorzystany na potrzeby realizacji różnych
zamówień, co dodatkowo podważa wiarygodność wyjaśnień wykonawcy. Izba wskazuje, że
n
awet gdyby przyjąć, że Odwołujący 7 rzeczywiście posiada zapasy soli (czego w ocenie
Izby nie wykazał, poza własnymi twierdzeniami), to nadal w treści wyjaśnień brak jest
informacji jakie przyjął szacunki co do ilości soli, czy wartość wskazana w ostatnim akapicie
na stroni
e 28 to wartość jaką wykonawca szacuje na potrzeby tego zamówienia. Nie wskazał
jakiego
rządu oszczędności przewiduje. Ponadto, należy wskazać, że fakt posiadania soli
drogowej niewykorzystanej na innych kontraktach nie jest przy tym równoznaczny z tym, że
wykonawca nie poniesie żadnych kosztów związanych z wykorzystaniem tego materiału na
potrzeby niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy i
wyczerpujący ustalił zakres nieprawidłowości w wyjaśnieniach Odwołującego 7 w zakresie
kosztów związanych z zapewnieniem soli w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby, dowody złożone przez Odwołującego 7 są bez znaczenia dla sprawy.
Cena za utrzymanie strukturalne
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego 7 uznać należy za błędne. Izba wskazuje, że
Odwołujący 7 po raz kolejny formułuje zarzut względem Zamawiającego, wskazując, że
gdyby tylko Zamawiający dokonał całościowej oceny wyjaśnień, to nie ma wątpliwości, że
wykon
awca wszystko prawidłowo wyceniał. Odwołujący 7 zdaje się pomijać ciążący na
wykonawcy obowiązek wykazania prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. Izba
podkreśla, że nie jest zadaniem Zamawiającego przyporządkowywanie informacji i dowodów
do określonych twierdzeń wykonawcy, ale to zadaniem Odwołującego 7 było wskazanie
swoich założeń, poparcie każdego z założeń odpowiednimi dowodami, zaś w przypadku
obiektywnych czynników dostępnych wykonawcy, wskazanie precyzyjnie jaki to czynnik i w
jaki sposób wpływa na cenę. W zakresie omawianej pozycji, samo rozbicie ceny za
utrzymanie strukturalne na 70 pozycji nie powoduje, że wykonawca wykazał realność
wyceny. Z
treści wezwania do złożenia wyjaśnień wynikało, że to na wykonawcy ciążył
obowiązek wykazania w jaki sposób konkretne okoliczności wpłynęły na cenę proponowaną
tytułem poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odwołujący 7 natomiast przyjął, że to
Zamawiający winien zestawić samodzielnie wymieniane przez niego załączniki z cenami
przyjętymi w formularzu 2.1.1.b dot. utrzymania strukturalnego i na tej podstawie samoistnie
wnioskować o poprawności obliczeń Odwołującego 7. Założenia Odwołującego 7 Izba
uznaje za nieprawidłowe. Odwołujący 7 nie odniósł się do poszczególnych pozycji formularza
cenowego 2.1.1.b,
tym bardziej czynienie zarzutu w tym względzie Zamawiającemu jest
bezpodstawne. Take założenia skutkowałoby tym, że to Zamawiający uzupełnia i pisze
wyjaśnienia wykonawcy. Stąd też, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego 7 odnośnie oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie kosztów utrzymania strukturalnego są
niezasadne.
Koszty robocizny (patrole)
– rutynowe objazdy w ramach patroli
W ocenie Izby, również w zakresie długości odcinka podlegającego patrolowaniu stanowisko
Zamawiającego jest zasadne. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał, że Odwołujący 7 myli
długość ciągu głównego odcinka autostrady objętego usługą (49,603 km) z długością dróg
podlegających patrolowaniu i z odległościami, jakie pojazd patrolowy musi pokonać by móc
w sposób zgodny z SIWZ wykonać usługę. Jak wyjaśnił Zamawiający, ciąg główny
autostrady A4 od węzła Tarnów Centrum (bez węzła) do węzła Sędziszów (z węzłem) ma
długość 49,603 km (por. Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ). Zakres usługi polegającej na patrolowaniu
p
owinien być ustalony przez Odwołującego 7 w oparciu o postanowieniem Cz. B pkt 4.12
ppkt 2 OPZ, gdzie jednoznacznie wskazano, że patrolowanie obejmuje ciąg główny, węzły i
MOP-
y. Zamawiający osobno w tabeli z Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ podał długości łącznic
składających się na poszczególne węzły. Zdaniem Izby, postanowienie to nie pozostawia
wątpliwości, że długość 49,603 km nie obejmuje węzłów. Nie obejmuje też MOP-ów, które
zgodnie z Cz. B pkt 4.12 ppkt 2 OPZ są objęte zakresem rutynowych objazdów w ramach
patroli, co powoduje, że wykonawca nie będzie patrolował wyłącznie odcinka 2x49,603 km.
Odwołujący 7 również pomija okoliczność, że w celu prawidłowego wykonania patrolu
wykonawca musi wpierw dojechać do patrolowanego odcinka, przejechać z jednego odcinka
patrolowanego na drugi, objechać wszystkie łącznice składające się na węzeł, czy zawrócić
by zmienić kierunek jazdy. Zamawiający wykazał, że Odwołujący 7 nie uwzględnił
konieczności pokonania dodatkowych odległości w celu wykonania patroli, o tym właśnie
świadczy treść złożonego przez niego odwołania, co dodatkowo potwierdza, że Odwołujący
7
zaniżył koszty wykonania tego zakresu prac.
Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego 7 czasu przejazdu patrolu, Izba
wskazuje, że z treści wyjaśnień wykonawcy winno wynikać jaki przyjął czas przejazdu, tak,
aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji kosztów robocizny czy kosztów paliwa.
Odwołujący 7 nie zawarł jednak w treści wyjaśnień niezbędnych informacji, formułując w
konsekwencji zarzut względem Zamawiającego, iż ten bezpodstawnie przyjmuje wydłużony
czas przejazdu patrolu. Skor
o sam Odwołujący 7 uchybił obowiązkowi określenia przyjętego
czasu przejazdu patrolu, to czynienie zarzutu względem Zamawiającego, jest niezasadne.
Ponadto Izba wskazuje, że Odwołujący 7 unikając jednoznacznej odpowiedzi w treści
wyjaśnień co do rzeczywistych kosztów pracodawcy związanych z wykonaniem zamówienia,
uniemożliw Zamawiającemu weryfikację kosztów związanych z patrolami na zasadach, które
obecnie postuluje Odwołujący 7. Nie ma żadnych podstaw, aby Zamawiający wystosowywał
dodatkowe wezwanie w celu
uzupełnienia takich informacja. W ocenie Izby kwestia kosztów
pracy, dokładnego ich rozbici na poszczególne składnik winna być oczywista dla
Odwołującego 7, chociażby w uwagi na profesjonalny charakter wykonawcy na jaki sam się
powołuje. Ponieważ Odwołujący 7 nie zawarł wymaganych informacji, Zamawiający
opierając się przepisach prawa w zakresie obowiązkowych elementów kosztów pracy oraz z
uwzględnieniem OPZ oszacował wartość nieuwzględnioną w kosztach oferty. Działanie takie
Izba uznała za prawidłowe. Zresztą, poza ogólnym zanegowaniem działań Zamawiającego,
Odwołujący 7 nie przedstawił własnych wyliczeń na podstawie informacji zwartych w
wyjaśnieniach, które obalałby zasadność twierdzeń Zamawiającego.
Odnosząc się do ustalonej przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego 7 ze
SIWZ z uwagi to, że jak wskazał Zamawiający: „osoby patrolujące należy zatrudnić na
podstawie umowy o pracę, co oznacza konieczność uwzględnienia wypłaty na ich rzecz
dodatków za pracę w godzinach nocnych i w dni świąteczne (patrolowanie odbywa się w
sposób ciągły). Koszt roboczogodziny 20,50 zł (założony przez Wykonawcę) jest stawką
niższą niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i
koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym
krajowym wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/ netto
(minimalny koszt robocizny roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie
obowiązujących przepisów z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych) oraz 20,93
PLN/netto
(bez pracy w godzinach nocnych)”, zdaniem Izby okoliczność ta nie świadczy o
niezgodności oferty wykonawcy ze SIWZ. Zamawiający nie wskazał w treści SIWZ
wymaganie stawki jaką wykonawcy mieliby płacić osobom wykonującym zamówienia na
rzecz wykonawcy.
Koszt pracy każdy z wykonawców ustala indywidualnie. Zamawiający
przedstawił swoje złożenia, ale ich nieuwzględnienie przez Odwołującego 7 w treści
wyjaśnień nie może być uznane za niezgodne ze SIWZ. Wyliczenia Zamawiającego
podlegają analizie i porównaniu względem wyliczeń wykonawcy zawartych w treści oferty
odno
śnie przyjętych kosztów robocizny. I w tym zakresie, jak Izba wskazała powyżej,
Odwołujący 7 w wyjaśnieniach nie zawarł wyczerpującej informacji co wartości i zasad
obliczenia kosztów pracy jaki wykonawca będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia i
w tym zakresie Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Koszty sprzętu
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 7 w zakresie nieprawidłowej oceny sposobu
wyliczenia przez wykonawcę kosztów sprzętu, w ocenie Izby ustalenia Zamawiającego są
prawidłowe. Wyjaśnienia wykonawcy były ogólne i nieprecyzyjne. Stwierdzenie
Odwołującego 7, iż owe koszty zostały skalkulowanie globalnie jest informacja pustą i nic nie
wnoszącą do weryfikacji kosztów sprzętu. Odwołujący 7 posługuje się w treści wyjaśnień
ogólnymi stwierdzeniami o możliwości nabycia sprzętu lub też jego leasingu, możliwości
dostępu do sprzętu grupy kapitałowej, ale ponownie takie oświadczenie w żaden sposób nie
potwierdzają rzetelnej wyceny kosztów realizacji tego konkretnego zamówienia. Z OPZ
wynika jaki
sprzęt jest konieczny do realizacji zamówienia. Zamawiający zatem, opierając się
na dowodach przekazanych przez wykonawcę i kwocie globalnej wskazanej w wycenie
ustalił braku w zakresie tej pozycji, niedoszacowania z tytułu robocizny i kosztów paliwa. W
treści odwołania, sam Odwołujący 7 poza zanegowaniem podejścia przyjętego przez
Zamawiającego, nie przedstawia własnych kalkulacji, w oparciu o informacje zawarte w
wyjaśnieniach, które to kalkulacje obalałby słuszność twierdzeń Zamawiającego.
Podnoszona przez Odwołującego 7 okoliczność, iż posiada on możliwość nabycia paliwa
napędowego po niższej cenie aniżeli rynkowa co stawia go w lepszej pozycji w porównaniu
do innych w
ykonawców na rynku krajowym czy europejskim, sama w sobie nie powoduje, że
wycena koszów sprzętu i materiałów ma charakter rynkowy i nie została zaniżona przez
wykonawcę. Izba podkreśla, że ocena owej okoliczności musi odbywać się w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego. Odwołujący 7 w treści wyjaśnień
powinien określić jakie szacunku przyjął co do ilości zużycia paliwa i za jaką kwotę
przewiduje nabyć tak oszacowaną ilość paliwa w związku z wykonywaniem robót
składających się na przedmiot zamówienia, czego, zdaniem Izby, nie uczynił. Dowody
złożone przez Odwołującego 7 w zakresie zużycia paliwa Izba uznaje za dowody spóźnione i
bez znaczenia dla sprawy.
Podobnie, przedłożone przez Odwołującego 7 w Załączniki nr 19, 22 dowody odnoszące się
do posiadania sprzętu lub możliwości jego wynajmu bez wskazania w wyjaśnieniach, jakie są
założenia wykonawcy co do sposób wykorzystania tych sprzętów w realizacji zamówienia nie
mogę stanowić o prawidłowej wycenie przedmiotu zamówienia. Przedstawione dowody, bez
równoczesnego wskazania założeń co do wykorzystania sprzętu przy realizacji zamówienia,
nie pozwalają na ocenę, czy i w jakiej wysokości koszt zapewnienia sprzętu został przez
Odwołującego 7 uwzględniony w cenie ofertowej.
Odnosząc się do Załącznika nr 28 „Przykładowe zestawienie kosztów i zapisów księgowych
na kon
trakcie utrzymania autostrady A1”, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego. Pomijając okoliczność, że zestawienie to odnosi się do realizacji innego
zamówienia, wskazać należy, że ujmuje koszty jego wykonania tylko dla wybranego okresu
(niepełnego miesiąca). Nie obrazuje więc, jak koszty te kształtują się w poszczególnych
miesiącach roku, co jest istotne, skoro w różnych okresach roku wykonawca wykonuje różne
prace. Opisy pozycji zawartych w zestawieniu są hasłowe, ogólne i nie sposób ich powiązać
z poszczególnymi pozycjami rozliczeniowymi kosztorysu ofertowego. Wreszcie, zestawienie
to bez powiązania z informacją, jakie w danym okresie były wykonywane prace i w jakich
ilościach (dotyczy utrzymania strukturalnego), nie pozwala na ocenę tego dowodu. Nie
sposób więc uznać, że dowód ten ma wykazywać, iż cena ofertowa dla niniejszego
zamówienia jest rynkowa.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wnioski Zamawiającego zwarte w decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7 były prawidłowe.
Minimalne wynagrodzenie za pracę
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego niezgodności wyceny stawki
roboczogodziny Odwołującego 7 z przepisami Rozporządzenia o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, Izba wskazała powyżej, że takiej niezgodności nie sposób ustalić
na podstawie inf
ormacji zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego 7. Słuszność jednakże
ma Zamawiający, że Odwołujący 7 nie zawarł w treści wyjaśnień informacji umożliwiających
weryfikacje rzeczywistych kosztów związanych z wynagrodzeniem pracowników
zatrudnionych przy
realizacji zamówienia. Nie było kwestionowane przez Odwołującego 7, iż
z postanowień OPZ wynika konieczność zatrudnienia personelu wykonawcy na podstawie
umowy o pracę. Zatrudnienie na podstawie innego stosunku niż stosunek pracy, choć
dopuszczalne (poza z
akresem zastrzeżonym w OPZ) jest ograniczona charakter czynności
jakie pracownicy wykonawcy będą wykonywać. Po stronie kosztów należy ująć koszt części
składek na ubezpieczenie, jakie pracodawca opłaca za pracownika (oraz ewentualnie składki
PPK), prawo d
o płatnego urlopu, koszty zwolnienia lekarskiego pracownika przez pierwsze
33 dni, koszty
badań lekarskich, koszty zapewnienia mu ubrań roboczych i ich prania, koszt
posiłków regeneracyjnych, czy wreszcie koszty pracy pracownika w godzinach nocnych
(praca
w godzinach nocnych z uwagi na specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia
występuje w niniejszej sprawie).
Uwzględniając powyższe składniki, Zamawiający obliczył koszt jednej roboczogodziny na
poziomie
22,33 PLN/netto (z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych) oraz 20,93
PLN/netto (be
z pracy w godzinach nocnych). Odwołujący 7 poza ogólnym zanegowaniem
wyliczeń Zamawiającego, nie wykazał błędności stanowiska Zamawiającego, nie wskazał
również gdzie w wyjaśnieniach zawarł informację co do sposobu wyliczenia kosztów
związanych z obowiązkowymi obciążeniami pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na
umowę o pracę. Posłużenie się stawką netto w żaden sposób nie może być uznane za
spełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania, iż uwzględnił on koszty zatrudnienia
pracowników, zasad ich obliczenia, przyjętych założeń. W ocenie Izby Zamawiający nie miał
m
ożliwości w gruncie rzeczy weryfikacji kosztów pracy zawartych w ofercie, gdyż Odwołujący
7
w ostateczności nie tylko nie skalkulował kosztów pracy każdego z pracowników, ale, co
więcej, wbrew własnym twierdzeniom (s. 25 wyjaśnień), nie podał jaka jest globalna przyjęta
przez niego do wyceny liczba roboczogodzin pracy
ani jak tę globalną liczbę podzielił między
poszczególne pozycje rozliczeniowe (co winien zrobić biorąc pod uwagę treść wezwania). I
już z tego względu oferta Odwołującego 7 podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
– zaniechanie ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień
W ocenie
Izby zarzut nie potwierdził się. Zdaniem Izby ponowne wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć wykonawcom jako narządzie do sanowania własnej
niestaranności w procesie przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie
ulega
wątpliwości, na co powoływał się sam Odwołujący 7, że jest profesjonalistą
działającym w branży objętej przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w
przetargach. Realizował bądź nadal realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego
zimowego i let
niego utrzymania dróg. Odwołujący 7 oświadczył również, że składał w
przeszłości wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest również dla Izby, że
nikt inny
– tylko Odwołujący 7 ma wiedzę jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie
wziął pod uwagę czynniki ryzyka i jak je oszacował. To Odwołujący 7 jako profesjonalista
działający na rynku od wielu lat ma doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z
utrzymywaniem dróg kluczowym elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej,
bez której żaden wykonawca niebyły w stanie wykonać zamówienia. Jest również
oczywistym dla Izby, że Odwołujący 7 ma nie tylko wiedzę jako profesjonalista o
obowiązujących przepisach odnoście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej
stawki godzino
wej za pracę, ale o kosztach pracy związanych z zatrudnieniem pracowników
na umowę o pracę. Kwestia ta przedmiotem weryfikacji w każdym postępowaniu
przetargowym. Konieczność zatem jasnego i precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie
wykonawca przewiduje
ponieść w ramach realizacji zamówienia winna być przez
Odwołującego 7 przedstawiona w sposób jasny i precyzyjny. Odwołujący 7 jednak nie zawarł
w treści wyjaśnień owych jasnych i precyzyjnych wyjaśnień.
Na Odwołującym 7 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na uznanie
zaofero
wanej ceny za rynkową, a zatem wyczerpujących i opartych na wyjaśnieniach
złożonych w sposób kompleksowy. Jeżeli więc Odwołujący 7 posiadał dokumenty
zaświadczające o okolicznościach, które opisuje w ofercie, a następnie doprecyzował w
formie wyjaśnień, to jedynie na skutek własnych zaniechań nie złożył ich wraz z
wyjaśnieniami, to nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go do
złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Izby skoro na podstawie pierwotnych wyjaśnień Odwołującego 7, Zamawiający
opierając się na postanowieniach OPZ ustalił szereg pozycji kosztorysu, których wycena
została zaniżona przez Odwołującego 7 lub co do których Odwołujący 7 nie zawarł żadnych
wyjaśnień, nie było podstaw do kierowania kolejnego wezwania do wykonawcy. Wezwanie
takie, co resztą potwierdza treść odwołania, służyłoby wprowadzeniu nowych informacji
względem pierwotnych informacji wskazanych w wyjaśnieniach, które Odwołujący 7 mógł
zawrzeć w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. Umożliwienie wykonawcy
składania dodatkowych wyjaśnień celem wskazania, że pokrył koszty danej pozycji w innej
pozycji, ale niejako zapomniał o tym wspomnieć w wyjaśnieniach jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Kolejne wezwanie Odwołującego 7 nie mogło służyć sanowaniu uchybień
wykonawcy stwierdzonych przez Zamawiającego. Odwołujący 7, celem zapobieżenia
odrzuceniu, zmuszony byłby przedstawić nowe twierdzenia i dokumenty, co stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację, popartą konkretnymi
obliczeniami, wykazał w sposób precyzyjny nieprawidłowości w wycenie przedmiotu
zamówienia poprzez niedoszacowanie szeregu pozycji kosztorysowych. Izba uznała
stanowiska Zama
wiającego za prawidłowe, co skutkuje oddaleniem zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. Akt: KIO 836/21
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 8 na podstawie art. 90
ust. 2 i 3 w zw. z art. 8
9 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
dotyczące prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia, wbrew ciążącemu na wykonawcy
obowiązkowi, nie zawierały informacji koniecznych do weryfikacji prawidłowości wyceny
przedmiotu zamówienia, zaś z informacji zawartych w wyjaśnieniach Zamawiający
prawidłowo ustalił szereg pozycji, których koszty zostały istotnie zaniżone.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 8 w zakresie nieprawidłowej oceny doświadczenia
Odwołującego 8 uzyskanego przy realizacji analogicznych umów, nieprawidłowej oceny
w
artość grupy kapitałowej Odwołującego 8, nieprawidłowej oceny kosztów soli drogowej,
zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego 8 do złożenia wyjaśnień, Izba uznała
zarzuty Odwołującego 8 za niezasadne. Z uwagi na tożsamość argumentów podniesionych
przez O
dwołującego 8 z tymi zawartymi w odwołaniu o sygn. akt: KIO 784/21, Izba w tym
zakresie Izba odsyła do uzasadnienia w sprawie o sygn. akt: KIO 784/21.
W pozostałym zakresie, Izba wskazuje co następuje:
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego 8 w zakresie istoty wynagrodzenia wykonawcy,
Izba wskazuje, że okoliczność, iż w części 2 zamówienia Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe w zakresie utrzymania rutynowego nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku weryfikacji czy w ramach określonej przez wykonawcę ceny ryczałtowej zostały
uwzględnione przez wykonawcę wszystkie zakresy prac określone w SIWZ. Zgodnie z art.
632
§1 kodeksu cywilnego, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Nie można
powyższego przepisu na gruncie ustawy Pzp sprowadzać do twierdzenia wykonawcy, że w
ramach
proponowanej ceny ryczałtowej wykonam wszystko co wynika ze SIWZ, odrywając
twierdzenia wykonawcy od określonego przez Zamawiającego w SIWZ zakresu prac czy
sposobu ich wykonania i weryfikacji czy r
zeczywiście to wykonawca wycenił w ramach
proponowane
j ceny ryczałtowej. Istota wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że wykonawca
nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia, nawet w sytuacji, w której w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru czy kosztów pracy. Przepis ten nie zwalnia
jednak w
ykonawcy od dokonania prawidłowej kalkulacji i wyceny określonych przez
Zamawiającego i wynikających ze SIWZ prac czy też sposobu ich wykonania. Izba zauważa,
że nie istnieją żadne przepisy ograniczające możliwość wystąpienia o uzupełnienie
formularzy ofertowych przez Zam
awiającego w sytuacji, gdy przewidział on wynagrodzenie
ryczałtowe. Wynagrodzenie to należne jest wykonawcy za wykonanie określonych prac.
Jego wysokość winna być określona właśnie poprzez wycenę tych poszczególnych prac i
robót. Zakładać należy, że Odwołujący 8, jako profesjonalista dokonywał wyceny takich prac
i winien być w stanie określić sposób w jaki wyceniał koszty poszczególnych robót
składających się na tą część zamówienia. Podnoszone w treści odwołania zarzuty
Odwołującego 8 o braku uzasadnienia żądania formularzy, Izba uznaje za spóźnione.
Odnosząc się do akcentowanej przez Odwołującego 8 metodologii wyceny związanej z
ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to Izba nie podziela stanowiska wykonawcy.
Odwołujący 8 podkreślił, że przy tak skonstruowanym wynagrodzeniu, to wykonawca bierze
na siebie ryzyko związane z dodatkowymi kosztami wykonania prac przekraczających cenę
wskazaną w ofercie. Oczywiście zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego 8 w
zakresie w jakim wykonawcy ni
e będzie przysługiwać dodatkowe wynagrodzenie, jednakże
należy raz jeszcze podkreślić, że Zamawiający ocenia w jaki sposób wykonawca po
pierwsze wyceniał zakres prac wskazany w OPZ objętych zakresem rutynowego utrzymania,
w tym na jakich założeniach oparł swoje wyliczenia co do przewidywanego zakresu i kosztów
pracy. Nie może być tak, że wykonawca sprawozda wycenę do twierdzenia wyceniam tak,
bo tak uważam i mamy wynagrodzenie ryczałtowe w związku z tym wycena poszczególnych
prac nie ma znaczenia. Iluzorycz
na byłby wówczas weryfikacja prawidłowości wyceny
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, a to przekładałoby się na zwiększone ryzyko
nieprawidłowości na etapie realizacji umowy.
Odwołujący 8 wskazuje, że wykonawca otrzyma takie samo wynagrodzenie ryczałtowe za
miesiące letnie i zimowe. Oczywiście jest to prawda, jednakże zauważyć należy, że wartość
tego wynagrodzenia musiała zostać w jakiś sposób oszacowana przez wykonawcę, w
oparciu o konkretne założenia co do konkretnego zakresu prac, wymaganej liczby
roboczogodzin osób wykonujących taką prace, sprzętu wymaganego przez Zamawiającego.
Nie można uznać za prawidłowe wyliczenie prostego rozbicia ceny jednostkowej czy
wartości pozycji rozliczeniowej na składowe: koszt robocizny sprzętu i materiałów i kosztów
pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji,
jeżeli jednocześnie Odwołujący 8 nie wyjaśnił w jaki sposób owe rozbicie zostało dokonane
(według jakich założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe). Izba zauważa, że zgodnie z
pkt 5.5 i pkt 5.7 OPZ w
ykonawca powinien ująć w formularzu cenowym w oferowanej
„Wartości jednostkowej netto miesięcznego cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie
elementu zgodnie z wymaganiami OPZ” wszelkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia. Wskazana kategoria odnosi się do poszczególnych pozycji rozliczeniowych dla
prac rutynowych (np. elementem rozliczeniowym j
est „Zimowe utrzymanie dróg"). Zdaniem
Izby, Odwołujący 8 nie ujmując wszystkich kosztów w „Wartości jednostkowej netto
miesięcznego cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie elementu zgodnie z wymaganiami
OPZ” w istotnym stopniu niedoszacował kosztów realizacji zamówienia., co zostało
prawidłowe ustalone przez Zmawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 8 w zakresie precyzyjności wezwania, Izba
podtrzymuje swoją argumentację z wyroku KIO 784/21. Ponadto Izba wskazuje, że
Zamawiający wezwał Odwołującego 8 do (cyt.:) „udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny” (wezwanie z 30 lipca
2020 r.).
Odwołujący 8 wielokrotnie w treści odwołania powołuje się na swoje intencje, jakie
miał składając dowody lub oświadczenia co do kosztów realizacji zamówienia, akcentując, że
Zamawiający nieprawidłowo odczytał intencje wykonawcy. Odwołujący 8 wskazał, że jego
celem było wykazanie, że jest gotowy do świadczenia usługi i może ją podjąć „z dnia na
dzień”. Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Zamawiającego odczytywanie nieujawnionych
intencji wykonawcy. Ustawodawca w sposób jasny wskazał, że na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, że cena ma charakter rynkowy. To wykonawca składając wyjaśnienia
zawiera w ich treści swoje oświadczenia, swoje dowody, na których jak należałoby założyć,
o
parł wycenę kosztów realizacji zamówienia. Twierdzenia Odwołującego 8, iż gros
przedstawionych dowodów służyło wykazaniu, że jest zdolny do realizacji usługi z dnia na
dzień, potwierdzają wnioski Zamawiającego, że dowody te nie pozwalały na weryfikację
kos
ztów realizacji zamówienia w okresie 6 lat. Nie jest celem składnych wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp wykazanie przez wykonawcę, że może rozpocząć świadczenie
usługi z dnia na dzień, ale wykazanie, że prawidłowo wyceniał koszty realizacji zamówienia.
Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły kwestii, czy cena zaoferowana za realizację
zamówienia jest ceną rynkową, uwzględniającą wszystkie koszty wykonania zamówienia w
sposób oczekiwany postanowieniami SIWZ, nie zaś czy wykonawca może rozpocząć
wykona
nie zamówienia z dnia na dzień.
W ocenie Izby w
yjaśnienia przedstawione przez Odwołującego 8 nie spełniają wymagań
wskazanych piśmie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r. Za wyjaśnienie sposobu ujęcia w
cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących nie można bowiem uznać prostego rozbicia
ceny jednostkowej czy wartości pozycji rozliczeniowej na składowe: koszt robocizny sprzętu i
materiałów i kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji, jeżeli jednocześnie Odwołujący 8 nie wyjaśnił w jaki sposób owe
rozbicie zostało dokonane (według jakich założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe).
Odwołujący 8 nie przedstawił również opisu, jakie zakresy i jakie działania założył
wykonawca w ramach realizacji danej pozycji, a w uwagach do przedstawionego rozbicia
kosztów poprzestał na stwierdzeniu, takim samym przy każdej pozycji (cyt.:) „ wycena
kosztorysowa
uwzględniająca
wszelkie
możliwości
optymalizacyjne
Wykonawcy
wysz
czególnione w części opisowej”. Zdaniem Izby takie stwierdzenie to nic nie wnosiło do
złożonych wyjaśnień. Jeśli by więc przyjąć w ślad za Odwołującym 8, że przedstawił on w
wyjaśnieniach dostępne mu obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie ceny, to z
wyjaśnień nie wynikało już, w jakim stopniu dzięki tym czynnikom została obniżona cena,
mimo iż zgodnie z wezwaniem taką informację należało w wyjaśnieniach przedstawić.
Odnosząc się do zarzutów związanych z kosztami pracy, Izba podtrzymuje swoje stanowisko
wyrażone w sprawie KIO 784/21. W tym zakresie błędne było ustalenie Zamawiającego co
do niezgodności stawki wynagrodzenia za pracę z przepisami Rozporządzenia. Jak Izba
jednakże uznała pozostałe nieprawidłowości stwierdzone przez Zamawiającego były
ustalone prawidłowo. Wyjaśnienia Odwołującego 8 są w tym zakresie tożsame, stąd też Izba
podtrzymuje swoją argumentacje ze sprawy KIO 784/21.
Odnosząc się do nieprawidłowości związanych z liczbą osób do wykonania ZUD, Izba
również podtrzymuje swoją argumentacje wyrażoną w sprawie KIO 764/21. Zdaniem Izby
Zmawiający nieprawidłowo stwierdził niezgodność oferty wykonawcy w tym zakresie.
Jednakże pozostałe nieprawidłowości stwierdzone przez Zmawiającego Izba uznała za
ustalone
prawidłowo. Zdaniem Izby określona w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
l
iczba wymaganych pracowników tj. 78 nie została nigdzie sprecyzowana przez
Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący 8 jednakże nie wykazał w jaki sposób będzie
realizował zamówienia przy pomocy 40 pracowników. W tym zakresie Izba w całości
przychyla się do argumentacji Zamawiającego o niedoszacowaniu kosztów pracy.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 szczegółowo wyjaśnił zakres
niedoszacowań, z czym Izba zgadza się. Argumenty Izby zostało omówione w sprawie KIO
784/21.
Odnosząc się do niedoszacowania kosztów soli, Izba podtrzymuje swoją argumentacje
wyrażoną w sprawie KIO 784/21. W ocenie Izby Zamawiający wykazał nieprawidłowość
założeń Odwołującego 8 co do kosztów i ilości soli w okresie trwania umowy.
Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłową oceną wyjaśnień Odwołującego 8 w
zakresie kosztów sprzętu, zdaniem Izby zarzuty te są bezpodstawne. Po raz kolejny
Odwołujący 8 próbuje przerzucić na Zamawiającego ciężar wykazania realności
zaproponowanej ceny. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy
dotyczących wymaganego sprzętu do realizacji zamówienia biorąc pod uwagę zapisy OPZ
oraz oświadczenia Odwołującego 8. Oceny tej Zamawiający dokonał biorąc pod uwagę
dowody złożone przez samego wykonawcę, czy to w zakresie kosztów nabycia nośnika czy
osprzętu. Jednocześnie skoro Odwołujący 8 nie zawarł w treści wyjaśnień informacji co do
kosztów związanych z koniecznością posiadania pługi wirnikowego czy równiarki, zasadnie
Zamawiający przyjął średnią wartość rynkową takiego sprzętu. Zdaniem Izby nieuprawnione
jest twierdzenie Odwołującego 8, że Zamawiający nie mając informacji winie zapytać
wykonawcę w jaki sposób wyceniał koszt danej pozycji. Izba podkreśla, że Odwołujący 8 nie
kwestionował zapisów OPZ w zakresie ewentualnych niejasności co do wymaganego przez
Zmawiającego sprzętu, nie podnosił takich niejasności również w odwołaniu. Wobec tego
zasadnym jest przyjęcie, że jako profesjonalista zapoznał się z wymaganiami
Zamawiającego z tym zakresie. Nie są to wymagania zbyt skomplikowane. Zdaniem Izby nie
również zbyt skomplikowanym oczekiwaniem od wykonawcy, aby w wyjaśnieniach w sposób
jasny określił jaki sprzęt wyceniał, nowy czy używany, co zamierza nabyć, za jaką cenę.
Tego Odwołujący 8 nie uczynił w sposób prawidłowy, zaś formułowanie zarzutów względem
Zamawiającego że powinien dopytać wykonawcę jest nieuprawnione. Procedura ponownego
wezwania nie służy naprawie zaniechań i niedbałości wykonawcy.
Izba podkreśla, że Odwołującym 8 ciążył obowiązek wykazania, że proponowana przez
niego cena jest rynkowa. W konsekwencji, jeśli Odwołujący 8 posiadał jakiekolwiek inne
dokumenty niż załączone do treści wyjaśnień, poświadczające opisywane okoliczności, to
winien je wówczas załączyć, by Zamawiający miał pełen obraz konkretnych czynników
wpływających na oferowaną cenę. W związku z powyższym, Zamawiający zasadnie przyjął,
badając treść złożonych wyjaśnień i załączników, że stanowią one komplet posiadanych
dokumentów, z których wynika różnica w cenach. W tym miejscu należy także ponownie
podkreślić, że Zamawiający nie negował, wbrew twierdzeniom Odwołującego 8, że
okoliczność posiadania przez wykonawcę chociażby możliwości nabycia paliwa napędowego
po niższej cenie aniżeli rynkowa kwalifikuje Odwołującego 8 na lepszej pozycji w porównaniu
do innych wykonawców na rynku krajowym czy europejskim. Jednak, jak Izba wskazała w
sprawie o sygn. akt: KIO 784
/21, sama informacja o koszcie zakupu paliwa nie umożliwia
oceny wpływu tej okoliczności na cenę Odwołującego 8 bez wskazania przez wykonawcę
konkretnych założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla realizacji zamówienia, a tym
bardziej, bez wskazania ich
dla poszczególnych elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby
Zamawiający żądając wyjaśnienia poszczególnych działań przyjętych dla danych pozycji
zawartych w formularzu ofertowym nie oczekiwał przedstawienia np. kwot, za jakie
Odwołujący 8 nabywa paliwo, a wykazania ile planuje zużyć i za jaką kwotę paliwa w
związku z wykonywaniem robót składających się na przedmiot zamówienia.
Odno
sząc się do zarzutów dotyczących ofert podwykonawców, w ocenie Izby ustalenia
Zmawiającego zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 są prawidłowe.
Zdaniem Izby, że z treści załącznika nr 31 nie wynika w rzeczywistości żadna wartość
dowodowa pod
kątem oceny zaproponowanej przez Odwołującego 8 ceny za ZUD. Z
samego bowiem wskazania, że kwota wskazana w ofercie dotyczy ZUD nie wynika jakie
czynniki wpłynęły na tę kwotę. Nie można przy tym jak twierdzi Odwołujący 8, że można
„domniemywać, że oferent posiadał pełne informacje odnośnie do stosownych wymagań dla
tych usług i na ich podstawie wycenił swoje doświadczenie na rzecz Odwołującego 8”
bowiem
takich informacji nie ma w treści oferty podwykonawcy, a po drugie, Odwołujący 8
był zobowiązany złożyć jasne wyjaśnienia, a Zamawiający jedynie je zbadać pod kątem
podstaw do odrzucenia,
nie zaś domyślać się, co wie podwykonawca czy kontrahent
Odwołującego 8.
Zdaniem Izby, nie ma
znaczenia okoliczność, że „Odwołujący 8 zweryfikował również
możliwości uwzględnienia podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia dla
konkretnych (wskazanych w ofertach) zak
resów prac.”, bowiem większość wykonawców
przewiduje
możliwość korzystania z pomocy podwykonawców przy realizacji różnych
zamówień i nie stanowi to o rzetelności ich wyceny, a wynika w rzeczywistości z
posiadanych zasobów oraz specyfiki przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się dodatkowo do stanowiska dotyczącego „Doświadczenie w ramach Grupy
kapitałowej” i „Doświadczenie własne Wykonawcy” (pkt IV.I.I i 1.2), Odwołujący 8 wskazał,
że m. in. na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówień na rynkach hiszpańskim,
portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim, przy czym nie wiadomo, w jaki sposób
doświadczenie zdobyte np. w Katarze (inna strefa klimatyczna) ma przełożyć się na koszty
wykonania tego konkretnego zamówienia. Z kolei na dowód posiadania doświadczenia
własnego wykonawca załączył do wyjaśnień siedem informacji o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniach prowadzonych przez różne Oddziały GDDKiA
(załączniki nr 5-11). Jak Izba wskazała w sprawie KIO 784/21, okoliczność wyboru oferty
wykonawcy w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako
najkorzystniejszej nie świadczy o tym, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę w
tym postępowaniu jest rynkowa. Natomiast przedstawione przez niego dowody nie wskazują
na fakt wykonywania t
ych umów należycie i bez strat.
Odwołujący 8 powołał się również na siłę zakupową grupy kapitałowej, do której przynależy,
wskazując, że ma dostęp do szerokiej bazy usługodawców i dostawców i przedstawiając na
tą okoliczność „Wyciąg z centralnych baz danych dostawców i usługodawców (załącznik nr
12). Dokument ten, mimo swojej obszerności, nie świadczy o rynkowym charakterze
zaoferowan
ej przez wykonawcę ceny, bowiem z faktu, iż Odwołujący 8 ma szeroką bazę
usługodawców i dostawców nie wynika jeszcze, jakie konkretnie ceny (upusty) za wykonanie
usług składających się na przedmiot niniejszego zamówienia, czy za dostawę materiałów na
potrzeby
niniejszego zamówienia uzyskał wykonawca i czy koszty te zostały prawidłowo
ujęte w cenie ofertowej. Dodatkowo, wykonawca powołał się na oświadczenie BUDIMEX SA
(załącznik nr 13), z którego wynika, że Wykonawca „może korzystać z zasobów
materi
ałowych będących na stanie magazynowym w BUDIEMX SA. " Pomijając w tym
miejscu okoliczność, że oświadczenie jest z czerwca 2014 r., a co za tym idzie jego
aktualność budzi poważne wątpliwości, z samej treści oświadczenia nie wynika, o jakich
zasobach magaz
ynowych jest tu mowa, czy zasoby te spełniają wymagania niniejszej SIWZ i
jakie
w związku z tym wykonawca może osiągnąć oszczędności (i jak oszczędności te
prz
ekładają się na cenę ofertową).
Zdaniem Izby również niezasadny jest argument Odwołującego 8 wskazujący na możliwość
pozyskania w ramach grupy kapitałowej Ferrovial zasobów sprzętowych. Wykonawca na
potwierdzenie możliwości pozyskania zasobów sprzętowych w ramach grupy Ferrovial
przedstawił ofertę sprzedaży sprzętów z rynku hiszpańskiego (załącznik nr 14), przy czym
odnotowania wymaga, że jest to oferta z lipca 2015r. Trudno przyjąć, że oferta ta, w tym
podane w niej ceny, są nadal aktualne. Nadto, z uwagi na zawarte w OPZ wymogi odnośnie
do wieku sprzętu używanego do realizacji zamówienia, sprzęty wskazane w tej ofercie,
nawet jeśli zostały nabyte przez wykonawcę i są w jego posiadaniu (co jednoznacznie nie
wynika z przedstawionego przez wykonawcę zestawienia sprzętu własnego) nie będą mogły
być wykorzystane do wykonywania niniejszego zamówienia w całym jego okresie.
Za dowód potwierdzający należyte skalkulowanie ceny ofertowej w tym postępowaniu nie
mo
żna również uznać oświadczenia wykonawcy co do tego, że kalkulował on cenę
posiłkując się doświadczeniem i zasobami (place i bazy magazynowe oraz pojazdy) Spółki
FBSerwis Karpatia, specjalizującej się w odbiorze odpadów. Także w tym przypadku mamy
do
czynienia z ogólną deklaracją wykonawcy, która nie pozwala na stwierdzenie, jakie
dokładnie koszty - dzięki takiej współpracy - wykonawca obniżył. Samo zaś założenie, że
pojazdy wykorzystywane do świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych będą czekały
„w gotowości” by świadczyć usługę utrzymania na terenie Rejonu Krosno jest, zdaniem Izby,
mało wiarygodne. Uzupełnieniem tego oświadczenia własnego wykonawcy jest oferta
FBSerwis Karpatia (załącznik nr 15), która ze względu na swoją ogólność (brak wskazania
założeń do kalkulacji ceny, brak wskazania jakichkolwiek warunków współpracy, brak samej
kalkulacji ceny) również nie może zostać uznana za dowód prawidłowego skalkulowania
ceny ofertowej jako takiej.
Zdaniem Izby złożone przez Odwołującego 8 ww. dowody oraz
jego własne oświadczenia nie stanowią wiarygodnych dowodów, na podstawie których
można ustalić w jaki sposób Odwołujący 8 szacował koszty realizacji tego konkretnego
zamówienia, w okresie jego 6-letniej realizacji.
Odnosząc się do pozostałych dowodów, Izba wskazuje, co następuje:
Załącznik nr 21 i 22 - umowy odnoszące się do zakupu paliwa, z których co prawda wynika
upust, jaki wykonawca uzyskuje przy za
kupie paliwa, ale jednocześnie wykonawca nie
wskazał w wyjaśnieniach jakichkolwiek założeń odnośnie do zużycia paliwa przez jednostki
sprzętowe wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia i ilość założonych
roboczogo
dzin pracy tych jednostek. Same zaś wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę, jaki jest
koszt paliwa przyjęty przez wykonawcę do wyliczenia ceny ofertowej. Informacja o koszcie
zakupu paliwa, bez wskazania założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla całego
kontraktu czy dla danego elementu rozliczeniowego, nie ma więc żadnej wartości
dowodowej.
Załączniki nr 19, 20 — dowody odnoszące się do posiadania sprzętu lub możliwości jego
wynajmu również mają niską wartość dowodową bez wskazania w wyjaśnieniach, jakie są
założenia wykonawcy co do sposób wykorzystania tych sprzętów w realizacji zamówienia.
Przedstawione dowody, bez równoczesnego wskazania założeń co do wykorzystania
sprzętu przy realizacji zamówienia, nie pozwalają na ocenę, czy koszt zapewnienia sprzętu
został przez wykonawcę uwzględniony w cenie ofertowej na właściwym, rynkowym poziomie.
Załącznik nr 25 — w załączniku tym przedstawiono dokumenty, które mają potwierdzać, że
Odwołujący 8 dysponuje zapasem soli drogowej, przy czym z treści opisowej wyjaśnień (str.
38) wynika, że wykonawca z zapasu tego nie zamierza korzystać, a planuje zakupić sól po
ce
nie 170 zł/tonę. Zdaniem Izby, podobnie jak w sprawie KIO 784/21, Odwołujący 8 nie
przedstawił do wyjaśnień oferty, z której wynikałaby możliwość zakupu soli po cenie 170
zł/tonę (ani obecnie, ani w cały, sześcioletnim okresie realizacji zamówienia). Jedyne
dowody odnoszące się kosztów zakupu soli, zawarte w załączniku nr 25, to faktury
zakupowe. Z faktur wynika, że cena soli w 2018 r. wynosiła 189 zł/tonę, a w 2019 r. wzrosła
do 204 zł/tonę. Dołączone do faktur dokumenty „Wydanie na zewnątrz” sugerują przy tym, że
jest to cena loco kopalnia w Kłodawie (województwo wielkopolskie), a więc do ceny tej
należałoby doliczyć koszty transportu. Cena 170 zł/tonę, o której mowa w wyjaśnieniach
w
ykonawcy, jest więc niewiarygodna. Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacja
zawartą w sprawie KIO 784/21.
Załącznik nr 28 „Przykładowe zestawienie kosztów i zapisów księgowych na kontrakcie
utrzymania autostrady A1
” – dowód omówiony w sprawie KIO 784/21.
Załącznik nr 30-31 — omówiony został powyżej.
Załącznik nr 32 — oferta dotycząca utrzymania zimowego. Z wyjaśnień Odwołującego 8
wynika, że oferta ta ma uwiarygadniać kalkulację sporządzoną przez wykonawcę. Izba
wskazuje, oferta
ta sprowadza się do jednozdaniowego oświadczenia podwykonawcy co do
oczekiwanego wynagrodzenia. Podwykonawca nie wskazał, jakie dokładnie czynności
wycenia i w jaki sposób, ani tym bardziej nie wykazał, że koszty ujęte przez niego są
kosztami ry
nkowymi. Taka „oferta”, zdaniem Izby, nie może stanowić dowodu na realność
ceny podwykonawcy, zwłaszcza wobec stwierdzonych i opisanych poniżej zastrzeżeń do
kalkulacji własnej wykonawcy. Odwołujący 8 przedstawił dodatkowo dowody odnoszące się
do koszt
ów zlecenia prac podwykonawcom:
oferta FBSerwis Karpatia (załącznik nr 15) na kwotę 2 706 176,40 zł (utrzymanie
czystości - odbiór odpadów);
oferta PPU Drogownictwa SA (załącznik nr 26) na kwotę 5 207 572,80 zł (odnowa
oznakowania);
oferta TOI TOI Polska (załącznik nr 27) odnosząca się do wynajmu i serwisu toalet
przenośnych (wartość usługi w tym zakresie jest w zasadzie pomijalna);
oferta UTiRZ M. J. (załącznik nr 32) odnosząca się do zimowego utrzymania dróg,
przy czym z treści wyjaśnień wynika, że Odwołujący 8 przedstawił ją jako materiał
dowodowy, który niejako ma potwierdzać poprawność kalkulacji własnych
wykonawcy.
Jak ustalił Zmawiający, Odwołujący 8 przedstawił więc oferty podwykonawców na wartość
ok. 8 mln zł, plus dodatkowo na potwierdzenie swoich kalkulacji dla grupy X ZUD oferty
podwykonawcy na wartość 17 574 899,28 zł co łącznie daje ok 25 mln, gdy tymczasem
wartość całej oferty wykonawcy to 81 889 604,22 zł netto. Dowody przedstawione przez
Odwołującego 8 odnoszą się w istocie do niewielkiego wycinka kosztów realizacji
zamówienia, co dodatkowo potwierdza, że Odwołujący 8 nie udźwignął ciążącego na nim
ciężaru dowodowego. Zdaniem Izby, Zmawiający również w sposób prawidłowy ustalił
niedoszacowanie kosztów realizacji wykonania grupy II poz. 2 — Remont oznakowania
poziomego grubowarstwowego
. Zakres tych nieprawidłowości został szczegółowo opisany i
uzasadnione przez Zamawiającego. Odwołujący 8 w tym zakresie, poza ogólną polemiką z
wnioskami Zamawiającego, nie wykazał nieprawidłowości jego stanowiska.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 700/21, KIO 736/21, KIO 771/21, KIO
784/21, oraz KIO 836/21 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574
ustaw
y z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
O ko
sztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 780/21 orzeczono
na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania
obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 778/21 orzeczono
na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz publicznych oraz w oparciu o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się w stosunku 1/3 za
zasadne i 2/3 za niezasadne.
Kosztami postępowania zatem obciążono Zamawiającego w
części 1/3 i odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Łącznie koszty
wynoszą zatem 22.200. Zamawiający odpowiada za 1/3 czyli 7.400 zł. Odwołujący
odpowiada za 2/3 czyli 14.800
zł. Zamawiający dotychczas poniósł koszty w wysokości 3.600
zł. Odwołujący dotychczas poniósł koszty w wysokości 18.600 zł. Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.800 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 781/21 orzeczono
na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz publicznych oraz w oparciu o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobie
rania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się w stosunku 1/3 za
zasadne i 2/3 za niezasadne. K
osztami postępowania zatem obciążono Zamawiającego w
części 1/3 i odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Łącznie koszty wynoszą
zatem 18.600
zł. Zamawiający odpowiada za 1/3 czyli 6.200 zł. Odwołujący odpowiada za
2/3
czyli 12.400 zł. Zamawiający dotychczas poniósł koszty w wysokości 3.600 zł.
Odwołujący dotychczas poniósł koszty w wysokości 15.000 zł. Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2.600 zł. stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
1.
Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 700/21, KIO 736/21, KIO 771/21, KIO 784/21,
oraz KIO 836/21.
2.
Uwzględnia w całości odwołanie o sygn. akt: KIO 780/21 oraz uwzględnia
odwołania o sygn. akt: KIO 778/21 oraz KIO 781/21 w zakresie zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
nakazuje
zamawiającemu:
(i)
unieważnić
czynność
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w zadan
iu nr 1; (2) wezwać wykonawcę L. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo – Handlowo –
Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt: KIO 778/21 oraz KIO
781/21.
4.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 700/21 obciąża wykonawcę
Eurovia Polska S.A.
, z siedzibą w Kobierzycach i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A.
, z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od
odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez
pełnomocnika zamawiającego.
5.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 736/21 obciąża wykonawcę
FBSerwis S.A.
, z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis S.A.
, z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika
zamawiającego.
6.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 771/21 obciąża wykonawcę
ReDrog S.C. B. K. & W. K.
, Porąbka Iwkowska i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ReDrog S.C. B. K. & W. K.
, Porąbka Iwkowska tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy ReDrog S.C. B. K. & W. K., Porąbka Iwkowa na
rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez
pełnomocnika zamawiającego.
7.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 778/21 obciąża zamawiającego
w części 1/3 i wykonawcę Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach w
części 2/3 i:
1.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania;
1.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Eurovia Polska S.A. z
siedzibą w Kobierzycach kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania;
8.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 780/21 obciąża zamawiającego
i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum Autostrada
Mazowiecka Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z
siedz
ibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego.
9.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 781/21 obciąża zamawiającego
w części 1/3 i wykonawcę AVR S.A., z siedzibą w Krakowie w części 2/3 i:
a. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR S.A., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy AVR S.A., z siedzibą w
Krakowie
kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania;
10.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 784/21 obciąża wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika
zamawiającego.
11.
Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 836/21 obciąża wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 700/21
Sygn. akt: KIO 736/21
Sygn. akt: KIO 771/21
Sygn. akt: KIO 778/21
Sygn. akt: KIO 780/21
Sygn. akt: KIO 781/21
Sygn. akt: KIO 784/21
Sygn. akt: KIO 836/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt:
KIO 700/21
W dniu 8 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Eurovia Polska S.A.
(dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu
Skarbowi
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - jednostka prowadząca
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad o/w Rzeszowie (dalej
„Zamawiający”) dokonanie w postępowaniu pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez generalną dyrekcję dróg krajowych i autostrad oddział w Rzeszowie
wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 rejon w
Rzeszowie OUA Dębica, część nr 2 rejon w Krośnie" (dalej „Postępowanie”) niezgodnego z
Pzp odtajnienia
informacji znajdujących się w piśmie z dnia 16.10.2020 r. (wyjaśnienia
złożone w trybie art. 90 pzp Ustawy z 2004r.) oraz w dołączonych do niego załącznikach,
zastrzeżonych przez Odwołującego 1 jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 pzp poprzez niezgodne z
prawem uznanie, iż informacje znajdujące się w piśmie z dnia 16.10.2020r. oraz w
dołączonych do niego załącznikach, zastrzeżone przez Odwołującego 1 jako tajemnica
przedsiębiorstwa, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i podlegają ujawnieniu.
Odwołujący 1 wniósł o: unieważnienie czynności polegającej na uznaniu zastrzeżonych
przez Odwołującego 1 informacji jako nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
unieważnienie czynności ujawnienia zastrzeżonych przez Odwołującego 1 informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, uznanie, że informacje zastrzeżone przez
Odwołującego 1 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu, wyłączenie
- w oparciu o art. 545 ust. 2 pzp -
jawności rozprawy wobec faktu, iż przedmiotowa sprawa
dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, uznanie odwołania za zasadne
i orzeczenie z
godnie z wnioskami Odwołującego 1, zasądzenie kosztów postępowania
zgodnie z normą prawem przepisaną.
W uzasadnianiu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 wskazał, że jako uczestnik
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na usługi, prowadzonego
Postępowania dnia 30.07.2020 r., został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowan
ej przez siebie ceny ofertowej. Odwołujący 1 dnia 16.10.2020 r. przedłożył
Zamawiającemu stosowny dokument, wraz z załącznikami na potwierdzenie swojego
stanowiska.
Odwołujący 1 w zakresie wyjaśnień zamieścił szereg informacji o szeroko
rozumianym charakterze gospodarczym, nieujawnianych dotychczas
i niezbędnych dla
sporządzania własnych kalkulacji. Wykonawca skorzystał w tym wypadku z dobrodziejstwa
art. 8 ust. 3 pzp i zastrzegł szereg pojedynczych informacji, jako mających przymiot
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust, 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przedkładając odpowiednie uzasadnienie,
Z argumentacją dotyczącą tajemnicy przedsiębiorstwa nie zgodził się Zamawiający,
przesyłając Odwołującemu 1 pismo z dnia 25.02.2021 r., w którym wskazał na odtajnienie
praktycznie c
ałego zakresu zastrzeżonych informacji.
W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający wielokrotnie autorytatywnie i bezpodstawnie używa
pewnych stwierdzeń, nie odnosząc się do treści przekazanych dokumentów lub czyniąc to
lakonicznie, co utrudnia Odwołującemu odparcie przedstawionych „zarzutów". Dodatkowo
Odwołujący 1 zwrócił uwagę na błąd merytoryczny Zamawiającego, występujący już na
samym początku jego pisma, który to może być jedną z przyczyn niewłaściwej oceny
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na str. 2 pisma z dnia 25.02.2021r., Zamawiający napisał:
Natomiast Wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje i dokumenty zawierają ww.
tajemnicę oraz być przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede
wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich utajnienia.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający upatruje jako przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczność wykazania „wyjątkowego charakteru informacji". Zdaniem
Odwołującego 1 wskazane pojęcie nie jest pojęciem ustawowym, a co więcej stanowi pojęcie
nieostre, z którym ciężko korespondować. Zamawiający w żadnym z fragmentów pisma nie
definiuje zakreślonego pojęcia, jak też nie przekłada go na standardy lub co w tym
przypadku najistotniejsze -
wymogi określone ustawami.
Dalej, w ocenie Odwołującego 1, kolejna niespójność powstaje w następnym akapicie, gdzie
Zamawiający wskazał: Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść pisma z
dnia 16.10.2020 r
oraz wszystkich dokumentów stanowiących załączniki do tego pisma. Z
treści uzasadnienia wynika, jakby Wykonawca zastrzegł całą treść (wielostronicowego),
pisma nie zważając, czy treści jakie się w nim znalazły, faktycznie można utajnić.
Tymczasem w swoim piśmie z dnia 16.10.2020r., Wykonawca podkreślił, iż zastrzega treść
pisma „w zakresie", po czym wskazuje na konkretne załączniki oraz wybrane i
wyselekcjonowane fragmenty pisma. Co za tym idzie
, zdaniem Odwołującego 1, stanowisko
Zamawiającego jest całkowicie błędne i stanowi nadinterpretację, która ma na celu
zdeprecjonowanie
wartości
merytorycznej
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający w tym przypadku, co najmniej błędnie odczytał treść
przekazanego pisma. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do argumentacji
odnoszącej się do utajnionych załączników. Odwołujący 1 wskazał, że zastrzeżone zostały
wyłącznie załączniki o nr. od 1-7 oraz 10-11 i to również w sposób selektywny.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 1.
Odwołujący 1 wskazał, iż w przedmiotowym załączniku zastrzeżeniu uległy wyłącznie
informacje stanowiące autorskie wyliczenia Odwołującego. Wskazane dane obrazują
przyjęte wydajności, jak również założone przez wykonawcę nakłady rzeczowe. Wpisane
wartości są efektem kalkulacji, które wykonawca był w stanie poczynić przy wykorzystaniu
własnych dotychczasowych doświadczeń, jak też know-how swojego i swoich pracowników.
O ile pewne dane tabelaryczne, w zakresie konkretnych pozycji są stałe, to już podejście do
ich wykonania, będzie znacząco różnić się pomiędzy ofertującymi. Każdy z wykonawców
przyjmuje dla danej pozycji odmienne założenia, chociażby w zakresie wydajności czy cen
materiału, co wydaje się logiczne, albowiem dysponują oni różnym sprzętem i różnym
kręgiem dostawców czy usługodawców. Co za tym idzie, pomimo pewnych stałych
narzuconych przez Zamawiającego, dobranie pozostałych parametrów (pozycji w tabeli) nie
musi być identyczne dla wszystkich ofertujących.
Zdaniem Odwołującego 1 nie można zgodzić się z twierdzeniem, że dane wskazane przez
wy
konawcę mogą zostać ujawnione ponieważ ilość sprzętu i personelu została określone na
minimalnym poziomie, a teren realizacji jest charakterystyczny wyłącznie dla niniejszej
realizacji.
Po pierwsze ilość sprzętu została oznaczona, przede wszystkim dla czynności
rutynowego utrzymania. Po drugie poziom ten został wskazany co do minimum. Po trzecie
wymagania ilościowe sprzętu nie zostały wskazany w zakresie części strukturalnej
zamówienia. Co ważne, pomimo istnienia minimum sprzętowego, dokumentacja nie narzuca
zasad jego wykorzystania, a co za tym idzie, to od w
ykonawcy zależy jakie jednostki skieruje
do realizacji i w jaki
sposób będzie je wykorzystywał. Nawet jeżeli przyjąć „wyjątkowość"
niniejszego zamówienia, to nie można stracić z pola widzenia, iż sprzęt określonego typu
(np. do robót bitumicznych) jest wykorzystywany również na typowych inwestycjach
budowlanych, o które niewątpliwie będzie ubiegał się tak Odwołujący 1, jak i jego konkurenci,
zyskując w niniejszym postępowaniu cenne dane.
Odwołujący 1 wskazał również na skutek odtajnienia danych wpisanych w tabeli, zmniejszą
się szanse Odwołującego 1 na złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniach
dotyczących chociażby sąsiadujących odcinków autostrady A4, jak i w postępowaniu
dotyczącym przedmiotowego odcinka, powtórzonym po zakończeniu obecnej Umowy.
Odwołujący 1 podkreślił, że w przypadku oceny wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 pzp,
dotyczących różnych odcinków utrzymaniowych autostrady A4 sam Zamawiający
wielokrotnie posługuje się odniesieniem/analogią do pozostałych części wskazanej drogi.
Odniesienia dotyczą zarówno wykorzystanego personelu, sprzętu oraz ludzi, co potwierdza,
iż metodologia wyliczenia ceny w danym postępowaniu nie pozostanie bez znaczenia w
zakresie możliwości konkurowania w przyszłości.
Odwołujący 1 wskazał, że konkurenci startujący do zamówień typowo utrzymaniowych, będą
w stanie zweryfikować pozycje cenowe Odwołującego 1 i zoptymalizować swoje kosztorysy,
wiedząc które pozycje są dla 2ykonawcy kosztotwórcze, gdzie osiąga maksymalny zysk, a
gdzie je
go marże są na niskim poziomie. Konkurenci Odwołującego 1 w oparciu o powyższe
dane doprowadzą do optymalizacji swoich ofert, które nawet jeżeli nie zwiększą ich szans na
wygraną, to na pewno zapewnią dodatkowe środki na przyszłe inwestycje wpływające na
atrakcyjność ich ofert.
W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający w swoim uzasadnieniu do odtajnienia Załącznika nr
1, popełnia kolejno błąd w zakresie w jakim wskazuje, iż skoro cena jest elementem jawnym,
to jej składowe i dane potrzebne do jej wyliczenia również. O ile ujawnienie ceny końcowej
jest działaniem koniecznym dla umożliwienia porównywalności ofert, to jednak sposób
dochodzenia do niej przez poszczególnych wykonawców i jej szczegółowe składowe już nie.
Są elementami charakterystycznymi dla danego podmiotu, a co ważniejsze, są elementami
bez których postępowanie może zostać rozstrzygnięte. Odwołujący 1 powołał się na wyrok
Izby z dnia 13 maja 2013r. sygn. akt KIO 960/13.
Na skutek nieuprawnionego działania Zamawiającego, wykonawcy konkurujący z
Odwołującym otrzymają w zakresie konkretnych pozycji kosztorysowych m.in. takie dane jak:
•
Koszty robocizny;
•
Koszty materiałów,
•
Zakładane koszty pośrednie,
•
Koszty sprzętu,
•
Zysk.
W podsumowaniu Odwołujący 1 wskazał, że w zakresie załącznika nr 1:
Kalkulacja jest stworzona na potrzeby niniejszego zamówienia ale wydajności i koszty
pracy mogą zostać wykorzystane przeciwko Odwołującemu 1 w postępowaniach
ogłaszanych w przyszłości;
Konkurujący wykonawcy otrzymują zestaw gotowych danych i wyliczeń, będących
podstawą dla konstrukcji oferty cenowej Odwołującego 1;
Przewidywany zysk stanowi indywidualną strategię Odwołującego 1;
Elementy składowe ceny nie są jawne na równi z ceną końcową oferty.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 2 i 3
Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający we wskazanym zakresie stwierdza, że: Wykonawca
zastrzegając powyższe informacje nie wykazał, a jedynie stwierdził, że zastrzegane
informacje są informacjami o charakterze organizacyjnym oraz stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą.
Z powyższego fragmentu pisma z dnia 25.02.2020r., wynika, że Zamawiający przeanalizował
treść uzasadnienia wykonawcy w sposób pobieżny, skupiając się na zapisach określonych
na str. 3 pisma z dnia 16.10.2010r., pr
zy jednoczesnym pominięciu, bądź zminimalizowaniu
znaczenia opisu wartości gospodarczej opisanej na str. 12.
Odwołujący 1 wyjaśnił, że wskazane rozbicie argumentacji wynika z określonej systematyki
pisma, gdzie najpi
erw wskazano przesłanki z art. 8 ust. 3 pzp, a kolejno przypisywano je do
konkretnych informacji, wskazując na fakt ich spełnienia. Zamawiający jedynie w sposób
lakoniczny odnosi się do wartości zastrzeżonych informacji, gdzie skupia się na załączniku nr
3 - tj. informacji w zakresie wy
nagrodzenia, zupełnie nie odnosząc się do przydatności
informacji z załącznika nr 2, a załącznik ten zawiera zestawienie ogólnej liczby pracowników
w
ykonawcy, bezpośrednio wskazując dostępne zasoby własne. Wskazane dane będą
przydatne konkurentom tak w ska
li niniejszego postępowań, jak i przyszłych realizacji
inwestycyjnych, gdzie szczególnie zagrożone będą starty w dużych zamówieniach
infrastrukturalnych. Na skutek odtajnienia informacji przedsiębiorcy z branży budowlanej,
będą w stanie określić, jakie zasoby Odwołujący 1 potencjalnie mogłyby skierować do
realizacji, a w którym momencie będzie musiał liczyć na wsparcie podwykonawców.
Odwołujący 1 uznaje, iż w przypadku załącznika nr 2 zachodzą tak przesłanki merytoryczne,
jak i formalne uniemożliwiające jego odtajnienie.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 4.
Uzasadniając odtajnienie załącznika nr 4 Zamawiający napisał: W zakresie Specjalistycznej
opinii Bankowej wskazać również należy, że niniejszy dokument jest przedkładany przez
w
ykonawcę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych zgodnie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, przy czym nie jest on przez Wykonawcę zastrzegany jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w związku z czym nie posiada przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący 1 wskazał, że nie kwestionuje treści Rozporządzenia w sprawie dokumentów
jakich może żądać Zamawiający, jednak w niniejszym przypadku należy odnieść się nie do
zasady ogólnej, ale do konkretnego postępowania i konkretnego dokumentu. Należy
podkreślić, Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie przewidywał okoliczności, które
uzasadniałyby zwrócenie się do wykonawców o przekazanie specjalistycznej opinii
bankowej, a tym samym żaden z uczestników nie został zobligowany do jej przedłożenia.
Dokument opinii bankowej został wygenerowany na dany dzień i na potrzeby konkretnego
postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego. Jest to informacja skierowana
wyłącznie do Zamawiającego, niemożliwa do pozyskania w żaden inny sposób. Opinia
bezpośrednio wskazuje na kondycję finansową wykonawcy, a tym samym na jego
możliwości kredytowe czy inwestycyjne. Wskazane informacje mogą odgrywać znaczącą
rolę nie tylko w niniejszym postępowaniu ale i przyszłych zadaniach inwestycyjnych
wymagających zaangażowania większych nakładów finansowych.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 5.1, 5.2, 5.3.
Twierdzenia Zamawiającego w zakresie ofert podwykonawczych są zupełnie niezrozumiałe i
sprzeczne z dotychczasowym stanowiskiem Kra
jowej Izby Odwoławczej. Odwołujący 1
powołał się na wyrok z dnia 20 lutego 2020r. sygn. akt KIO 322/20, wyrok z dnia 31 stycznia
2020r., sygn. akt KIO 69/20, wyrok z dnia 20 stycznia 2020r. sygn. akt KIO 13/20.
W ocenie Odwołującego 1, indywidualne ustalenia z kontrahentami mogą i stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a Izba zgadzała się na zachowaniem ich poufności.
Z uzasadnienia Zamawiającego w zakresie odtajnienia Załącznika nr 5, celem zachowania
systematyki, należy wyszczególnić następujące zarzuty:
a)
brak danych, które uzasadniałyby, iż informacje z Załącznika nr 5 ujawniają „istotny
obszar działalności gospodarczej" Wykonawcy;
b)
co do zasady nie ma wartości gospodarczej wybranie jednego spośród
podwykonawców funkcjonujących na danym rynku;
c)
nie można uzasadniać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obawą o polepszenie
pozycji nego
cjacyjnej pozostałych oferentów;
d)
w związku z faktem, że oferty zostały dedykowane dla konkretnego postępowania
przetargowego, nie stanowią one stałej wartości gospodarczej;
e) br
ak dowodów na szczególnie niski charakter ofert podwykonawców;
f)
brak dowodów na szczególne zasoby lub umiejętności podwykonawców;
g)
brak dowodów, na okoliczność, że tylko Odwołujący 1 może współpracować z
konkretnymi podwykonawcami;
h)
„nie udowodniono agresywnej sytuacji negocjacji cen oferowanych przez
podwykonawców na rynku";
i)
nie udowodniono, że odtajnienie cen pozwoli nawiązać konkurentom współpracę z
podwykonawcami Odwołującego 1;
j)
nie wykazano, że konkurenci nie mogą się zwrócić o sporządzenie na ich rzecz oferty
przez podwykonawców Odwołującego 1.
Odwołujący wskazał, że argument widniejący pod literą „a", nie tylko nie stanowi przesłanki
ustawowej zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale też stanowi pojęcie nieostre, którego
definicja znana jest wyłącznie autorowi pisma. W tym miejscu nie znajdujemy odniesienia do
literatury przedmiotu lub stanowiska organów ochrony prawnej, co sprawia, iż sensu samego
sformułowania możemy wyłącznie domniemywać. Odwołujący 1 wskazał, że dana
informacja, aby została utajniona, nie musi odnosić się do „istotnego obszaru działalności
gospodarczej", a jedynie stanowić wartość gospodarczą, tj. stanowić informację przydatną w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący 1 podniósł, że oferty
podwykonawców częstokroć są kluczowe dla określonych zadań inwestycyjnych, zwłaszcza
dla zak
resów których wykonawcy, co do zasady nie realizują (np. podwykonawca
dokonujący nasadzenia kwiatów/krzewów, przy inwestycji drogowej). Mając na względzie
treść uzasadnienia pisma z dnia 25.02.2021r., Zamawiający winien wyjaśnić które obszary
działalności Odwołującego 1 zasługują na przymiot „istotnych", lub też wskazać klucz dla
dokonania klasyfikacji we własnym zakresie, co pozwoliłoby na merytoryczną weryfikację
takiego sformułowania.
Pobocznie Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający nie nadaje przymiotu „istotności" ofercie
podwykonawcy w zakresie sprzątania i utrzymania MOPów, jednocześnie czyniąc z tego
zakresu świadczonych usług podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, po analizie
wyj
aśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1 i 1a pzp. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że dwie
pozostałe oferty odnoszą do kluczowych elementów przedmiotowego zamówienia, co czyni
decyzję Zamawiającego tym bardziej niezrozumiałą i bezpodstawną.
Argument określony literą „b", analogicznie do tego określonego literą a, nie stanowi
przesłanki ustawowej, jak też nie został poparty żadnym stanowiskiem przedstawicieli
doktryny lub orzecznictwem.
Odwołujący
1
wskazał,
że
sama
oddzielona
od
pozostałych
okoliczności
współtowarzyszących, czynność wyboru danego podwykonawcy, nie jest zdarzeniem
nadzwyczajnym w zakresie f
unkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy, jednak należy też
zwrócić uwagę, że to nie czynność wyboru została zastrzeżona, ale informacje handlowe,
które stały się podstawą wyboru określonego podmiotu. Zamawiający ewidentnie
bagatelizuje w tym miejscu udział podwykonawców w realizacji poszczególnych zadań, co
jest działaniem nieuprawnionym.
Jeżeli chodzi o literę „c”, to Odwołujący 1 wyjaśnił, że nie chodzi tutaj tyle o polepszenie
sytuacji innych wykonawców, co będące jego skutkiem pogorszenie konkurencyjności jego
propozycji cenowych. Oczywistym wydaje się, że poprawa możliwości negocjacyjnych
pozostałych przedsiębiorców działających na rynku utrzymaniowym, znacząco utrudni
sporządzenie przez Odwołującego 1 oferty zakwalifikowanej jako najkorzystniejsza.
W zakresie litery „d", należy podnieść, że przekazane w ofertach dane, oprócz samych
wartości ekonomicznych pokazują: po pierwsze możliwości negocjacyjne Odwołującego 1 tj.
jakie ceny na danym terenie jest w stanie uzyskać, a po drugie które podmioty w tej cenie są
w stanie wykonać zakres określonego rozmiaru. Pomimo, że cena jest zindywidualizowana,
to jednak w przyszłości Odwołujący 1 może nie mieć możliwości pozyskania tak atrakcyjnej
oferty lub też nawiązania jakiejkolwiek współpracy z podwykonawcą, ze względu na
ingerencję podmiotów trzecich. Jednocześnie twierdzenie o niemożności wykorzystania
poszczególnych danych z bieżącego postępowania w zakresie innych realizacji
utrzymaniowych jest nie do końca trafiony. Zdaje sobie sprawę z tego sam Zamawiający,
który przygotowując uzasadnienie do odrzucenia ofert z tytułu rażąco niskiej ceny,
wielokrotnie sięga po uśrednione dane z innych odcinków, zestawiając je z ofertami na
odcinek aktualnie „procedowany". Wskazana metoda porównawcza, nie była co do zasady
kwestionowana, co oznacza, że przy wystąpieniu podobieństw pomiędzy obszarami
realizacyjnymi, oferty danego podwykonawcy, złożone na różne odcinki, nie będą się
zasadniczo różnić co do cen jednostkowych, a najwyżej co do ceny końcowej, uzależnionej o
ilości danego elementu będącego w utrzymaniu.
Określony w literze „e" zarzut braku dowodów na niski charakter ofert podwykonawców, w
naszej ocenie jest chybiony.
W ocenie Odwołującego 1 nie wiemy w oparciu o jakie
zestawienie Zamawiający dokonał oceny atrakcyjności ofert otrzymanych od
podwykonawców Odwołującego 1. Do momentu otrzymania takiego zestawienia nie sposób
się do niego odnieść. Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że propozycja uzyskana
przez Odwołującego 1 w zakresie zimowego utrzymania dróg, sprawia, że generalnie jego
oferta w tym zakresie jest o kilka milionów tańsza od oferty wybranej, co też stanowi
wystarczający dowód na potwierdzenie atrakcyjnego ekonomicznie charakteru propozycji
podwykonawców.
W zakresie zarzutu widniejącego pod literą „f", celem jego odparcia Odwołujący 1 może
wyłącznie odwołać do przedstawionej już argumentacji w zakresie korzyści ekonomicznych
jakie niesie ze sobą współpraca z podmiotami, co do których oferty zostały przedłożone wraz
z wyjaśnieniami wykonawcy.
Mając na względzie zarzut widniejący pod literą „g” i „j", potwierdzamy, że nie tylko
Odwołujący 1 może współpracować z podwykonawcami których oferty przedłożono, jednak
wyłącznie Odwołujący 1 otrzymał ofertę cenową o parametrach jak w załączeniu. W ocenie
Odwołującego 1 wydaje się oczywistym, iż dany podmiot działający na rynku określonym
terytorialnie, posiada więcej niż jednego kontrahenta, któremu proponuje swoje szeroko
rozumiane usługi. Powyższe nie wyłącza jednak możliwości uzyskania od danego
podwykonawcy oferty zindywidualizowanej, na korzystnych warunkach, co też potwierdza
treść oświadczeń stanowiących Załączniki 15.1,15.2,15.3 od wyjaśnień.
W zakresie
treści litery „h" oraz „i", Odwołujący podniósł, że dotychczas wskazane
informacje, w sposób jasny i klarowny wskazują na wartość gospodarczą przekazanych
Zamawiającemu ofert podwykonawców. Wykonawca nie jest w stanie udowodnić
„agresywnej sytuacji negocjacyjnej", jak również zweryfikować możliwości nawiązania
współpracy z podwykonawcami przez jego konkurentów. Co jednak umyka Zamawiającemu,
to fakt, iż Odwołujący 1 ma obowiązek wykazania poszczególnych okoliczności, a nie ich
udowodnienia.
Oczywiście miejscami kwestia wykazania będzie zbliżała się do zakresu pojęciowego
udowodnienia, to jednak nie będzie można postawić pomiędzy nimi znaku równości.
Dodatkowo, fakt, że Odwołujący 1 nie jest w stanie udowodnić „przesłanek" jakie w swoim
piśmie wykreował Zamawiający, nie przekreśla możliwości przyznania zastrzeżonym
informacjom przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa, o wskazanej powyżej wartości
gospodarczej.
Jednocze
śnie, pobocznie, Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż nie wiadomo w jaki sposób
Odwołujący 1 miałby wykazać okoliczności o których mowa w literze "h" oraz "i". Jedynym
źródłem wydaje się oświadczenie podwykonawcy, (który nie ma obowiązku „tłumaczyć się"
Odwołującemu 1 ze swoich transakcji) lub oświadczenie pozostałych uczestników
postępowania, które to z przyczyn oczywistych nie zostanie wystawione.
W podsumowaniu
w zakresie Załącznika nr 5, Odwołujący 1 wskazał:
oferty kontrahentów/podwykonawców zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa
stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa;
Zamawiający deprecjonuje rolę ofert podwykonawczych przedstawionych przez
Odwołującego, pomimo, że tożsamym zakresom przypisuje priorytetowe znaczenie w
toku wyjaśnień ceny ofertowej w trybie art. 90 ust 1, 1a pzp;
Zamawiający w toku uzasadnienia kreuje nowe „przesłanki" jakie musi spełniać
określona informacja aby uzyskała status tajemnicy przedsiębiorstwa, co stanowi
działanie niepożądane;
Oferty podwykonawców stanowią wielokrotnie kluczowy element tworzenia oferty
końcowej, zwłaszcza gdy ich usługi dotyczą zakresu który zazwyczaj nie jest
realizowany w toku działalności głównego wykonawcy.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 6.
W ocenie Odwołującego 1 twierdzenie Zamawiającego, iż informacje zawarte w Załączniku
nr 6 nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa albowiem wynikają z OPZ jest dużym
uproszczeniem.
W Załączniku nr 6, wykonawca przedstawił szczegółowy harmonogram prac
utrzymaniowych z podziałem na poszczególne asortymenty i oczywiście przyznaje, że
poszczególne grupy robót widnieją w OPZ. Natomiast to czego nie można wyczytać z OPZ,
to wskazana w załączniku ogólna ilość brygad roboczych skierowanych do realizacji
zamówienia publicznego, jak też ich przydział do poszczególnych zadań, według pomysłu
Odwołującego 1.
Poza wskazaniem wymogów kadrowych dla kilku pozycji (np. w stosunku do patrolu),
Zamawiający nie narzuca wykonawcy ilości ludzi, ani podziału na poszczególne grupy.
Organizacja pracy w
tym zakresie stanowi autorski pomysł danego podmiotu i opiera się
głównie o jego dotychczasowe doświadczenia na realizacjach utrzymaniowych. W sytuacji, w
której Zamawiający twierdzi, że faktycznie dane te da się wydedukować z OPZ, winien w
uzasadnieniu wskazać, które konkretnie zapisy przedmiotowego dokumentu pozwalają na
odtworzenie danych umieszczonych w załączniku nr 6 do wyjaśnień Odwołującego 1. W
przypadku gdyby twierdzenie Zamawiającego było prawdziwe, to każdy z wykonawców,
każdorazowo kierowałby do realizacji zamówienia identyczną liczbę ludzi, podzielonych na
identyczne brygady, co jednak nigdy nie ma miejsca.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, iż w uzasadnieniu do odtajnienia Załącznika nr 6, Zamawiający
popełnia kilka błędów natury formalnej.
Po pierwsze w uzasadnieniu Zamawiający stwierdza, że wykonawca „[...] nie wykazał o
jedynie stwierdz
ił, że zastrzeżone informacje są informacjami o charakterze organizacyjnym,
technicznym
– technologicznym. Odwołujący 1 podniósł, że charakteru informacji nie da się
wykazać, a można jedynie dokonać próby jego określenia, czy też kwalifikacji. W sytuacji, w
której Zamawiający miałby odmienne zdanie co do przypisanych cech zastrzeżonych
informacji, winien opisać na swoje wątpliwości i dokonać własnej kwalifikacji charakteru
informacji czego jednak w ogóle nie uczynił. Jednocześnie Odwołujący 1 wskazał, że
wartość gospodarcza Załącznika nr 6, została wykazana na str. 13 uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (pismo z dnia 16.10.2020r.), której Odwołujący 1
nie będzie powielał.
Zdaniem Odwołującego 1 pewne okoliczności w ramach uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, należy wyłącznie wykazać. Orzecznictwo w tym zakresie
dopuszcza
różnicowanie
podejścia
do
poszczególnych
elementów
tajemnicy
przedsiębiorstwa, wskazując, że „wykazanie" czasami wiąże się z udowodnieniem, jednak,
co do zasady, jest znaczeniowo pojęciem słabszym od „udowodnienia", a co za tym idzie
wielokrotnie sama argumentacja wykonawcy będzie wystarczająca dla spełniania wymogów
ustawy.
Odwołujący 1 powołał się na wyrok z dnia 20 czerwca 2018r. sygn. akt KIO
1132/18, wyrok
z dnia 09 października 2017r. sygn. akt KIO 2028/17,
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 7.1, 7.2, 73, 7.4.
Odwołujący 1 wskazał, że ciężko odnieść się do uzasadnienia Zamawiającego, albowiem to
zostało połączone z uzasadnieniem do załączników nr 6,10 i 11. Jedyne zdanie jakie
potencjalnie powinno pozostaje zbieżne z omawianym fragmentem to poniższy fragment:
Wykonawca nie wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje z zakresie innowacyjnych
technologii oddziałują na wycenę sporządzoną przez Wykonawcę i jego pozycję rynkową.
Od
wołujący 1 w żaden sposób nie może zgodzić się z powyższą - lakoniczną wypowiedzią.
Odwołujący 1 wskazał, iż na str. 5 i 6 uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazał: „Załącznik nr 7 zawiera dowód na zastosowanie innowacyjnych
technolo
gii w zakresie inwentaryzacji, które Wykonawca pozyskał przy wykorzystaniu
własnego sprzętu, jak też wiedzy pracowników Eurovia Polska S.A. Zastosowana
technologia stanowi zbiór informacji pomocnych w zakresie organizacyjnym, doboru metody
realizacji, zaan
gażowania zasobów ludzkich. Wskazane informacje pozwalają w sposób
niezwykle szczegółowy panować nad obszarem realizacji, co przekłada się ułatwienia
samego startu kontraktu, j
ak i późniejszej realizacji”.
Natomiast na str. 13 i 14:
„[...] Wykonawca podkreśla szczególną rolę niniejszego załącznika,
jak też zwraca uwagę, fakt, że został pozyskany wyłącznie przez Wykonawcę, jako
wypadkowa posiadanych przez niego kadr i sprzętu. Wykonawca podkreśla, że opracowanie
zostało wykonane przy użyciu profesjonalnego i zaawansowanego technologicznie sprzętu,
do którego obsługi i analizy danych został wykorzystany przeszkolony w tym zakresie
personel Eurovia Polska S.A.
Wykonawca wskazuje, że pozyskane dane, ze względu
chociażby na swoją precyzję, dają daleko idącą przewagę w zakresie wyceny. Informacje
wskazane powyżej stanowią same w sobie podstawę prawidłowej wyceny zamówienia
publicznego [...]".
Odwołujący 1 podkreślił, że nie mógł posłużyć się bardziej szczegółowym opisem zawartości
załącznika, albowiem doprowadziłoby to do ujawnienia przyjętej przez niego metodologii
działania, tj. wykorzystanej technologii, pozyskanych danych i ich opracowania. Natomiast,
co nie może pozostać niezauważone, Zamawiający poza przedmiotowym zastrzeżeniem,
dysponuje wyjaśnieniami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1, 1a pzp. Zamawiający nie może
„oderwać" tekstu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa od treści informacji, których ono
dotyczy.
Jeżeli Zamawiający przyjrzy się i zestawi ze sobą wskazane dokumenty, to
zobaczy, że argumentacja Odwołującego 1 koresponduje ze szczegółowym i utajnionym
wyjaśnieniem na str. 27 - 28, jak też z fragmentami widniejącymi na str. 37-39, 47, 55-58, 61-
62, 64, 66-67 oraz 71-
88, gdzie dokładnie pokazano jaką rolę w procesie tworzenia oferty
odegrały „nowinki" technologiczne.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego 1, nie ma podstaw do powątpiewania, tak w
charakter przedstawionych informacji, jak też w ich walor gospodarczy.
Odwołujący 1 dodatkowo zwrócił uwagę na dwa istotne aspekty. Po pierwsze, informacje
określone w Załączniku nr 7 nie przekazują pełnego zasobu danych którymi dysponuje
w
ykonawca, a wskazują i potwierdzają wyłącznie metodę, którą wykorzystał do optymalizacji
swojej oferty.
W ocenie Odwołującego 1 już sam pomysł na wykorzystanie odpowiednich
osiągnięć technologii i ich zestawienia z danymi uzyskanymi od Zamawiającego, daje daleko
idącą przewagę na poziomie wyceny. Nieprzypadkowo w wyjaśnieniach znalazł się artykuł z
prasy branżowej, mający w sposób obiektywny potwierdzać stanowisko Odwołującego 1.
Po drugie, Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że dane pozyskane w ramach Załącznika nr 7, są
danymi cyfrowymi o rozmiarze liczonym w dziesiątkach gigabajtów, a co za tym idzie jego
przekazanie w całości, choćby z powodu ograniczeń technicznych jest niemożliwe.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 10.
Odwołujący 1 wskazał, że argumentacja w zakresie Załącznika nr 10 w znacznej mierze
pokrywa się z tą przedstawioną przy okazji omawiania Załącznika nr 6. Podobnie w tym
przypadku Zamawiający nie przedstawił w piśmie z dnia 25.02.2021r. szczegółowej
argumentacji, która mogłaby zostać bezpośrednio odniesiona do przedmiotowego
dokumentu.
Podobnie jak w przypadku harmonogramu, Zamawiający ogranicza się do stwierdzenia, iż
wszystkie dane określone w schemacie wynikają z OPZ, z czym nie można się zgodzić. W
ocenie Odwołującego 1 nawet jeżeli określone stanowiska zostały przewidziany w
dokumentach otrzymanych na etapie przygotowania ofert, to jednak rozłożenie i
zadysponowania zasobami ludzkimi stanowi rozwiązanie opracowane przez Odwołującego
1.
Podział znajdzie zastosowanie, tak do niniejszego zamówienia publicznego, jak i do
analogicznych rozwiązań dla kontraktów utrzymaniowych na terenie Województwa
Podkarpackiego, albowiem pewne role, czy też zasady realizacyjne wynikają ze stałego
wzorca sporządzonego na potrzeby GDDKiA jako całej instytucji. Ponadto, powołujemy się
analogiczne na argumentację wykorzystaną w odwołaniu, na potrzeby omówienia wartości
Załącznika nr 6.
Uzasadnienie w zakresie Załącznika nr 11.
Odwołujący 1 wskazał, że w zakresie Załącznika nr 11 podobnie, jak w przypadku
Załączników nr 6, 7 oraz 10, Zamawiający nie sporządził precyzyjnej argumentacji, która
odnosiłaby się bezpośrednio do przedmiotowego dokumentu. Mając to na względzie
Odwołujący 1 ponownie nie może zlokalizować treści uzasadnienia Zamawiającego, z którą
mógłby wejść w polemikę. Można co najwyżej przypuszczać, że również w niniejszym
przypadku, Zamawiający kwestionuje faktyczne możliwości uzyskania przewagi
technologicznej przez w
ykonawcę. Odwołujący 1 wskazał, iż przypadku Załącznika nr 11,
chciał uniknąć szerszej argumentacji zamieszczonej w dokumentacji jawnej (uzasadnieniu
do tajemnicy przedsiębiorstwa), albowiem ta, mogłaby stanowiłaby oczywiste wskazówki co
do faktycznie wykorzystywanych przez niego narzędzi, gdzie kluczowa wydaje się już sama
jego nazwa.
Konkurenci celem uzyskania analogicznych „atutów" co Odwołujący 1, mogą
próbować wejść w jego posiadanie, co będzie oznaczało utratę jego dotychczasowej
przewagi, a co więcej, da możliwość przetwarzania danych pochodzących z ofert
w
ykonawcy, pozwalając uzyskać ich szczegółowe składowe. Jednocześnie, w ocenie
Odwołującego 1, przydatność i wartość omawianego instrumentu, potwierdza w sposób
bezpośredni opis widniejący na str. 24, 53 oraz 68 wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust 1
i 1
a pzp, jak też na stronach 37, 47, 55-58, 61-62, 64, 66-67 oraz 71-88 tegoż samego
dokumentu.
Uzasadnienie w zakresie zastrzeżonych fragmentów wyjaśnień (zaznaczonych kolorem
żółtym).
Odwołujący 1 wskazał, że nie znalazł w treści pisma z dnia 25.02.2021r. fragmentu który
wprost negowałby prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co do informacji
znajdujących się w treści pisma i oznaczonych kolorem żółtym, co skłania go do uznania tej
części zastrzeżenia za dokonany prawidłowo. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący 1
zwrócił uwagę na poniższy fragment pisma z dnia 25.02.2021r., które chociaż w sposób
pośredni koresponduje z uzasadnianiem z pisma z dnia 16.10.2020r.
Zamawiający wskazuje również, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy nie
odniesiono się do poszczególnych cen, nie wykazano zastrzeżenia co do każdej z
podawanych informacji. Trudno zatem uznać, także w świetle powyższego, że przyjmowane
poszczególne dane dla realizacji niniejszego kontraktu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazywanie cen za poszczególne elementy także nie stanowi tajemnicy. Jak wskazano
wyżej, kalkulacja została sporządzona na potrzeby niniejszego zamówienia i jako taka nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec tak ogólnego charakteru uzasadnienia Zamawiającego, Odwołujący 1 nie jest w
stanie z nim polemizować, ograniczając się do przedstawionej już argumentacji w zakresie
rozróżnienia pomiędzy statusem finalnej ceny oferty, a jej poszczególnych składowych.
Odwołujący 1 podkreślił, że po pierwsze, zastrzeżenie pewnych danych w treści samych
wyjaśnień było oczywistą konsekwencją wykorzystania informacji pochodzących z
zastrzeżonych załączników. Po drugie, Odwołujący 1 szczegółowo wskazał na charakter
informacji (oznaczonych kolorem żółtym), na str. 4 wyjaśnień, żeby opisać ich wartość
gospodarczą na str. 14 tego samego dokumentu. Po trzecie, Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że
w omawianym zakresie zostały zastrzeżone (poza danymi wynikającymi z załączników)
informacje wyselekcjonowane i cenne dla Odwołującego 1. Pokazują one w sposób
precyzyjny metodykę wykonania zamówienia, jaki i wykorzystane w tym wypadku zasoby i
sprzęt.
Odwołujący 1 wskazał, że rodzaj informacji które podlegały utajnieniu w treści samych
wyjaśnień. Były to informacje:
organizacyjne w zakresie ilości i sposobu wykorzystania i podziału brygad roboczych,
cenowe i ilościowe w zakresie materiałów/sprzętu/robocizny, w tym koszty zakupu i
eksploat
acji sprzętu w szczególności koszty paliwa;
technologiczne (w zakresie wykorzystanych narzędzi);
wyliczenia w zakresie zdarzeń losowych na odcinku
o metodach podziału poszczególnych asortymentów pomiędzy siły własne, a
zewnętrzne;
w zakresie autorskich wyliczeń i zestawień na potrzeby niniejszych wyjaśnień;
w zakresie wykorzystania nowoczesnych metod pomiarowych;
w zakresie kosztów pośrednich.
Odwołujący 1 wskazał, że w jego ocenie uzasadnienie odtajnienia informacji niejawnych z
dnia 25.02.2021r. zostało sporządzone w sposób lakoniczny i wielu aspektach celowo pomija
ar
gumentację przedstawioną przez wykonawcę, odnosząc się do ogólników. Zamawiający w
swoich twierdzeniach nie przywołuje bezpośrednio tekstu ustawy, ale tworzy własne pojęcia i
wymagania dla
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (podkreślamy przy tym, iż
stworzył je dopiero na potrzeby „odtajnienia" tajemnicy Odwołującego 1, nie wspominając o
nich -
choćby i bez podstawy ustawowej - na etapie SIWZ). Zamawiający dokonuje pewnych
stwierdzeń w sposób autorytatywny, nie odnosząc się do treści argumentacji przedstawionej
przez Odwołującego 1, zupełnie pomijając też stanowiska doktryny lub orzecznictwa.
Pomimo, iż Zamawiający zamierza odtajnić cały zakres informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego, to jednak w piśmie z dnia 25.02.2021r. nie odnosi się do każdego z
argumentów przedstawionych w uzasadnieniu Odwołującego 1.
Sygn. akt: KIO 736/21
W dniu 8 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy FBSerwis S.A.
(dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie
w Postępowaniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: ustawa ZNK"
po
przez niezasadne uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia poufności informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2 tj. wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny oraz dowodów przedstawionych na ich poparcie i przyjęcie, że: (i) informacje
te nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa; (ii) Odwołujący 2 rzekomo nie wykazał,
aby ww. informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2, podczas gdy
zastrzeżone informacje są informacjami technicznymi, organizacyjnymi oraz innymi
posiadającymi wartość gospodarczą, które jako całość, w tym szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne osobom zajmującym
się tym rodzajem informacji (w szczególności konkurentom Odwołującego 2), a Odwołujący 2
podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu zachowania ich w poufności,
a nadto jednocześnie z przekazaniem tych informacji wykazał ww. okoliczności, a tym
samym Zamawiający zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy PZP nie powinien ww. informacji
ujawni
ać konkurentom Odwołującego 2.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o ujawnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego 2 jako
zawieraj
ące tajemnicę przedsiębiorstwa, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania
podniesionego w pkt 2. Powyżej nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu
odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2, zasądzenie
na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów
zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że w zakresie części 1
P
ostępowaniu swoje oferty złożyło: sześciu wykonawców w zakresie części 1 zamówienia
(Rejon w Rzeszowie OUA Dębica) oraz czterech wykonawców w zakresie części II
zamówienia. Odwołujący swoją ofertę złożył w zakresie obu części zamówienia. W dniu 30
lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 2 (oraz trzech innych wykonawców) do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w ramach Części 1 zamówienia. Kolejnymi
pismami Zamawiający wydłużał termin złożenia wyjaśnień (w związku z odwołaniem, które w
wniósł jeden z wykonawców na czynność wezwania do złożenia oferty), ostatecznie
ustalając ten termin na dzień 16 października 2020 r. W dniu 16 października 2020
Odwołujący 2 przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia (dalej: „Wyjaśnienia I” ), zastrzegając
jednocześnie, że ich treść oraz treść załączonych do nich dokumentów stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego 2. Odwołujący 2 przedstawił jednocześnie uzasadnienie
objęcia przedmiotowych informacji zastrzeżeniem poufności oraz załączył dowody
potwierdzające podjęcie działań zapobiegających ujawnieniu zastrzeganych informacji. W
dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 2 do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia ceny
w ramach Części II zamówienia. W dniu 8 stycznia 2021 roku
Odwołujący 2 takie wyjaśnienia przekazał Zamawiającemu (dalej: „Wyjaśnienia II"),
pono
wnie zastrzegając ich treść jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa oraz załączając
dowody na podjęcie działań zapobiegających ich niepowołanemu ujawnieniu.
W dniu 25 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego 2, że odtajnia
Wyjaśnienia I, tj. całości wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, z wyłączeniem nazw
(firm) kontrahentów i dostawców, które w ww. dokumentach zostały wskazane. W dniu 4
marca 2021 r. Zamawiający poinformował natomiast o odtajnieniu Wyjaśnień II w
analogicznym zakresie. W ob
u tych pismach Zamawiający wskazał tożsame powody
odtajnienia zastrzeżonych informacji.
Zdaniem Zamawiającego:
A.
Informacje takie jak know-
how wykonawcy czy strategia cenowa w ogóle nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro cena była indywidualnie kalkulowana na
potrzeby Postępowania,
B.
nie mogły uzasadniać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stosowane
zabezpieczenia w postaci umów z pracownikami, zabezpieczenia komputerowe czy
wyposażenie siedziby spółki, bowiem nie są one „niczym nadzwyczajnym",
C.
zastrzeżenie informacji nie mogło mieć charakteru zbiorczego, gdyż zdaniem
Zamawiającego Odwołujący 2 winien był odrębnie dla każdej poszczególnej zastrzeganej
informacji (np. konkretnej ceny) wykazać przesłanki pozwalające uznać ją za tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz podjęte środki ochrony przed ujawnieniem, które indywidualnie zostały
zastosowane do zabezpieczenia tej konkretnej informacji, nie zaś ogólnie obowiązujące u
Odwołującego 2 mechanizmy czy procedury zabezpieczenia zastrzeganych informacji.
Zdaniem Odwołującego 2, powyższe stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe z
przyczyn opisanych poniżej.
Związanie zamawiającego treścią zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego
Odwołujący 2 wskazał, że podstawą faktyczną odtajnienia Wyjaśnień I i Wyjaśnień II były
okoliczności wskazane w lit. A. - C. powyżej, tj. okoliczności wskazane w treści informacji o
odtajnieniu wyjaśnień Odwołującego 2. Zamawiający nie wskazywał, aby jakiekolwiek inne
przesłanki przemawiały za zasadnością odtajnienia tych wyjaśnień, co oznacza, że w istocie
nie były one faktycznym powodem odtajnienia informacji. Takie zakreślenie przez
Zamawiającego podstawy faktycznej odtajnienia Wyjaśnień Odwołującego 2, ujawnione w
informacji przekazanej odpowiednio w dniu 25 lutego 20
21 r. i 4 marca br., wyznaczają
granice rozpoznania sprawy niniejszej.
Jak bowiem słusznie zauważył Sąd Okręgowy w
Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11:
„z
punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać
podstawy faktycznej decyzji o wyklucz
eniu wykonawcy z postępowania do wniesieniu przez
takiego drugiego
odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego
zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania
cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia
podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi
zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności
przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania. Z tych względów
postępowania zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w
odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawa
rtej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi
w odwołaniu to również zamawiający był związany podstawa faktyczna
decyzji od
której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie odwołującemu - wykonawcy
przedstawienie z
arzutów fart. 192 ust. 7 i art. 198f ust. 4 p.z.p. co do tych nowych
okoliczności."
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego 2, ocena zasadności zarzutów
podniesionych w o
dwołaniu winna być dokonana wyłącznie w odniesieniu do okoliczności,
na które Zamawiający powołał się w decyzji o odtajnieniu wyjaśnień - które to okoliczności
jako jedyne zostały Odwołującemu 2 zakomunikowane przez wniesieniem przez niego
o
dwołania.
Z ostrożności Odwołujący 2 wskazał, że wszelkie ewentualne próby rozszerzenia przez
Zamawiającego podstawy faktycznej odtajnienia informacji zastrzeżonych, które w ww.
pismach Zamawiającego ujęte nie zostały, należy z góry odrzucić jako będące na gruncie
niniejszej sprawy niedopuszczalne.
Odnosząc się do faktycznych podstaw ujawnienia informacji stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa Odwołującego 2 (wymienionych w lit. A. – C) wykonawca wskazał, co
następuje:
Ad. A.
Nie jest prawdą, jakoby informacje dotyczące stosowanych przez wykonawcę metod
szacowania ceny ofertowej, przyjmowanych
założeń czy strategii cenowych nie mogły
stano
wić tajemnicy przedsiębiorstwa. W istocie każde wyjaśnienia składane na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy PZP są składane w celu wyjaśnienia ceny oferty w danym
(jednostkowym) postępowaniu. Jednakże powyższa okoliczność w żaden sposób nie
wyłącza możliwości uznania a priori tego rodzaju informacji za stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jest wręcz przeciwnie - w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych
nie budzi wątpliwości, że informacje zawarte w wyjaśnieniach mogą być zakwalifikowane
jako tajemnica przedsiębiorstwa (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn. akt XIX Ga 167/07, Krajowej Izby Odwoławczej: z
dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, z dnia 7 maja 2018 r. sygn. akt KIO 749/18, z
dnia 11 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 456/16 i cały szereg innych).
W ocenie Odwołującego 2, wartość informacji zawartych w wyjaśnieniach nie jest
ograniczona do jednostkowego postępowania przetargowego. Jest rzeczą oczywistą, że
ujawnienie wiedzy odnośnie do sposobu kalkulowania przez danego wykonawcę ceny
ofertowej, przyjmowanych założeń, ocenianych ryzyk, warunków współpracy z
poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych w wyjaśnieniach Informacji
prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy tym nieuzasadnionej
przewagi w całym obszarze prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej. Tego
rodzaju dane stanowią bowiem podstawę kalkulowania cen również w innych
postępowaniach, w szczególności (choć niewyłącznie) w postępowaniach dotyczących
zamówień na usługi tożsame z tymi, które są udzielane w niniejszym postępowaniu.
Wymaga bowiem zaznaczenia, że Wykonawca w analogiczny sposób, biorąc pod uwagę
tożsame czynniki generujące koszty, kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich (bądź
zdecydowanej większości) zamówień o zbliżonym przedmiocie. Ponadto, w przypadku
zamówień realizowanych w tym samym regionie geograficznym Wykonawca korzysta
wielokrotnie ze współpracy z tymi samymi podwykonawcami i dostawcami, oferującymi co do
zasady swe usługi i dostawy na podobnym poziomie cenowym - przy czym z uwagi na
długotrwałą współpracę warunki te są w większości znacznie bardziej atrakcyjne, niż
proponowane konkurentom wykonawcy.
Konkurenci Odwołującego 2 posiadając wiedzę,
jakie okoliczności Odwołujący 2 bierze pod uwagę przy kalkulacji ceny ofertowej oraz w
których z nich upatruje on możliwości obniżenia ceny ofertowej niewątpliwie będą w stanie
przewidzieć, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
analogiczne okoliczności również występują, Odwołujący 2 również będzie mógł zaoferować
nieco niższą cenę (względnie, tam gdzie ww. okoliczności nie będą mogły być zastosowane -
że cena oferowana przez Odwołującego 2 będzie wyższa). W świetle powyższego, zdaniem
Odwołującego 2 wykazana powyżej wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie jest
ograniczona ramami Postępowania. Informacje te mają istotną wartość w kontekście całej
działalności wykonawcy, zarówno w branży utrzymania dróg, jak i we wszelkich innych
przejawach działalności gospodarczej prowadzonej przez Wykonawcę.
Ad. 2.
Niezrozumiałym jest dla Odwołującego 2, z jakiego powodu Zamawiający uznaje fakt
stosowania przez niego „zwykłych zabezpieczeń" przed ujawnieniem informacji miałby
wykluczać możliwość uznania tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe zdaje się wskazywać,
że Zamawiający za dostateczne wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa uznałaby jedynie wykazanie (wręcz udowodnienie) podjęcia
przez Odwołującego 2 tylko takich czynności zapobiegających ujawnieniu informacji, które są
„niezwykłe" w tym sensie, że w praktyce nie są przez innych przedsiębiorców w normalnym
toku działalności stosowane, w tym sensie są „unikatowe". Zdaniem Odwołującego 2, teza
ta jest absurdalna, bowiem sprowadzałaby się ona do przyjęcia, że tylko informacje
podlegające nadzwyczajnej ochronie (takiej, według której chronione są np. ściśle tajne
informacje, związane z bezpieczeństwem państwa czy ochroną kontrwywiadowczą), nie zaś
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstw prowadzących „zwykłą" działalność
gospodarczą, niezwiązaną w żaden sposób z bezpieczeństwem narodowym. Odwołujący 2
wskazał, że przepis art. 11 ust. 2 ustawy ZNK nie wymaga, aby przedsiębiorcy dla
zabezpieczenia informacji stanowiących ich tajemnicę podejmowali jakiekolwiek
„nadzwyczajne", „ponadstandardowe", czy „unikatowe" lub „niespotykane" działania mające
na celu zachowanie informacji w poufności. Wręcz przeciwnie, przywołana regulacja
wskazuje jedynie, że działania takie powinny być podjęte
(1)
przy zachowaniu należytej staranności (a więc staranności, która generalnie powinna
cechować wszystkie działania przedsiębiorcy) oraz
(2)
w celu utrzymania informacji w poufności.
Odwołujący 2 powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z
dnia 11 maja 2018 r. syg
n. akt II SA/Wa 1526/17: „Nie ulega zatem wątpliwości, że
informacja staje się ”tajemnicą " kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej, jako
niepo
znawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o
niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy
przedsiębiorstwa). Utrzymanie danych informacji, jako tajemnicy wymaga więc podjęcia
przez p
rzedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich
przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania
szczególnych starań. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mają być działania.
Istotne jes
t w każdym razie to, aby działania te były podejmowane z uwagi na charakter
danych informacji, a nie dopiero w wyniku otrzymania przez przedsiębiorcę wniosku o ich
ujawnienie."
Ponadto Odwołujący 2 powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 23 marca 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2237/17,
w którym sąd wskazał z jednej strony, że
działania takie jak kontrola dostępu, właściwy obieg informacji czy technologie
bezpieczeństwa sieci informatycznych (a więc dokładnie tego rodzaju działania, jakie
wykaza
ł w Wyjaśnieniach I i Wyjaśnieniach II Odwołujący 2) są odpowiednie do
zabezpieczenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z drugiej zaś podkreślił,
że tego rodzaju informacje są rutynowo stosowane przez dużych przedsiębiorców czy
międzynarodowe korporacje - do których należy Odwołujący 2 (co zostało wykazane w
Wyjaśnieniach I i II), a to samo w sobie świadczy o dostatecznym wykazaniem przesłanki
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ad. 3.
Zdaniem Odwołującego 2, błędne jest również twierdzenie Zamawiającego, jakoby z samego
faktu zastrzeżenia całości Wyjaśnień wynikał obowiązek uznania zastrzeżenia za
nieskuteczne. Stanowisko dotyczące niemożności zastrzeżenie Wyjaśnień jako zbioru
informacji mogłoby być bronione w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 27 sierpnia
2018 r., tj. przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1637).
Przedmiotowa ustawa zmieniła definicję tajemnicy przedsiębiorstwa - zastąpiła funkcjonującą
wcześniej definicję zapisaną w art. 11 ust. 4 ustawy ZNK nową definicją - która obecnie jest
określona przepisem art. 11 ust. 2 ustawy ZNK o następującym brzmieniu: „Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności". Przepisowi art. 11 ust. 4
ustawy ZNK
zostało zaś nadane nowe brzmienie: „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji".
Zdaniem Odwołującego 2, w kontekście zupełnie bez znaczenia jest okoliczność, że część
informacji zawartych w Wyjaśnieniach I oraz Wyjaśnieniach II jest łatwo dostępna czy
powszechnie znana podmiotom prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach stanowią komplementarny zbiór -
określają bowiem całokształt okoliczności faktycznych i prawnych, których zaistnienie
pozwoliło zaproponować wykonawcy cenę korzystniejszą niż jego konkurenci. Podlegają one
tym samym oc
hronie właśnie jako taki zbiór przedmiotowych informacji - jako wyjaśnienie w
jaki sposób wykonawca swoje oferty kalkuluje, jakie czynniki bierze pod uwagę i jak je
ocenia, a także jakie działania optymalizacyjne, organizacyjne czy handlowe Wykonawca
podej
muje w celu zredukowania kosztów realizacji zamówień publicznych i jakie efekty dzięki
temu osiąga. Odwołujący 2 powołał się na orzeczenie KIO z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt:
330/20 oraz wyrok z dnia
13 września 2019 r. sygn. akt KIO 1692/19. Irrelewantne dla oceny
zasadności zastrzeżenia poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy pozostaje również to, czy ww. informacje cechują się jakąś wyjątkową
unikalnością. (tak m.in. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 lutego 2014 r.
sygn. akt V CSK176/13.
Zdaniem Odwołującego 2, podobnie należy ocenić proces kalkulowania ceny ofertowej przez
każdego funkcjonującego na rynku przedsiębiorcę. Proces ten polega na analizie całego
szeregu czynników istniejących w chwili składania oferty i przewidywanych dla całego okresu
realizacji zamówienia, które wpływają lub potencjalnie mogą wpłynąć na koszty realizacji
zamówienia. Każda kalkulacja ceny ofertowej cechuje się w tym zakresie pewną
odmiennością i unikalnym podejściem osoby, która ją wykonuje - wynikającą nie tylko z
okoliczności dotyczących dostępności dla danego wykonawcy upustów czy rabatów,
materiałów, sprzętu albo ludzi, ale również i czynników powszechnie każdemu znanych. W
tym ujęciu wartość zaprezentowanych w Wyjaśnieniach I i II informacji nie wynika z
charakteru samych tych informacji (np. tego, że Wykonawca zakończył realizację
określonego kontraktu czy przedsięwzięcia), ale tego, że okoliczności tego rodzaju są przez
wy
konawcę brane pod uwagę przy kalkulowaniu ceny ofertowej i przekładają się na
możliwość lei obniżenia.
Wartość tych wyjaśnień obejmuje również to, że inne okoliczności - które nie zostały w
piśmie przedstawione - nie są brane pod uwagę przy kalkulowaniu ceny ofertowej - a taka
okoliczno
ść również ma istotne znacznie. Ujawnienie tego rodzaju informacji pozwoliłoby
konkurentom w
ykonawcy w dużym stopniu przewidywać poziomy cen oferowanych w innych,
przyszłych postępowaniach - przy zastosowaniu analizy okoliczności faktycznych
zaprezentowanych w piśmie wykonawcy dokonanej według tego samego schematu, w
którym okoliczności te w ww. piśmie zostały. W warunkach ścisłej konkurencji, która panuje
na rynku robót budowlanych i usług stanowiących przedmiot udzielanego przez Państwa
zamówienia (co potwierdza chociażby liczba złożonych w Postępowaniu ofert oraz szeroki
udział wykonawców w procedurach odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą),
ujawnienie konkurentom w
ykonawcy przedmiotowych informacji może zaburzyć prawidłową
konkurencję, dając innym przedsiębiorcom istotną przewagę. Będzie tak w sytuacji, w której
owi konkurenci będą w stanie w pewnym przybliżeniu przewidzieć minimalny poziom ceny,
jaką Wykonawca w kolejnych Postępowaniach będzie w stanie zaoferować - i tym samym
odpowiednio dostosować swoja taktykę składania postąpień w toku aukcji elektronicznych,
co będzie się wiązało z oczywistą szkodą wykonawcy. W tych okolicznościach ponownie
stwierdzić należy, że wartość wyjaśnień wykonawcy odnoszących się do sposobu
kalkulowania ceny ofertowej oraz czynników branych pod uwagę przy jej kalkulowaniu - jako
zbioru danych (zestawienia informacji zarówno publicznie dostępnych, jak i ściśle
chronionych) jest oczywista i nie może być kwestionowana. W świetle definicji zawartej w
obowiązującym art. 11 ust 2 ustawy ZNK całość tychże informacji musi być uznana za
prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym - wobec jej skutecznego
zastrzeżenia przez wykonawcę i wykazania takiego charakteru w odpowiednim czasie - nie
może być ujawniana innym podmiotom na zasadzie art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Odwołującego 2, nie do przyjęcia jest w tym zakresie stanowisko Zamawiającego,
jakoby wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do zastrzeganych
informacji byłoby możliwe wyłącznie w przypadku odrębnego ich opisania w przypadku
każdej, pojedynczej informacji. Jak zostało wskazane powyżej, ochronie w ramach
przewidzianej w art. 8 ust. 3 ustawy PZP instytucji zastrzeżenia informacji stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa podlegają wyjaśnienia jako komplementarne zestawienie
czynników mających znaczenie dla oszacowania ceny ofertowej. Co więcej, oczekiwanie
Zamawiającego dotyczące odrębnego „uzasadniania" wartości gospodarczej każdej
poszczególnej informacji prowadziłoby do absurdu - powodowałoby bowiem, że
uzasadnienie objęcia wyjaśnień zastrzeżeniem poufności byłoby wielokrotnie bardziej
obszerne, aniżeli merytoryczna treść samych wyjaśnień. Oznaczałoby to bowiem, że np.
w
ykonawca musiałby odrębnie wykazywać:
jaką wartość gospodarczą ma dla niego określona informacja, np. jedna cena czy
jeden konkretny poziom kosztów;
jakie konkretne działania zostały podjęte zostały zastosowane do ochrony tej jednej
konkretnej informacji;
co świadczy o tym, że ta dana informacja nie była wcześniej ujawniana.
Konieczności takiego odrębnego wykazywania przesłanek uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa nie przewidują przepisy ustawy PZP, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czy też jakiekolwiek inne przepisy prawne. Takiej konieczności nie przewidział
również sam Zamawiający, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Nie sposób również przyjąć, aby obowiązek takiego
zaprezentowania okoliczności świadczących o zasadności zastrzeżenia poufności wynikał z
charakteru informacji poufnych. Jest wręcz przeciwnie - charakter prezentowanych informacji
przemawia za możliwością i zasadnością zbiorczego omówienia występowania wobec nich
przesłanek warunkujących uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z
daniem Odwołującego 2, informacje prezentowane w wyjaśnieniach mają co do zasady
bardzo podobny charakter,
dotyczą one mianowicie:
sposobu kalkulacji ceny ofertowej;
czynników stanowiących podstawę kalkulacji i kosztów ponoszonych przy
w
ykonywaniu usług utrzymaniowych;
warunków i relacji handlowych z innymi przedsiębiorcami.
Wszystkie te informacje mają analogiczną wartość gospodarczą dla każdego przedsiębiorcy,
bowiem decydują o możliwości zaoferowania ceny ofertowej na określonym poziomie, a
wejście w ich posiadanie przez konkurentów wykonawcy mogłoby się wiązać z określonymi
negatywnymi konsekwencjami -
takimi właśnie, jak możliwość oszacowania poziomu cen
oferowanych w innych postępowaniach, a także możliwość kopiowania wypracowanych
przez Wykonawcę rozwiązań organizacyjnych i metod optymalizacji kosztów bądź przejęcia
wykwalifikowanych pracowników czy nawiązania realizacji z określonymi partnerami
handlowymi lub wynegocjowania równie atrakcyjnych warunków handlowych. Wszystkie te
okoliczności zostały przez wykonawcę szczegółowo opisane w pkt 1 Wyjaśnień I i Wyjaśnień
II.
Podobnie nieuzasadnione byłoby opisywanie odrębnie dla każdej informacji działań
podjętych w celu zapobieganiu jej ujawnienia. Podkreślenia w tym zakresie wymaga bowiem,
że Odwołujący 2, zresztą jak każdy przedsiębiorca działający na rynku, nie określa dla
każdej indywidualnej informacji szczególnych metod jej zabezpieczenia (odrębnego miejsca
przechowywania, odrębnej procedury, odrębnego zobowiązywania pracowników do ochrony
tej konkretnej informacji poufnej), lecz swoje procedury zabezpieczenia informacji ustala na
poziomie ogólnym. Podejmowanie ww. czynności odrębnie i indywidualnie dla każdej
informacji byłoby absurdalne - powodowałoby to, że większość działań spółki musiałaby być
naki
erowana na zarządzenie procesem ochrony informacji, nie zaś na wykonywanie
działalności gospodarczej (co przecież jest istotą funkcjonowania każdego przedsiębiorcy
działającego na rynku).
Odwołujący 2 zaznaczył, że niemal wszystkie informacje klasyfikowane jako zawierające
tajem
nicę przedsiębiorstwa są przez wykonawcę zabezpieczane w jednakowy sposób, w
ramach wypracowanych w spółce wykonawcy procedur ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa i w oparciu o podobne rozwiązania - które to rozwiązania, wraz
odpowiednimi dowodami, zostały szczegółowo opisane w pkt 1 Wyjaśnień I i Wyjaśnień II.
Odwołujący 2 wskazał, że w Wyjaśnieniach I i Wyjaśnieniach II w dostateczny sposób
wykazał, że zastrzeżone przez niego informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mianowicie wykazał on:
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji (która to wartość - wbrew założeniom
Zamawiającego - nie musi mieć charakteru unikatowego, szczególnie nowatorskiego
-
wystarczające w tym zakresie jest wykazanie, że taka wartość rzeczywiście istnieje,
choćby nawet nie byłą to wartość znacznego rozmiaru) - w tym zakresie Odwołujący
2
wskazał w Wyjaśnieniach, jakie korzyści mogą osiągnąć konkurenci Odwołującego
2 w przypadku pozyskania przedmiotowych informacji i jakie potencjalne szkody
ujawnienie tych informacji po stronie Odwołującego 2 może spowodować;
że zarówno jako całość, jak i w tym szczególnym (konkretnym) zestawieniu i zbiorze
elementów informacje te nie są i nie były powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tego rodzaju informacjami ani nie są łatwo dla takich osób dostępne,
przy czym Odwołujący 2 wyjaśnił, że znaczna część informacji była upubliczniana
indywidualnie, a pozostałe nie były ujawniane jako element wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny ofertowej,
że podjął i podejmuje w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności - przy czym konkretne rozwiązania w tym zakresie zostały
przez Odwołującego 2 nie tylko opisane, ale również udowodnione stosownymi
dowodami.
W oceni
e Odwołującego 2, w świetle powyższego nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest gołosłowne i lakoniczne czy też zbyt ogólne.
Odwołujący 2 złożył szczegółowe wyjaśnienia uzasadniające utrzymanie informacji
dotycz
ących sposobu kalkulacji ceny jako tajemnicę. W ocenie Odwołującego 2 składając
wyjaśnienia wraz z dowodami wykazano tj. udowodniono, iż wskazane przez Odwołującego
informacje i dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego 2, „pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp,
rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia
każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Przykładowo
poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)" ( vide: wyrok KIO z 14 sierpnia 2018 r,
sygn. akt KIO 1491/18).
W ocenie Odwołującego 2, w świetle powyższego decyzja Zamawiającego o odtajnieniu
praktycznie całości wyjaśnień (z wyłączeniem nazw (firm) kontrahentów) jako nieprawidłowa
winna zostać unieważniona. Z uwagi na fakt, że informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego 2 zostały zastrzeżone jak zbiór i zestawienie informacji o
różnorakim charakterze, a nadto z uwagi na to, że Zamawiający nie dokonywał przy
podejmowaniu decyzji szczegółowej analizy, które z zastrzeżonych informacji stanowiły jego
zdaniem tajemnicę przedsiębiorstwa, a które takiej cechy mogły nie posiadać, konieczne jest
nakazanie Zama
wiającemu unieważnienie decyzji o odtajnieniu Wyjaśnień I i II w całości.
Odwołujący 2 wskazał, że z daleko posuniętej ostrożności wskazuję, że nawet gdyby przyjąć
stanowisko przeciwne do zaprezentowanego powyżej, tj. gdyby uznać dopuszczalność
orzekania przez Izbę w zakresie wykraczającym poza granice podstawy faktycznej decyzji
zamawiającego, to wskazać należy, że zakres odtajnienia przez Zamawiającego informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego 2 był zbyt szeroki. Jak bowiem
wynika z przekazanych przez Zamawiającego informacji - planuje on ujawnić konkurentom
Odwołującego 2 informacje takie, jak m.in.:
Ryzyko brane pod uwagę przy kalkulacji ceny ofertowej oraz sposób jego
oszacowania przez wykonawcę na potrzeby kalkulowania cen za usługi
kompleksowego utrzymania dróg i autostrad (pkt III.l - III.4 Wyjaśnień, str. 11-12
Wyjaśnień - ryzyko wypadków i zdarzeń losowych, ryzyko związane z warunkami
pogodowymi, ryzyko wzrostu cen materiałów, ryzyko wzrostu wynagrodzeń);
Certyfikaty szkoleń konkretnych pracowników Wykonawcy (str. 14 wyjaśnień oraz
Załącznik nr 4 do wyjaśnień);
Sposób kalkulowania ceny ofertowej (kompleksowe podejście do realizacji usług - str.
17 Wyjaśnień);
Poziom oszczędności uzyskiwanych przez Wykonawcę w ramach zakupów w ramach
grupy Budimex (siła zakupowa Grupy Budimex - str. 18 wyjaśnień);
Szczegółowe założenia kalkulacyjne, według których kalkulowana była ofert
Wykonawcy złożona w tym Postępowaniu (pkt V Wyjaśnień, str. 19-20 Wyjaśnień);
Szczegółowe koszty kalkulowane przez wykonawcę na potrzeby ceny ofertowej,
szacowane na podstawie indywidualnych czynników i okoliczności odnoszących się
wyłącznie do Wykonawcy, w tym w szczególności: o organizacji pracy i liczby
pracowników oraz wysokości wypłacanego im wynagrodzenia (stawki za 1
roboczog
odzinę - str. 21 Wyjaśnień), posiadanego sprzętu oraz kosztów pozyskania
sprzętu, w tym w szczególności ceny sprzętu indywidualnie zaoferowanej
Wykonawcy (wykaz sprzętu załączony na str. 23-25 Wyjaśnień wraz z załączonymi
do Wyjaśnień dokumentami potwierdzającymi posiadanie tego sprzętu, oferty zakupu
sprzętu załączone do Wyjaśnień); Koszty wynajmu sprzętu (oferta wynajmu
załączona do Wyjaśnień), o Koszty zakupu paliwa na atrakcyjnych warunkach, w tym
również wysokość uzyskanego przez Wykonawcę rabatu u dostawcy paliwa (str. 23
Pisma Wykonawcy - informacja o pomniejszeniu ceny m3 oleju
napędowego o 115 zł
/ ceny litra benzyny obniżonej o 13/8 groszy netto, załączone do Wyjaśnień umowy
zawierające szczegółowe postanowienia handlowe i poziomy rabatów); o warunki
zakupu znaków drogowych (załączona do Pisma Wykonawcy oferta handlowa), ilość
posiadanej przez Wykonawcę soli drogowej (str. 29 Wyjaśnień) oraz ceny zakupu soli
na atrakcyjnych warunkach (załączniki nr 24 i 25 do Wyjaśnień); o warunki
współpracy z podwykonawcami (załączniki nr 26 i 27 do Wyjaśnień); o wynik
wykonawcy wynikający z realizacji innego zamówienia publicznego (str. 33 Wyjaśnień
i załącznik nr 28 do Wyjaśnień); szczegółowe rozbicie cen jednostkowych,
określające dokładnie poziom kosztów materiałów, sprzętu i robocizny, pozostałych
kosztów, kosztów pośrednich ponoszonych przez Wykonawcę oraz zakładany
poziom zysku z realizacji przedsięwzięcia.
Zdaniem Odwołującego 2, informacje te - nawet w ujęciu jednostkowym, w oderwaniu od
całokształtu wyjaśnień Odwołującego 2 i pełnego ich zbioru - posiadają bardzo istotną
wartość gospodarczą, zatem ich ujawnienie, nawet przy akceptacji argumentacji
Zamawiającego (wadliwej zdaniem Odwołującego 2) o niemożności objęcia zastrzeżeniem
poufności zbioru informacji - musi być uznane za nieprawidłowe. Oczywistym jest, że nie
tylko dane dotyczące nazw (firm) kontrahentów Odwołującego 2 stanowią ścisłą tajemnicę
przedsiębiorstwa - równie istotne z punktu widzenia ubiegania się o zamówienia publiczne
przez Odwołującego 2 i możliwości oferowania poszczególnym zamawiającym atrakcyjnych
cen ofertowych
są informacje dotyczące warunków handlowych oferowanych przez ww.
podmioty oraz kosztów, które przez Odwołującego 2 są ponoszone w związku z
wykonywaniem
poszczególnych kategorii prac.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego 2 całość Wyjaśnień I i II stanowi
tajemnicę jego przedsiębiorstwa i jako taka nie może zostać ujawniona. Z daleko posuniętej
ostrożności, nawet gdyby uznać, że tajemnicą objęta może być tylko część wyjaśnień,
przyjęty przez Zamawiającego zakres odtajnienia (całość wyjaśnień z wyjątkiem danych
kontrahentów Odwołującego 2) jest zbyt szeroki i dalece wykracza poza cel, który jak wynika
z pisma Zamawiającego w sprawie odtajnienia, chciał on osiągnąć. Na marginesie
Odwołujący 2 wskazał, że pozostawienie utajnionych nazw (firm) kontrahentów Wykonawcy
pozostaje w sprzeczności z zaprezentowanym przez Zamawiającego uzasadnieniem decyzji
o odtajnieniu. Argumenty, które Zamawiający zaprezentował jako mające rzekomo
przemawiać za odtajnieniem zastrzeżonych informacji w równym stopniu odnoszą się do
wszystkich informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Odwołujący 2 wskazał, że nie uzasadniał
odrębnie potrzeby ochrony nazw konkretnych kontrahentów (nie wskazywał, dlaczego dana,
konkretna firma nie może być ujawniona), a jedynie zbiorczo wskazała na potrzebę ich
ochrony. Nie jest zatem jasne, dlaczego Zamawiający zdecydował się akurat te dane
pozostawić utajnione, a inne ujawnić (motywów swej decyzji w ogóle nie uzasadnił).
Sygn. akt: KIO 771/21
W dniu 10 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy B. K. i W. K. zam. 32-862
wspólnicy spółki cywilnej ReDrog S.C. B. K. & W. K.
(dalej „Odwołujący 3”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z. z art. 90
Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020) poprzez zaniechanie wezwania
Odwołujących 3 do udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz
dalszych wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny w sytuacji, kiedy na skutek
złożenia przez nich obszernych wyjaśnień, Zamawiający powziął wątpliwości co
do zgodności oferty z ustawą, SIWZ i prawidłowości skalkulowania cen
wybranych pozycji oferowanej usługi;
2) art. 89 ust. 1 pk
t 1 ustawy w zw. z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) i
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (Dz.U. poz.1778) oraz w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. poz.2020) poprzez błędne zastosowanie ww. przepisów, w
szczególności przepisów Rozporządzenia, a także niewłaściwą ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołujących 3 i uznanie, że złożyli oni ofertę zawierającą
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz poprzez
bezzasadne od
rzucenie oferty Odwołującego 3;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
bezpodstawne uznanie, że treść oferty odwołujących jest niezgodna z SIWZ, w
sytuacji braku ku temu podstaw, oraz poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
Odwołującego 3;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. poz. 2020) poprzez
niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego 3 w zakresie wysokości ceny ofertowej jak również
poszczególnych cen jednostkowych i uznanie, że złożyli oni ofertę, której cena
skalkulowana zostały nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, nierealnie
i rażąco nisko w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także poprzez
bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego 3, w sytuacji braku podstaw do
odrzucenia, a złożone rzetelne wyjaśnienia potwierdzają że cena nie jest rażąco
niska, skalkulowana prawid
łowo i zgodnie z SIWZ;
5)
art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz.
2020) poprzez za
niechanie wezwania Odwołującego 3 do złożenia w
wyznaczonym, n
ie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustaw
y, pomimo że oferta Odwołującego 3 nie podlegała odrzuceniu
i była najkorzystniejsza;
6) art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. poz. 2020) poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA, 36-130
Raniżów, Zielonka 64, w sytuacji gdy najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu
złożyli Odwołujący 3 oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz poprz
ez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
obowiązujących przepisów.
Odwołujący 3 wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3,
unieważnienie czynności badania i oceny ofert; unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-
PRODUKCYJNA, 36-
130 Raniżów, Zielonka 64, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego 3 do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; nakazanie Zamawiającemu zwrotu
Odwołującemu 3 poniesionych przez nich kosztów postępowania, według rachunków
przedłożonych na rozprawie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów i
materiałów wymienionych w treści uzasadnienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustawy w zw. z. z art. 9
0 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. wezwał do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Wątpliwości Zamawiającego, sądząc po treści
pisma, nie dotyczyły konkretnych pozycji, a całości ceny, bowiem zestawia ją z wartością
zamówienia. Zamawiający, poza wskazaną wątpliwością, nie wskazał żadnej precyzyjnej
informacji, która nakazywałaby skupić się na poszczególnych częściach zamówienia. Takie
wezwanie i to w istocie opierające się na zacytowaniu przepisu nie jest prawidłowe, bowiem
jest po p
rostu zbyt ogólne. Nie pozwala wykonawcy wyjaśnić faktycznych wątpliwości
Zamawiającego (jeśli takie są), a wymaga odniesienia się wykonawcy do każdej z licznych
pozycji składających się na złożone zamówienie. To, przy wiedzy o konieczności
przedstawienia szczegółowych kalkulacji, narzuca Wykonawcy jednak pewną ogólność, choć
oczywiście wyjaśnienia winny być jak najbardziej konkretne.
O
dwołujący 3 wskazał, że złożył szerokie, konkretne i merytoryczne wyjaśnienia, co w
zasadzie potwierdza Zama
wiający pisząc, że wyjaśnienia wykonawcy „wpłynęły w terminie i
zawierały obszerny materiał Dopiero po złożeniu tych wyjaśnień, a warto wskazać, że
Zamawiający badał je 4,5 miesiąca (od 15 października 2020 r.), Zamawiający musiał
powziąć wątpliwości wskazane precyzyjnie w „Informacji o Wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone” dot. Odwołującego 3. Świadczy o tym treść tegoż pisma Zamawiającego,
który skupia się na pewnych szczegółach, których nie wyjaśnił i które ocenił dowolnie.
Dotyczy to wszystkich pozycji wskazanych przez Zamawiającego, bowiem większość
stwierdzeń Zamawiającego jest jego interpretacją oferty i wyjaśnień, niejednokrotnie
abst
rahującą od faktów. Stąd argumenty podane w kolejnych częściach odwołania,
niejednokrotnie muszą wyjaśniać kwestie dotąd nieporuszane, bowiem Wykonawca nie
wiedział i nie mógł wiedzieć, że przykładowo Zamawiający uważa, że transport tony soli
kosztuje 100
zł, a nie 50 zł jak wskazał Wykonawca. Przy czym kwestia ta była dla
Wykonawcy tak oczywista, iż nie przypuszczał, że musi przedstawić dowody na to, ile
faktycznie kosztuje taki transport. To są kwestie, które winny być przedmiotem konkretnych
pytań Zamawiającego, bowiem są na takim poziomie szczegółowości, że nie ma możliwości
przedstawić wyjaśnień dotyczącej całej oferty w taki sposób. Odwołujący 3 powołał się na
wyrok z dnia
8 września 2020 r. KIO 1881/20
W ocenie Odwołującego 3, jeżeli Zamawiający powziął nowe wątpliwości odnośnie
poszczególnych pozycji, to winien ponownie wezwać do złożenia wyjaśnień, w tym
konkretnym zakresie.
Odwołujący 3 powołał się na wyrok z dnia 26 czerwca 2020 r. KIO
758/20, wyrok
KIO z dnia 13 października 2020 r. KIO 1976/20.
Odwołujący 3 wskazał, że złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, ale przy takich
zarzutach jak pojawiły się ze strony Zamawiającego (co ważne dowolnych, a przez to
niesłusznych), należało wezwać do doprecyzowania wyjaśnień w tym zakresie. Wówczas
Wyk
onawca przedstawiłby dowody, jakie załączono do niniejszego odwołania oraz
wyjaśniłby te wątpliwości na odpowiednim poziomie szczegółowości. Już tylko z tej
przyczyny odwołanie jest słuszne i winno zostać uwzględnione.
W ocenie Odwołującego 3, nawet gdyby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia są zbyt mało
szczegółowe to i tak winien zażądać dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący 3 powołał się na
wyrok KIO z dnia 27 listopada 2020 r. KIO 2757/20.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy w zw. z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) i rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U.
poz.1778) oraz w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że w uzasadnieniu pisma: „Informacja o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone”, Zamawiający kilkukrotnie odwołuje się do przepisów dotyczących
minimalnego wynagrodzenia i dokonuje wyliczeń mających wskazywać na rzekome
zaniżenie ceny. Zaniżenie ma wynikać z faktu skalkulowania wynagrodzenia poniżej
minimalnego, w szczególności bez pełnego kosztu pracodawcy. Zarzut ten pojawia się w
kilku miejscach, a więc o ile nie wskażemy inaczej, to wywód poniższy dotyczy każdego z
tych miejsc.
Już na 6 stronie Zamawiający wskazuje, że ponieważ wykonawca założył koszt
robocizny na poziomie 19-
20 zł, to ma to jednoznacznie potwierdzać niespełnienie warunku
wymogu SIWZ. Następnie podobny zarzut jest podnoszony w zakresie: „Utrzymanie miejsc
obsługi podróżnych” (IV poz. 10)”, „Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (IV poz. 12)”,
„Zimowe Utrzymanie Dróg (X poz. 2)”.
Zdaniem Odwołującego 3, Zamawiający zarzuca naruszenie przepisów, ale albo ich nie zna
albo
błędnie interpretuje. Otóż zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. (dalej
„Rozporządzenie”) wynika, że minimalnym wynagrodzeniem jest
kwota 2600 zł, a minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Oczywistym jest, że są to kwoty
brutto.
Wykonawca naruszyłby ustawę o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdyby przyjął
w swych wyliczeniach stawki niższe od wskazanych powyżej, a oczywistym jest, że stawka
19-
20 zł za godzinę jest stawką wyższą, także jeśli pracownicy będą świadczyć pracę na
podstawie umowy o pracę na pełny etat. Tym samym jest to stwierdzenie całkowicie
bezpodstawne i abstrahujące od faktycznego brzmienia przepisów, na które Zamawiający się
powołał.
Odwołujący 3 podkreślił również, że podstawą odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp nie może być niezgodność z jakąkolwiek ustawą, a tym bardziej z jakimkolwiek
rozporządzeniem (niewydanym na podstawie ustawy Pzp), ale niezgodność z ustawą Prawo
zamówień publicznych [tak słusznie w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” red.
Marzena Jaworska, Dorota Grześkówiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak,
wydanie 12 za Legalis].
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 17 grudnia 2019 r.
KIO 2435/19.
W ocenie Odwołującego 3, ta podstawa sama w sobie nie może stanowić powodu
odrzucenia oferty, a jedynie może to być argument dotyczący rażąco niskiej ceny. W
zasadzie na tym można by zakończyć, tak oczywiście błędna jest wskazana przez
Zamawiającego podstawa, tym niemniej z ostrożności konieczne jest przedstawienie
dalszych argumentów. Odwołujący 3 wskazał, że absolutnie błędnym jest założenie, że koszt
pracodawcy w każdym wypadku ma wynosić 20,93 złote i swoją drogą wykonawca nie wie
na jakiej podstawie wyliczono tę kwotę. Otóż biorąc pod uwagę minimalną stawkę godzinową
to koszt pracodawcy może się wahać od 17 złotych do 20,49 złotych. Przykładowo koszt
pracodawcy wyniesie 17 złotych, jeśli pracę świadczy pracownik innej firmy, który otrzymuje
wynagrodzenie większe bądź równe płacy minimalnej (u Wykonawcy takie sytuacje mają
miejsce, bowiem prowadzi on również jednoosobową działalność gospodarczą oraz jest
właścicielem spółki Przedsiębiorstwa Drogowo - Mostowego w Brzesku Sp. z o.o.) lub przy
umowie z uczniem lub studentem do 26 roku życia. Natomiast w wypadku umowy z
emerytem lub rencistą koszt pracodawcy wyniesie 20,05 zł. Zatem stawka 19-20 zł bierze
pod uwagę te różnice i nie powoduje „naciągania” ceny robocizny, skoro Wykonawca wie, że
posiłkuje się pracownikami z innych swych działalności oraz zatrudnia emerytów ze służb
mundurowych.
W ocenie Odwołującego 3 absolutnie błędnym jest wyliczanie stawki godzinowej na
podstawie umowy o pracę, bo po pierwsze tu koszt pracodawcy również różni się w
zależności od sytuacji osoby zatrudnionej, ale przede wszystkim inny będzie „koszt godziny”
w lutym, gdzie będzie 20 dni pracy (160 h), a inny w miesiącu 31-dniowym gdzie zdarzają się
23 dni pracy (184 h). Takie wyliczenie powoduje, że godzina tego samego pracownika (koszt
pracodawcy 3.132,48 zł) kosztuje od 19,57 zł (3.132,48/160) do 17,02 zł (3.132,48/184).
Zatem tam, gdz
ie Zamawiający z jednej strony powołuje się na konieczność zatrudnienia na
umowę o pracę, a z drugiej dokonuje kalkulacji godzinowej, wprowadza po prostu w błąd.
Odwołujący 3 wskazał również, że jeśli Zamawiający odwołuje się do ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu to zgodnie z § 6 ust. 5 przy obliczaniu wysokości wynagrodzenia pracownika
nie uwzględnia się m.in. wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatku do
wynagrodzenia za pracę w porze nocnej itd. Na stronie 8-9 „Informacji o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone” Zamawiający napisał: „Podobnie jest z zapewnieniem
personelu
— Wykonawca w wyjaśnieniach zakłada koszt robocizny - roboczogodziny na
poziomie 19 -
20 zł., co jednoznacznie potwierdza niespełnienie warunku wymogu SIWZ (tj.
zatrudnienia części pracowników na podstawie umowy o pracę (...) w pełnym wymiarze
etatu) z jednoczesnym uwzględnieniem pełnego kosztu pracodawcy. Natomiast w punkcie
15.3. SIWZ wskazano: „Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy, których
wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnych
wynagrodzeniu za pracę z dnia 10 października 2002 r. z późniejszymi zmianami. Koszty te
winny być uwzględnione niezależnie od tego, czy Wykonawca lub podmiot, który udostępnia
Wykonawcy potencjał kadrowy, zatrudnia osoby skierowane do wykonania zamówienia na
podstawie umowy o pracę czy umów cywilnoprawnych.”. Zatem SIWZ wcale nie precyzuje, iż
należy podać pełny koszt pracodawcy, a odsyła jedynie do konkretnych przepisów, z których
tenże koszt nie wynika. Już chociażby ten brak precyzji nie pozwala odrzucić oferty z tego
tytułu.
Zdaniem Odwołującego 3 stawki 19-20 zł są prawidłowe i przyjęcie ich nie jest sprzeczne z
prawem, a także nie potwierdza niespełnienia warunku wymogu SIWZ. Dowód: Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia, Oferta Odwołującego 3, Wyjaśnienia Odwołującego 3.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
ale w żaden sposób nie uzewnętrznił swych wątpliwości dotyczącej rzekomej niezgodności
oferty z SIWZ.
Natomiast, a wynika to z przepisów ustawy Pzp (art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1)
w takim przypadku Zamawiający ma obowiązek zażądać wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty. Odwołujący 3 powołał się na wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r. KIO
2395/19:
Ad. 1 a) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Remont oznakowania cienkowarstwowego (II poz. 1)
Odwołujący 3 wskazał, że wykonawca, składając wyjaśnienia dotyczące sposobu
skalkulowania ceny
za remont malowania cienkowarstwowego, w związku z wyjaśnieniem do
SIWZ nr 72, założył zgodnie z danymi podanymi przez Zamawiającego, że całkowita
powierzchnia oznakowania poziomego cienkowarstwowego wynosi 11 589,00 m2 z czego 3
623,00 m2 położonych jest w odcinku km 502+626 - 537+050 zaś 7 966,00 m2 w odcinku
km 537+050 -
552+229. Z danych zawartych w OPZ i wyjaśnieniach wynika, że odcinek w
km 502+626
— 537+050 objęty jest gwarancją (wykonawcy autostrady) do 30.10.2024 r. zaś
odcinek km 537+050 - 552+229
jest już poza okresem gwarancji. W związku z tym założył
konieczność dokonania malowania cienkowarstwowego na odcinku 502+626 - 537+050
dwukrotnie (w związku z obowiązywaniem okresu gwarancji jeszcze przez 4 lata ) zaś na
odcinku 537+050 -
552+229 sześciokrotnie. Powierzchnię malowania dla odcinka km
537+050
— 552+229 w całym okresie obowiązywania kontraktu ustalono w następujący
sposób: 7 966,00 m2 x 6 malowań = 47 796,00 m2 zaś dla odcinka 502+626 - 537+050: 3
623,00 m2 x 2 malowania = 7 246,00 m2. Łączna powierzchnia malowania przyjęta do
wyceny to rzeczywiście 55 042,00 m2 co o przemnożeniu przez stawkę jednostkową
zaoferowana przez podwykonawcę daje kwotę 429 327,60 zł. Cena za w/w pozycję została
skalkulowana na podstawie oferty podwykonawcy zgodnie z SIWZ i OPZ i zawiera wszystkie
koszty dotyczące danej pozycji, co w sposób jasny zadeklarowali Odwołujący 3 w złożonych
wyjaśnieniach. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący 3 nie przewidzieli w wycenie kosztów
doraźnego całorocznego utrzymania oznakowania cienkowarstwowego poziomego.
Zamawiający przyznaje jednak, że Wykonawca zaoferował zgodnie z wymaganiami OPZ 6
malowań w trakcie trwania kontraktu do 15 czerwca. Przyznał również, że w okresie
gwarancji Wykonawca nie odpowiada za zobowiązania gwaranta spowodowane ukrytą wadą
robót i nie musi on ( Wykonawca) również cyklicznie odnawiać całości oznakowania.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego zgodnie z pkt 2.1.2. (cz. III OPZ) Wykonawca powinien
uwzględnić wykonanie zmian w oznakowaniu poziomym w ilości ok. 5% całkowitej
powierzchni malowania uwzględnionej w wykazie, związaną z możliwą korektą organizacji
ruchu, którą Zamawiający ma prawo wprowadzić w zależności od potrzeb." Jego zdaniem
Odwołujący 3 pominął w wycenie ewentualną konieczność wykonania 579,45m2
oznakowania cienkowarstwowego.
W ocenie Odwołującego 3, stanowisko Zamawiającego jest pozbawione podstaw i
nielogiczne.
W formularzu oferty przygotowanym przez Zamawiającego w GR II poz. l podaje
on ilość malowania cienkowarstwowego jako 11 589 m2. Odwołujący 3 wskazał, że
s
kładając ofertę w niniejszym postępowaniu wykonawca nie był uprawniony do dokonywania
zmian w ilościach oferowanych robót/usług wskazanych z formularzu cenowym, gdyż
uniemożliwiło by to Zamawiającemu porównanie ofert. Wykonawca kalkulując cenę oferty
winien uwzględnić niezbędne koszty wskazane w SIWZ. Sformułowanie pkt 2.1.2. (cz. III
OPZ) wskazuje, że koszt wykonania zmian w oznakowaniu poziomym w ilości ok. 5%
całkowitej powierzchni malowania uwzględnionej w wykazie, związany jest z możliwą korektą
organizacji ruchu, którą Zamawiający ma prawo wprowadzić w zależności od potrzeb, a więc
okoliczność ta wystąpić może, ale nie musi. Analogicznie rzecz przedstawia się z zakresem
doraźnego całorocznego utrzymania oznakowania cienkowarstwowego poziomego którego
zakres nie został i nie może być z góry precyzyjnie określony, a wynikał będzie z
ujawnionych w trakcie potrzeb wykonania tego typu robót. Z uwagi na ich doraźny charakter,
ich zakres będzie niewielki. Z zakresu utrzymania wykonywanego przez Wykonawcę
wyłączone zostały prace/roboty związane z usuwaniem wad i usterek w elementach objętych
gwarancją Wykonawców robót budowlanych (na czas trwania gwarancji). Zestawienie
obowiązujących gwarancji na drogach zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie
Rejon Rzeszów stanowi Załącznik nr 19 do OPZ.
W ocenie Odwołującego 3, okoliczność wystąpienia konieczności wykonania zmian
oznakowania ocenić należy jako ryzyko związane z realizacją kontraktu. Składając swoje
wyjaśnienia Odwołujący 3 załączył do nich nie tylko część opisową ale również „Formularz
cenowy- zestawienie zbiorcze -
kalkulację szczegółową” w której wyodrębnił poszczególne
kwoty przypadające na składowe stawki jednostkowej za malowanie cienkowarstwowe, w
tym koszt robocizny na poziomie 0,04 zł, koszt materiałów 0,22 zł, koszt sprzętu na poziomie
0,06 zł, zaś „Inne koszty związane z wykonaniem robót” na poziomie 0,0351 zł. Tak wiec
pozycja inne koszty stanowi 6,62% łącznej stawki jednostkowej oraz ok. 11 % sumy kosztów
robocizny, materiału i sprzętu. Pozycja ta zabezpiecza nie tylko ryzyka związane z
koniecznością wykonania zmian oznakowania poziomego, ale również koszty niezbędne do
wykonania zakresu doraźnego utrzymania oznakowania. Dodatkowo w związku ze zmianą nr
20
SIWZ
dopuszczającą
wykonanie
oznakowania
poziomego
w
technologii
cienkowarstwowej na istniejącym oznakowaniu poziomym grubowarstwowym (GR II poz.2
formularza
cenowego),
pozwoliło
to
obniżyć
cenę
jednostkową
malowania
grubowarstwowego z 10,80zł/m2 na 7,80 zł/m2. Zmiana ta pozwoliła uzyskać rezerwę
finansową w pozycji malowanie grubowarstwowe na pokrycie innych ryzyk na łączną kwotę
412 908,00 zł netto, w tym na ryzyka związane z wykonaniem malowania
cienkowarstwowego. Wartość pominiętych w wycenie zdaniem Zamawiającego robót w
zakresie zmian oznakowania poziomego to kwota 4519,71
zł (579,45m2x 7,80 zł/m2), a więc
kwota znikoma w stosunku do wartości pozycji jak i założonej rezerwy. Dowód: OPZ str. 23,
Wyjaśnienie nr 72 do SIWZ, zmiana SIWZ 20, zestawienie obowiązujących gwarancji na
drogach zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Rzeszowie Rejon Rzeszów stanowi
Załącznik nr 19 do OPZ, Wyjaśnienia Odwołującego 3.
Ad 1. b) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Kompleksowe ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów wraz z usuwaniem odrostów i
samosiewów z pasa drogowego (VIII poz. 1).
W ocenie Odwołującego 3, zarzut dotyczący koszenia jest kompletnie niezrozumiały, bowiem
jak wskazał Zamawiający w OPZ założono, że: „koszenie powinno być wykonywane w miarę
potrzeb nie mniej
niż czterokrotnie w ciągu roku czyli dokładnie tak jak założył Wykonawca.
Dokładnie relewantny fragment OPZ brzmi: Koszenie powinno być wykonywane w miarę
potrzeb i nie mniej niż czterokrotnie w ciągu roku, przy czym zakłada się, że pierwsze
kosz
enie zostanie wykonane w okresie wiosennym (i nie później niż do końca maja),
natomiast ostatnie
— w okresie jesiennym (i nie później niż do końca października). (...)
Pomiędzy koszeniami roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 30 cm na całej
powi
erzchni objętej utrzymaniem za wyjątkiem pasa rozdziału, Miejsc Obsługi Podróżnych,
OUA, gdzie roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 15 cm. Zamawiający
dopuszcza możliwość zmniejszenia zakresu koszeń pośrednich II i III ale przy założeniu, że
tr
awa musi w tym okresie odpowiadać wymaganiom co do wysokości podanym powyżej.
W ocenie Odwołującego 3, nie tylko nie ma mowy o 5 koszeniach, ale jeszcze zakłada się w
OPZ możliwość zmniejszenia zakresu koszeń drugiego i trzeciego, jest to dość istotna
okolicz
ność, bo Odwołujący 3 założył 4 pełne koszenia. Jeśli zatem Zamawiający uważa, że
do spełnienia standardu wymagane jest pięć koszeń, to winien tak sporządzić OPZ. W
przeciwnym razie wprowadził wykonawców w błąd. W ocenie Odwołującego 3, zarzut ten
jest
również dlatego niezrozumiały, że akurat w zakresie koszenia Odwołujący 3 ma
najwyższą cenę spośród wszystkich oferentów, a w szczególności wyższą od oferty
wybranej. Otóż cena jednostkowa Odwołującego 3 to 3 złote, a oferenta L. K. Firma
Usługowo-Handlowo-Produkcyjna to 0,6 zł, a więc 5 razy mniej. Aby oddać pełen absurd tej
sytuacji nal
eży wskazać, że Odwołujący 3 zarzucono, iż nie doszacowali tej pozycji o
541.098 złotych, choć ich cena za pozycję „Zieleń” wynosi 11.769.946,27 zł. Natomiast w
wybranej o
fercie jest to kwota 2.784.253,72 złotych i kwota ta nie wydała się
Zamawiającemu rażąco niska!
Ponadto Odwołujący 3 wskazał, że podobnie tę pozycję opisał choćby Wykonawca AVR
S.A., a więc założył 4 koszenia w roku, a odnośnie jego oferty Zamawiający nie zgłosił
takiego zarzutu,
a odrzucił ją z innych powodów. Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, OPZ s. 151, Oferta Odwołujących, Wyjaśnienia Odwołujących z 15.10.2020 r. z
załącznikami, Oferta L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA w Zielonce.
Ad. 1 c) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli
Odwołujący 3 wskazał, że zarówno w treści oferty jak i udzielonych wyjaśnień Odwołujący 3
nie zawarli twierdzeń, które wskazywałyby na to, że zamierzają wykonywać usługę przy
użyciu tylko jednego pojazdu patrolowego i nie ujęli w ofercie wymaganej liczby pojazdów
patrolowych, co wynika chociażby z kwoty założonej amortyzacji. Brak jest więc podstaw do
formułowania twierdzeń o niezgodności oferty z SIWZ. Wywód Zamawiającego w tym
zakresie stanowi daleko idącą nadinterpretację udzielonych wyjaśnień. Do przedmiotowej
kwestii odniesiono się szczegółowo w treści Ad 2 b) do Informacji o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone.
Ad 1. d) Informacj
i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający zarzuca, że stosowanie urządzenia Thermologic jest
niezgodne z SIWZ. Urządzenie to faktycznie pozwala sypać mniejszą ilość soli, ale ma też
ręczne ustawienie i przy działaniach profilaktycznych sól miała być sypana w ilości zgodnej z
OPZ. Gdyby Wykonawca postąpił inaczej to naraziłby się na kary umowne, tym niemniej
założenie Zamawiającego jest absolutnie dowolne. Natomiast przy działaniach doraźnych
dotyczących fragmentów dróg i obiektów urządzenie to pozwala sypać więcej soli tam, gdzie
jest to potrzebne, a oszczędniej tam, gdzie nie ma zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu.
Korzystanie z nowinek technicznych, które pozwalają na oszczędność i są proekologiczne
jest działaniem słusznym i odrzucanie na tej podstawie jest nieprawidłowe. Co do zarzutu
dotyczącym rzekomego braku ujęcia w ofercie wymaganej liczby personelu do ZUD to
wyjaśnienie znajduje się poniżej, bowiem zarzut ten powtarza się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że w niniejszej części uzasadnienie odniesiono się również do kwestii
zarzucanej niezgodności z SIWZ, tak więc uzasadnienie dotyczy częściowo zarzutu nr 3, co
jest wynikiem sposobu w jaki Zamawiający sformułował uzasadnienie Informacji o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zdaniem Zamawiającego obszerne
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 3 wskazuje, że cena ofertowa skalkulowana jest
nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest nierealna i rażąco niska. W
uzasadnieniu czynności odrzucenie oferty Odwołującego 3 Zamawiający stwierdza, że te
obszerne wyjaśnienia są nieprzydatne do dokonania oceny możliwości wystąpienia rażąco
niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego jest błędne.
W ocenie Odwołującego 3, złożone przez niego wyjaśnienia sporządzone zostały w
szczegółowości określonej w wezwaniu przez Zamawiającego. Sam Zamawiający określa je
mianem obszernych. Wykonawca przy cenach jednostkowych, stosownie do oczekiwań
Zamawiającego przedstawił rozbicie tych cen na: robociznę, materiał, sprzęt, kp, zysk.
Rozbicie cen jednostkowych zostało wykonane w oparciu o powszechnie dostępne katalogi
nakładów rzeczowych (KNR) bez potrzeby przyjmowania odmiennych założeń. W treści
złożonych wyjaśnień w części opisowej do pozycji ryczałtowych wskazano założenia do
kalkulacji cen np. powierzchnia tablic typy F w
pozycji II. poz. 5 „Utrzymanie oznakowania
pionowego -
tablice.”. Dodatkowo na podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający
formułuje twierdzenia, że wycena niektórych pozycji nie pokrywa kosztów wykonania
poszczególnych czynności, o niezgodności części skalkulowanych cen z SIWZ ew. z ustawą
i popiera to argumentacją częściowo przynajmniej zaczerpniętą z wyjaśnień Odwołującego 3.
Przeczy to w sposób jednoznaczny twierdzeniom Zamawiającego jakoby wyjaśnienia nie
zawierały danych pozwalających na weryfikację złożonych wyjaśnień i dokonanie oceny w
zakresie rażąco niskiej ceny.
W związku z wątpliwościami co do szczegółowości oczekiwanych przez Zamawiającego
wyjaśnień, Odwołujący 3 pismem z dnia 08.10.2020 r. zwrócił się o doprecyzowanie jaka ma
być szczegółowość opisu zakresów i działań założonych przez wykonawcę w ramach
realizacji danej pozycji, w związku z tym, że wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności
związanych z realizacją miały być zwięzłe i konkretne. W odpowiedzi na wystąpienie
Odwołującego 3 zawierające uszczegółowienie ich wątpliwości, Zamawiający odpowiedział,
że nie narzuca wykonawcy w jakiej formie powinien opracować część opisową wyjaśnień i
wymaga jedynie, aby spełniały wymagania zawarte w ww. pismach, a w szczególności aby
przedstawione,
odnośnie do każdej pozycji załączonych formularzy 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b
opisy, obejmowały cały zakres i wszystkie działania jakie założył wykonawca w ramach
realizacji danej pozycji, powtarzając tym samym treść wezwania z dnia 30.07.2020 r. Nie
rozstrzyg
nął on wątpliwości co do szczegółowości udzielonych wyjaśnień. Tym samym nie
może on powoływać się na brak odpowiedniego ich uszczegółowienia.
W ocenie Odwołującego 3 wezwanie o udzielenie wyjaśnień nie zostało odpowiednio
skonkretyzowane, nie zostały wskazane istotne części składowe oferty, których wycena
budzi wątpliwości Zamawiającego. Argumentację Odwołującego 3 w kwestiach związanych z
zarzucanymi przez Zamawiającego niezgodnościami oferty z SIWZ i ustawą, nieujęcia
wszystkich kosztów realizacji zadania zawarte zostały w uzasadnieniu do zarzutów nr 2 i 3.
W ocenie Odwołującego 3, złożone wyjaśnienia są wystarczające od uznania, iż doszło do
obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego w kwestii niedoszacowania ceny oferty
Odwołujący 3 wskazał, że zaoferowana cena za wykonanie zamówień była tylko o 3,3 %
niższa od kolejnej oferty z najniższą ceną. Oceniając złożone oferty nie sposób przeoczyć,
że zaoferowane ceny nie różnią się znacząco pomiędzy sobą, z wyjątkiem ceny oferty nr 4
która jest o ok. 26 mln złotych wyższa od oferty z przedostatnią ceną. Cena oferty
Odwołującego 3 była tylko o 8,2% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert nr 1, 2, 3, 5 i 6
(a więc z pominięciem ceny oferty złożonej przez konsorcjum, które złożyło ofertę nr 4).
Zaoferowana cena nie odbiegała w sposób znaczący od poziomu cen zaoferowanych przez
czterech z pięciu pozostałych wykonawców. Złożone wyjaśnienia są wystarczające od
uznania, iż doszło do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Dowód: Wyjaśnienie
Odwołującego 3, pismo Odwołującego 3 z dnia 08.10.2020 r., pismo Zamawiającego z dnia
13.10.2020 r. znak O.Rz.D-3.2413.10.2020, Informacja z otwarcia ofert. Dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień była wadliwa z przyczyn wskazanych powyższej
oraz w dalszej treści odwołania, czego następstwem jest brak podstaw do odrzucenia oferty
w powołaniu na złożenie oferty z rażąco niską ceną, a tym samym doszło do zarzucanego
naruszenia przepisów ustawy.
Ad 2. a) Informacji o wykona
wcach, których oferty zostały odrzucone
„Utrzymanie miejsc obsługi podróżnych” (IV poz. 10)
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający zarzuca, że pozycję „Utrzymanie miejsc obsługi
podróżnych” (IV poz. 10) skalkulowaną przez Odwołującego 3 zgodnie z ofertą
podwykonawcy, której szczegółowa analiza jego zdaniem wskazuje, że firma „zaniżyła
koszty robocizny dla tej pozycji, ustalając je na kwotę 1 850 zł/miesiąc. OPZ wymaga (pkt
4.10 cz.
III OPZ), poza zapewnieniem bieżącej konserwacji urządzeń i budynków MPO i
utrzymania czystości całego terenu MOP, również prowadzenia (cyt.:) „24 godzinnego
nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet jak również ich zapotrzebowania w
środki czystości". Zdaniem Zamawiającego oznacza to w praktyce konieczność zapewnienia
na MOP-
ie co najmniej jednej osoby sprzątającej (nadzorującej czystość) przez całą dobę.
Uwzględniając stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt ten przekracza kwotę 1
850 zł/miesiąc. Zamawiający podniósł również, że w formularzu cenowym Odwołujący 3
z
ałożył na robociznę w ciągu miesiąca na MOP-a 1850 PLN/netto, co na 3 MOP-y w skali
kontraktu daje łącznie sumę 399 600,00 PLN/netto. Minimalna wartość wynagrodzenia
zgodnie z OPZ (Ilość MOP- ów - 3 x liczba r-g dziennie - 24 x dni w roku - 365 x lat kontraktu
- 6 x 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny - roboczogodziny obliczony przez
Zamawiającego z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych)) daje jego zdaniem kwotę 3
520 994,40 PLN/netto, co skutkuje niedoszacowaniem pozycji w
samej robociźnie na
poziomie 3 121 394,40 PLN/netto. Z kalkulacji w
ykonawcy i założonej kwoty na robociznę
jednoznacznie wynika, że Wykonawca nie przewidział zapewnienia całodobowego nadzoru
sprzątającego wymaganego przez OPZ (strona 134), co czyni jego ofertę niezgodną ze
SIWZ.”
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający określając wymagania dla utrzymania czystości na
MOP określił wymóg „24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet
jak również ich zapotrzebowania w środki czystości”. W ocenie Odwołującego 3 należy to
rozumieć jako wymóg takiego zorganizowania pracy, aby czynności związane z utrzymaniem
w czystości toalet mogły być wykonywane w przeciągu całej doby, w zależności od potrzeb,
nie zaś jako wysprzątanie ich jeden czy dwa razy w ciągu dnia w określonej porze. To
Wykonawca winien dokonać oceny zaistnienia potrzeby posprzątania, tak aby osiągnąć
zamierzony standard. Potrzeby w zakresie utrzymania czystości MOP zależne są od
natężenia ruchu na autostradzie związanego z porą dnia, dniem tygodnia, występowaniem
wzmożonych wyjazdów świątecznych, weekendowych czy urlopowych. Dodatkowo
zauważyć należy, że na MOP-ach przewidzianych do utrzymania brak jest stacji paliw, barów
które to, jak wskazuje doświadczenie życiowe przyciągają znacząco większą liczbę
podróżujących. Cieszą się one znacząco mniejszym zainteresowaniem, niż MOP-y
wyposażone w tego rodzaju dodatkową infrastrukturę, stąd zapotrzebowanie na obsługę w
zakresie utrzymania czystości jest na nich odpowiednio mniejsze niż w przypadku MOP-ów
wyposażonych w stacje paliw i bary. Wykonawca składając ofertę założył, że to jego
podwykonawca dokonywał będzie w przeciągu całej doby sprawdzeń stanu porządku toalet i
MOP oraz reagował bezpośrednio na miejscu adekwatnie do potrzeb, nie czekając na
wydanie poleceń w tym zakresie np. przez grupę patrolową, czy dokonując ustaleń na
podstawie danych z monitoringu w przypadku jego udostępnienia.
Odwołujący 3 wskazał, że w treści wymagań utrzymania miejsc obsługi podróżnych
zawartych w OPZ, Zamawi
ający odmiennie niż np. w przypadku ZUD nie zawarł warunku
zaangażowania „dyżurujących” odpowiadających za wykonanie tych czynności. Brak też w
opisie wymagań sformułowań typu „stały nadzór” wskazujący na wymóg całodobowej
obecności osób odpowiedzialnych za utrzymanie czystości na każdym z MOP. Wymagania
sformułowano w takim stopniu ogólności, iż na ich podstawie wywieść można jedynie, że
w
ykonawca odpowiada za zapewnienie czystości toalet w przeciągu całej doby, ale nie
wskazano dokładnie jak ten efekt ma osiągnąć, pozostawiając wykonawcy dobór sił i
środków zapewniający osiągnięcie zamierzonego przez Zamawiającego efektu. W ocenie
Odwołującego 3 wymóg stałej obecności osoby odpowiedzialnej na każdym z MOP został
przez Zamawiającego wywiedziony z treści OPZ dopiero na potrzeby uzasadnienia
czynności odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący 3 wskazał, że zapewnienie na każdym z MOP stałego dyżurowania osób
odpowiedzialnych za ich utrzymanie, w szczególności w okresie jesienno - zimowo -
wiosenn
ym skutkowało by koniecznością spełnienia wymagań określonych załączniku nr 3 w
rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie
ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy „Wymagania dla pomieszczeń i
urządzeń higieniczno - sanitarnych Pomieszczenia do ogrzewania się pracowników” w
którym w §44 postanowiono, że: 1.„Przy pracach wykonywanych (przyp. aut. a takimi są
czynności polegające na utrzymaniu porządku na terenie zewnętrznym MOP i opróżnieniu
koszy) na otw
artej przestrzeni lub w nieogrzewanych pomieszczeniach należy zapewnić
pracownikom w pobliżu miejsc pracy pomieszczenia umożliwiające im schronienie się przed
opadami atmosferycznymi, ogrzanie się oraz zmianę odzieży. Pomieszczenia te powinny być
zaopatrzo
ne w urządzenia do podgrzewania posiłków. 2. W pomieszczeniach do ogrzewania
się pracowników powinna być zapewniona temperatura co najmniej 16 °C (289 K), a na
każdego pracownika najliczniejszej zmiany powinno przypadać co najmniej 0,1 m2
powierzchni, przy
czym całkowita powierzchnia pomieszczenia nie może być mniejsza niż 8
m2.”.
Odwołujący 3 wskazał, że na terenie MOP brak jest pomieszczeń mogących pełnić taką
funkcję. MOP-y nie zostały przewidziane i przystosowane do takiego trybu realizacji
czynności utrzymania czystości, jak wskazany przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. W załączniku nr 23 do OPZ brak jest również wskazań, aby Zamawiający
przekazywał Wykonawcy do dyspozycji zaplecze socjalno-bytowe na MOP. W treści SIWZ i
OPZ także brak jest danych wskazujących na obecność pomieszczeń socjalnobytowych na
MOP. Zauważyć należy, że Zamawiający w sytuacji nakładania na wykonawcę obowiązku
organizacji zaplecza, rozstrzyga o tym wprost w OPZ np. na str. 63, 174 i 176. W odniesieniu
do MOP obow
iązku takiego nie nałożył.
W ocenie Odwołującego 3, powyższe przesądza o dopuszczalności realizacji utrzymania
MOP w trybie objazdowym. Podwykonawca jest przedsiębiorcą jednoosobowym, który
polega w głównej mierze na pracy osobistej jak i współpracujących przy wykonywaniu
działalności członków najbliższej rodziny tj. żony i córki. Ma możliwość wykonywania pracy
osobiście w porze nocnej bez ponoszenia dodatkowych kosztów pracowniczych.
Podwykonawca składając ofertę założył obsługę trzech MOP-ów stąd kwota jaką przeznacza
na wynagrodzenia pracownicze to łącznie 5550 zł miesięcznie, co łącznie, z kosztami
pośrednimi w wysokości łącznej 5040 zł, przy założeniu wykonywania usługi również
osobiście przez podwykonawcę i współdziałające przy wykonywaniu działalności osoby z
najbliższej rodziny, winno w zupełności wystarczyć na pokrycie kosztów osobowych
sprzątania na MOP.
Odwołujący 3 wskazał, że zaoferował wykonanie usługi utrzymania jednego miejsca obsługi
podróżnych za wynagrodzeniem 5666 zł miesięcznie, przy szacunku Zamawiającego
wynoszącym 3294,93 zł za miesiąc. Zakładać należy, że sam Zamawiający oszacował
wartość usługi w sposób przewidziany w ustawie tj. z należytą starannością. Z faktu tego
wywieść należy, że sam Zamawiający nie przewidywał stałej obecności co najmniej jednego
zatrudnionego przez całą dobę na każdym z MOP, a kosztów wynikających z takiego
sposobu świadczenia usługi nie ujął w szacowaniu wartości usługi zawartym w „Zestawieniu
zbiorczym całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA O. w
Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: część
nr 1 Rejon w Rzeszowie OUA Dębica". Ponadto, Odwołujący 3 wskazał, że wykonawca
którego oferta została wybrana zaoferował wykonanie tej usługi za wynagrodzeniem
wynoszącym 3000,00 zł miesięcznie, a wysokość tego wynagrodzenia nie wzbudziła
żadnych wątpliwości Zamawiającego, co do zgodności jego oferty z SIWZ oraz ustawą.
Wynagrodze
nie oferowane przez Odwołującego 3 za przedmiotowy element jest wyższe od
szacunk
u Zamawiającego o ok. 72 %, zaś od wynagrodzenia zaoferowanego przez
Wykonawcę, którego oferta została wybrana o ok. 89 %. Zdaniem Odwołującego 3 w pełni
zabezpiecza ono wykonanie usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego, pokrycie wszelkich
niezbędnych kosztów. Oferta jest, wobec tego zgodna z SIWZ. W ocenie Odwołującego 3,
p
owołane wyżej okoliczności również dowodzą nierównego traktowania wykonawców przez
Zamawiającego i wybiórczego jego podejścia do kwestii badania zgodności treści oferty z
SIWZ i ustawą. Dowód: Oferta Odwołującego 3, Zestawienie zbiorcze - Całoroczne
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKIA O. w Rzeszowie wraz ze
wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 Rejon w
Rzeszowie OUA Dębica", oferta L. K. FIRMA USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA w
Zielonce.
Ad. 2 b) Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (IV poz. 12):
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający zarzucił wykonawcy, iż niedoszacował kosztów tej
pozycji o kwotę 1 181 072,26 zł. Wywody Zamawiającego w tym zakresie oparte są na
błędnych założeniach, które nie wynikają z treści OPZ, jak i wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego 3. Zamawiający dokonuje wyliczeń opierając się na założeniu, że długość
objazdu odcinka autostradowego to łącznie 140 km, zaś długość objazdu dróg serwisowych
to 213 km. Założenia takie nie tylko nie mają oparcia w treści OPZ, ale stoją z nimi w rażącej
sprzeczności. W „formularzach cenowych część 1 Rzeszów” w grupie IV poz. 12 i 13
Zamawiający podał (jako podstawę do wyceny) że „Rutynowe objazdy w ramach patroli
(ciągu głównego wraz z drogami dojazdowymi) to długość 49,603 km (dwukrotność tej
wartości to 99,206 km) zaś w pozycji 13. „Utrzymanie dróg dojazdowych” podaje ich długość
jako 93,93 km. Łączna długość dróg dojazdowych jest zgodna z sumą długości odcinków
wymienionych w załączniku nr 3 do OPZ „Wykaz dróg dojazdowych” i danymi zawartymi na
str. 166 OPZ.
Wartości długości wskazane w formularzach cenowych zostały przez Odwołującego 3
przyjęte do wyceny pozycji. Nie znajduje więc uzasadnienia stanowisko Zamawiającego,
jakoby Odwołujący 3 zaniżył koszty zakupu paliw do wykonania objazdów łącznie o kwotę
239 643,60 zł. Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w tej części opiera się na błędnych
danych dotyczących długości objazdów, a przynajmniej są to dane inne niż podane przez
niego na potrzeby OPZ („WYKAZ DRÓG DOJAZDOWYCH”) i kalkulacji ceny (formularz
cenowy).
Dowód: Opis Przedmiotu Zamówienia - załącznik do SIWZ, Formularze cenowe -
załącznik do SIWZ, „Wykaz dróg dojazdowych”- załącznik nr 3 do OPZ, Oferta
Odwołującego 3.
Zamawiający zarzucił, iż Wykonawca przyjął stawkę 19 zł za godzinę pracy pracownika, przy
równoczesnym założeniu pracy w systemie 24h/dobę, co jego zdaniem stanowi dowód
zaoferowania ceny, która nie pokrywa wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem
pracowników. Dalej Zamawiający wywodzi, że z zapisów OPZ wynika, że osoby wykonujące
patrol muszą zostać zatrudnione na podstawie umowy o pracę (pkt 2.7 Cz. I OPZ), a do
obowiązków członków grup patrolowych nie należy jedynie wykonanie objazdu. Zarzut ten
pozbawiony jest podstaw. Sam Zamawiający przyznaje w treści uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołujących, że; „ Patrolowanie drogi nie polega wyłącznie na dokonaniu jej objazdu.
W czasie patrolu brygada patrolowa zajmuje si
ę drobnymi czynnościami utrzymaniowymi, co
przyznaje sam Wykonawca stwierdzając w wyjaśnieniach, że brygada patrolowa będzie
wykonywała określone czynności utrzymaniowe (np. będzie zajmowała się utrzymaniem
znaków drogowych).”. Tak więc wynagrodzenie członków grup patrolowych to nie tylko
wynagrodzenie za wykonanie objazdu, ale
także za wykonanie czynności utrzymaniowych,
co jak przyznaje Zamawiający było podnoszone w złożonych wyjaśnieniach. Część tego
wynagrod
zenia zostało przez Odwołującego 3 uwzględniona właśnie w kalkulacji
wynagrodzenia za dokonywanie
owych drobnych czynności utrzymaniowych. Koszty
wynagrodzeń i pochodnych brygad patrolowych uwzględnione zostały w pozycjach
wymienionych w
formularzu cenowym w pozycjach remonty nawierzchni dróg, pozycjach
utrzymaniowych urządzeń bezpieczeństwa ruchu, elementów korpusu drogi, innych oraz
usuwanie skutków zdarzeń losowych. Miesięczną wartość robocizny przypadającej na
czynności przypisane do wykonania przez brygady patrolowe prezentowana jest w tabeli
załącznika do niniejszego odwołania „Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe
(BUD,ZUD,BUM) -
wybrane pozycje”. Czynności te rozliczne są w ramach utrzymania
rutynowego tj. w stałej miesięcznej kwocie zryczałtowanego wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy niezależnie od tego czy w danym okresie rozliczeniowym czynności te były w
ogóle wykonywane i jak była ich ilość. Pomiędzy patrolami pracownicy brygad wykonywać
będą tez czynności utrzymaniowe UOA wraz z wyposażeniem. Łączna miesięczna wysokość
kosztów robocizny przypadających na brygady patrolowe za wykonanie czynności
rutynowych to kwota 4977,90 zł.
Odwołujący 3 wskazał, że skalkulowali koszty robocizny w pozycji „Rutynowe objazdy ...” na
kwotę 27 816 zł miesięcznie. Łącznie z kwotą wynagrodzeń za wykonywanie czynności
rutynowych kwota przewidziana na wynagrodzenia brygad patrolowych to 32 813,90 zł. Przy
założeniu, że średnia ilość roboczogodzin brygady patrolowej w miesiącu wynosi 1464, to
staw
ka jednostkowa roboczogodziny dla tej brygady wynosi 22,41 zł. Suma środków
przewidzianych miesięcznie na wynagrodzenie w zupełności wystarcza na pokrycie
wynagrodzenia za pracę z pochodnymi, w tym za pracę w porze nocnej. Odwołujący 3
podtrzymują przy tym stanowisko zawarte w uzasadnieniu do zarzutu nr 2. Dowód:
Wyjaśnienia Odwołującego, „Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD,ZUD,BUM) -
wybrane pozycje”.
W ocenie Odwołującego 3, z uwagi na fakt, że Zamawiający w uzasadnieniu swojego
stanowiska posługuje się niewłaściwymi danymi w zakresie długości odcinków, zawyża on
tym samym również czas potrzebny na dokonanie objazdów. Na bazie doświadczeń
zdobytych w trakcie realizacji kontraktu na obsługę odcinka autostrady A4 i dróg krajowych
Rejonu Tarnów Odwołujący 3 założył, że czas potrzebny na wykonanie jednego objazdu
autostrady to średnio 2 godz. (poza wyjątkowymi sytuacjami), zaś dróg serwisowych czas o
ok. połowę dłuższy tj. w tym przypadku ok. 3 godzin. Odcinek węzeł Tarnów-Krzyż - węzeł
Targowisko ma
długość 57 km. Średni czas objazdu takiego odcinka autostrady to ok. 2
godz.
Odcinek autostrady A4 stanowiący przedmiot niniejszego postępowania jest o 8 km
krótszy od odcinka autostrady Tarnów — Targowisko. Założenie czasów objazdu równych
lub zbliżonych do obowiązujących na sąsiednim, dłuższym odcinku autostrady, nie może być
uznane za zaniżenie tego czasu, jak też nie może stanowić podstawy do formułowania
twierdzeń o niedoszacowaniu kosztów wykonania usługi. Poniżej Odwołujący 3 przedstawił
czasy przej
azdu patroli na autostradzie A4 na odcinku węzeł Tarnów-Krzyż - węzeł
Targowisko.
Dowód:
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 25.01.2020 r. godz. 15.03
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 25.01.2020 r. godz. 17.21
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 00.14
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 02.09
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 15.09
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 26.01.2020 r. godz. 16.54
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 05.03.2020 r. godz. 15.11
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 05.03.2020 r. godz. 17.15
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 16.05.2020 r. godz. 00.06
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 16.05.2020 r. godz. 02.02
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 16.07.2020 r. godz. 15.06
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 16.07.2020 r. godz. 17.13
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 01.09.2020 r. godz. 00.07
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 01.09.2020 r. godz. 01.59
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 20.11.2020 r. godz. 23.52
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 21.12.2020 r. godz. 01.47
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 31.01.2021 r. godz. 15.04
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 31.01.2021 r. godz. 17.08
Wydruk wyjazdu pojazdu patrolowego 02.02.2021 r. godz. 15.19
Wydruk powrotu pojazdu patrolowego 02.02.2021 r. godz. 17.08/
Odwołujący 3 wskazał, że Zamawiający w OPZ i treści formularzy nie wskazywał jaką ilość
czasu należy przewidzieć na wykonanie objazdu autostrady i dróg serwisowych oraz do
wyceny t
ej pozycji. Jego stanowisko jakoby Odwołujący 3 założył zbyt krótki czas na
dokonanie przejazdu nie ma uzasadnienia. Obowiązkiem Zmawiającego było bowiem
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i dokładny. Jeśli nie określił czasu
jaki należy uwzględnić w kalkulacji wynagrodzenia za objazdy, to nie może czynić zarzutu
Odwołującym 3, że bazując na własnych doświadczeniach z sąsiedniego odcinka
autostradowego dokonali oszacowania tej ilości na potrzeby niniejszego postępowania.
Z
akładać również należy, że podane przez Zamawiającego w formularzach cenowych i OPZ
długości odcinków odpowiadają wymaganiom dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób wyczerpujący i dokładny. Wskazane w formularzach cenowych ilości służą
zapewnieniu porównywalności ofert złożonych przez wykonawców, stąd posiłkowanie się
długościami nie mającymi źródła w OPZ nie znajduje uzasadnienia, a tym samym nie może
być podstawą formułowania zarzutów przez Zamawiającego co do przyjęcia niewłaściwych
wartości. Konsekwencją zawyżenia przez Zamawiającego długości odcinków dróg
poddanych patrolowaniu i czasów objazdu jest formułowanie przez niego twierdzeń o
niedoszacowaniu kosztów pracy przy wykonaniu objazdów. Odwołujący 3 stoi na
stanowisku, że patrol 49 km autostrady i dróg serwisowych (poza wyjątkowymi sytuacjami)
będzie wynosił średnio 17 godzin (7 patroli x 2 godz. = 14 godz. + I patrol dróg serwisowych
ok. 3 godz., razem: 17 godz. patrolu). Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 3 zakłada, że czas jednego objazdu patrolowego autostrady to 3,25
godz. (zawyżenie o 1,25 godz.) oraz 5,83 godz. w przypadku dróg serwisowych (zawyżenie
o 2,83 godz.).
Ilość roboczogodzin potrzebnych do wykonania objazdów autostrad została
przez niego zawyżona w stosunku do faktycznych potrzeb o ok. 38 325 r/godz. ( 1,25 godz. x
365 dni x 6 lat x 7 objazdów x 2 os.), w zakresie objazdów dróg serwisowych o 12 395,40
r/godz. ( 2,83 godz. x 365 dni x 6 lat x 1 objazd x 2 os.
) tj. łącznie o 50 720,40 r/g (ok. 68 %
zawyżenia).
Odwołujący 3 wskazał, że zaoferował wykonanie usługi rutynowych objazdów dróg w ramach
patroli za wynagrodzeniem wynoszącym 812 zł/km. Zamawiający wartość tej usługi
oszacował na kwotę 435,47 zł/km. Zakładać należy, że oszacowania stawki jednostkowej
wynagrodzenia za tę usługę Zamawiający również dokonał z należytą starannością. Z faktu
tego wywieść należy, że przewidywał on, iż stawka niższa o ok. połowę od zaoferowanej
przez Odwołującego 3 wystarcza na pokrycie całość kosztów wykonania usługi. Dowód:
Oferta Odwołującego 3, Zestawienie zbiorcze - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKIA O. w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem
na dwie części zamówienia: część nr 1 Rejon w Rzeszowie OUA Dębica".
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego jakoby Odwołujący 3 nie przewidział amortyzacji
wystarczającej ilości samochodów patrolowych, wyjaśniają oni, że w treści złożonych
wyjaśnień w Części opisowej kalkulacji poz. IV poz. 12 „Rutynowe objazdy dróg w ramach
patroli (ciąg główny wraz z drogami dojazdowymi)” użyto w sposób nieprecyzyjny
sformułowania „amortyzacja pojazdu patrolowego”. Pojęcie to należy rozumieć jedynie jako
opis pozycji szacowania. Zawiera ona koszty amortyzacji
od dwóch do trzech pojazdów
patrolowych. Łączna kwota amortyzacji w całym okresie realizacji kontraktu to 180 000 zł
(2500 zł x 12 miesięcy x 6 lat), kwota ta wystarcza na dokonanie zakupu od dwóch do trzech
nowych samochodów patrolowych marki Peugeot Partner (lub podobnych) oraz ich
odpowiednie doposażenie. Przewidziano więc środki na odtworzenie tej części majątku
Odwołującego 3. Cena zakupu nowego pojazdu Peugeot Partner to wydatek rzędu od 44
715,44 zł do 68.211,38 zł w zależności od wersji wyposażenia, a koszty doposażenia takiego
pojazdu to kwota ok. 10.000,00 zł. Kierując się względami troski o racjonalne korzystanie z
zasobów środowisko naturalnego, w przypadku wycofywania z eksploatacji lub
przeznaczania do sprzedaży pojazdów o znacznym stopniu zużycia, część ich
specjalistycznego wyposażenia cechującego się niskim stopniem zużycia, wykorzystywana
jest do doposażania nowo zakupionych pojazdów, co dodatkowo pozwala na wygenerowanie
pewnych oszczędności. Aktualnie Odwołujący 3 jest właścicielami trzech pojazdów marki
Peugeot Partner oraz jednego marki Ford Transit pozwalających na pełne zabezpieczenie
potrzeb obsługi przedmiotowego kontraktu. Fakt dysponowania tymi pojazdami przez
odwołującego wynika chociażby z załączonej do wyjaśnień prezentacji przedsiębiorstwa
Odwołującego 3 (str. 4 część graficzna i opisowa ). W kosztach kontraktu uwzględniono
również koszty utrzymania posiadanego taboru używanego do wykonania usługi w pozycjach
robót wykonywanych przez grupy patrolowe m.in. w grupie robót nr II Utrzymanie i remont
urządzeń bezpieczeństwa ruchu, z poz. 3. Utrzymanie PE04; Utrzymanie oznakowania
pionowego - znaki, 5. Utrzymanie oznakowania pionowego - tablice; 6. Utrzymanie
oznakowania prowadzącego U- 1 a,U1 b; 7. Utrzymanie barier energochłonnych; 8.
Utrzymanie osłon energochłonnych; 9. Utrzymanie urządzeń zabezpieczających ruch
pieszych; 10. Utrzymanie
osłon przeciwolśnieniowych; 12. Utrzymanie ekranów
akustycznych; 13. Utrzymanie osłon przeciwchlapaniowych; 14. Utrzymanie wygrodzeń i
ogrodzeń. Dowód:
Faktura VAT nr FS/163/2018
Faktura VAT nr 7/MM/2018/02 wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr 58/MM/2020/10 wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr FS/714/2020
Faktura VAT nr 233/MS/2018/08 wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr FS/719/2018
Faktura VAT nr FS-816/18/NS wraz ze zdjęciem samochodu patrolowego
Faktura VAT nr FAN/0000420TL wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Faktura VAT nr SSN/1/R/00049/21 wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Faktura VAT 4030056956
Faktura VAT nr FS/435/2018 wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Faktura VAT nr 1000533/FVS/20
Faktura VAT nr FS/947/2020 wraz ze zdjęciem samochodu dostawczego
Prezentacja przedsiębiorstwa Odwołującego 3.
Ad 2. c) Informacji o wykonawcach których oferty zostały odrzucone
Zimowe Utrzymanie Dróg (X poz. 2)
Zdaniem Odwołującego 3, zarzuty dotyczące ZUD są również bezpodstawne. W pierwszej
kolejności nie można się zgodzić z twierdzeniami i założeniami Zamawiającego dotyczącego
zakupu soli drogowe
j. Nie ma podmiotu, który byłby w stanie zagwarantować sobie cenę soli
(czy innego materiału) na 6 lat do przodu. Czynienie z tego zarzutu świadczyć może jedynie
o złej woli Zamawiającego. Wykonawca wskazał i wykazał, że obecna cena, za którą
zakupuje sól to 190 zł za tonę, a i tak dokonał kalkulacji w oparciu o cenę na poziomie 205 zł
za tonę. Wszystkie elementy, w tym wynagrodzenie jest kalkulowane po obecnych, a nie
przyszłych cenach. Praktyka taka wynika z przyczyn oczywistych, a więc nikt nie jest w
st
anie przewidzieć poziomu cen za kilka lat, choć należy wskazać, że wahania cen soli nie
są duże i jej poziom od lat kształtuje się na podobnym poziomie. Co więcej Zamawiający z
niezrozumiałych przyczyn pominął okoliczność, iż wykonawca dysponuje zapasami soli
drogowej w ilości około 3.000 ton, co w zależności od sytuacji pogodowej może wystarczyć
na 2, a nawet 3 zimy! Sól ta była zakupiona jeszcze za cenę 150 zł za tonę, a więc kalkulacja
w
ykonawcy była nadzwyczaj bezpieczna.
Co do zarzucanego kosztu trans
portu soli z Polkowic w kwocie 100 zł, to w ogóle nie
wiadomo skąd Zamawiający ma takie informacje, ale nie są one prawdziwe. W 2020 r.
Wykonawca korzystał zarówno z transportu własnego, jak i z transportu obcego i nigdy nie
płacił takiej kwoty, co obrazują załączone dowody w postaci faktur VAT i zleceń
transportowych. Koszt ten wynosi właśnie skalkulowane w ofercie między 50 a 60 złotych, a
więc nie sposób uznać czynności Zamawiającego za prawidłowe. Odwołujący 3 wskazał, że
Zamawiający zażądał wyjaśnień co do całości kalkulacji, a więc wykonawca nie wiedział,
który element może budzić wątpliwości i w związku z tym nie był w stanie przedstawiać
dowodów na każdą drobną okoliczność, jak np. koszt transportu soli. Jeśli Zamawiający miał
konkretne zastrzeżenia, to winien zwrócić się do wykonawcy z zapytaniem i wówczas
dopiero w
ykonawca miałby szansę wyjaśnić te drobne, a nadzwyczaj szczegółowe
okoliczności. Także z tej przyczyny postępowanie Zamawiającego nie jest prawidłowe,
aczkolwiek to jest przedmiotem wcześniejszego zarzutu. Jeśli chodzi o ilość założonej soli to
założenie to wynika nie tylko z własnego doświadczenia (przypominam, że wykonawca
utrzymuje odcinek sąsiedni!), ale przede wszystkim z danych historycznych uzyskanych od
Zamawiającego. Otóż w wyjaśnieniu do pytania 31 Zamawiający przedstawił tabelę
przedstawiającą zużycie soli od zimy 2015/2016 do zimy 2019/2020. Nikt nie twierdzi przy
tym, że sytuacja będzie się idealnie .powtarzać, ale oparcie się na takich danych jest
zasadne metodologicznie i poz
wala przedstawić obiektywne wyliczenie. Średnio przez ten
okres użyto 1288,3 ton soli, a tylko raz było to powyżej 2000 ton (przypominam, że
w
ykonawca ma zapas 3000 ton, a więc w najgorszym razie jest to zapas na 1,5 zimy). Zatem
przyjęcie zużycia soli na poziomie 1300 ton na sezon jest założeniem prawidłowym, biorąc
pod uwagę rzeczone dane od Zamawiającego. Nie jest dla wykonawcy zrozumiałym,
dlaczego miałby zakładać zużycie większej ilości soli niż zużywano dotychczas. W tej pozycji
nie ma zatem żadnego niedoszacowania, a wręcz przeciwnie jest to pozycja wyliczona
rzetelnie.
Natomiast Zamawiający w piśmie z dnia 1 marca 2021 przyjął założenie, że średnie zużycie
soli na 1 km wynosi: 47 Mg x 49,603 km = 2331,34 Mg. Jest to sprzeczne z wyjaśnieniem nr
31 z
którego wynika zużycie soli na poziomie 1288 Mg/sezon. Jeśli takie dane Zamawiający
faktycznie posiada i pomimo wyraźnego zapytania w tym zakresie zataił je przez
Wykonawcami, to nie sposób czynić z tego zarzutu Odwołującemu 3, bowiem zostali oni
wprowadze
ni w błąd.
Kolejny zarzut dotyczący ilości osób niezbędnych do realizacji prac wchodzących w zakres
ZUD jest
, zdaniem Odwołującego 3, całkowitym nieporozumieniem. Zamawiający przy tym
„miesza” różnych pracowników, finansowanych z różnych źródeł (np. dyżurnych z
operatorami nośników), wobec czego trzeba to wyjaśnić, aby nie pozostało fałszywe
wrażenie. Odwołujący 3 zaznaczył, że czym innym jest kierownik utrzymania i dyżurni, czym
innym pracownicy brygad patrolowych, a czym innym operatorzy nośników ZUD. Odwołujący
3 wskazał, że zarówno „koszty” związane z osobami kierowników utrzymania, jak i dyżurnych
zimowego utrzymania nie są kalkulowanie w kosztach robocizny, ale w kosztach pośrednich.
Na str
onie 2 załącznika do wyjaśnień wykonawcy z dnia 15 października 2020 r. pn.: „Część
opisowa kalkulacji” wskazano, że „koszty pośrednie, obejmują w szczególności: (...) koszty
zarządzania i koordynowania procesem utrzymania”. Zarządzaniem i koordynowaniem
procesem utrzymania zajmują się właśnie kierownicy i dyżurni.
Na st
ronie 183 OPZ zaznaczono, że „W sytuacjach nadzwyczaj korzystnych warunków
pogodowych Zamawiający nie wymaga konieczności pełnienia dyżurów całodobowych na
stanowisku dyżurnego ZUD w Obwodzie Drogowym. Decyzja o odstąpieniu od pełnienia
dy
żurów w Obwodzie leży w gestii Wykonawcy”. (podkreślenie własne). Wykonawca przy
tym ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonywanie działań ZUD. Ma przy tym
obowiązek monitorować pogodę, a w OPZ wskazano również w jakich warunkach
pogodowych dyżury są obowiązkowe (m.in. temp. poniżej +5°C itp.), a więc założenie
Zamawiającego jest sprzeczne z treścią OPZ. Natomiast niedoszacowanie to wyliczono
błędnie na kwotę 1.028.966,40 złotych.
Jak
wskazał Odwołujący 3 pozycja ta jest rozliczna z kosztów pośrednich i z Formularza
cenowego dotyczącego ZUD wynika, że koszty pośrednie są skalkulowane na kwotę
2.091.194,31 zł, a więc dwukrotnie przewyższają rzekome niedoszacowanie. Oczywiście
aktualne są tu również zarzuty dotyczące minimalnego wynagrodzenia, ale biorąc pod
uwagę powyższe, jest to okoliczność wtórna. Na marginesie Odwołujący 3 wskazał, że
używanie przez Zamawiającego słów: „Poważne wątpliwości budzi tu (...)” (str. 13)
dodatkowo wzmacnia argumentację, iż Zamawiający powziął pewne wątpliwości, ale zamiast
zażądać wyjaśnienia to przyjął założenia pozwalające odrzucić ofertę. Wątpliwości
Zamawiającego budzi również to czy Wykonawca może zatrudnić dyżurnych po minimalnej
stawce, ale również tego nie wyjaśnia. Trudno przy tym oczekiwać, że Wykonawca będzie
do wyjaśnień przedkładał umowy o pracę itd. Podobnie błędnie wskazuje się na
pracowników brygad patrolowych, skoro jest to koszt, który nie jest rozliczany z ZUD, ale
pozycji „Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (IV poz. 12)”, a więc w istocie taki
argument wprowadza w błąd. Brak taki, gdyby nawet występował, nie dotyczy zakresu
zimowego utrzymania i jest to wyjaśnione w odpowiedniej części odwołania.
Co do operatorów nośników to jest to również, zdaniem Odwołującego 3, argument
nieprawidłowy, bowiem żaden z dokumentów nie zakłada, że konieczna jest pełna obsada, a
więc 32 pracowników przez cały okres wykonywania tego zakresu umowy. Pełna obsada
wymagana jest tylko przy intensywnych op
adach śniegu i wynika to z OPZ. Oczywistym
wręcz jest, że nie można zakładać tak niekorzystnych warunków przez całe pół roku, które
obejmuje jesień i wiosnę, a trzeba przypomnieć, że obecnie w miejscu wykonywania usługi
śnieg pojawia się zwykle dopiero w styczniu i jedynie epizodycznie pojawiają się opady w
marcu. Tym samym założenie o konieczności utrzymywania pełnej obsady operatorów jest
sprzeczne nie tylko z OP
Z, ale i ze zdrowym rozsądkiem. Odwołujący 3 wskazał, że do
odwołania załączono tabelę zestawienia dni występowania zjawisk pogodowych na
sąsiednim odcinku autostrady i jak widać np. w październiku i kwietniu przez 2 sezony nie
było ani jednego wyjazdu do zapobiegania lub usuwania śliskości. Także w innych
miesiącach tych wyjazdów nie ma wielu.
Na stronie 186 OPZ wskazano: „W trakcie występowania zjawiska, w tym w szczególności
opadów śniegu Wykonawca ma obowiązek realizowania prac ZUD z jednoczesnym
zaangażowaniem co najmniej takiej ilości jednostek, jak określona dla rezerwy sprzętowej.
Oznacza to, że do akcji MUSZĄ zostać skierowane jednocześnie co najmniej wszystkie
pojazdy z tej rezerwy.”. Z tego wynika jednoznacznie, że pełna obsada jest konieczna
jedynie w sytuacji występowania niekorzystnych zjawisk pogodowych, a nie przez cały czas.
Wykonawca na podstawie swoich wieloletnich doświadczeń założył następujący miesięczny
rozkład „dyżurów” operatorów nośników:
15.10-31.10: 2 osoby x 15 dni x 24 h = 720 h.
01.11 - 30.11: 4 osoby x 30 dni x 24 h = 2890 h.
01.12-31.12: 5 osób x 31 dni x 24 h = 3720 h.
31.01: 8 osób x 31 dni x 24 h = 5952 h.
28.02: 8 osób x 28 x dni x 24 h = 5376 h.
31.03: 4 osoby x 31 dni x 24 h = 2976 h.
15.04: 2 osoby x 15 dni x 24 h = 720 h.
Co razem daje 22.354 godziny i daje wskazaną średnią 5 operatorów na dobę, a nie jak
błędnie założył Zamawiający wraz z dyżurnymi! Odwołujący 3 wskazał, że sądząc po
argumentach Zamawiającego jego wątpliwości budzi ta liczba ze względu na wliczenie do
tego pracy dyżurnych ZUD, natomiast akceptuje on liczbę godzin, a więc 22.354, bowiem
dokonuje na jej podstawie dalszych wyliczeń i wskazuje na niedoszacowanie 310.803,36 zł
ze względu na rzekomo błędną stawkę godzinową. Jest to założenie błędne i opisano to w
części dotyczącej wynagrodzenia minimalnego i stawki minimalnej.
Zamawiający zarzuca również niedoszacowanie odnoszące się do sprzętu, ale wynika to z
błędnego założenia, że wykonawca musi kupić lub leasingować cały sprzęt. Wykonawca
natomiast, wobec zakończenia innego kontraktu ZUD, posiada cały sprzęt niezbędny do
obsługi ZUD, w tym 16 nośników ZUD, które spełniają wymagania SIWZ co do wieku,
w
yposażenia i norm technicznych. Odwołujący 3 przedstawił koszty zestawienie pt. „Koszt
sprzętu zatrudnionego przy ZUD” z którego wynika, że Wykonawcy dysponuje 16 nośnikami,
z których najstarszy jest z 2016 r., a większość jest z 2018 r., z czego 9 jest już własnością
Wykonawcy, a 7 jest w leasingu, z których większość kończy się w 2021 r. Wykonawca nie
ma, wobec tego potrzeby zakupu 16 nośników i jego kalkulacja jest prawidłowa. Z
zestawienia wynika również jak skalkulowano koszty sprzęty ZUD i jak widać wartość z
wyjaśnień nie jest przypadkowa, ale wynika z bardzo konkretnych założeń. Odwołujący 3
wskazał również, że koszt ten nie może w 100% obciążać pozycji ZUD, bowiem w lecie te
pojazdy są wykorzystywane przez Wykonawcę do pracy przy budowach i remontach dróg.
Wykonawca posiada też inny sprzęt konieczny do wykonywania ZUD, a więc m.in. 11
pi
askarek i 9 pługów odśnieżnych. W ocenie Odwołującego 3, całkowicie bezpodstawnie
Zamawiający uznał, że koszt zakupu takich pojazdów to około 1 milion złotych, a średnia
cena wynikająca z dotychczasowych zakupów Wykonawcy (wyliczonej na podstawie faktur)
wynosi około 440.000 złotych.
Odwołujący 3 podkreślił, że jeśli Zamawiający powziął wątpliwości odnoszące się
szczegółowej pozycji, to winien skorzystać z uprawnienia do zażądania wyjaśnień, a nie
bezpodstawnie zakładać, że Wykonawca musi zakupić 16 nośników ZUD. Zwłaszcza, że
załączniku nr 8 do wyjaśnień wykonawcy przedstawiono dokumentację fotograficzną części
sprzętu, w tym piaskarek, którymi dysponuje Odwołujący 3.
Zdaniem Odwołującego 3, równie bezpodstawne jest wyliczenie dotyczące opłat Viatoll,
które inny wykonawca miał wyliczyć na 22.000 zł. Otóż na sąsiednim, dłuższym odcinku, jest
to kwota około 7.000 złotych, na dowód czego przedstawiam wydruk ze strony viatoll.pl
dot
yczący pojazdów Odwołującego 3, wykorzystywanych na ZUD na sąsiednim odcinku
autostrady. Z analizy ofert w
ykonawców biorących udział w postępowaniu wynika, że
zaoferowane ceny za zimowe utrzymanie dróg są cenami podobnymi, a jedynie wybrana
oferta (w tym zakresie 27.528.348,96
zł) jest kilkukrotnie zawyżona. Warto wskazać, że do
wyjaśnień wykonawca dołączył m.in. zestawienie wraz z tabelami elementów
rozliczeniowych dotyczących sąsiedniego odcinka autostrady, którym wykazał jakie są
faktyczne, a nie zakładane koszty ZUD. Z doświadczenia Wykonawcy wynika, że koszt
utrzymania sąsiedniego odcinka wynosi około 1,54 mln zł/sezon, co daje około 9,24 mln zł za
cały kontrakt.
Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, oferta Odwołującego 3, wyjaśnienia
Odwołującego z 15.10.2020 r. z załącznikami, tabela koszt sprzętu zatrudnionego przy ZUD,
kalkulacja kosztów paliwa pojazdów zatrudnionych przy ZUD, zestawienie dni z
występowaniem zjawisk pogodowych na podstawie danych historycznych z sąsiedniego
odcinka A-4, zestawienie faktur na zakup piaskarko -
solarek, pługów oraz nośników sprzętu
(fv nr 68051099, 000094/19, 68050295, 68046064, 68047446, 000205/18, 68051812,
umowa sprzedaży nr 34/a/TW/2018 wraz z przeliczeniem kursu Euro, fv 21/2020,
606046471, FW10/P/18/10/088),
przykładowe ubezpieczenie pojazdu zatrudnionego przy
ZUD,
przykładowa faktura za serwis pojazdu ciężarowego, deklaracja podatku zapłaconego
od piaskarki, polisa ubezpieczeniowa na Unimoga, umowa leasingu Unimoga, wydruk ze
strony viatoll.pl dot
yczący pojazdów Odwołującego 3, wykorzystywanych na ZUD na
sąsiednim odcinku autostrady, zestawienie kosztów pośrednich dla pozycji nr X Zimowe
Utrzymanie Dróg (wyciąg z Formularza Cenowego), zestawienie faktur wraz z zleceniami
dot. kosztów transportu soli (fv 176/0I/2019/T, FA/30/01/2019, FA/29/01/2019,
285/02/2021/T, 46/2021)/
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy naruszenie art. 26 ust. 1 ustawy w zw. z. z art. 90
Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych
W ocenie Odwołującego 3, z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, brak
było podstaw, do zaniechania wezwania ich do złożenia oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Art. 26 ust. 1 ustawy stanowił, że: „Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepi
sach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania
zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 10la ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.”. Przepis
ten obligował więc Zamawiającego do dokonania wezwania Odwołującego 3 do złożenia
wspomnianych oświadczeń i dokumentów, a wymienionych w treści ust. 9.7 SIWZ.
Zaniechanie wezwania dokonane z naruszeniem art. 26 ust. 1 uniemożliwiło dokonanie
badania i oceny ofert, a w konsekwencji uniemożliwiło dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej of
erty złożonej przez Odwołującego 3. Dopuszczenie się przez
Zamawiającego wskazanego zaniechania uzasadnia unieważnienie czynności badania i
oceny ofert oraz nakazanie ich powtórzenia.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
w zw. z. z art. 90 Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych
Odwołujący 3 wskazał, że przedmiotowy zarzut jest następstwem wyżej podniesionych
zarzutów. Wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego 3, brak było
przesłanek, aby dokonać jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez L. K. FIRMA
USŁUGOWO-HANDLOWO-PRODUKCYJNA, 36-130 Raniżów, Zielonka 64. Złożona przez
niego oferta przestawia mniej korzystny bilans ceny i pozacenowych kryteriów oceny ofert
niż oferta Odwołującego 3. W zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert zarówno
Odwołujący 3 jak i L. K. zaoferowali takie same warunki, oferty różnią się jedynie oferowana
ceną. Niższą cenę zaoferowali Odwołujący 3, stąd też to jego oferta winna zostać oceniona
jako najkorzystniejsza.
Sygn. akt: KIO 778/21
W dniu 11 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Eurovia Polska S.A. (dalej „Odwołujący 4”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie,
że oferta Odwołującego 4 jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"), podczas, gdy prawidłowa ocena złożonej
oferty musi prowadzić do wniosku, że jest ona zgodna z SIWZ, a tym samym nie
podlega odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
Pzp, poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie polegające na uznaniu, że Odwołujący 4 w toku wyjaśnień rażąco
niskiej ceny nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas,
gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień i załączonych dowodów prowadzi do
wniosku, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta
Odwołującego 4 nie podlega wykluczeniu;
3) art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie
wezwania Odwołującego 4 do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny budziły wątpliwości Zamawiającego zarówno co zgodności
treści oferty z SIWZ, jak i czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską;
4) art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich nie zastosowanie i
zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty i rażąco niskiej ceny wobec
wykonawcy L. K.
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna podczas, gdy już z
samego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający
musiał mieć obiektywne wątpliwości, co do tego, czy zaoferowana przez tego
wykonawcę cena, nie jest ceną rażąco niską i czy oferta uwzględnia pełen zakres
usługi, zgodnej z wymaganiami SIWZ, w konsekwencji naruszenia powyższych
zarzutów, Odwołujący 4 zarzuca również naruszenie;
5) art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty wykonawcy L. K.
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna, jako najkorzystniejszej podczas, gdy
prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień Odwołującego, winna prowadzić do
wnio
sku, że nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia, a tym samym, oferta ta -
zgodnie z ustanowionymi kryteriami ocen -
powinna zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza.
Wo
bec powyższego Odwołujący 4 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego 4 i wyboru oferty wykonawcy L. K.
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna jako najkorzystniejszej; (ii) dokonania ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem nakazu wezwania wykonawcy L. K. Firma Usługowo-
Handlowo-
Produkcyjna do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; (iii) dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnego z prawidłową, ponowną oceną ofert. Jednocześnie
Odwołujący 4 wniósł o wyłączenie - w oparciu o art. 545 ust. 2 Npzp - jawności rozprawy w
zakresie rozpoznawania zarzutów dot. złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
niezgodności treści oferty z SIWZ wobec faktu, iż zakres ten dotyczy informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu podniesionych zarzut
ów Odwołujący 4 wskazał, ze w dniu 01.03.2021 r.,
Zamawiający poinformował uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz o ofertach odrzuconych.
Jak wynika z treści decyzji Zamawiającego, oferta
Odwołującego 4 została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
2 i 3 Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał na następujące zarzuty względem
oferty Odwołującego 4:
1)
zbyt
mała, niezgodna z treścią SIWZ, ilość pracowników przewidzianych w do
pełnienia dyżurów ramach Zimowego Utrzymania Dróg (dalej: „ZUD");
2)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość sprzętu przewidziana w ramach ZUD;
3)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość soli przewidziana do użycia w ramach
zamówienia;
4)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość czasu przewidziana na utrzymanie MOP;
5)
zbyt mała, niezgodna z treścią SIWZ ilość kilometrów do przejechania przez patrole w
ramach rutynowego objazdu dróg.
Ponadto Zamawiający wskazał w uzasadnieniu: [tajemnica przedsiębiorstwa]
Ponadto Zamawiający wskazał, że niezależnie od powyższego wskazać należy, że
Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim, na zasadzie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru
dowodowego. Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniach oferty podwykonawców na zakres:
ZUD, utrzymanie MOP, utrzymanie zieleni. Pozostały zakres prac Wykonawca zamierza
realizować własnymi siłami i dla tego zakresu przedstawił ogólną kalkulację własną.
Kalkulacja ta została, według zapewnień Wykonawcy, wykonana w oparciu o własne
doświadczenie Wykonawcy i stosowany przez niego system komputerowy. Jednakże w
istocie dla tego zakresu prac brak jakichkolwiek dowodów na poprawność przyjętych przez
wykonawc
ę kosztów i założeń. Wykonawca, dla przykładu, wskazuje na koszt zapewnienie
sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, jednak - poza podaniem wartości liczbowych,
nie wskazuje
na jakiekolwiek dowody, które potwierdzałby, że przyjęte przez niego wartości
liczbowe są poprawne, tj., że za podane kwoty Wykonawca jest w stanie zakupić sprzęt.
Podobnie Wykonawca podchodzi do pozostałych kosztów własnych. W związku z
powyższym Wykonawca nie sprostał Wymaganiom Zamawiającego określonym w wezwaniu
tj. nie opisał i nie udowodnił jakie zakresy i jakie działania założył w ramach realizacji
poszczególnych pozycji w/w formularzy cenowych.
W konsekwencji podniesionych przez Zamawiającego zarzutów, odrzucił on ofertę
Odwołującego 4.
W ocenie Odwołującego 4, przedmiotowa decyzja Zamawiającego jest nieprawidłowa,
niezgodna z przepisami ustawy, a tym samym winna zostać uchylona. Przed szczegółowym
odniesieniem się do poszczególnych zarzutów Zamawiającego. Odwołujący 4 wskazał, że
sama decyzja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna. Podnieść bowiem należy, że
jeżeli Zamawiający stwierdza, że oferta w jakimkolwiek miejscu jest niezgodna z SIWZ, brak
jest możliwości uznania, że zawiera ona rażąco niską cenę, która może być oceniana tylko w
kontekście oferty zgodnej z SIWZ. Wskazywanie zatem, że oferta zawiera rażąco niską cenę
nakazuje uznanie, że jest ona zgodna z SIWZ, bowiem tylko oferta obejmująca pełen zakres
usługi określonej przez Zamawiającego może zawierać cenę podlegającą badaniu.
Odnosząc się natomiast do poszczególnych zarzutów Zamawiającego, Odwołujący 4
wskazał, że z uwagi na objęcie informacji stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego
tajemnicą przedsiębiorstwa, co również znajduje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji
Zamawiającego, skierowanej do wszystkich wykonawców, szczegółowe uzasadnienie
zarzutów ad. 1 i 2 znajduje się w Załączniku nr 1 do odwołania, objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Ad. zarzutu nr 1 i 2
Odwołujący 4 wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w uzasadnieniu,
Odwołujący 4 zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, a
zaoferowana cena została prawidłowo wyjaśniona i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Z
uwagi na fakt, że zarzuty Zamawiającego w zakresie niezgodności treści oferty z SIWZ i
zaoferowania rażąco niskiej ceny odnoszą się do wyjaśnień, których treść - w kontekście
zarzutów - została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa - uzasadnienie zarzutów znajduje się w
Załączniku nr 1 do odwołania, który objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa.
Niezale
żnie od powyższego Odwołujący 4 wskazał, w odniesieniu do zarzutu dot. ilości
pracowników dyżurujących, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na str. 64, wskazano w
dwóch miejscach personel skierowany do dyżurów, a Zamawiający skoncentrował się tylko
na jednym
fragmencie wyjaśnień. Brak kompleksowej oceny Zamawiającego złożonych
wyjaśnień spowodował błędy w ustaleniach faktycznych u Zamawiającego, a co za tym idzie
błędną decyzję w zakresie odrzucenia oferty.
Odnosząc się do kwestii operatorów, Odwołujący 4 wskazał, że Zamawiający również w tym
przypadku całkowicie błędnie zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego 4. Odwołujący 4
przewidział wystarczającą ilość operatorów wszystkich nośników, co wynika z oferty
podwykonawcy zapewniającego operatorów do swoich nośników (zarówno podstawowych,
jak i rezerwowych), natomiast w zakresie pozostałych dwóch nośników, operatorzy będą
zapewnieni przez w
ykonawcę. Jak wskazano również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
nośniki będą zakupione i cena zakupu tych nośników została uwzględniona w cenie oferty.
Odwołujący 4 wskazał również, że Zamawiający całkowicie błędnie prezentuje wyliczenia
dot. zużycia paliwa dla owych dwóch nośników uniwersalnych, usiłując wywołać wrażenie
niedoszacowania oferty. Z uwagi
na dotychczasowe doświadczenia wykonawcy i
wykorzystywanie nośników uniwersalnych w ZUD, należy przyjąć, że wskazywana przez
Zamawiającego ilość paliwa dziennie jest znacznie zawyżona i nie znajduje odzwierciedlenia
w faktycznej ilości godzin pracy tych nośników w ZUD, a tym samym również wskazywane
koszty paliwa są kompletnie oderwane od rzeczywistości. Wykonawca zapewnił paliwo do
tych nośników; co znajduje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Tym
samym; uznać należy, że oferta Odwołującego 4 we wskazanych powyżej zakresach, po
pierwsze jest zgodna z treścią SIWZ, a po drugie nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Odnosząc się do kwestii zużycia soli, Odwołujący 4 wskazał, że prawidłowo skalkulował
swoją ofertę w tym zakresie. W pierwszej kolejności Odwołujący 4 podkreślił, że
Zamawiający w odpowiedzi na pyt. nr 31 z dn. 03.06.2020r. do SIWZ, przedstawił pewne
dane historyczne, jeżeli chodzi o zużycie soli w okresie zimowym, zastrzegając
jednocześnie, że nie gwarantuje, że sytuacja taka będzie analogiczna w latach następnych.
Wykonawca,
przed złożeniem oferty, dokonał bardzo szczegółowej analizy zarówno danych
GDDKiA, jak i informacji z
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej i z szacunków ilości
dni zimowych, w których niezbędne jest użycie soli, wynikało, że nawet wskazana w
wyjaśnieniach ilość soli na sezon jest znacznie zawyżona, przy czym wykonawca mając na
uwadze, że Zamawiający, co do zasady uniknął wiążącej odpowiedzi w zakresie ilości soli i
przerzucił w tym zakresie całkowite ryzyko na wykonawców, przyjął dla bezpieczeństwa
większą, niż faktycznie potrzebna ilość soli. Zdaniem Odwołującego 4, nie bez znaczenia
przy t
ym jest fakt, że wynagrodzenie wykonawcy w zakresie ZUD zostało określone
ryczałtowo, co oznacza, że Wykonawca był uprawniony do przyjęcia własnych kalkulacji w
tym zakresie, mając pełną świadomość, że w razie mniejszego zużycia soli będzie miał
dodatkowy zysk na
tej pozycji, ale może okazać się, że w niektórych sezonach ilość ta
będzie niewystarczająca. Dlatego do szacunków została przyjęta uśredniona wartość
zużycia soli w oparciu o dostępne dane, co odpowiada ryczałtowemu charakterowi
wynagrodzenia.
Odnośnie zarzutu dot. niedoszacowania kosztów utrzymania MOP, Odwołujący 4 wskazał,
że również ten zarzut jest bezzasadny i nie znajduje odzwierciedlenia w wyjaśnieniach
w
ykonawcy. Po pierwsze, Zamawiający próbuje narzucić narrację, z której wynikałoby, że
obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie nie nadzoru, ale 24-godzinnego dyżuru osoby
sprzątającej na każdym MOP-ie. Gdyby tak w istocie miało być, to Zamawiający winien w
OPZ wskazać na taką konieczność poprzez jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia.
Tymczasem Zamawiający wprost wskazał w OPZ, że wymaga zapewnienia czystości toalet
przez cały czas, a stan czystości winien być weryfikowany poprzez sprawowanie
odpowiedniego n
adzoru. W ocenie Odwołującego 4, oczywistym jest przy tym, że pojęcie
nadzoru absolutnie nie wpisuje się pojęcie dyżuru osoby sprzątającej 24 godziny na dobę w
jednym miejscu. Jak wskazano przy tym w ofercie podwykonawczej, oferta dotyczy
wynagrodzenia za efektywny czas sprzątania MOP. Po drugie, Zamawiający całkowicie
pominął fakt, że wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - zgodnie zresztą z wymaganiami OPZ
pkt 4.10 - w
ykonawca wskazał, jak dodatkowo oprócz podwykonawcy, będzie j sprawowany
monitoring czystości.
Zdaniem Odwołującego 4, z powyższego jednoznacznie wynika, że wykonawca wycenił
swoją ofertę zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, któremu obecnie Zamawiający
stara się nadać inne brzmienie i wymagania, niż wynika to z i treści tego dokumentu.
Tym samym zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za całkowicie
bezpodstawny.
Odnosząc się do kwestii zarzutu dot. rutynowego objazdu dróg, to Odwołujący 4 wskazał, że
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób wyliczył prezentowane w
odrzuceniu
ilości kilometrów. Zdaniem Odwołującego 4 dane przedstawiane przez
Zamawiającego nie odpowiadają stanowi faktycznemu, w przeciwieństwie do danych
przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Stąd poczyniona przez Odwołującego
4
kalkulacja jest jak najbardziej prawidłowa, a tym samym wszystkie , wyliczenia
Zamawiającego odnoszące się do zwiększonej ilości paliwa, zakupu dodatkowych pojazdów
czy godzin pracy patrolu są po prostu chybione i nie znajdują uzasadnienia.
Odnosząc się do zbiorczego zarzutu „nie udźwignięcia ciężaru dowodowego" w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to zarzut ten jest całkowicie niezrozumiały i zbyt ogólny.
Odwołujący 4 wskazał, że prawidłowo skalkulował swoją ofertę i przedstawił w tym zakresie
wyliczenia. Zamawiający nie wskazał, czy ceny te budzą jego wątpliwości i w jakim zakresie.
Należy przy tym pamiętać, że w odniesieniu do sprzętu, czy osób zarzut taki mógłby być
zasadny, ale tylko w sytuacji, gdy przedstawione kalkulacje wska
zywałyby na zaniżone
koszty w danej pozycji cenowej. Natomiast w
sytuacji, gdy wskazywana cena jest ceną
normalną, rynkową to nie zachodzą wobec takiej ceny przesłanki do wykazywania jej
„specjalnego" charakteru. Znamiennym jest przy tym, że Zamawiający nie pokusił się,
chociażby o wskazanie jednego takiego przypadku posługując się ogólną tezą, że
wykonawca nie wykazał, iż jest w stanie wykonać dane elementy za określoną cenę, a
ponadto we w
cześniejszych, sprecyzowanych zarzutach, do których można się w ogóle
odnieść, w żadnym miejscu nie wskazał, że stawka wynagrodzenia, koszt materiału, czy
sprzętu jest nieprawidłowa. Jego zarzuty w tym zakresie sprowadzały się jedynie do kwestii
przyjętych godzin pracy, ilości osób, materiałów czy sprzętu.
W ocenie Odwołującego 4 żaden z zarzutów Zamawiającego odnoszący się czy to do
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czy to do rażąco niskiej ceny nie znajduje
potwierdzenia. W związku z powyższym odwołanie w tym zakresie winno zostać
uwzględnione.
Ad. zarzutu nr 3
Odwołujący 4 wskazał, że w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budziły
jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, był on zobligowany do wezwania wykonawcy do
złożenia stosownych wyjaśnień. Wskazać przy tym należy, że procedura taka, nie jest
niezg
odna z przepisami ustawy oraz dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej.
Należy tutaj wyraźnie odróżnić uzupełnianie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wielokrotne
wzywanie do wyjaśnień ceny od wyjaśnienia już złożonych .informacji, które mogły wzbudzić
wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 4, jak wynika z uzasadnienia zarzutów
o
dwołania znajdujących się w Załączniku nr 1, wyjaśnienie wątpliwości Zamawiającego, nie
prowadziłoby do nieuprawnionego uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz
pozwoliłoby na wykazanie, że w żadnym przypadku nie zachodzi przesłanka pozwalająca na
stwierdzenie, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, czy, że oferta zawiera rażąco niską
cenę.
Abstrahując już nawet od samego faktu dot. zarzutów rażąco niskiej ceny, art. 87 ust. 1 Pzp,
nakłada na Zamawiającego obowiązek wyjaśnienia treści oferty w razie powzięcia
wątpliwości, co do jej zgodności z treścią SIWZ. Natomiast w przedmiotowej sprawie,
Zamawiający - dokonując w sposób oczywisty błędnej
Sygn. akt:
KIO 780/21
W dniu 11
marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - Lider konsorcjum,
Prze
dsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy - Partner konsorcjum
(łącznie „Odwołujący 5”) zarzucając Zamawiającemu nieprawidłowego badania i oceny
oferty złożonej przez L. K. Firma Usługowo - Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie
(„K. FUHP”) polegających na niezasadnym uznaniu, że oferta tego wykonawcy nie powinna
zostać zweryfikowana w kontekście rażąco niskiej ceny zarówno przez pryzmat ceny
końcowej, jak i rażąco niskich istotnych części składowych oferty (a tym samym zaniechania
wezwania K. FUHP
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), dokonania
wyboru oferty K. FUHP
jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący 5 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oferty K.
FUHP, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co
doprowadziło do wyboru oferty K. FUHP jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
mimo iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę; a wskutek
powyższego, naruszenie:
2)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a)
oraz b) nowego Pzp Odwołujący 5 wniósł o:
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności badania i oceny ofert; powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wezwania
wykonawcy K. FUHP
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z
art. 535 nowego Pzp Odwołujący 5 wniósł o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w
odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym.
Na podstawie
art. 573 nowego Pzp Odwołujący 5 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego 5 kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu pod
niesionych zarzutów Odwołujący 5 wskazał, że odwołanie dotyczy
rozstrzygnięcia w zakresie części 1. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 107-260164.
W toku Postępowania złożonych zostało 6 ofert. Pismem z dnia 1 marca 2021 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, za
którą uznana została oferta złożona przez K. FUHP.
W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający powinien przeprowadzić w stosunku do oferty K.
FUHP
badanie pod kątem rażąco niskiej ceny (niezależnie od tego, że w stosunku do oferty
tęgo wykonawcy nie ziściły się ustawowe, określone w art. 90 ust. 1a Pzp, przesłanki
obligatoryjnego wszczęcia procedury wyjaśniającej). Zasadności wszczęcia procedury
wyjaśniającej Odwołujący 5 dopatruje się w dwóch zasadniczych podstawach: (a)
nieuzasadnionym zaniżeniu ceny końcowej w ofercie K. FUHP, oraz, niezależnie od tego; (b)
nieuzasadnionym zaniżeniu istotnych części składowych oferty tego wykonawcy.
Odwołujący 5 wskazał, że oba powyższe aspekty pozostają w ścisłym związku (zaniżenie
elementów składowych poskutkowało rażąco niską ceną końcową), to wskazanie na
powyższe, niezależne podstawy zarzutu odwołania ma na celu wykazanie, że nawet gdyby
wskutek zaniżenia elementów składowych cena końcowa nie była rażąco niska, to i tak
odwołanie powinno zostać za uwzględnione (co zostanie wykazane w dalszej części
odwołania).
Zdaniem Odwołującego 5 zasadne jest przywołanie cech Postępowania, które w istotny
sposób wpływają na trafność postawionego zarzutu. Bez wątpienia za okoliczność o
kluczowym charakterze uznać należy tę, iż wynagrodzenie, które ujęte jest w ofercie
każdego wykonawcy złożonej w Postępowaniu ma charakter kosztorysowy. Należy mieć na
uwadze, że cena ofertowa składa się z dwóch składników:
(a)
wynagrodzenia za utrzymanie rutynowe (i) bieżące utrzymanie dróg (BUD), (ii)
zimowe utrzymanie dróg (BUD), (iii) bieżące utrzymanie mostów (BUM) oraz
(b)
wynagrodzenie za utrzymanie strukturalne (i) bieżące utrzymanie dróg (BUD) i
bieżące utrzymanie mostów (BUM).
Odpowiednio wysokość cyklicznego wynagrodzenia zostanie ustalona na podstawie:
(a)
iloczynu ilości utrzymywanych elementów w danym okresie oraz ceny jednostkowej
za utrzymanie danego elementu i
(b)
iloczynu wykonanych robót strukturalnych (na podstawie obmiarów powykonawczych
i tylko w ilościach wynikających z odrębnego zlecenia wykonawcy wykonania robót) oraz
przewidzianej ceny jednostkowej.
Jak z kolei wynika z § 4 ust. 4 Wzoru umowy „wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 pkt 2,
będzie ustalone na podstawie obmiaru rzeczywiście zleconych, wykonanych i odebranych
R
obót lub Usług oraz Robót lub Usług związanych z naprawą/wymianą uszkodzonych
elementów Drogi, z zaplecza technicznego przekazanych w utrzymanie, których
uszkodzenie, zniszczenie lub utrata powstały w związku z zaistnieniem zdarzeń losowych,
wypadków komunikacyjnych, kradzieży i aktów wandalizmu do wysokości rocznego limitu na
szkody, z uwzględnieniem ich zakresu oraz cen jednostkowych podanych w Ofercie
Wykonawcy.
Konsekwencją kosztorysowego charakteru wynagrodzenia są ścisłe obostrzenia w zakresie
sposob
u wyliczania ceny określone w SIWZ. Otóż charakter wynagrodzenia wskazanego w
SIWZ nakłada na wykonawców obowiązek rzetelnego kalkulowania kosztów wykonania
poszczególnych prac wskazanych w przedmiarze robót. W rozdziale B.l pkt 5 OPZ (str. 59)
Zamawiający w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości wskazał, że każdy element
związany z wykonywaniem robót o charakterze rutynowym oraz każda cena jednostkowa
związana z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym, „musi uwzględniać wszystkie
koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w
niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie […].
Zamawiający zastrzegł również, że ceny określone przez wykonawcę w formularzach
cenowych nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia (pkt 15.6 SIWZ).
W ocenie Odwołującego 5, kolejnym ze skutków kosztorysowego charakteru wynagrodzenia
jest jednoznaczne wskazanie przez Zamawiającego w pkt. 14.5 SIWZ, że ofertę stanowią
formularze cenowe: Formularz 2.1 Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze, Formularz 2.1
a Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
Formularz 2.1b Formularz cenowy - utrzymanie strukturalne (BUD i BUM).
W przypadku ukształtowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ww. formie
kosztorysowo-
obmiarowej, niedopuszczalnym jest stosowanie mechanizmu „przerzucania”
kosztów między poszczególnymi pozycjami. Przyjęcie koncepcji przeciwnej prowadziłoby do
zakwestionowania potrzeby i sensu wprowadzania formularza cenowego oraz istnienia
obowiązku jego przedkładania wraz z ofertą przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, a co najmniej prowadziłoby do wniosku, że formularz cenowy nie ma
mocy wiążącej. Takie podejście nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wręcz przeciwnie,
formularz cenowy jest na tyle istotnym dokumentem, że pozwala on określić nie tylko
wartość całej oferty, ale też służy ustaleniu wysokości cyklicznego wynagrodzenia płatnego
w danym miesiącu wykonawcy za utrzymanie poszczególnych elementów. Tym samym
kosztorys (formularz cenowy) i zawarte w nim dane nie mają wyłącznie pomocniczego
charakteru, ale determinują de facto wartość wynagrodzenia które przez kolejne lata (72
miesiące) będzie otrzymywał wykonawca..
Zdaniem Odwołującego 5, z powyższego wynika, że:
a)
Zamawiający przewidział w Postępowaniu kosztorysowo - obmiarowy model
wynagrodzenia;
b)
podstawą służącą wyliczeniu wynagrodzenia wykonawcy będą wskazane w
formularzach cenowych ceny jednostkowe;
c)
ceny
jednostkowe muszą zawierać realną i rzetelną wycenę zakresu prac;
d)
niedopuszczalne jest „przerzucanie” kosztów pomiędzy pozycjami.
ZARZUT DOTYCZĄCY RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERCIE K. FUHP
Odwołujący 5 podkreślił, że już chociażby w oparciu o analizę ceny końcowej oferty K. FUHP
Zamawiający powinien zainicjować procedurę wyjaśniającą w zakresie rażąco niskiej ceny
(nawet pomimo braku ziszczenia się przesłanki z art. 90 ust. 1a Pzp). Wykonawcy
zaproponow
ali następujące ceny:
Lp.
Wykonawca Cena oferty:
1.
B. K., W. K. ReDrog S.C. -
68 365 346,18 zł
2.
FBSerwis S.A. -
70 724 615, 33 zł
3.
Eurovia Polska S.A. -
75 998 710, 62 zł
4.
AVR S.A. -
77 335 534, 09 zł
5.
K. FUHP -
79 948 465, 91 zł
6.
Odwołujący - 105 896 037, 49 zł
Średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosiła zatem 79 711 451, 60 zł. Kwota, jaką
Zamawiający przewidział na realizację zamówienia wynosiła 113 598 486, 16 zł.
Zamawiający wezwał wykonawców z miejsc 1 - 4 do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. K. FUHP
nie został wezwany do z łożenia wyjaśnień, oferta tego wykonawcy
jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 29,6 %.
Odwołujący 5 wskazał, że na skutek przeprowadzonej analizy złożonych przez wykonawców
wyjaśnień wszystkie cztery oferty badanych wykonawców zostały odrzucone. Już w tym
miejscu wskazać należy, że nieprzeprowadzenie względem K. FUHP procedury
wyjaśniającej jest pochodną jedynie nadmiernie formalistycznego spojrzenia na zagadnienie
rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego 5 Zamawiający zdaje się pomijać, że
wymieniony w Pzp próg 30% nie oznacza, że procedura wyjaśniająca nie powinna zostać
przeprowadzona względem wykonawcy, którego oferta jest tańsza o kwotę nie
przekraczającą tego progu. W zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z przypadkiem, w
którym od progu 30% ofertę K. FUHP dzieli niecałe 0,5%, co powinno skłonić
Zamawiającego do rozważenia, czy również ta oferta nie powinna podlegać badaniu.
W ocenie Odwołującego 5 za powyższym przemawia również podnoszona powyżej
specyfika Postępowania, a w szczególności kosztorysowy charakter wynagrodzenia. W
odróżnieniu bowiem od wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym, w tym przypadku
Zamawiający ma możliwość, w toku procedury wyjaśniającej, precyzyjnego prześledzenia
elementów składowych ceny (ta jest bowiem szczegółowo rozbita). Jest to tym bardziej
zasadne, że wykonawcy nie mogą (w odróżnieniu od ryczałtu) przerzucać pomiędzy
pozycjami poszczególnych kosztów, ewentualna wadliwość w kalkulacji oferty może więc
rodzić daleko idące problemy na etapie realizacji inwestycji (związane z możliwością
wykonani zamówieni za zaoferowaną cenę oraz z jej rozliczeniem).
Odwołujący 5 również podkreślił, że nawet, jeśli na etapie pierwotnego badania oferty
Zamawiający nie nabrał wątpliwości co do ceny końcowej oferty K. FUHP, to takowych
nabrać powinien już po złożeniu wyjaśnień przez tych wykonawców, względem których
procedurę wyjaśniającą zastosowano. Otóż wszystkie cztery oferty zostały odrzucone
właśnie z uwagi na rażąco niską cenę. Zamawiający powinien zatem nabrać wątpliwości co
do możliwości realizacji zamówienia również za cenę oferowaną K. FUHP - skoro bowiem
żaden z czterech wykonawców nie dowiódł możliwości wywiązania się z wykonania
zamówienia za proponowaną cenę, to niewątpliwie zasadne jest pytanie o taką możliwość w
przypadku oferty K. FUHP
. Tym bardziej, że różnice pomiędzy czterema pierwszymi
ofertami, a wyceną K. FUHP są nieznaczne. Otóż:
a) cena oferty K. FUHP
jest o jedynie 9% wyższa niż średnia arytmetyczna odrzuconych
ofert;
b)
natomiast najdroższa z odrzucony ofert (wykonawcy AVR S.A.) jest raptem o 3%
tańsza.
Odwołujący 5 powołał się na wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r. Sygn. KIO 1781/15:
„Zdaniem Izby różnica pomiędzy cenami firmy B. SA a cenami kolejnych ofert jest na tyle
duża, że powinna stanowić dla zamawiającego wyraźny znak, że należy jej się przyjrzeć
dokładniej. Pomiędzy cenami tymi jest bowiem tak wyraźny dysonans, że zamawiający nie
może przejść nad nim do porządku dziennego bez żadnych wątpliwości i wyjaśnień. Zaś to,
że różnica pomiędzy ceną oferty B. S.A. a średnią cen pozostałych ofert czy pomiędzy tą
ceną a wartością zamówienia nie przekracza 30%, o których mowa w przepisie, nie stanowi
uspr
awiedliwienia dla braku działania ze strony zamawiającego. W każdych bowiem
okolicznościach jest on zobowiązany do staranności w działaniu, a zwłaszcza wyborze oferty
najkorzystniejszej. Owszem, ustawodawca wskazał 30%, bo jakąś wartość progową musiał
przy
jąć jako obowiązkową (przy tym 30% to bardzo duża różnica), jednak nie oznacza to, że
poniżej tej wartości zamawiający jest zwolniony od samodzielnej analizy ofert’’.
Zdaniem Odwołującego 5, jak wynika z powyższego Zamawiający powinien przeprowadzić
proce
durę wyjaśniającą już w oparciu o zestawienie cen końcowych złożonych ofert.
Rażąco niskie istotne części składowe oferty K. FUHP. Zasadność wszczęcia procedury
wyjaśniającej - analiza prawna
Zdaniem Odwołującego 5 również istotne części składowe w ofercie tego wykonawcy są
rażąco niskie. Zamawiający powinien wszcząć względem wykonawcy K. FUHP procedurę
wyjaśniającą z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych ofert, pomimo
bowiem braku przekroczenia limitu 30%, oferta K. FUHP jest niewiarygodna i budzi daleko
idące wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący 5 wskazał, że stosownie do art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
d
owodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego 5 z
analizowanego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego badającego
poziom cenowy ofert wykonawców jest nie tylko matematyczne zestawienie ceny końcowej z
referencyjn
ymi wartościami, o których mowa w art. 90 ust. 1a Pzp (średnia arytmetyczna
ofert, szacunkowa wartość zamówienia), ale również zbadanie ich istotnych elementów
składowych. Tym samym fakt braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia
obligatoryjnej proce
dury wyjaśniania poziomu cenowego nie zwalnia Zamawiającego z jej
przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości.
Zdaniem Odwołującego 5 treść art. 90 ust. 1 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że zaistnienie
obiektywn
ie rozumianego podejrzenia występowania rażąco niskiej ceny, kosztu lub
istotnych części składowych generuje obowiązek („zamawiający zwraca się")
przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej. Odwołujący 5 powołał się
na wyrok o sygn. KIO 2258/17, o sygn. KIO 2483/15, o sygn. KIO 858/15.
Odwołujący 5 wskazał, że w swoich orzeczeniach Izba zwraca uwagę na konieczność
dokonywania oceny różnic cenowych pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców w
sposób zobiektywizowany. Odwołujący 5 powołał się na wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r.,
sygn. KIO 1289/20 oraz o sygn. KIO 2734/14.
Zdaniem Odwołującego 5 przesłanką zastosowania procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1
Pzp jest wystąpienie wątpliwości w odniesieniu do części składowych, które mają charakter
istotny. Kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod
kątem cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne
wykon
awcy wynagrodzenie. Odwołujący 5 powołał się na wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2015
r. o sygn. akt: 7/13, wyrok z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2155/17, orzeczenie TS o
sygn. C-
599/19, wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-
286/99 L. i M., Rec. s. i-9233, pkt 46-49, wyrok KIO o sygn. KIO 1650/18.
Zdaniem Odwołującego 5 za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez
Zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez
znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia
obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Jak zostanie dowiedzione w dalszej części
odwołania - wykonawca K. FUHP zbudował swoją ofertę w oparciu o rażąco zaniżone,
nierynkowe i nierealne do uzyskania wartości poszczególnych pozycji (składających się na
kluczowe części zakresu przedmiotowego), co powinno zostać zweryfikowane przez
Zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej.
Rażąco niskie istotne części składowe
Odwołujący 5 wskazał zaniżone elementy składowe w ofercie K. FUHP w odniesieniu do
formularza cenowego dla utrzymania rutynowego:
FORMULARZ CENOWY -
utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD, BUM) „CAŁOROCZNE
UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH ZARZĄDZANYCH PRZEZ GENERALNĄ DYREKCJĘ
DRÓG KRAJOWYCH 1 AUTOSTRAD ODDZIAŁ W RZESZOWIE WRAZ ZE WSZYSTKIMI
ELEMENTAMI Z PODZIAŁEM NA DWIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA: CZĘŚĆ NR 1 REJON W
RZESZOWIE OUA DĘBICA”
NR
pozycji
Nazwa pozycji
Cena
K. FUHP -
wartość
jednostkowa
Cena
K.
FUHP -
wartość
całkowita
średnia z
innych
ofert
wartość
jednostkowa
Średnia z
innych ofert
-
wartość
całkowita
Różnica w %
K.
FUHP do
średniej
ceny
jednostkowej
Różnica w %
K. FUHP do
średniej ceny
całkowitej
I. REMONTY
NAWIERZCHNI
DRÓG
10
Remont nawierzchni
dróg (dotyczy pkt od
1.1 do 1.9) - Remont
doraźny
25,00
89 285,40
54,94
196213,60 54,00%
54,00%
II. UTRZYMANIE I
REMONT
URZĄDZEŃ
BEZPIECZEŃSTW A
RUCHU
(oznakowanie
I
bezpieczeństwo)
13
Utrzymanie
osłon
przeciwchlapaniowych
i
przeciwporażeniowyc
h
0,13
40 978,08
0,68
214346,88 81,00%
81,00%
III. UTRZYMANIE
ELEMENTÓW
KORPUSU DROGI
(pobocza, skarpy,
odwodnienie, rowy)
1
Utrzymanie
odwodnienia
liniowego (w tym
ścieków drogowych
prefabrykowanych,
ścieków drogowych
przy krawężnikowych
oraz ścieków
skarpowych) oraz
krawężników naprawa
i wymiana
uszkodzonych
elementów
0,01
59 405,76
0,06
356434,56 83,00%
83,00%
IV. INNE
10
Utrzymanie
Miejsc
Obsługi Podróżnych
wraz z wyposażeniem
3 000,00
648000,00
9 361,18
2022014,88 68,00%
68,00%
V. UTRZYMANIE
ZNAKÓW 1
ELEMENTÓW
BEZPIECZEŃSTW A
RUCHU.
5
Mycie
ekranów
akustycznych, osłon
przeciwchlapaniowych
i
osłon
energochłonnych
0,01
164
485,44
0,05
822427,20 80,00%
80,00%
VI. ODWODNIENIE.
7
Utrzymanie
przepompowni
68,00
44 064,00
346,87
224771,76
80,00%
80,00%
8
Utrzymanie
zbiorników
retencyjnych
21,00
176904,00
68,45
576622,80 69,00%
69,00%
9
Utrzymanie
rowów
umocnionych
i
nieumocnionych
11,00
153307,44
27,50
383268,60 60,00%
60,00%
VIII. ZIELEŃ.
1
Kompleksowe: ręczne
i mechaniczne
koszenie traw i
chwastów, wraz z
usuwaniem
odrostów i
0,60
2 258 496,00 2,24
8431718,40 73,00%
73,00%
samosiewów z pasa
drogowego
X. ZIMOWE
UTRZYMANIE
DRÓG.
4
Zimowe
Utrzymanie
Dróg - odśnieżanie i
zwalczanie śliskości
chodników i ścieżek
rowerowych wraz z
koordynacją działań
0,01
44 033,76
0,13
572438,88 92,00%
92,00%
Roboty
konserwacyjne
Zabezpieczenie
elementów systemu
odwodnienia obiektów
inżynierskich
(przepustów - 410
szt., mostów - 77 szt.)
2,60
91 166,40
9,97
349588,08 74,00%
74,00%
Konserwacja
umocnień skarp i
stożków obiektów
inżynierskich
(przepustów - 410
szt., mostów - 77 szt.)
3,40
119217,60
11,21
393067,44 70,00%
70,00%
Analogicznie Odwołujący 5 prezentuje zestawienie dla utrzymania strukturalnego:
W ocenie Odwołującego 5, jak wynika z powyższych zestawień procentowe różnice
FORMULARZ CENOWY -
utrzymanie strukturalne bieżące utrzymanie dróg (BUD) i bieżące utrzymanie mostów
(BUM) „CAŁOROCZNE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH ZARZĄDZANYCH PRZEZ GENERALNĄ DYREKCJĘ
DRÓG KRAJOWYCH I AUTOSTRAD ODDZIAŁ W RZESZOWIE WRAZ ZE WSZYSTKIMI ELEMENTAMI Z
PODZIAŁEM NA DWIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA: CZĘŚĆ NR 1 REJON W RZESZOWIE OUA DĘBICA”
NR
pozycji
Nazwa pozycji
Cena
K. FUHP -
wartość
jednostkowa
Cena
K.
FUHP -
wartość
całkowita
Średnia z
innych
ofert
wartość
jednostkowa
Średnia
z innych
ofert
wartość
całkowita
Różnica w %
K.
FUHP do
średniej
ceny
jednostkowej
Różnica w
%
K. FUHP do
średniej ceny
całkowitej
19
Wykonanie umocnienia
skarp materacami
siatkowo-
kamiennym na płask
grub. 0,5 m ułożonymi
na geowłókninie.
80,00
240000,00
166,05
498150,00 52,00%
52,00%
20
Zamontowanie w
istniejącej konstrukcji
jezdni odwodnień
liniowych
(maksymalna klasa
obciążenia E600
wg PN-EN
1433:2005)
szerokości 40 cm i
głębokości min 30
cm typu ciężkiego
z rusztem n
żeliwnym wraz ze
wszystkimi
robotami
towarzyszącymi
(rozbiórka
nawierzchni,
montaż
odwodnienia,
uszczelenienie
styków z
nawierzchnią).
100,00
30 000,00
667,09
200127,00 85,00%
85,00%
26
Wykonanie umocnienia
skarp materacami
siatkowo-
kamiennymi na płask
grub. 0,5 m ułożonymi
na geowłókninie.
600,00
60 000,00
1 648,08
164808,00 64,00%
64,00%
35
Wykonanie
nowych
nasadzeń
drzew
przydrożnych wraz z
pielęgnacją
poza
okresem gwarancji
15,00
300
000,00
76,98
1539 600,00 81,00%
81,00%
pomiędzy wycenami przyjętymi przez K. FUHP a średnią pozostałych ofert (gdzie
cztery spośród sześciu ofert zostały odrzucone z uwagi na rażąco niską cenę)
wynoszą od 52% do 92% (!). Przy czym nie mówimy tu o jednej czy dwóch
pozycjach, ale aż o 16 pozycjach z formularzy złożonych przez tego wykonawcę.
Odwołujący 5 podkreślił, że wybrane powyżej elementy składowe oferty bez
wątpienia mają charakter istotny, zarówno w kontekście przedmiotowym, jak i biorąc
pod uwagę ich wartości. Wartość omawianych pozycji w ofercie K. FUHP w
porównaniu do oferty Odwołującego prezentuje się następująco:
Jak zatem widać zaniżenie przez K. FUHP analizowanych elementów składowych skutkuje
obniżeniem ceny ofertowej w stosunku do oferty Odwołującego 5 o ponad 20 mln zł. Kwota
ta konsumuje prawie całą różnicę pomiędzy wartościami obu zestawionych ofert.
Odwołujący 5 wskazał również, że analiza wyceny z oferty K. FUHP rodzi już na obecnym
etapie (tj. jeszcze przed przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej) daleko idące
wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ. Wskazać należy, że przeprowadzona w
stosunku do pier
wszych czterech ofert analiza cen, skłoniła Zamawiającego do odrzucenia
tych ofert nie tylko z uwagi na rażąco niską cenę, ale i z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Tę podstawę prawną Zamawiający zastosował w stosunku do
wszystkich czterech odrzuconych ofert. Jakko
lwiek Odwołującemu 5 nie jest znane
szczegółowe uzasadnienie odrzucenia tych ofert (a jedynie informacja o ich odrzuceniu oraz
podstawa prawna), to wyprowadzić z tego należy kluczowy wniosek. Otóż odrzucenie
czterech o
fert nie nastąpiło z tego jedynie powodu, że wykonawcy nie byli w stanie sprostać
ciężarowi wykazania, że ich ceny zostały skalkulowane poprawnie. Zamawiający uznał, że
wyjaśnienia złożone przez każdego z czterech profesjonalnych wykonawców wskazują
również, że zakres oferty jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego nakreślonymi w
dokumentacji Postępowania. A zatem nie tylko (ewentualna) słabość wyjaśnień doprowadziła
do odrzucenia ofert, ale i stwierdzona przez Zamawiającego niemożność ujęcia zakresu
pr
zedmiotowego zamówienia w ofertach badanych wykonawców.
Oferta K. FUHP
Oferta Odwołującego
Suma wartości kwestionowanych
pozycji
4 669 343, 88 zł
24 991 028, 56 zł
W opinii Odwołującego 5 zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że analogiczny wniosek
wysnuć należy w stosunku do oferty K. FUHP. Stwierdzenie tego w sposób jednoznaczny
byłoby możliwe dopiero w przypadku zestawienia szczegółowych podstaw odrzucenia
poszczególnych ofert z cenami jednostkowymi oferty K. FUHP. Dlatego też na tym etapie
sformułowanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przedwczesne. Niemniej
jednak będzie to możliwe do oceny na etapie postępowania odwoławczego. Jeśli zatem
okaże się, że, uzasadniając odrzucenie poszczególnych ofert, Zamawiający posługuje się
wycenami w pozycjach, w których oferta K. FUHP jest niższa (od wyceny w odrzuconych
ofertach), stanowić to będzie jednoznaczny dowód na wadliwość działań Zamawiającego i
nierówne traktowanie wykonawców.
Z daleko
idącej ostrożności Odwołujący 5 już w tym miejscu wskazuje, że oferta K. FUHP
zawiera szereg pozycji, w których wycena budzi daleko idące wątpliwości w kontekście
z
godności oferty z SIWZ. Tytułem przykładu wskazujemy na:
a)
wycenę pozycji „Kompleksowe: ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów, wraz
z usuwaniem odrostów i samosiewów z pasa drogowego” (pkt VIII Zieleń, poz. 1
utrzymanie rutynowe) - K. FUHP
wycenia tę pozycję na kwotę 0,60 zł, gdy
tymczasem wyceny pozostałych pięciu wykonawców wahają się pomiędzy 2,42 zł
a 3 zł;
b)
wycenę pozycji „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych wraz z wyposażeniem" (pkt
IV Inne, poz. 10 utrzymanie rutynowe) - K. FUHP wyc
enia tę pozycję na kwotę
3000 zł, co stanowi cenę drastycznie zaniżoną względem faktycznych kosztów.
Uwzględniając przywołane powyżej okoliczności Odwołujący 5 stoi na stanowisku, że
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę K. FUHP do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt:
KIO 781/21
W dniu 11 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy AVR S.A.
(dalej „Odwołujący 6” lub „AVR”) zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy pzp i art. 90 ust. 3 ustawy
pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego 6 zawiera „rażąco niską ceną" pomimo,
iż wykonawca przedłożył Zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia wraz z
obszernymi dowodami’
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 92 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp polegające na
jego zastosowaniu i o
drzuceniu oferty Odwołującego 6 jako zawierającej „rażąco
niską cenę" w sytuacji, gdy z przedstawionych argumentów zawartych w
uzasadnieniu do swej decyzji Zamawiający okoliczności tej nie wykazał;
3) art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp poprzez uznanie
, iż
cena oferty Odwołującego 6 nosi przymiot „rażąco niskiej" w oparciu o wybiórczą i
subiektywną analizę wyjaśnień, błędne założenia kalkulacyjne, ustalanie okoliczności
w oparciu o informa
cje nie „wyartykułowane" przez wykonawcę wprost w
wyjaśnieniach i przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, posługiwanie
się przy ocenie wyjaśnień „projekcją" Zamawiającego;
4) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie
powtórnego wezwania Wykonawcy do dopuszczalnego prawem wyjaśnienia
„wątpliwości" Zamawiającego, a zamiast tego posługiwanie się przy ocenie wyjaśnień
danymi i okolicznościami nie wykazanymi przez Wykonawcę wprost w wyjaśnieniach;
5) art. 89 ust. 1 tiret 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, przez jego
zastosowanie i o
drzucenie oferty Odwołującego 6, pomimo, iż nie była ona niezgodna
z postanowieniami SIWZ, co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
6) art. 87 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i w zw. z art. 7 ust 1 i
3 ustawy pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego 6 do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści przedłożonej oferty, w sytuacji gdy Zamawiający uznał, iż
jest ona niezgodna z SIWZ, co skutkować mogło i skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego 6;
7) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp polegające na
zaniechaniu przez Zamawiającego obligatoryjnego ustalenia przed odrzuceniem
oferty Odwołującego 6 z uwagi na jej rzekomą niezgodność z SIWZ - czy nie stanowi
ona „omyłki" podlegającej poprawie w sytuacji, gdy okoliczność taka wynika z art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy pzp;
8) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp w związku z treścią §
1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimal
nego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości stawki godzinowej w 2020 r.
(dalej jako „rozporządzenie”) poprzez 1) błędne uznanie, iż Wykonawca naruszył
treść przedmiotowego rozporządzenia, a także 2) poprzez uznanie, iż norma art. 89
ust 1 pkt 1 ustawy pzp znajduje zastosowanie do aktów prawnych niższego rzędu niż
ustawa oraz 3) innych niż ustawa pzp, co skutkowało odrzuceniem oferty
Odwołującego 6;
9) art. 92 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp polegające na
uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 6, w
sposób utrudniający Odwołującemu 6 poznanie wszystkich czynników, które wpłynęły
na decyzję Zamawiającego, a w konsekwencji odniesienia się do nich w niniejszym
odwołaniu, co w konsekwencji powoduje naruszenie zasady równego traktowania
w
ykonawców i zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący 6 wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
Wykonawcy K.
jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu jako wybranej z
naruszeniem prz
episów ustawy pzp, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
odrzucenia oferty AVR z uwagi na jej r
zekomą niezgodność ze Specyfikują Istotnych
Warunków Zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty AVR z uwagi na rzekomo „rażąco niski" charakter jej ceny, wezwanie Wykonawcy
AVR do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie wątpliwości Zamawiającego, które
skutkowały uznaniem, iż oferta jest niezgodna z SIWZ postępowania, nakazanie
Zamawiającemu dalszego badania i oceny oferty wykonawcy AVR z uwzględnieniem
okoliczności podniesionych w niniejszym odwołaniu i na rozprawie.
W uzasadnieniu podn
iesionych zarzutów Odwołujący 6 wskazał, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp
Odwołujący 6 wskazał, że oprócz naruszeń względem wykonawcy AVR, o których szeroko
będzie poniżej, należy wskazać, iż Zamawiający zdecydował się wybrać ofertę wykonawcy
K.
, który w wielu pozycjach rażąco niedoszacował swoją wycenę. Co najistotniejsze jak np. w
zakresie pozycji „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych", która jako pkt 4 uzasadnienia z
dnia 1 marca 2021 r. stanowi o odrzuceniu oferty AVR (z uwagi n
a zastosowaną przez
w
ykonawcę stawkę (19,00 złotych) i „niedoszacowanie" oferty w w/w zakresie na poziomie
„3.399.612,03 złotych") wykonawca K. z wyceną tej samej pozycji niższą od AVR o ok. 1,25
ml
n złotych, ze stawką (ustaloną przez Odwołującego wg tych samych zasad jak czynił to
Zamawiający) na poziomie 4,11 złotych zostaje wybrany w postępowaniu, który nie czyni w
tym przypadku zarzutów „niedoszacowania" lub „niezgodności z SIWZ" oraz przepisami
dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia.
W ocenie Odwołującego 6 przykład ten pokazuje w sposób nie budzący wątpliwości
nierówne traktowanie wykonawców, wybór wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy
pzp, ale co równie ważne, iż Zamawiający nie poświęcił wystarczającej uwagi ofertom innych
Wykonawców niż Ci znajdujący się poniżej bariery 30%, która nakładała na niego obowiązek
wezwania do złożenia wyjaśnień. Co więcej sugerowana od początku przez Odwołującego 6
(m.in. w
pismach i odwołaniu zakończonym wyrokiem KIO 1881/20) możliwość stosowania
„inżynierii cenowej" i przesuwania (zakazanego SIWZ) kosztów pomiędzy pozycjami jest
widoczna bez specjalnej analizy i składania wyjaśnień.
Odwołujący 6 wskazał, że nie budzi np. zainteresowania Zamawiającego wycena pozycji dla
ZUD w ofercie wykonawcy K.
na poziomie 27.528.348,96 złotych netto przy „szacunku"
Zamawiającego „19.140.751,44 złotych netto", przy jednoczesnym rażącym zaniżeniu
kilkunastu pozycji „Utrzymania rutynowego" np. :
II.7 (Utrzymanie rutynowe) - zaniżenie pozycji o 7.508.849,76 zł tzn. dla tej pozycji
cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 620%,
11.13 (Utrzymanie rutynowe) - zaniżenie pozycji o 649.344,96 złotych tzn. dla tej
pozycji
cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 1585%,
IV.11 (Utrzymanie rutynowe) zaniżenie pozycji o 1.980.350,17 złotych tzn. dla tej
pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 10 269%,
V.4. i V.5 (Utrzymanie rutynowe), zaniżenie pozycji o odpowiednio 2.906.651,52
złotych i 2.302.796,16 a więc dla tych pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od
Wykonawcy K. odpowiednio o 2400% i o 1400%;
VIII. 1 (Utrzymanie rutynowe), zaniżenie pozycji o 9.749.174,40 złotych tzn. dla tej
pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 432%;
Cała pozycja XI (Utrzymanie rutynowe), zaniżenie pozycji o 4.981.870,43 złotych tzn.
dla tej pozycji cena wg „SKWZ" jest droższa od Wykonawcy K. o 1357%,"
Pełne zestawienie zaniżeń Odwołujący 6 załącza do niniejszego odwołania jako dowód.
Tym sa
mym Odwołujący 6 podkreśla, iż procedowanie w sposób o którym mowa powyżej tj.
z pominięciem istotnych okoliczności świadczących o „niedoszacowaniu" pozycji oferty,
zakazanej „inżynierii cenowej", oczywistych niezgodnościach z SIWZ i wybór takie
wykonawcy
świadczy, iż postępowanie prowadzone jest z naruszeniem fundamentalnych
zasad i przepisów ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego 6 czynność odrzucenia oferty z powodu „rażąco niskiej cen” w
stosunku do przedmiotu zamówienia musi być poprzedzona wszczęciem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Tym samym dopiero po otrzymaniu
żądanych wyjaśnień Wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i po ich ocenie,
Zamawiaj
ący może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp.
Odwołujący 6 wskazał, że nie jest sporne pomiędzy stronami, iż zastosowanie przez
Zamawiającego omawianego trybu i wystosowanie wezwania do wykonawcy AVR było
zasadne,
albowiem obowiązek taki nakładał na GDDKIA O/Rzeszów art. 90 ust 1a pkt 1 i 2
ustawy pzp. Samo wezw
anie jednak nie przesadza o tym iż cena oferty ma przymiot „rażąco
niskiej". Podobnie o tym, że cena oferty jest „rażąco niska", wbrew temu co sugeruje
uzasadnienie z dnia 1 marca 2021 r. -
nie decydują :
a)
relacja
ceny oferty do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów usług (bez względu na to czy jest ona ustalona przed wszczęciem postępowania,
czy zaktualizowana w trakcie jego trwania),
b)
„niedoszacowanie ceny ofert AVR w ujęciu całkowitym w stosunku do SKWZ"- str. 32
uzasadnienia odrzucenia,
c)
„niedoszacowanie ceny oferty AVR w stosunku do średniej wszystkich ofert"- str. 32
uzasadnienia odrzucenia,
d)
Niedoszacowanie ceny oferty AVR w stosunku do „SKWZ" „średniej ze wszystkich
ofert biorąc pod uwagę wartość utrzymywania rutynowego" oraz „średniej wszystkich ofert
biorąc pod uwagę wartość utrzymania strukturalnego" - str. 32 i 33 uzasadnienia odrzucenia
oferty AVR.
Okoliczności te znane są w momencie kierowania wezwania do Wykonawcy i gdyby przyjąć,
iż mają istotne znaczenie przy ocenie czy cena oferty ma charakter „rażąco niski",
kierowanie wezwania i wnoszenie o przedłożenie wyjaśnień wraz z dowodami pozbawione
byłoby logiki, zwłaszcza, że celem złożenia wyjaśnień jest ułatwienie Zamawiającemu
dokonania oceny czy „cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca
będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie" (str. 2/2 wezwania z dnia 30 lipca
2020 r.).
W ocenie Odwołującego skierowanie wiec wezwania w dniu 30 lipca 2020 r. przesadza, iż
intencja Zamawiającego w kontekście zagadnienia tzw. „rażąco niskiej ceny oferty" powinno
być badanie złożonych wyjaśnień i dowodów, a nie materiałów którymi albo dysponuje
Zamawiający przed wystosowaniem wezwania, albo też nie ą one w ogóle związane ze
sposobem kalkulacji ceny oferty przez w
ykonawcę czy sposobem świadczenia przez niego
usługi.
Ceny zawarte w kosztorysie A VR S.A.. a ceny innych wykonawców
Odwołujący 6 wskazał, że idąc jednak tokiem rozumowania Zamawiającego, AVR składając
swe wyjaśnienia w zakresie „rażąco niskiej ceny ofert" załączyło dokument - Załącznik nr 1
pn. „Zestawienie cen ofertowych elementów danej grupy zaoferowanych przez Wykonawców
z wyróżnieniem pozycji znacząco zaniżonych, których wartość wynosi poniżej 60% ceny
zaoferowanej przez AVR (dowód w aktach postępowania), celem wskazania po pierwsze, iż
oferta AVR
jest zbalansowana w stosunku do innych złożonych w niniejszym postępowaniu,
po drugie nie zawiera rażących zaniżeń w jednych pozycjach i zawyżeń w innych jak ma to
miejsce u innych w
ykonawców (inżynieria cenowa zakazana w przedmiotowym
postępowaniu co potwierdza pośrednio m.in. wyrok zapadły w sprawie o sygn. akt KIO
1881/20).
Jak pokazuje jednak wybór Zamawiającego o ile jedne elementy wycen budziły jego
zasadnicze wątpliwości, inne i w ofertach innych wykonawców już były bagatelizowane,
pomimo, iż zawierały rażące zaniżenia.
Zdaniem Odwołującego 6 się najjaskrawszym przykładem naruszenia zasady równego
traktowania w
ykonawców, ale i podstawowych zasad logiki - przy ocenie wyjaśnień AVR SA
-
jest ocena jej wyjaśnień dla pozycji IV.10 „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych"(str. 39
uzasadnienia odrzucenia) dla której to pozycji Odwołujący przewidział 1.908.576,00 złotych
netto, co wed
ług Zamawiającego spowodowało „niedoszacowanie" w/w pozycji aż o
3.399.612.03 złotych.
Tymczasem pozycja
ta w kosztorysie Zamawiającego wyniosła 711,704,88 złotych.
Formułowanie twierdzeń i wywodów jak te ze strony 39 - 40 odrzucenia oferty AVR S.A. jest
tym bardziej zas
kakujące, iż Zamawiający, zgodnie z przywołanym „szacunkiem" przewidział
koszt „Utrzymania Miejsc Obsługi Podróżnych” w skali miesiąca (DOZ. 3 szacunku w
obszarze tej pozycji na
3.294.93 złote netto podczas gdy AVR na 8.836,00 złote netto. I
wreszcie co O
dwołującego 6 najbardziej zaskakuje zwycięzca postępowania - Wykonawca L.
K.
Firma Usługowo -Handlowo - Produkcyjna wycenił wskazana pożycie (za 72 miesiące) na
648,000.00 złotych netto ze stawka miesięczna 3.000,00 złotych netto za utrzymanie 1 - ego
MOP -
u. Zdaniem Odwołującego 6, w kontekście powyższego powstają dwa zasadnicze
pytania na które odpowiedzieć winien Zamawiający, ale ważne również by dostrzegła to
Izba:
a)
dlaczego oferta AVR
w obszarze tej pozycji choć wyższa m.in. od „szacunku"
Zamawiającego o ponad milion złotych jest „niedoszacowana" oraz,
b)
dlaczego oferta innego Wykonawcy-
niższa od oferty AVR dla tej samej pozycji o ok.
1,25 min złotych (w skali kontraktu), ale i drastycznie niższa w obszarze wynagrodzenia
miesięcznego jest zgodna z SIWZ i „doszacowana"
Ponadto, Odwołujący 6 wskazał, że:
a.
gdyby wykorzystując algorytm Zamawiającego założyć, że cała kwota wskazana dla
tej pozycji kosztorysu w „SKWZ" i ofercie Wykonawcy K. zostanie spożytkowana tylko na
koszty pracy - co jest niezgodne z OPZ -
bowiem koszty utrzymania MOP zawierają szereg
innych wymagań i kosztów zupełnie nie związanych z kosztem pracy - otrzymujemy „stawkę
za roboczogodzinę" (Odwołujący celowo posługuje się terminologią Zamawiającego) w
wysokości: Dla „SKWZ" w kwocie (711 704,88 zł /na 3 szt. MOP / 24 godziny / 365 dni w
roku / 6 lat kontr
aktu) = 4,51 zł roboczogodzina tytułem przypomnienia zakwestionowana
wartość AVR to 19 złotych, a „właściwa" wg. Zamawiającego to 22,30 zł.
b.
Oferta Wykonawcy K. (pozycja dla utrzymania
MOP) (648 000 zł/ na 3 szt. MOP/24
godziny
/365 dni w roku/6 lat kontraktu) = 4,10 zł roboczogodzina (tytułem przypomnienia
z
akwestionowana wartość AVR to 19 złotych, a „właściwa" wg Zamawiającego to 22,30 zł).
Zdaniem Odwołującego 6 powyższe wskazuje, iż gdyby przyjąć założenia (metodologię
kalkulacji) Zamawiającego, obie powyższe wyceny nie tylko byłyby znacząco niższe od tej
AVR,
ale co kluczowe niewątpliwie niezgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 20
20 r. i ustawa o której mowa w pkt 15.3 SIWZ.
Okoliczność powyższą Odwołujący 6 wskazał w tym miejscu, aby pokazać, iż Zamawiający
próbując podważyć wyjaśnienia wykonawcy AVR - w tym m.in. poprzez zestawienie ceny
oferty Odwołującego się z „SKWZ", „cenami innych ofert', „średnią ze wszystkich ofert biorąc
pod uwagę wartość utrzymywania rutynowego" oraz „średnią wszystkich ofert biorąc pod
uwagę wartość utrzymania strukturalnego "tracił z pola widzenia zasadnicze kwestie - w tym
te -
iż kwestionowane przez niego pozycje w ofercie AVR (np. „IV. 10 „Utrzymanie Miejsc
Obsługi Podróżnych" czy „IV. 12 Rutynowe objazdy dróg w ramach patroli (ciąg główny wraz
z drogami do
jazdowymi) są zdecydowanie lepiej wycenione niż w „SKWZ" Zamawiającego,
ale i w ofercie Wykonawcy K. (pozycja IV.10.)
Po wtóre Zamawiający przemilczał
okoliczność, iż w ofercie tego ostatniego wykonawcy jest szereg niedoszacowanych pozycji,
co pokazują dowody załączone do wyjaśnień, ale i tabele przedkładane jako dowód wraz z
odwołaniem niniejszym.
Skoro więc Zamawiający porównuje badane oferty z własnym „szacunkiem" - m.in. z uwagi
na zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy pzp nie zwalnia go to od stosowania zasady
legalizmu, stosownie do której „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy" a jak pokazują przykłady powyższe niekoniecznie tak jest w
tymże postępowaniu.
Pominiecie przez Zamaw
iającego przv ocenie wyjaśnień Wykonawcy AVR elementów
zaprez
entowanych przez Odwołującego 6 się w Rozdziale II wyjaśnień, a które wpływała na
„oszczędność metody wykonania zamówienia", „wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych Wykonawcy”
Odwołujący 6 wskazał, że W Rozdziale II złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, wykonawca
AVR
zaprezentował „obiektywne czynniki" kształtujące cenę oferty złożonej w aktualnie
trwającym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co kluczowe - dla
praw
idłowości wyceny oferty AVR - wykonawca ten w okresie od 3 kwietnia 2015 do 30
sierpnia 2020 (tj. przeszło 5 lat), zgodnie z umową nr 2413.13.2015 z dnia 9 marca 2015 r.
realizował zamówienie pn. „Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie "Utrzymaj
Standard" autostrady A-
4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach
2014 - 2020" i czyni to nadal na podstawie kolejnej umowy zawartej z
GDDKIA O/Rzeszów tj.
Aneksu Nr 2 z dnia 20.08.2020 r. do ww. umowy z
uwagi na trwające postępowanie.
Odwołujący 6 podkreślił, że jako jedyny z wykonawców, dysponuje szczegółowa i
precyzyjna wiedza dot. utrzymania autostrady A4 na odcinku objętym częścią 1 aktualnie
prowadzonego postępowania. Wiedza powyższa dotyczy m.in. stanu drogi, ilości zdarzeń,
skali zniszczeń i dewastacji, nakładów na poszczególne elementy infrastruktury drogowej
oraz ich rodzaje. Pełna znajomość odcinka autostrady objętego aktualnym zamówieniem,
wypracowane przez lata rozwiązania techniczne i organizacyjne stricte dedykowane dla
konkretnego odcinka, konkretnej drogi oraz zgromadzone w tym czasie zasoby sprzętowe,
materiałowe, ludzkie były istotnym, by nie powiedzieć kluczowym czynnikiem w
kształtowaniu przez wykonawcę ceny ofertowej. Żaden z pozostałych Wykonawców, którzy
złożyli ofertę w części I postępowania nie realizował w sposób tak kompleksowy i przez tak
długi okres usługi utrzymania autostrady A4 na opisywanym odcinku drogi, co zdaniem
Odwołującego było kluczowe dla poprawności przyjętych założeń w kalkulacji ceny, a w
konsekwen
cji przedkładanych przez AVR wyjaśnień (m.in. w obszarze tzw. „obiektywnych
czynników" dostępnych tylko konkretnemu Wykonawcy). Dodatkowo, co równie istotne
Odwołujący 6 utrzymywał przedmiotowy odcinek autostrady w sposób prawidłowy - bez
jakiejkolwiek kary umownej
– co wykazał załączając do wyjaśnień poświadczenie z dnia 24
czerwca 2020 r. wystawione p
rzez rzeszowski Oddział GDDKIA. Wykonawca przedstawił do
tej
części wyjaśnień szereg dowodów i zestawień, które należy czytać łącznie z pozostałymi
wyj
aśnieniami Odwołującego 6, a czego nie uczynił Zamawiający, który skupił się li tylko
„wycinku" wyjaśnień, co wykazuje uzasadnienie do odrzucenia oferty AVR.
Odwołujący 6 podkreślił, iż w Rozdziale II wyjaśnień wskazano w formie tabelarycznej, iż
łączną oszczędność wykonawcy AVR wyniesie 2 540 409,97 zł., co w sytuacji konieczności
„uwzględnienia" tej kwoty w cenie oferty spowodowałoby, iż po pierwsze Odwołujący 6 nie
spełniłby obligatoryjnych przesłanek do wystosowania do niego wezwania do badania ceny
jego oferty, a po drugie oferta AVR
z uwzględnieniem wykazanych oszczędności byłaby
„droższa" niż ta wykonawcy K..
Rodzaj oszaędnośd
Oszczędność w skali kontraktu
Sól drogowa
224 030,00 zł
Paliwo
21462,00 zł
Chlorek wapnia
100 000,00 zł
Zasoby biurowe, koszty organizacji/ doposażenia zaplecza
46 187,01 zl
Elementy oznakowania
45 105,60 zl
Bariery
51 519,74 zł
Sprzęt do koszenia i utrzymania zieleni
805 606,04 zl
Sprzęt ciężki ZUD
713 295,50 zl
Pojazdy
303 858,74 zł
Maszyny 1 urządzenia wspomagające utrzymanie drogi
209 345,34 zl
Posiadanie systemu kamer do monitoringu wizyjnego na terenie
Miejsc Obsługi Podróżnych objętych kontraktem
20 000,00 zl
RAZEM:
2 540 409,97 zł
I tak w samym tylko obsz
arze ZUP do którego referuje w pkt 2 uzasadnienia z dnia 1 marca
2021 r
. Zamawiający, Odwołujący 6 wskazał:
a)
Niezakwestionowana przez Zamawiającego „Tabele sprzętu", który zgodnie z SIWZ
może być wykorzystywany na kontrakcie objętym przedmiotowym zamówieniem
wskazując w obszarze sprzętu oszczędność na poziomie 713 295.50 zł netto
(Zamawiający w uzasadnieniu praktycznie nie odniósł się do kwestii tej kwoty,
pomimo, iż wykonawca stwierdził „Do oferty w punkcie „X. ZIMOWE
UTRZYMANIE DRÓG" została uwzględniona niższa wartość oszczędności
związana z brakiem konieczności zakupu sprzętu w kwocie 713295,50 zł netto).
b)
Niezakwestionowana oszczędność związana z brakiem konieczności zakupu „chlorku
wapnia" („Wartość oszczędności Wykonawcy związanych z brakiem konieczności
ponownego zakupu/nabycia
ww. środków w ramach kontynuacji nowego
zamówienia na podstawie danych ewidencji stanu materiałów na OUA oraz
realnych kosztów zakupu/nabycia wynosi: 100 000,00 zł netto).
c)
Niezakwestionowana oszczędność z tytułu posiadania soli drogowej o wartości 224
030,00 złotych netto.
Zdaniem Odwołującego 6 okoliczności te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego,
który na str. 34 - 36 (pkt 2 uzasadnienia) skupił się głównie na 1). Kwocie wynikającej z tabeli
figurującej na str. 124 wyjaśnień i 2) koszcie sprzętu do ZUD. Co więcej Zamawiający w
dalszej części analizy sprzętu ZUD zamiast właściwie uwzględnić udokumentowane
oszczędności o których Oddział GDDKiA doskonale wie (z uwagi na prowadzenie akcji zima
także w sezonie 2020/2021) skupił się na własnej projekcji kosztów sprzętu i wizji realizacji
kontraktu,
„wkładając" w treść wyjaśnień wykonawcy treści i wartości, które tam nie pojawiły
się, co jest okolicznością niedopuszczalną, a występującą także w innych punktach tego
uzasadnienia odrzucenia oferty AVR S.A. (pkt 1, 2, 4).
Pominiecie przez Zamawiającego w badanych kosztach oferty AVR S.A. (pkt 2, 3, 4
uzasadnienia odrzucenia oferty AVR
) pozycji określonych jako „Koszty pośrednie", „Inne
koszty", „Zysk"
Odwołujący 6 wskazał, że odpowiadając na treść wezwania Zamawiającego w pierwszej
części Rozdziału III poczynił uwagę natury ogólnej, dotyczącej pozycji „Innych kosztów" (str.
5 -
7), „Kosztów pośrednich" (str. 7) oraz „Zysku" (str. 7), prezentując co te pozycje w każdej
w zawartych w dalszej części wyjaśnień tabel zawierają. Tym samym wykonawca zwrócił
uwagę, iż na każda pożycie kosztorysu składa się szereg kosztów, które natęży czytać
łącznie. Zamawiający zarówno argumentując do pkt 2, 3 i 4 uzasadnienia - pominąwszy
okoliczności wskazane wcześniej, ale i w dalszej części tego odwołania - nie uwzględnił w
swej analizie dla danej pozycji
„Innych kosztów" „Kosztów pośrednich" oraz „Zysku", co
znacząco zniekształca badany obraz, czyniąc ocenę wadliwą.
Dla przykładu w tabeli na str. 81 (Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych) pominięta przez
Zam
awiającego POZ. 4 (Inne Koszty1) wyceniona została na 1.102,653.83 złotych, DOZ. 5
(Koszty pośrednie) to koleinę 229.029.12 złotych, a poz. 6 Zyski to 95.428,80 złotych.
Z kolei przywoływana w pkt 2 uzasadnienia o odrzuceniu oferty tabela ze strony 124 to jak
wskazuje się tylko „Koszt robocizny" bez wskazania konkretnej ilości osób co ma
fundamentalne znaczenie w kontekście wniosków Zamawiającego, których ten nie
wyprowadz
a z jasnego, nie budzącego oświadczenia Wykonawcy, ale z własnych wyliczeń i
kalkulacji. Wyliczenia Zamawiającego pomijają jednak zawartość tabel ze str. 127, 129, 130 i
131 wyjaśniających de facto poszczególne ceny ofertowe składające się na zimowe
utrzym
anie drogi (ZUP1) oraz pomijają zawarte w tych tabelach wskazane koszty w
obszarach dotyczących „Innych kosztów", „Kosztów pośrednich" oraz „Zysku", a wartość o
która „uszczuplił Zamawiający" wyjaśnienia AVR stanowi tabelaryczny załącznik do
niniejszego fr
agmentu odwołania (pominięte kwoty to 6.020.49 złotych. 738.338.86 złotych
18.731,70
złotych oraz 41.165,51 złotych).
Wreszcie w zakresie pkt 3 uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR - Rutynowe objazdy
dróg
w ramach patroli (str. 37 i 38 uzasadnienia,) br
ak uwzględnienia pozycji „Inne koszty",
„Koszty pośrednie" i „Zysk" skutkuje pominięciem przez Zamawiającego dodatkowych
9.611.58 złotych.
W ocenie Odwołującego 6 pominięcie wspominanych elementów nie tylko wypacza analizę
dokonaną przez Zamawiającego, ale co istotne czyni ją „wybiórczą", albowiem Zamawiający
nie dostrzega pewnych kosztów które są wskazane - jak np. w przypadku części do sprzętu
ZUD w pozycji „Inne koszty". W kontekście powyższego oraz kwestii pozostałych
podnoszonych w niniejszym odwołaniu trudno uznać, by Zamawiający dokonał rzetelnej
oceny złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji przenosi się na wadliwość podjętej przez
niego decyzji.
Przyjęcie przez Zamawiającego założenia, iż wskazana przez AVR w wyjaśnieniach stawka
wynagrodzenia (rob
oczogodzina) jest niezgodna z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę praż
wysokości stawki godzinowej w 2020 r.
Stosownie do treści § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę praż wysokości stawki godzinowej
w 2020 r. (dalej
jako „rozporządzenie”) od dnia 1 stycznia 2020 r, ustalono, iż minimalne
wynagrodzenie za pracę wynosić będzie 2600 zł brutto. To samo rozporządzenie ustaliło w §
2, że z tą samą datą tj. 1 stycznia 2020 r, minimalna stawka godzinową wynosić będzie 17 zł
brutto.
Kwota minimalnego wynagrodzenia powiększona o „koszty pracodawcy" wynosi
3.156.66 złotych brutto, a stawka minimalna za godzinę pracy wyniesie wówczas 18,79
złotych brutto. Stawki wykazane przez Odwołującego się to odpowiednio 19 i 20,30 złotych
z
a 1 godzinę pracy, co czyni je zgodnymi z przepisami powyższymi.
Zdaniem Odwołującego 6, kluczowy dla błędnej oceny wyjaśnień AVR jest błąd popełniany
przez Zamawiającego niemal w każdym punkcie uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR (pkt
2, 3 i 4) w którym:
1)
Identyfikuje on „roboczogodzinę" z minimalną stawką godzinową próbując wykazać,
iż „stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł (względnie 20,30 złotych - przyp.
Odwołujący) jest stawką niższą niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu
o wynagrodzenie minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność
oferty z SIWZ, które przy najniższym krajowym wynagrodzeniu na rok 2020
kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny -
roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących
przepisów z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych");
2)
Zamawiający nie wskazuje w dokumentacji postępowania jednej metodologii
wyliczania roboczogodziny i przepisów kwestię tą regulujących, a także
elementów składowych koniecznych dla prawidłowego wyliczenia takiej stawki,
posługując się w wezwaniu terminem potocznym „koszty robocizny", a w
uzasadnieniu „roboczogodzina";
3)
Własne wyliczenia opiera na formule z nieznanymi założeniami do niej (części
saldowe owej „roboczogodziny"), nie przywołując przepisów do których odwołuje
się co uniemożliwia szerszą polemikę z nim.
O czym mowa była wcześniej w kontekście „Utrzymania Miejsc Obsługi Podróżnych", -
gdyby jednak nałożyć na algorytm Zamawiającego pewne dane i założyć, że cała kwota
wskazana dla tej pozycji kosztorysu „SKWZ" i ofercie Wykonawcy K. zostanie spożytkowana
tylko na koszty pracy -
co jest jak już podnoszono niezgodne z OPZ - otrzymujemy „stawkę
za roboczogodzinę" (Odwołujący celowo posługuje się terminologią Zamawiającego) w
wysokości:
Dla „SKWZ" w kwocie (711 704,88 zł /na 3 szt. MOP / 24 godziny / 365 dni w roku / 6
lat kontraktu) = 4.51 zł roboczogodzina tytułem przypomnienia zakwestionowana
wartość AVR to 19 złotych, a ..właściwa" wg Zamawiającego to 22,30 zł);
Oferta Wykonawcy K. (pożycia dla utrzymania MOP) - f648 000 zł/ na 3 szt. MOP /24
godziny /365 dni w roku /6 lat kontraktu) = 4,10 zł roboczogodzina (tytułem
przypomnienia z
akwestionowana wartość AVR to 19 złotych, a „właściwa" wg
Zamawiającego to 22.30 zł).
Z kolei, gdyby dokonać podobnych wyliczeń dla pozycji „Rutynowe objazdy dróg w ramach
patroli" w oparciu o kwotę, która Zamawiający przewidział dla tej pozycji w „szacunku" (przy
założeniu czasu przejazdu ustalonego przez Zamawiającego w styczniu 2021 r.) wówczas
tzw. „roboczogodzina" dla pozycji tej wyniosłaby 12,42 złotych, a więc 6,58 złotych mniej niż
zaproponował wykonawca AVR. Kwestią niewyjaśnioną pozostaje dlaczego Zamawiający dla
swych szacunków przyjmował wartość niższą niż aktualnie próbuje forsować w całych
wyjaśnieniach.
Z uwagi na powyższe zastrzeżenia Zamawiającego do kwot zaproponowanych przez
w
ykonawcę AVR, Odwołujący 6 wskazał po pierwsze, że są one niezasadne, gdyż wartości
te
są zgodne z przywołanymi przepisami oraz SIWZ, po drugie zupełnie niezrozumiałe jest
kwestionowanie przez Zamawiającego w każdym z pkt 2, 3 i 4 stawek Odwołującego 6
podczas gdy jak wynika z „SKWZ" Zamawiającego przewidywał on wartości na poziomie
4.51 złotych poniżej kwoty podanej przez AVR minimalnej z rozporządzenia) i 12.42 złotych
(poniżej wartości podanej przez AVR). W świetle wykazanych obliczeń zupełnie
niezrozumiały jest natomiast wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu, albowiem Wykonawca K. dla pozycji „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych"
zaproponował rażąco niska cenę ogólna i kwotę wynagrodzenia za godzinę pracy tj. 4,10
złotych, a ustalona w sposób analogiczny jak czynił to względem oferty AVR Zamawiający.
Wreszcie brak odwołań w SIWZ i OPZ, co do sposobu kalkulowania „roboczogodziny" (w
wezwaniu nazywaną „kosztem robocizny") i brak definicji tego pojęcia umożliwia w aktualnej
sytuacji tak „kreatywne" podejście do badania oferty jak czyni się to obecnie.
Tym samym wyliczenia i kalkulacje Zamawiającego obarczone są błędem również i w tym
zakresie wpływając na wadliwość oceny złożonych wyjaśnień.
Ustalanie „wiążącego" czasu objazdu dróg objętych postępowaniem w styczniu 2021 r.
Odwołujący 6 wskazał, że w zakresie pkt 3 uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR (str. 37 -
39), a dotyczącym „Rutynowych objazdów dróg w ramach patroli" Zamawiający wskazuje, iż
„na podstawie raportu GPS z dnia 18.01.2021 r. objazd (ciągu głównego - przyp.
Odwołujący) zajmuje 3 godziny i 15 minut (3,25)" powtarzając tą argumentację na str. 37, 38
uzasadnienia o odrzuceniu oferty AVR.
Dodatkowo, na str. 38, 39 Zamawiający wskazuje -
odnosząc uwagę tą do „dróg serwisowych", iż „zgodnie z raportem z dnia 12 stycznia 2021
r." objazd tych dróg obejmuje „5 godzin i 50 minut (5,83)".
W tym
miejscu wskazać należy, iż Dział II Rozdział 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
prawo zamówień publicznych zatytułowany był „Przygotowanie postępowania". W ramach
tego rozdziału art. 29 ust 1 i 2 ustawy pzp na Zamawiającego został nałożony obowiązek
opisa
nia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, ale i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo ustawodawca
zastrzegł, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Zdaniem Odwołującego 6, powyższe ma kluczowe znaczenie dla działania, które podjął
Zamawiający w dniach 12 i 18 stycznia 2021 r. Nie jest dopuszczalne bowiem
„uszczegółowianie" opisu przedmiotu zamówienia (o konkretny czas objazdu, zmiana
długości dróg), jego „modyfikacja” czy „rozbudowywanie" po otwarciu złożonych ofert,
zwłaszcza w sytuacji, gdy znany jest ranking ofert złożonych przez wykonawców.
Postępowanie takie narusza nie tylko treść art. 29 ust 1 ustawy pzp, ale - co nader istotne -
art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp.
Tym samym, skoro Zamawiający nie zakreślił w SIWZ i OPZ
„minimalnych" lub „maksymalnych" czasów przejazdu patroli (nie wskazał ich wprost - przyp.
Odwołujący 6), nie może na aktualnym etapie postępowania kształtować nowych, nie
wyarty
kułowanych nigdzie reguł związanych z realizacją zadania.
Co więcej, przejazd dokonany przez Zamawiającego został wykonany w nieznanych
warunkach atmosferycznych, niez
nanym pojazdem, przy nieznanym natężeniu ruchu i
nieznane są założenia, które przeświecały osobom biorącym w tym swoistym
„eksperymencie". Na uwagę również zasługuje to, iż objazd został wykonany po
przedłożeniu wyjaśnień przez wykonawców, a w trakcie ich oceny, co budzi tym większe
obiekcje, co do jego obiektywnego i bezstronnego charakteru.
Tym samym uwzględnienie
przez Zamawiającego w swych kalkulacjach przedstawionych czasów przejazdów jest
naruszeniem wskazanych wyżej przepisów, a w konsekwencji poddaje w wątpliwość
poczynione w oparciu o dane te ustalenia. Dlatego
, zdaniem Odwołującego 6 też i ten
element uzasadnienia przesądza o tym, iż Zamawiający do badania wyjaśnień wykorzystał
dane nieznane wcześniej Wykonawcom, ustalone w nieznany sposób i w nieznanych
warunkach. Konsekwencją tego jest więc to, iż kalkujące Zamawiającego są i w tym
obszarze wadliwe, a ocena wyjaśnień oparta na takich kalkulacjach błędna.
Podwykonawcy
W ocenie Odwołującego 6, zarzut sformułowany przez Zamawiającego w zakresie pkt 1
uzasadnienia o odrzuceniu oferty trud
no zdekodować. Fakt bowiem, iż wykonawca
zadeklarował wykonanie „większości" robót i usług „siłami własnymi" nie wyklucza
możliwości posłużenia się w pewnym zakresie podwykonawcami. „Większość" bowiem
według słownika języka polskiego oznacza „większą rozmiarami część czegoś". Trudno w
ocenie
Odwołującego VI robić zarzut z tego, iż wykonawca AVR zamierza zlecić
Podwyko
nawcom 2 (słownie : dwie) pozycje z ogółu 94 pozycji dotyczących formularza
„Utrzymanie rutynowe". Wartość pozycji wykonywanych przez podwykonawców wynosiłaby
2.489.432,40 zł netto, co stanowi zaledwie 5% wartości kosztorysu z zakresu „Utrzymania
rutynowego". Tym samym wydaje się, że „większość prac AVR S.A. wykona „siłami
własnymi" i zdanie to jest prawdziwe.
Jak wynika z kolei z treści przedłożonych wyjaśnień Odwołujący 6 zamierza „podzlecić"
wykonanie prac związanych z 5 pozycjami działu „Utrzymanie strukturalne". Wartość tych
pozycji wynosi 521.000,00 zł netto, co stanowi ok. 5% wartości kosztorysu ofertowego dla
tego typu prac i w tym kontekście stwierdzić trzeba, że również i w tym miejscu twierdzenie,
iż AVR S.A. wykona „większość" prac jest prawdziwe.
Z
daniem Odwołującego 6 niezasadne jest uznanie, iż o nielogiczności lub niespójności
wyjaśnień świadczy fakt, iż pewne rodzaje prac są „mniej kosztowne" („znaczne
oszczędności") w sytuacji korzystania z podwykonawców, o czym Zamawiający pisze na
początku pkt 1 ze str. 33. Co kluczowe omawiany fragment uzasadnienia nie ma jednak
żadnej wartości merytorycznej, która pozwalałaby na podjęcie rzeczowej polemiki, a jak
odnosi wrażenie Odwołujący się, stanowi nieudaną próbę zdyskredytowania wyjaśnień, które
łącznie miały kilkaset stron. Jeśli wiec jest to jedna niespójność na która natrafił
Zamaw
iający, analizując wyjaśnienia wykonawcy AVR świadczy to tylko o tym, iż
„zdecydowana większość" przekazanych dokumentów jest spójna i logiczna przez co trudno
uznać by ten fragment - nawet jeśli przyjąć, że „niespójny" dla Zamawiającego - mógł
niweczyć trud podjęty przez wykonawcę i wartość merytoryczna wyjaśnień.
ZUD
Odnosząc się do kwestii poruszanych w pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty AVR S.A. (str.
33 -
37), a dotyczących „Zimowego Utrzymywania Dróg", Odwołujący 6 wskazał co
następuje:
Wykonawca w żadnym miejscu na str. 124 nie wskazał wprost, iż zatrudni mniej niż 4 osoby
zarówno na stanowisku „Dyżurnego ZUP na Obwodzie Utrzymania" jak i na stanowisku
„Dyżurnego ZUP w Rejonie". Brak jest na przywołanej stronie twierdzenia np. iż „Wykonawca
zatrudni 3 osoby na stano
wisku Dyżurnego ZUD w Rejonie". Kwestia powyższa jest
fundamentalna dla ustalenia o zgodności lub niezgodności oferty Odwołującego 6 z SIWZ (w
jedynym z resztą przywołanym w uzasadnieniu przez Zamawiającego dla „rzekomych
niezgodności z SIWZ" fragmentem OPZ tj. pkt 2.7. cz I OPZ str. 36).
Zdaniem Odwołującego 6 skoro bowiem wykonawca nie zadeklarował, iż świadczyć będzie
usługę w określony sposób, Zamawiający nie może wniosków dla Odwołującego 6
niekorzystnych wyprowadzać z danych, które ocenia fragmentarycznie.
Odwołujący 6 wskazał, że tabela ze str. 124 to – jak wskazuje jej opis „Koszt robocizny" w
zakresie ZUD, a nie „Liczba dyżurnych ZUD w Rejonie" lub „Liczba dyżurnych ZUD na
Obwodzie Utrzymania". Na co
zwrócono uwagę, wartości wskazane w tej tabeli to zaledwie
suma pozycji 1 z tabel zawartych na str. 127,129,130 i 131. Jednakże prócz pozycji 1 z
tychże tabel zwrócić należy uwagę, iż wykonawca AVR w poz. 4,5,6 przewidział dodatkowe
środki dla usługi związanej z ZUD, a których Zamawiający nie uwzględnił w dokonywanych
wyliczeniach. Zakładając, iż Zamawiający wnikliwie przeanalizował wyjaśnienia, nie mógł on
nie dostrzec, iż na wspomnianych str. 5, 6 i 7 Rozdziału II uwzględniono np. płace i narzuty
stałego personelu budowy, koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych czy inne koszty
(poz. Koszty pośrednie) oraz spodziewany „Zysk".
Kwestią kolejną, którą zdaje się pomijać Zamawiający jest fakt, iż przywołany przez niego
fragment OPZ tj. pkt 2.7. cz. I OPZ str. 36 stanowi:
„Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną
liczbę pracowników:
b) Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg na Obwodzie Utrzymania i w Rejonie
-
w liczbie gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie zimowym
dyżurów 24 godzinnych na każdym OU, jednak nie mniej niż 4 osoby na jeden OU w okresie
od 15 października do 15 kwietnia każdego roku w którym wykonywane jest Zimowe
Utrzymywanie Dróg;
-
w liczbie gwarantującej pełnienie w okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy
Rejonu dyżurów dyżurnego ZUP Rejonu, jednak nie mniej niż 4 osoby;"
Odwołujący VI wskazał, że w przypadku Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg,
Zamawiający wprowadził niezdefiniowany w słowniku postępowania (str. 10 -16 OPZ) termin
„w sytuacjach tego wymagających", co nakazuje przypuszczać, iż znajdują się także
„sytuacje tego nie wymagające", Pomijając okoliczność, iż nie wiemy o jakie „sytuacje"
chodzi, należy przyjąć, iż tylko w przypadku tych „niezidentyfikowanych" przez
Zamawiającego „sytuacji" konieczne jest pełnienie dyżuru 24 godzinnego na każdym OU,
przez nie mniej niż 4 osoby w okresie „od 15 października do 15 kwietnia każdego roku. A
contrario
brak „sytuacji tego wymagających" znosi wspomniany obowiązek, albowiem nie
można z innych zapisów SIWZ lub OPZ wyprowadzić wniosku przeciwnego.
Odwołujący 6 wskazał, że powszechną regułę obowiązującą w prawie zamówień
publicznych, którą ilustrują poniższe orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: „Jeżeli SIWZ
zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności nieścisłości, te należy tłumaczyć je na korzyść
wykonawcy, a wiec z uwzględnieniem interesów wykonawcy" (wyrok z dnia 18 kwietnia 2017
r. KIO 653/17).
Odwołujący 6 powołał się na wyrok z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 280/15; KIO
297/15,
wyrok z dnia 3 września 2013 r. sygn. akt KIO 2005/13, wyrok z dnia 15 października
2014 r. sygn. akt KIO 2013/14, wyrok z dnia 21 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1658/17,
wyrok z dnia 13 września 2017 r. sygn. akt KIO 1782/17.
Zdaniem Odwołującego 6 drugi z przypadków wskazuje tylko moment w którym w Rejonie
ma trwać dyżur „poza godzinami pracy Rejonu dyżurów dyżurnego ZUP Rejonu" bez
wskazani
a jednak DO pierwsze jakie to są konkretnie godziny i wreszcie ile taki dyżur ma
tr
wać. W ocenie Odwołującego 6, brak wskazania na etapie przygotowania postępowania 1)
godzin w których ma trwać dyżur pracownika Wykonawcy w Rejonie (tzn. godzin które nie są
godzinami pracy Rejonu) oraz 2) czasu (długości) tego dyżuru obciąża Zamawiającego i w
chwili aktualnej nie może być „wyinterpretowany" z innych zapisów lub „rozbudowywany".
Okoliczność powyższa jest istotna - i jak się wydaje nie dostrzega jej Zamawiający.
Zdanie
m Odwołującego 6 racjonalny Zamawiający w sytuacji jak ta oceniana, nie powinien
„wyinterpretować" przy pomocy własnych założeń liczby dyżurnych z tabeli podsumowującej
„Koszty robocizny", ale winien skorzystać np. z przysługującego mu uprawnienia do
„dopytania" Wykonawcy w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający w postępowaniu
niniejszym z prerogatywy tej nie skorzystał i podjął zdaniem Odwołującego VI ryzykowną, ale
przede wszystkim „subiektywną" i wadliwą próbę dedukcji, która jest zupełnie nietrafiona,
albowiem nie znajduje potwierdzenia w jasnym stanowisku wykonawcy zw
artym w złożonych
wyjaśnieniach.
Dalej Odwołujący 6 wskazał, że aa str. 35 - 36 uzasadnienia Zamawiający zakwestionował
wyliczenia wykonawcy AVR
w obszarze dotyczącym „pojazdów" i sprzętu świadczącego
usługę ZUD. Kwestia zasadnicza, na która Odwołujący się zwrócił uwagę w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach jest fakt, iż aktualnie realizuje usługę utrzymywania
autostrady A4 na przedmiotowym odcinku.
Jak wskazano w Rozdziale II wyjaśnień
Wykonawca może do świadczenia usługi przeznaczyć część sprzętu wyspecyfikowanego w
tabeli:
Sprzęt
Własność
Okras użytkowo nie
na
kontrakcie zgodnie z
wym.QBnl.ml OPZ
2020
2021
2022
(i«Tł
2023
2024
202 S
2024
Maik.
1 model
Kr rejestracyjny
Rok
produkcji
Nośnik
MERCEDES AROCS
PNT43725
2015
Koniec okresu spłaty
leasingu przypada na
11.2020..- później
własność AVR SA
Do końca 2025r. nośnik
spełnia wymagania UFO
X
X
X
X
X
X
(VECO MAGJRUS
ET92CWP
2014
Własność AUR SA
Do końca 2024r. nośnik
spełnia wymagania 2LFO
X
X
X
X
X
MERCEDES ACTROS
KR4X313
2013
Własno* i AVR SA
Do końca
2023/. nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
X
X
rvECO STRAUS
ES370LM
2013
Własność AUR SA
Do końca 2023/. nośnik
spoina wymagania 2UD
X
X
X
X
JUECO TRAK ER
E3377LM
2013
Własność AUR SA
Do końce 2023/. nośnik
spełnia wymagania ZUP
X
X
X
X
Solarka
SCHMIDT
GAUEOX B80G-42
OC KN490
02810485
2015
Własność AUR SA
Do końca 2022r. nośnik
spełnia wymagania ZL>D
X
X
X
SCHMIDT GALLEOX B80G-
42DCXN490
G2B10486
2015
Własno* Ć AUR SA
Do końca 2022r, nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
X
SCHMIDT 5TRATOS B90- 42
DCLN-700
G2B10487
2015
Własność AUR SA
Do końca 20Z2r. nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
X
SCHMIDT STRATOS B90- 42
DESEN-490
S3B1-107
2015
Własność AUR SA
Do
końca
2022r.
nośnik
9pdrii) wymacania 2UO
X
X
X
Pług
SCHMIDT MLS1-A- + CPS5.3
ML51-A1-G9-1-028
2015
Własność AUR SA
Do końca 2022/. nośnik
spełnia wymaganiu ZUD
X
X
X
SCHMIDT PV 34-1
PV 3+-07-1-OO6
2014
Własność AUR SA
do końca 2031 r. nośnik
spełnia wymacania 23JD
X
X
SCHMS3T PV 344
PV34^7-1-O07
2014
Własność AUR SA
Do końca 202Ir. nośnik
spełnia Wymagania ZUD
X
X
GŁETTA MN45 ♦ AG*B
MN6C6DL
2014
Własność AUR SA
Do końca 2021r nośnik
spełnia wymagani ZUO
X
X
GH.ETTA MM42
MNS96DL31R
2014
Własność AVR SA
CO końca 202Ir- nośnik
spełnia wymagania ZUD
X
X
Jak wynika z tabeli powyższej (przedstawionej również w treści wyjaśnień) Odwołujący 6
dysponuje na aktualną chwilę 5 z 16 nośników, które przynajmniej do roku 2023 będą
zgodne z zapisami OPZ. Podobnie Odwołujący 6 wykazał, iż aktualnie posiada 5 z 14
wymaganych pługów, które będą zgodne z OPZ do roku 2022 i 2023. Wreszcie wykonawca
wskazał, iż dysponuje 4 solarkami z 8 wymaganych, które - zgodnie z OPZ - będzie można
wykorzystywać na kontrakcie do roku 2023. Jednocześnie wykonawca wskazał
Zamawiającemu jaką oszczędność w stosunku do konieczności zakupu sprzętu generują
w/w okoliczności (713.295,50 zł netto).
Zamaw
iający zwrócił także uwagę, iż wykonawca nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach
kosztów wymiany części pojazdów do ZUD. Tymczasem w każdej pozycji „Inne Koszty"
odnoszącej się także do ZUD zawarte są koszty wynikające z zapewnienia i eksploatacji
pojazdów, sprzętu (str. 5 wyjaśnień Wykonawcy).
W przypadku więc i kosztów ZUD Wykonawca określił „Koszty Inne" w tabelach ze stron
126-
131 wyjaśnień. Suma tych kosztów w pozycji „Inne koszty" wynosi:
•
w rozdziale IV.X.l. Koszty inne -
3.347,49 zł (tabela str. 127),
•
w rozdziale IV.X.2 Koszt inne -
385.699,27 zł (tabela str. 129),
•
w rozdziale IV.X.3 Koszt inne - 2.931,7
8 zł (tabela str. 130),
•
w rozdziale IV.X.3 Koszt inne -
20.029,31 zł (tabela str. 131).
W sumie wiec koszty pozwalające na zabezpieczenie m.in. części do sprzętu ZUD
(wynikające z pozycji „Koszty Inne" tj. m.in. zapewnienie eksploatacji pojazdów i sprzętu)
zostały przez wykonawcę w ofercie i wyjaśnieniach uwzględnione i wyniosły łącznie
412.007,85
zł netto. Koszt ten w analizie wyjaśnień wykonawcy został zupełnie pominięty
przez Zamawiającego, o czym świadczy zastrzeżenie zawarte w uzasadnieniu z dnia 1
marca 2021 r.
Odwołujący 6 wskazał również, że całościowa sumaryczna kwota kosztów z Grupy „Koszty
Inne", która zgodnie z OPZ miała być wyszczególniona - wyniosła w ofercie wykonawcy AVR
(str. 7 wyjaśnień) 8 835 130,48 zł netto (dla utrzymania rutynowego) i 526 064,30 zł netto
(dla utrzymania strukturalnego). Podobnie jak wcześniej i te kwoty zostały całkowicie
pominięte przez Zamawiającego przy ocenie oferty wykonawcy.
Odnosząc się do kwestii podnoszonej w piśmie z dnia 1 marca 2020 r., a dotyczącej kosztów
„paliwa" Odwołujący pragnie stwierdzić, iż zgodnie z treścią wezwania z dnia 30 lipca 2020 r.
sygn. (O.RZ.D-
3.2413.10.2020) Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał koszt sprzętu i
każdorazowo w kosztach sprzętu ujął też szacowane zużycie paliwa. Odwołujący 6 wskazał,
że w Rozdziale II pkt. II. 1.2. wskazał na jakim poziomie kształtuje się roczne zużycie paliwa
podając jego roczną ilość - 87 893.32 litry paliwa, co po przeliczeniu przez wskazany średni
koszt 1 litra paliwa podany w w
yjaśnieniach ti. 3.03 zł netto/litr daje roczną kwotę 266 316.75
zł netto, a w skali 6 lat kwotę 1.597,900,5 zł netto. Niejasne dla wykonawcy pozostaje
dlaczego Zamawiający w swym uzasadnieniu zakłada niedoszacowanie oferty AVR w tym
zakresie przyjmując za poprawną wartość z wyjaśnień innych wykonawców (1.600.000,00)
jako poprawny koszt paliwa tylko dla Zimowego Utrzymania Dróg, skoro Odwołujący 6
wskazał w swych wyjaśnieniach, że uśredniony koszt paliwa obejmujący cały okres kontraktu
tj. w okresie 6 lat w
ynosi ok. 1 597 900,5 zł netto.
Odwołujący 6 dodał również odnosząc się do kwestii „Pojazdów ZUD", iż w rozdziale II pkt
1.8. swych wyjaśnień wykonawca przedstawił obrazową analizę obiektywnych oszczędności
jakie posiada w związku z tym, że jest właścicielem pojazdów ZUD. Pojazdy wraz z
osprzętem zostały wykazane w tabelach wraz z modelami i rocznikami o czym mowa była
wyżej. Wykonawca nadmienił, że pojazdy są własnością wykonawcy i nie ponosi kosztów ich
najmu/zakupu. Wykonawca w sposób jednoznaczny stwierdził, że „zaplanował i przewidział
wykorzystanie pojazdów spełniających wymagania SIWZ, korzystając ze sprzętu będącego
własnością Wykonawcy, a więc sprzętu, dla którego nie będzie ponosił on kosztów
najmu/leasingu".
Aby zgodnie z zasadami wykazać faktyczne i obiektywne oszczędności
Wykonawca przedstawił tylko oszczędności wynikające z obecnej realizacji kontraktu na
przedmiotowym odcinku i posiadania pojazdów wraz z osprzętem w ramach tylko aktualnie
realizowanego kontraktu na odcinku autostrady A4, który jest przedmiotem postępowania.
Chcąc uwiarygodnić swoje kalkulacje Odwołujący 6 przedstawił dokładne dane: modele,
roczniki, typ i rodzaj osprzętu. W celu zobrazowania oszczędności na bazie
wyszczególnionych pojazdów wykonawca przedstawił m.in. alternatywne koszty w sytuacji,
gdyby tylko ten posiadany ( i wykazany w tabel)
na kontrakcie sprzęt musiał zakupić albo
wynająć: „Wykonawca przedstawia analizę zakupu sprzętu, aby zobrazować faktyczną
oszczędność związaną z faktem posiadania przez cały sezon sprzętu na OUA Dębica, co ma
wpływ na wycenę wszystkich prac utrzymaniowych do wykonania których jest wymagany. W
celu uwiarygodnienia obliczeń Wykonawca przedstawił również kalkulację oszczędności w
przypadku wynajmu sprzętu od podmiotów zewnętrznych do celów ZUD." Wykonawca
przedstawił także w jaki sposób obliczył średnie oszczędności i przy jakich założeniach to
uczynił, tak aby uwiarygodnić faktyczną oszczędność kwotowo. I tak w przypadku
konieczności zakupu sprzętu oszczędności wynosiły 713 295,50 zł netto natomiast w
przypadku koniecz
ności najmu sprzętu do ZUD oszczędności byłyby jeszcze większe i
wyniosłyby 1 337 500,00 zł netto. Wszystkie dane Wykonawca przedstawił bardzo
szczegółowo. Tymczasem przywołany fragment Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty skwitował na stronie 35, stwierdzeniem, iż „Z wyjaśnień tych wynika, że rozwiązaniem
korzystniejszym kosztowo dla Wykonawcy jest zakup sprzętu" co stanowi koleina już
„autorska" interpretacje tego co faktycznie wykonawca napisał w wyjaśnieniach.
Ana
lizując więc informacje jakie w wyjaśnieniach przedstawił wykonawca nie można było jak
to uczynił Zamawiający założyć, że koszty korzystania i eksploatacji sprzętu ZUD wykazane
w tabeli na stronie 125 były liczone przy założeniu konieczności zakupu przez wykonawcę
nowego sprzętu. Potencjał sprzętu, z którego wykonawca ma możliwość skorzystać podczas
realizacji kontraktu poza sprzętem posiadanym na analizowanym odcinku A4 Wykonawca
AVR przedst
awił obszernie w rozdziale 11.2.2. swoich wyjaśnień.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego 6 wyliczył „niedoszacowanie" i przyjął - wbrew
twierdzeniom wykonawcy -
koszty zakupu nowego sprzętu wykorzystując przedstawione w
wyjaśnieniach informacje dot. oszczędności Wykonawcy. Kwestia budzącą wątpliwości jest
natomiast to dla
czego Zamawiający zdecydował się wyliczyć „niedoszacowanie" przyjmując,
iż wykonawca zdecyduje się na zakup sprzętu nowego, skoro sam w OPZ - oczekiwał
sprzętu nie starszego niż 10 lat w przypadku nośnika ZUP oraz 7 lat w przypadku solarki i
pługa.
W cel
u spełniania wymagań OPZ każdy wykonawca każdego roku mógł założyć tymczasem,
że sprzęt do ZUP będzie kilkuletni (np. 7, 8, 9 letni), a osprzęt (pługa, solarka) 4,5 lub 6 letni,
co w sposób kluczowy wpłynie na koszt sprzętu. Dlatego przyjmowanie przez
Zamawiającego do kalkulacji „rzekomego" niedoszacowania w obszarze sprzętu ZUP kosztu
zakupu nowych je
dnostek i osprzętu - podczas gdy OPZ dopuszcza sprzęt kilkuletni - jest
błędem prowadzącym do wadliwych ustaleń kwot koniecznych dla zakupu lub wynajmu
sprzętu. Pominąwszy, że Zamawiający samodzielnie założył pewne okoliczności i „przypisał"
je w
ykonawcy (konieczność zakupu nowego sprzętu) to dodatkowo jeszcze przyjął koszty
amortyzacji sprzętu w okresie trwania całego kontraktu, a wiec w okresie 72 miesięcy (6 lat)
sztucznie zwiększając tym samym miesięczne koszty każdego z pojazdów i osprzętu ZUP.
Odwołujący 6 zauważył, iż różnice w miesięcznych kosztach posiadania sprzętu nowego i
np. sprzętu 5,6,7,8 czy 9-letniego mogą sięgać np. 90%, co jest związane z okresem
amortyzacji pojazdu
(sprzętu) oraz jego wartością początkową oraz rezydualną po okresie
amortyzacji czy
po okresie spłaty rat leasingu. Odwołujący 6 podkreślił po raz kolejny więc,
że w tabeli dotyczącej sprzętu - na stronie 125 wyjaśnień - szacując wykazane oszczędności
z p
osiadanego sprzętu własnego związanego z przedmiotowym kontraktem, założył
właściwe miesięczne budżety związane z posiadaniem i eksploatują sprzętu ZUD będącego
jego własnością.
Patrolowanie
Odwołujący 6 wskazał, że Zamawiający poza kwestiami związanymi z przedmiotową pozycją
kosztorysu, które Odwołujący 6 już albo omawiał lub uczyni to w dalszej części odwołania,
przy okazji uzasadniania pozostałych zarzutów (np. czas objazdów, pominięcie w analizie
wyjaśnień kosztów „pośrednich", „innych" oraz „zysku") pominął także:
1)
kwotę wskazaną na stronie 119 wyjaśnień Odwołującego 6 w wysokości 274.537.60
zł przeznaczona na pojazd patrolowo-kontrolny do wykorzystania przez
Zamawiającego z tym zastrzeżeniem, że zgodnie z treścią wyjaśnień do SIWZ pyt.
104 pojazd
ten może zostać wykorzystany przez wykonawcę do m.in. objazdu
(patrolowania dróg serwisowych) co również potwierdza treść OPZ pkt. 2.8 Pojazdy i
sprzęt Wykonawcy ppkt 2 („… poza okresem wykorzystywania pojazdu przez
Zamawiającego Wykonawca może po uzyskaniu zgody KSL dysponować nim we
własnym zakresie np. realizować patrole dróg serwisowych i dojazdowych o
utrudnionym dojeździe”);
2)
Zamawiający pominął także analizując omawianą pozycję kwotę wskazaną na stronie
125 wyjaśnień Odwołującego 6 tj. 161.895,75 zł netto, przeznaczoną na dodatkowy
sprzęt do patrolowania (zgodnie z OPZ) w okresie zimy. Na stronie 129 wyjaśnień
Odwołujący 6 zarówno w treści jak i w tabeli wskazał dodatkowy koszt sprzętu do
patrolowania. (Dowód; wyciąg z wyjaśnień strona 125,129, wyciąg z OPZ dot.
zimowych patroli ZUD);
3)
Nie zostały uwzględnione także w kalkulacjach Zamawiającego kwoty oszczędności
wskazane w Rozdziale II.1.9
„Posiadane zamortyzowane i stacjonujące na Obwodzie
Utrzymania Autostrady Dębica" (w ramach realizacji poprzedniego kontraktu w latach
2015-
2020 r.) w postaci pojazdów osobowych, patrolowych, interwencyjnych,
przyczep sygnalizacyjnych itp. gdzie w tabeli wskazane zostały m.in. sprzęt i pojazdy
spełniające wymagania OPZ i używane przez wykonawcę na łączną kwotę
194.273,50 zł netto (Dowód: wyciąg z Wyjaśnień tabela Rozdział II.1.9).
Rodzaj sprzętu
Nr rej.
Kwota oszczędności
Fiat Ducato
KR9GV12
50 455,00
Fiat Ducato
KR8MV14
9 049,24
Fiat Fiorino
KR1F576
42 501,40
U-26 A
KR1P645
18 870,00
U-27
KR1P646
12 930,00
U-26A
KR1P643
18 870,00
U-27
KR1P644
12 930,00
U-26A
KR1P642
18 870,00
U-26A
RZ6182P
9 797,86
RAZEM:
194 273,50
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego 6 należy uznać, że Zamawiający,
analizując pozycję opisywana nie uwzględnił kwoty 515,506,85 zł netto jaką bezpośrednio
wynik
ała ze złożonych przez AVR wyjaśnień.
Powyższe oraz okoliczności podnoszone w innych miejscach odwołania przesądzają, iż
ocena wyjaśnień została dokonana wadliwie, wybiórczo, z pominięciem istotnych
fragmen
tów wyjaśnień, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż kalkulacje i wyliczenia
Zamawiającego są obarczone błędem i nie mogą stanowić punktu odniesienia przy ocenie
wy
jaśnień złożonych przez AVR.
Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych
Pomijając zastrzeżenia Odwołującego się do uzasadnienia przez Zamawiającego dla pkt 4
(str.39-
40) pisma z dnia 1 marca 2021 roku, które wyartykułowano wcześniej, Odwołujący 6
zauważył jeszcze na kilka istotnych kwestii.
Opis Przedmiotu Zamówienia w sposób lakoniczny odnosi się do czynności związanych z
pozycją IV. 10 „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych" (str. 133 -134 OPZ). W zakresie
budzącym wątpliwości (str. 134) Zamawiający wskazał, iż obowiązkiem wykonawcy jest
„prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet jak
również ich zaopatrzenia w środki higieniczne. Przedmiot nadzoru prowadzony będzie
bezpośrednio na terenie MOP". Przywołany zapis wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy jest
prowadzenie
„nadzoru". Wedle definicji słownika PWN „nadzór" oznacza «kontrolowanie lub
pilnowanie kogoś lub czegoś». Z kolei wedle słownika synonimów, synonimami dla wyrazu
„nadzór" są m.in. „dozór, lustrowanie, pielęgnacja, ochrona, podgląd, śledzenie, czuwanie,
nadzorowanie, piecza, czaty, d
banie, strzeżenie, czata, protektorat, kontrolowanie,
sprawdzanie, obserwacja, opieka, kontrola, doglądanie, monitoring, kuratela, pilnowanie,
dbałość, czujka, dozorowanie, opiekuńcze skrzydła, patronat, straż, troszczenie się", co
przesądza o czasowym charakterze czynności nadzoru.
W ocenie Odwołującego 6, nadzór nie jest wiec 24 godzinnym „dyżurem" na MOP jak chce
Zamawiający, ale „dozorem, lustrowaniem, piecza, sprawdzaniem". Zresztą rozumienie,
które próbuję przeforsować Zamawiający nie wynika zarówno z OPZ, ale co równie istotne z
„szacunku" dla tej pozycji wynoszącego 711.704.88 zł przez cały czas trwania kontraktu (wg.
przekazanego AVR „SKWZ"). Z ostrożności Odwołujący 6 wskazał, iż sformułowanie
„przedmiotowy nadzór prowadzony będzie bezpośrednio na terenie MOP" nie odnosi się do
długości świadczenia „nadzoru" ale faktu, iż nie może być on świadczony zdalnie np.
poprzez monitoring.
Gdyby Zamawiający chciał „osobistej obecności" przedstawiciela
w
ykonawcy na MOP wskazałby np. iż „pełniony będzie 24 godzinny dyżur osoby sprzątającej
bezpośrednio na terenie MOP" a nie „prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego
zapewniającego czystość toalet jak również ich zaopatrzenia w środki higieniczne”. Dodać
trzeba także iż nielogiczne i nieekonomiczne byłoby „stacjonowanie" przez 24 godziny
osoby, która ma „zapewnić czystość toalet" i zaopatrzyć sanitariaty „w środki higieniczne".
W ocenie Odwołującego 6 innym błędem Zamawiającego w ocenie tej pozycji jest przyjęcie
stawki 22,30 złotego/godzinę jako jedynie dopuszczanie, pominiecie innych pozycji
kosztowych z tabeli zawartej na s
tr. 80 wyjaśnień Odwołującego 6, a to: „Kosztów
pośrednich", „Innych kosztów", „Zysku", które łącznie dają dodatkowe 1.427.111.75 złotych
netto, niedostrzeżenie okoliczności, iż pozycja ta wyceniona jest wyżej o ok 1,2 miliona zł
netto od „szacunku" Zamawiającego oraz Wykonawcy K., co w kontekście stwierdzenia, iż
wykonawca AVR
nie „doszacował pozycji" przez co jest ona „niezgodna z SIWZ", budzi
poważna wątpliwość co do dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej, która również
„musi być niedoszacowana" i „niezgodna z SIWZ".
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący 6 wskazał, że brak wiec konkretnego i przesadzającego zapisu w treści SIWZ,
którego naruszenie przez wykonawcę stanowiłoby podstawę odrzucenia jego oferty, niweczy
możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, a w przypadku jego zastosowania
decyd
uje o naruszeniu przepisów Pzp. Tym samym uznanie oferty za niezgodna z SIWZ,
winno wskazywać z którymi konkretnie zapisami SIWZ jest ona niezgodna, czego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 6 przedstawionym przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 18 lutego 2021 r. próżno szukać. Co istotne jednak decyzje Zamawiający
podejmuje po
wykluczeniu możliwości konwalidowania oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy PZP i wyjaśnieniu jej treści w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, co w sytuacji niniejszej
również nie wystąpiło.
Odwołujący 6 wskazał, że analizując treść uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy AVR
Zamawiający - podobnie jak w latach ubiegłych - stosuje niedopuszczalny zabieg polegający
na pominięciu praktycznie wszelkich odwołań do konkretnych zapisów SIWZ, które jego
zdaniem naruszała oferta wykonawcy, poprzestając tylko na poruszaniu się na wysokim
poziomie abstrakcji i ogółu. Celem wskazania wadliwego sposobu uzasadnienia rzekomej
„niezgodności z SIWZ" oferty AVR, Odwołujący 6 pragnie odnieść się do zapisów
przekazanego mu przez GDDKIA o/Rze
szów pisma. W uzasadnieniu Zamawiającego dla
zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp, stwierdza się w nim m.in.:
„...treść złożonych wyjaśnień, w zakresie wysokości ceny ofertowej jak i również
poszczególnych cen jednostkowych, jednoznacznie wskazuje, że cena ofertowa
skalkulowana jest nieprawidłowo, niezgodnie z wymaganiami SIWZ, jest nierealna i
rażąco niską' (str. 32 uzasadnienia - brak wskazania konkretnych,
skwantyfikowanych i jednoznacznych zapisów SIWZ z którymi oferta jest niezgodna);
„Zaznaczyć przy tym należy, że stawka za roboczogodzinę w wysokości 20,30 zł jest
stawką niższą niż stawka za roboczogodzinę ustaloną w oparciu o wynagrodzenie
minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ (str.
34 - brak wskazania konk
retnych, skwantyfikowanych i jednoznacznych zapisów
SIWZ świadczących o niezgodności oferty z SIWZ oraz o tym, iż „stawka za
roboczogodzinę w wysokości 20,30 zł jest stawką niższą niż stawka za
roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i koszty
pracodawcy");
„stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą niż stawka za
roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i koszty
pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym
krajowym
wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/netto
(minimalny koszt robocizny....") (str. 38 - brak wskazania konkretnych,
skwantyfikowanych i
jednoznacznych zapisów SIWZ świadczących o niezgodności z
SIWZ oraz o tym, iż „stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą
niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i
koszty pracodawcy", a także wskazania w którym miejscu w SIWZ zakreślono albo
wysokość minimalnej stawki za roboczogodzinę albo przepisy sztywno taką stawkę
regulującą - przyp. Odwołujący);
stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą niż stawka za
roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i koszty
pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym
krajowym wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/netto
(minimalny koszt robocizny.../) (str. 38 - brak wskazania konkretnych,
skwantyfikowanych i jednoznacznych zapisów SIWZ świadczących o niezgodności z
SIWZ
oraz o tym, iż „stawka za roboczogodzinę w wysokości 19 zł jest stawką niższą
niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i
koszty pracodawcy", a także wskazania w którym miejscu w SIWZ zakreślono albo
wysokość minimalnej stawki za roboczogodzinę albo przepisy sztywno taką stawkę
regulującą - przyp. Odwołujący);
„Z powyższych wyliczeń jednoznacznie wynika, że Wykonawca pomimo deklaracji w
wyjaśnieniach nie przewidział całodobowego nadzoru sprzątającego na MOP-ach, co
dodatkowo
oprócz niedoszacowania oferty, jednoznacznie stanowi o niezgodności z
SIWZ (str. 40 -
to nie „wyliczenia", ale ..konkretne zapisy SIWZ" mogą zadecydować
o zastosowaniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy PZP „Jak wskazuje się w orzecznictwie i
piśmiennictwie, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, może
nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zostanie stwierdzona niezgodność "treści" oferty z
"treścią" SIWZ" - wyrok KIO z dnia 17 maja 2017 r. sygn. akt KIO 864/17; KIO
872/17;,
„Podsumowując powyższą analizę wyjaśnień Wykonawcy stwierdzono liczne
niezgodności oferty z SIWZ..."(str. 40 - po raz kolejny brak konkretnych zapisów,
odwołań do treści SIWZ).
Odwołujący 6 wskazał w kontekście działań Zamawiającego, iż odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pk
t 2 ustawy pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. wyrok
KIO z dnia 24 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 158/09, LEX nr 488370 173; wyrok KIO z
dnia 22 października2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1104/08, LEX nr 466680 174 ). W celu
ustalenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w
toku badania i oceny ofert Zamawiający może, a w niektórych sytuacjach jest zobowiązany,
do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy pzp.).
Powyższe ma znaczenie w kontekście fragmentu uzasadnienia odrzucenia oferty AVR z
uwagi na okoliczność rzekomej niezgodności oferty Odwołującego 6 się z treścią SIWZ w
obszarze dotyczącym „zatrudnienia Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg w Rejonie" w
liczbie „nie mniej niż 4" (str. 34 uzasadnienia). Po pierwsze wykonawca w żadnym miejscu
swoich wyjaśnień złożonych Zamawiającemu (a w szczególności na str. 124 wyjaśnień) nie
wskazał, że zatrudni mniejsza liczbę „Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg w Rejonie" niż
przewidziano w SIWZ.
Skoro więc żadna deklaracja ze strony AVR nie padła powstaje
zasadnicze dla rozstrzygnięcia sprawy niniejszej pytanie - czy Zamawiający wyposażony w
odpowiednie instrumenty jak np. art. 87 ust 1 ustawy pzp lub ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust la pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy pzp,
uprawniony jest do
działania w sposób jaki to uczynił tzn. w drodze wyłącznie dedukcji,
przypuszczeń, dochodząc do wniosków niekorzystnych dla wykonawcy.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt teorii wskazać trzeba, iż niewyartykułowana
nigdzie w przedłożonych wyjaśnieniach ilość „Dyżurnych" Zamawiający uznaje za niezgodna
z SIWZ. Co jeszcze istotniejsze, swoje działanie próbuje uzasadnić zawierającymi
fundamentalne błędy działaniami matematycznymi, a nie zestawioną z konkretnym zapisem
SIWZ, w
adliwą deklaracją wykonawcy AVR.
Działanie powyższe - w świetle przywołanego orzecznictwa - jest również niezgodne z
fundamentalnym założeniem zamówień publicznych w których zmierza się do wyboru oferty,
a nie jej eliminacji. Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego 6, obowiązkiem
Zamawiającego w opisywanym stanie faktycznym w pierwszej kolejności było wyjaśnienie
treści oferty (o czym będzie mowa dalej), a nie jej eliminowanie. Zauważyć trzeba bowiem,
za ugruntowaną linią orzeczniczą Izby, że „Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty niewyjaśnionych"{wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 923/16), a
tego dopuścił się Zamawiający w tym konkretnym przypadku (str. 34 pkt 2 uzasadnienia). Co
więcej, w ocenie Odwołującego 6, rzekome niezgodności, o których Zamawiający po raz
kolejny pisze w uzasadnieniu swojej decyzji, są wynikiem jego „projekcji" czy założeń jakie
on sam przyjął w odniesieniu do wykonywania usługi, a nie sposobu wykonywania usługi w
sposób przewidziany przez Wykonawcę - w tym AVR.
Zdaniem Odwołującego 6, powyższe potwierdza użyta przez Zamawiającego narracja
uzasadnienia: „Z wyjaśnień Wykonawcy nie wynika by przewidział on w swojej ofercie
zatrudnienie Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg, a przyjął jedynie jednego dyżurnego
ZUD w obwodzie co jednoznacznie stanowi o niezgodności oferty z SIWZ"(nie wynika, iż nie
przyjął 4, nie wskazał np. cyfry 3 - przyp. Odwołującego 6).
W ocenie Odwołującego 6, Zamawiający - wskazując na niezgodność oferty z SIWZ - w
jednym tylko miejscu przywołuje konkretne postanowienie SIWZ (str. 34 - pkt 2.7 cz. I OPZ
str. 36) -
którego podstawienia oferta AVR miałaby naruszać. Co kluczowe jednak,
wyjaśnienia AVR nie zawierają fragmentu, w którym wprost wskazywano by na taką
niezgodność, którą Zamawiający - co już podkreślono - sam „wyinterpretuje" ze złożonych
wyjaśnień z pominięciem art. 87 ust. 1 ustawy pzp, ewentualnie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2
ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp.
Zarzut naruszenia: art. 87 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp i w z w. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp
W ocenie Odwołującego 6 Zamawiający nieprawidłowo nie skierował do wykonawcy
wezwania do wyjaśnień w w/w trybie i na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, a sam
podjął się działań opartych na dedukcji, co wprost wynika z uzasadnienia do odrzucenia
oferty.
I tak:
1)
Zamawiający w zakresie pkt 2 uzasadnienia (str. 34) przyjął - na podstawie własnych
wyliczeń, a nie oświadczenia wykonawcy, iż ten po pierwsze nie może „zatrudnić
naw
et jednego dyżurnego" oraz, że „z wyjaśnień Wykonawcy nie wynika by
przewidział on w swej ofercie zatrudnienie Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg
w Rejonie”. Skoro jest więc tak, iż z „wyjaśnień nie wynika" pewna okoliczność to
zasadnym wydaje się - w przypadku podania kwot przeznaczonych na takie
osoby -
skierowanie do Wykonawcy wniosku o wyjaśnienie okoliczności niniejszej
w trybie art. 87 ust 1 ustawy pzp albo „doprecyzowanie wyjaśnień" w trybie art. 90
ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust. 1
ustawy pzp, co jest działaniem
dozwolonym. Żadnych z czynności powyższych Zamawiający nie podjął i choć nie
posiadał informacji wprost od Wykonawcy, zdecydował się na proces spekulacji i
deduk
cji, co w ocenie Odwołującego 6 się jest sprzeczne z głównymi zasadami
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2)
Zamawiający na str. 34, 37, 38, 39 i 40 uzasadnienia przyjmuje a priori - bez
jakikolwiek próby wyjaśnienia wątpliwości - iż wykonawca AVR nie uwzględnił
wypłaty dodatków za pracę w dni świąteczne. Tymczasem - wykonawca stosuje
na kontraktach takich jak ten poddany ocenie Izby -
równoważny system czasu
pracy, który dodatków takich nie przewiduje. Jeżeli więc pracownik Odwołującego
6
jest zatrudniony w systemie równoważnym, to może on wykonywać pracę we
wszystkich dniach tygodnia. Wymagane jest jednak zachowanie zasady
przeciętnie pięciodniowego tygodnia pracy. Oznacza to, że np. w jednym tygodniu
pracownik może wykonywać pracę przez 6 dni, a w innym przez 4. Przyjęcie więc
przez Zamawiającego, iż wykonawca zobligowany jest dodawać do
wynagrodzenia „dodatek za prace w dni świąteczne" pokazuje, iż Zamawiający
ocenia
wyjaśnienia Wykonawcy tylko w wąskim - sobie znanym zakresie -
pomijając inne możliwości dozwolone prawem. Wspomniane naruszenie bez
wątpienia miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do
odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego 6, nawet gdyby - z ostrożności procesowej - przyjąć, iż okoliczności
podnoszone w piśmie z 1 marca 2021 roku świadczą o niezgodności z postanowieniami
SIWZ
oferty Odwołującego 6 - z czym zasadniczo nie zgadza się wykonawca AVR -
ustawowym obowiązkiem Zamawiającego przed odrzuceniem oferty było ustalenie czy owa
„niezgodność" nie kwalifikuje się do zastosowania procedury przewidzianej w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący 6 wskazał, że u podstaw wprowadzenia do ustawy pzp art. 87 w tym ust. 2 pkt 3
leżała idea redukcji liczby odrzucanych ofert właśnie z uwagi na „bagatelne" i nieistotne
„omyłki". Odwołujący 6 powołała się na opinię Biura Analiz Sejmowych z dnia 11 czerwca
2008 r.
Zdaniem
Odwołującego 6 Zamawiający ma fiest zobligowany! poprawić omyłkę wymieniona
w pkt 3 art. 87 ust. 2 ustawy pzp, a określona przez ustawodawcę jako tzw. „inna omyłka", o
ile korekta taka nie spowoduje istotnych zmian w tr
eści złożonej wcześniej oferty. Analiza
przywołanej normy wskazuje, iż aby znalazła ona zastosowanie muszą zaistnieć łącznie
następujące przesłanki :
1)
musi wystąpić „inna omyłka" powodująca niezgodność treści oferty z SIWZ,
2)
korekta „innych omyłek" nie spowoduje istotnych zmian w treści złożonej oferty.
Odwołujący 6 przywołał orzecznictwie Izby (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1443/09, KIO
1327/09, KIO 992/09, KIO 614/17, KIO 556/12, KIO 2810/11, KIO 354/13, oraz stanowisko
doktryny w zakresie interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Dlatego konsekwencją postawienia Zamawiającemu zarzutu zaniechania zastosowania art.
87 ust 1 ustawy P
zp, w sytuacji gdy norma ta nabrała charakteru imperatywnego (gdyż
ofercie groziło odrzucenie), jest również postawienie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego, który zaniechał zastosowania przed odrzuceniem oferty sekwencji norm
wyjaśniających i konwalidujących ewentualne błędy jak ta z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagro
dzenia za pracę praż wysokości stawki godzinowej w 2020 r.
Na wstępie Odwołujący 6 powołał się na wyrok KIO z 7 października 2020 r. sygn. akt KIO
1975/20 -
iż ..nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od
przewidzianego w ustawi
e o minimalnym wynagrodzeniu za prace, nie może stać się
podstawa odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
. Oczywiście nie
oznacza to, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone
ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ale takie działanie może być przyczyną
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a nie pkt 1 tego przepisu
(por.m.in. wyroki KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2435/19, z dnia 21 grudnia
2018 r., sygn. akt KIO 2535/18).
W ocenie Odwołującego 6, Zamawiający referując w swym uzasadnieniu do art. 89 ust 1 pkt
1 ustawy pzp w zw. z art. 90 ust 1 ustawy
pzp i odrzucając ofertę AVR w związku z
„przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę praż wysokości stawki godzinowej w2020 r." po
pierwsze nie odniósł się do ustawy Pzp, ale do rozporządzenia, który to akt - jak wskazała w
cytowanych powyżej orzeczeniach Izba - nie jest związany z zastosowaną normą. Po wtóre -
nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający mógł zastosować przywołana normę ustawy PZP - to
nie wskazał która z regulacji przywołanego „rozporządzenia" została przez wykonawcę
naruszona.
Po trzecie, gdyby założyć, iż faktycznie wspomniane rozporządzenie może
stanowić podstawę odrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, zauważyć
trzeba, iż Zamawiający w całym uzasadnieniu odrzucenia oferty AVR myli pojęcia
wynagrodzenia minimalnego, które w roku 2020 wyniosło odpowiednio 2600 złotych brutto
miesięcznie i 17 złotych brutto/h, a po uwzględnieniu kosztów pracodawcy w wysokości
532,48 złotych brutto wyniosło 3.132,48 złotych brutto (tj. 18,79 złotych brutto/h) z
roboczogodziną.
Zdaniem Odwołującego 6, wartości 19 - 20.30 złotych wskazane przez wykonawcę AVR w
wyjaśnieniach nie są wartościami naruszającymi postanowienia rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
prace oraz wysoko
ści stawki godzinowej w 2020 r. Tym samym wykonawca nie dopuścił się
naruszenia przepisów wspomnianego rozporządzenia zarówno w kontekście powołanego w
uzasadnieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ale i właściwego dla takiego przypadku art. 89
ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
, a także wskazywanej wielokroć przez Zmawiającego „niezgodności z
SIWZ postępowania".
W ocenie Odwołującego 6, ta ostatnia z podstaw nie może ostać się, albowiem Zamawiający
nie wskazał w żadnym miejscu SIWZ zapisu, który konkretnie wskazywałby sposób
obliczania roboczogodzi
ny. Sam zresztą Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty
AVR nie wskazuję metodologii wyliczenia przez siebie wartości 22.30 złotych netto, podstaw
prawnych którymi przy wyliczeniu tym kierował się i wreszcie założeń które dla wyliczenia
przyjął, które - co jest kluczowe – są założeniami Zamawiającego, a nie wykonawcy.
Każdorazowe stwierdzanie przez Zamawiającego, że przyjęta przez AVR „stawka za
roboczogodziny
w wysokości 19 zł jest stawka niższa niż stawka za roboczogodzina
ustalona w oparciu o wyn
agrodzenie minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną
niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym krajowym wynagrodzeniu na rok 2020
kształtuje się na poziomie 22,33PLN/netto (minimalny koszt robocizny - roboczogodziny
obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z uwzględnieniem
pracy w godzinach nocnych"), nie jest wykazane, udowodnione przez Zamawiającego, a
nade wszystko nie rozwija on czym jest „stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o
wynagrodzenie minimalne i k
oszty pracodawcy", albowiem termin ten nie pojawia się w
SIWZ ani w wezwaniu z dnia 30 lipca 2020 r. Tym samym taka stawka nie może być
„niezgodna z SIWZ" albowiem Specyfikacja wprost wskazuje sposób obliczania ceny w
Rozdziale 15 (str. 21 -
22) w szczególności zaś wskazując w pkt 15.3, że „cena oferty" (całej
oferty) „winna uwzględniać koszty pracy, których wartość nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prace lub wysokości minimalnej stawki godzinowej
ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę z dnia 10
października 2002 r. z późniejszymi zmianami". Tym samym naruszenie tych elementów tj.
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub wysokości minimalnej stawki godzinowej
skutkować mogłoby złożeniem oferty niezgodnej z SIWZ. Brak jest natomiast w SIWZ - jako
elementu decydującego o obliczeniu ceny - terminu, na który powołuje się w całym
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu AVR
tj. stawki za roboczogodzinę ustalonej w oparciu o
wynagrodzenie minimalne i koszty pracodawcy.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1858/17,
„Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwa
rantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W
szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty - powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności
w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie"
Niedopuszczalne jest zatem, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował
przyczyny odrzucenia jego oferty i w
oparciu o te założenia zmuszony był przedstawiać
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 września 2017 r. w sprawie KIO
1857/17 oraz Sąd Okręgowy w Poznaniu z 31.10.2019 r., w wyroku X Ga 757/19).
Zdaniem Odwołującego 6, o ile w sprawie niniejszej Zamawiający przedstawił uzasadnienie
swojej decyzji o odrzuceniu oferty AVR,
to jednak szereg fragmentów tego uzasadnienia jest
niejasnych, nie zawiera odwołań do konkretnych zapisów SIWZ, przepisów prawa, pomijając
również szereg okoliczności przedstawionych w złożonych przez Odwołującego 6 się
wyjaśnieniach. Zamawiający - co jak wynika z treści uzasadnienia jest dla niego kwestią
kluczową - nie wyjaśnia w jaki sposób dokonał wyliczenia stawki za roboczogodzinę pomimo,
iż jak twierdzi, uczynił to na podstawie „obowiązujących przepisów". Brak metodologii
wyliczeń, przyjętych założeń do tej kalkulacji, wskazania przywoływanych przepisów
uniemożliwia polemikę w tej niezwykle istotnej kwestii, czyniąc jednocześnie wywód
Zamawiającego „gołosłownym" bo nie umocowanym w sposób konkretny. Zdaniem
Odwołującego 6, nie wyjaśnia także Zamawiający - o czym mowa jest w innym miejscu
niniejszego odwołania - dlaczego podstawą do wyliczeń czasu objazdów „patroli" miałyby
być objazdy z dnia 18 stycznia 2021 r. Skoro Zamawiający nie wskazał „akceptowalnego" tj.
minimalnego czasu objazdu autostrady i dróg serwisowych w momencie wszczęcia
po
stępowania i udostępnienia OPZ, nie może tego czynić aktualnie tj. kilka miesięcy po
złożeniu i otwarciu ofert. Zgoda na taką praktykę pozwala wręcz na „manipulowanie"
wynikami postępowania, albowiem wspomniany przejazd może być (w sytuacji gdy znany
jest ranking wykonawców realizowany w określony sposób.
Od
wołujący 6 wskazał, że Zamawiający wzywając w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy pzp
w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy P
zp wnosił o wyjaśnienie ceny złożonej oferty, złożonej i
obliczonej na podst
awie dokumentów dostępnych dla wykonawców przed złożeniem ofert, a
nie na podstawie analiz dokonywanych post factum.
Odwołującego 6 również, że niejasne i
enigmatyczne jest stwierdzenie, „Biorąc pod uwagę ilość przejazdów patrolowych (8
przejazdów - 7 na ciągu głównym, 1 drogi serwisowe, ilość kilometrów do przejechania,
ograniczenia związane z dopuszczalną prędkością jazdy i zakresem zadań (brak jest
ograniczeń w zakresie prędkości), jakie patrole mają do wykonania, założony czas
patrolowania jest zdecydowanie za niski" (str. 37 uzasadnienia). Tu również Zamawiający nie
wskazał np. ilości kilometrów do przejechania czy dokumentu i zapisu, który ogranicza
„dopuszczalną prędkość jazdy" podczas patrolu. W ww. uzasadnieniu również Zamawiający,
pomijając cały szereg niezwykle istotnych okoliczności, pokazuje pewien wycinek
zaproponowanych mu „wyjaśnień", wycinek jak najbardziej niekorzystny dla wykonawcy.
Odwołujący 6 wskazał, że w każdej tabel, które przywołuje, pomija - z przyczyn sobie tylko
znanych - pozycje
„Inne Koszty" oraz „Koszty pośrednie", które wielokroć są znaczące. O
tym co zawierają te pozycje i jak są istotne, dostrzec można na str. 5, 6, 7 wyjaśnień, gdzie
można wyczytać co stanowi ich części składowe.
Sygn. akt: KIO 784/21
Dotyczy części 1 Postępowania
W dniu 11 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy FBSerwis S.A. (dalej „Odwołujący 7”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie w
części 1 Postępowania:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych („Stare PZP") w związku z
art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1
Starego PZP poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę, a także, że Odwołujący 7 nie udzielił wyjaśnień lub dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że
oferta Odwołującego 7 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podczas gdy Odwołujący 7 udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, które
jednoznacznie potwierdzają, że jego cena zaoferowana w części 1 Postępowania
ma charakter rynk
owy i jako taka nie stanowi ceny rażąco niskiej, a Zamawiający
pominął lub wybiórczo ocenił okoliczności, które przemawiały za uznaniem, że
zaoferowana przez Odwołującego 7 cena nie jest rażąco niska;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1
PZP poprzez przyjęcie, że oferta
Odwołującego 2 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ"), podczas gdy oferta
Odwołującego 7 spełnia wszelkie wyartykułowane w dokumentacji Postępowania
wymagania i jako taka
pozostaje z nimi w pełni zgodna, a już na pewno
niezgodność ta nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wykazana;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art. 90 ust. 1 Starego PZP w zw. z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. („Rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia
za rok 2020") poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego 7 pozostaje niezgodna z
ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego 7 pozostaje zgodna zarówno z
przepisami Starego PZP, jak i ze wszelkimi znajdującymi zastosowanie
przepisami prawa, a już na pewno niezgodność ta nie została przez
Zamawiającego wykazana;
4)
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że
wskutek udzielonych przez Odwołującego 7 wyjaśnień co do zaoferowanej ceny
mogły po stronie Zamawiającego istnieć dodatkowe wątpliwości co do ceny oferty
Odwołującego 2 (z czym Odwołujący72 się nie zgadza), zarzucam naruszenie art.
90 ust. 1 Starego PZP poprzez zaniechanie kolejnego wezwania Odwołującego 7
do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień uszczegółowiających przedstawione
Zamawiającemu informacje, podczas gdy Zamawiający nie miał pewności (na co
wskazuje treść decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 7) co
do przyjętego przez Odwołującego 7 sposobu wyceny swojego świadczenia; a w
konsekwencji powyższych zarzucam naruszenie:
5)
art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Starego PZP poprzez wybór
jako najkorzystniejszej w części 1 Postępowania oferty złożonej przez L. K.
prowa
dzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. FIRMA USŁUGOWO-
HANDLOWO-PRODUKCYJNA
(adres:
Zielonka
64,
36-
130
Raniżów)
(„Wykonawca K."), podczas gdy Zamawiający powinien jako najkorzystniejszą w
części 1 uznać ofertę złożoną przez Odwołującego 7.
Odwołujący 7 wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO")
odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego
o
dwołania,
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
jako
najkorzystniejszej w części 1 Postępowania oferty złożonej przez Wykonawcę K. oraz
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego 7, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego 7 na rozprawie.
W uzasadnieniu podni
esionych zarzutów Odwołujący 7 wskazał, że zamówienie, dla którego
prowadzone jest Postępowanie, zostało podzielone na 2 części. Niniejsze odwołanie dotyczy
części 1. Przedmiotem zamówienia w zakresie części l jest wykonanie w latach 2020-2026
całorocznego utrzymania na odcinku autostrady A4 od km 502 + 626 do km 552 + 229 o
łącznej długości 49,603 km administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie - Rejon w Rzeszowie Obwód Utrzymania Autostrady Dębica.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM"), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD"). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach
Postępowania). SIWZ - Tom I Instrukcja dla Wykonawców (w aktach Postępowania). SIWZ-
Tom III Opis przedmiotu zamówienia w aktach Postępowania).
Zgodnie ze znajdującymi zastosowanie postanowieniami SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 1 Postępowania trzy formularze
cenowe, tj.:
Formularz 2.1 - Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze;
Formularz 2.1.a - Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM), oraz
Formularz 2.1,b - utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
Odwołujący 7 wskazał, że przyszłe wynagrodzenie wykonawcy składało się z dwóch
elementów. Po pierwsze, wynagrodzenie to było oparte o miesięczne płatności
(wynagrodzenie ryczałtowe), a podstawą dla ustalenia tego wynagrodzenia był formularz
2.1.a d
otyczący utrzymania rutynowego. Tytułem wyjaśnienia warto w tym miejscu wskazać,
że usługi objęte utrzymaniem rutynowym stanowiły:
czynności powtarzające się, które w toku realizacji umowy wykonawca zobowiązany
był wykonywać cyklicznie z uwagi na powtarzającą się potrzebę ich realizacji, np.
remonty nawierzchni dróg, zieleń, utrzymanie czystości, bieżące utrzymanie czystości
obiektów mostowych, roboty konserwacyjne, oraz
czynności wynikające ze zdarzeń, których intensywność czy natężenie wystąpienia
wynika z okoliczności przyszłych i niepewnych, np. zimowe utrzymanie dróg, skutki
zdarzeń drogowych (wypadków) - naprawa barier czy znaków po wypadkach,
likwidacja skutków wichur, likwidacja skutków wandalizmu.
Drugim elementem wynagrodzenia wykonawcy były płatności za wykonanie usług objętych
utrzymaniem strukturalnym.
W tym przypadku wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy
(ustalone na podstawie obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych robót lub usług).
Utrzymanie strukturalne obejmowało czynności, których potrzeba realizacji może zaistnieć w
toku realizacji umowy, najczęściej w związku z pogorszeniem się parametrów
u
trzymywanych dróg, np. remonty cząstkowe, wykonanie umocnienia skarp, likwidacja
spękań, uzupełnianie poboczy kruszywem, wyrównanie uskoków, naprawa uszkodzonych
elementów systemu odwodnienia. Dowód: Formularze cenowe (w aktach Postępowania).
SIWZ-Tom II I
stotne postanowienia umowy (w aktach Postępowania).
Ostatecznie termin składania ofert dla części 1 Postępowania upływał w dniu 8 lipca 2020 r.
Odwołujący 7 wskazał, że we wskazanym terminie swoje oferty w Postępowaniu dla części 1
złożyło 6 wykonawców. Zestawienie złożonych ofert w kolejności od najniższej zaoferowanej
ceny do najwyższej (wraz z informacją na temat kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert) obrazuje
poniższa tabela:
L.p.
Wykonawca
Zaoferowana cena brutto
1.
1.
B. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
2.
W. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
68.365.346,18 PLN
2.
Odwołujący
70.724.615,33 PLN
3.
Eurovia Polska S.A.
75.998.710,62 PLN
4.
AVR S.A.
77.335,534,09 PLN
5.
Wykonawca K.
79.948.465,91 PLN
6.
1.
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
2.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
105.896.037,49 PLN
Kwota
jaką
Zamawiający
zamierzaj
przeznaczyć na realizację zamówienia ' ° ‘
113.598.486,16 PLN
Średnia arytmetyczna złożonych ofert
79.711.451,60 PLN
Dowód:
Informacja z otwarcia ofert z 8 lipca 2020 r. (w aktach Postępowania).
Odwołujący 7 wskazał, że w dniu 30 lipca 2020 r. w toku badania i oceny ofert Zamawiający
działając w trybie art. 87 ust. 1 Starego PZP oraz art. 90 ust. la pkt 1 i pkt 2 Starego PZP w
zw. z art. 90 ust. 1 Starego PZP wezwał wykonawców, w tym Odwołującego 7, do
przedstawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny („Wezwanie"). W treści Wezwania
Zamawiający przytoczył wyliczenia matematyczne obrazujące różnicę pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Odwołującego 7, a kwotą, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia oraz wartością zamówienia. W zakresie zaś samej treści Wezwania
przytoczył art. 90 ust. 1 oraz wymienione w nim elementy. Oprócz tego Zamawiający
wskazał, że jego intencją jest uzyskanie informacji w zakresie wszystkich kosztów
towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich wartości, a także
prosi o przedstawienie do każdej z pozycji kosztów dla danej pozycji z uwzględnieniem
obiektywnych czynników, które spowodowały możliwość obniżenia ceny.
Na potrzeby powyższego Zamawiający przekazał w załączeniu do Wezwania formularz do
wypełnienia przez wykonawców (w pliku .xls) wyszczególniający dla poszczególnych
zakre
sów zaoferowanych usług (utrzymanie rutynowe, utrzymanie strukturalne) szczegółowe
koszty w zakresie robocizny, materiałów, sprzętu, inne koszty, zysk. Zamawiający prosił też o
przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych dowodów, co najmniej w kwestiach wskazanych w
treści Wezwania, ale też innych, które Odwołujący 7 uzna za istotne.
Pierwotny termin na przedstawienie wyjaśnień został wskazany na dzień 7 sierpnia 2020 r.
Dowód: Wezwanie (Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania).
Co ważne, analogiczne Wezwanie zostało przesłane także do pozostałych wykonawców i od
razu wzbudziło ono szereg wątpliwości po ich stronie, czego wyrazem byty sygnalizowane
Zamawiającemu zastrzeżenia co do oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu
przedstawienia wyjaśnień, tj. poprzez wypełnienie załącznika do Wezwania. Ostatecznie
termin na składanie wyjaśnień został przedłużony (w wyniku kolejnych, licznych pism
Zamawiającego) do 16 października 2020 r.
We wskazanym dniu Odwołujący 7 przedłożył swoje wyjaśnienia („Wyjaśnienia
Odwołującego 2"). Co ważne, przedmiotowe wyjaśnienia zostały w całości zastrzeżone
przez Odwołującego 7 jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: Wyjaśnienia
Odwołującego 7 bez załączników (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania) - dokument w
całości zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
W dniu 1 marca 2021 r. (a zatem przeszło 136 dni po przedstawieniu przez Odwołującego 7
wyjaśnień) Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 („Decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7").
W Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 Zamawiający jako podstawę prawną wskazał:
art. 89 ust. 1 pkt 4 Starego PZP w związku z art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3
Starego PZP, ponieważ uznał, że oferta Odwołującego 7 zawiera rażąco niską cenę,
a także że Odwołujący 7 nie udzielił wyjaśnień lub dokonana przez Zamawiającego
ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta Odwołującego 7
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego 7 nie odpowiada treści SIWZ;
art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art. 90 ust. 1 Starego PZP w zw. z
Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020, ponieważ
Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego 2 pozostaje niezgodna z przywołanym
aktem prawnym.
W konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego 7 za najkorzystniejszą w Postępowaniu
Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Wykonawcę K..
Odwołujący 7 wskazał, że dla lepszej czytelności prezentowanego stanowiska w sprawie
uzasadnienie faktyczne decyzji Zamawiającego zostanie przedstawione jako wprowadzenie
do kolejnych, omawianych elementów uzasadnienia niniejszego odwołania w punkcie 4
p
oniżej. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 1 marca 2020 r. (Załącznik
nr 10 do niniejszego odwołania). Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 (Załącznik nr
11 do niniejszego odwołania) - dokument zawiera informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa. Dla pełnego obrazu zaistniałej w Postępowaniu sytuacji warto dodać, że
Zamawiający powołując się na tożsame podstawy prawne odrzucił także oferty 3 innych
wykonawców, a zatem w konsekwencji aż 4 oferty z 6 złożonych w Postępowaniu zostało
uznanych za nierynkowe, nierealne, poniżej kosztów własnych wykonawcy.
W ocenie Odwołującego 7, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 na
podstawie trzech przesłanek wskazanych w decyzji z 1 marca 2021 r. pozostaje niezgodna z
przepisami Starego PZP.
Zdaniem Odwołującego 7 twierdzenia przywołane w ramach
uzasadnienia faktycznego Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, które miałby
przemawiać za uznaniem, że oferta Odwołującego 7 podlega odrzuceniu, nie potwierdziły się
w zaist
niałym w sprawie stanie faktycznym, a Zamawiający dysponował wszelkimi
informacjami pozwalającymi mu na uznanie oferty Odwołującego 7 za zawierającą cenę
rynkową, w pełni zgodną z wymaganiami SIWZ, a także z innymi znajdującymi zastosowanie
przepisami prawa.
Tym bardziej Odwołujący 7 nie zamierza z uwagi na powyższe przedstawiać jakichkolwiek
nowych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny na etapie postępowania odwoławczego,
ponieważ w jego ocenie te udzielone w Postępowaniu były prawidłowe. Co również ważne,
oc
enie prawnej w ramach niniejszego postępowania odwoławczego będzie podlegała
czynność Zamawiającego podjęta w dniu 1 marca 2021 r. Nie jest zatem możliwe, aby w
toku postępowania toczącego się przed Izbą Zamawiający przedstawił dodatkowe dowody
potwierdzaj
ące prawidłowość jego czynności. W tym przypadku obowiązuje bowiem (także
zresztą Odwołującego 7) zasada prekluzji. Zamawiający pozostaje związany podstawą
faktyczną Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Powyższe jest o tyle istotne, że w
dalszej części uzasadnienia niniejszego odwołania wszelkie twierdzenia Zamawiającego
mające na celu wykazanie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego 7 zostaną skutecznie
podważone, z przywołaniem konkretnych treści dokumentów, w posiadaniu których był
Zamawiający w dniu 1 marca 2021 r.
Odwołujący 7 zwrócił uwagę na trzy wspólne elementy potwierdzające wadliwość czynności
Zamawiającego, które będą się powtarzały w prezentowanej przez Odwołującego 7
argumentacji. Po pierwsze, dokonana przez Zamawiającego ocena przedstawionych mu w
dniu 16 października 2020 r. wyjaśnień była dowolna, wybiórcza i niejednokrotnie zupełnie
pomijała literalną treść twierdzeń Odwołującego 7. Ocena ta nierzadko pozbawiona była
jakichkolwiek cech obiektywizmu i ukierunkowana była na usilne zakwestionowanie (często
za wszelką cenę) wiarygodnych, konkretnych i udokumentowanych twierdzeń Odwołującego
7
. Na przykład, na potrzeby prezentowanych obliczeń Zamawiający usilnie pomijał przy
analizie wyjaśnień w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników fakt, że średnia stawka
godzinowa została wskazana przez Odwołującego 7 dla wartości netto, podczas gdy w
swoich obliczeniach (mających na celu zakwestionowania oferty Odwołującego 7)
Zamawiający (wbrew treści Wyjaśnień Odwołującego 7) przyjmował ją jako stawkę brutto.
Po drugie i w związku z powyższym, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Odwołującego 7 niejednokrotnie zawierała w sobie szereg dodatkowych założeń
przeciwnych do tych przyjętych przez Odwołującego 7. W tym sensie Zamawiający zamiast
pełnić rolę gospodarza Postępowania i kierować się zasadą równego traktowania
wykonawców (mówiąc obrazowo), przyjmował rolę konkurenta Odwołującego 7 i prowadził
(w żaden sposób niepopartą dowodami) polemikę z twierdzeniami Odwołującego 7.
Przykładowo, mając do dyspozycji trzy przedłożone przez Odwołującego 7 dokumenty (w
tym dwa o charakterze historycznym -
faktury z lat ubiegłych i jeden aktualny - oferta
sprzedaży soli uzyskana na potrzeby udziału w Postępowaniu) ilustrujące możliwości
Odwołującego 7 w zakresie nabycia soli drogowej (potrzebnej do zimowego utrzymania
dróg), Zamawiający przyjął umyślnie najwyższą (a w dodatku historyczną) wartość z trzech
możliwych, wyłącznie po to, aby wykazać niedoszacowanie ceny ofertowej Odwołującego 7.
Wreszcie, po
trzecie, szereg twierdzeń Zamawiającego mających na celu wykazanie
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego 7 było sprzecznych z ustalonymi w
Postępowaniu zasadami (np. zapisami SIWZ, odpowiedziami na pytania wykonawców
odnoszących się do treści SIWZ) lub niezgodnych ze znajdującym zastosowanie
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Z najdalej po
suniętej ostrożności procesowej, Odwołujący 7 wskazał, że nawet jeżeli
Wyjaśnienia Odwołującego 7 rzeczywiście budziły wątpliwości Zamawiającego (z czym
Odwołujący 7 się oczywiście nie zgadza i co wykaże w dalszej części uzasadnienia treści
niniejszego odwołania), to powyższe nie stanowiło (jeszcze) wystarczającej podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego 7. Jeżeli bowiem Zamawiający oczekiwał bardziej
szczegółowych informacji (a jednocześnie nie zakwestionował skutecznie tych, które zostały
mu już przedłożone), to przedwczesnym wydaje się arbitralne i bezpodstawne przyjęcie, że
oferta Odwołującego 7 podlega odrzuceniu. W tym kontekście należy postawić tezę, że
Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, na co wskazuje jej treść, została podjęta przez
Zamawiającego wyłącznie w oparciu o bardzo wybiórczą i tendencyjną ocenę
przedstawionych dowodów, które nie dają Zamawiającemu pewności w wielu miejscach co
do wyst
ępowania realnej wadliwości przyjętej oceny. Przykładem powyższego są
następujące stwierdzenia: poziom ogólności tej części wyjaśnień nie pozwala na ustalenie
(
str. 5 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7), nie sposób ustalić, czy przy takiej
stawce koszty
pracy ujęte w cenie ofertowej są wyliczone prawidłowo (str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego), same wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę, jaki jest koszt
paliwa przyjęty przez wykonawcę do wyliczenia ceny ofertowej (str. 9 Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 7). W tym sensie, skoro Odwołujący 7 przedstawił Zamawiającemu
swoje wyjaśnienia, a Zamawiający mimo to oczekiwał bardziej szczegółowych informacji dla
konkretnych, bardzo szczegółowych zagadnień, nic nie stało na przeszkodzie, aby
Za
mawiający ponowił wezwania skierowane do Odwołującego 7. W takiej bowiem sytuacji
Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek wezwać Odwołującego 7 do złożenia
dodatkowych wyjaśnień.
Odwołujący 7 wskazał, że na gruncie przepisów PZP prawo zamawiającego do wzywania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty lub ceny oferty nie doznaje żadnych ograniczeń, a
zamawiający ma obowiązek, przed rozstrzygnięciem postępowania, usunąć wszelkie
wątpliwości, jakie mogą dotyczyć ceny oferty wykonawcy. Odwołujący 7 powołał się na
wyrok KIO o sygn. akt: KIO 1121/14 oraz na przepisy dyrektywy 2014/24/UE, jak i z
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE"), z których wprost
wynika, że zamawiający powinien dokonać oceny złożonych wyjaśnień w drodze konsultacji
z wykonawcą. Z uwagi na charakter komunikacji pomiędzy wykonawcą i zamawiającym,
która ma formę konsultacji, uznaje się, że zamawiający ma prawo i obowiązek do
wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w celu uzyskania odpowiedzi co
do elementów oferty, które budzą wątpliwości zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem
na celu zapewnienie, że ustalenia, czy oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie
pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i
kompleksowy. Dodatkowo w orzecznictwie TSUE podkreśla się, że procedura wyjaśnienia
oferty musi mieć charakter kontradyktoryjny, a instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie
określić, które części oferty budzą wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że
oferta jest rażąco niska, tak aby zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne .
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący 7 zwrócił
uwagę, że w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, Zamawiający wyraźnie wyróżnia
uzasadnienie prawne dla trzech zastosowanych podstaw odrzucenia (str. 1-2 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7) ograniczające się do przywołania przepisów prawa.
Natomiast uzasadnienie faktyczne dla tej decyzji stawia za punkt odniesienia nie tyle
konkretne podstawy prawne odrzucenia, co elementy treści oferty Odwołującego 7 oraz
przedstawionych wyjaśnień budzących wątpliwości Zamawiającego (str. 2-18 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Z uwagi na powyższe, w celu bardziej czytelnego
przedstawienia swojej argumentacji, Odwołujący 7 przyjmuje tę systematykę w treści
uzasadnienia dla zarzutów niniejszego odwołania.
Charakter przedstawionych Wyjaśnień Odwołującego 7
W pier
wszej kolejności Odwołujący 7 wskazał, że uzasadnienie faktyczne dla Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7 Zamawiający zaczyna od próby usilnego przekonania o
ogólnym charakterze przedstawionych mu przez Odwołującego 7 wyjaśnień, które rzekomo
w żaden sposób nie odnoszą się do kosztów wykonania zamówienia. Dość wspomnieć, że
aż w 9 miejscach Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 (w myśl zasady, że kłamstwo
przywoływane wiele razy staje się prawdą) pojawia się stwierdzenie o ogólności udzielonych
wyjaśnień, np. wyjaśnienia wykonawcy mają charakter ogólny (str. 5 decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 7). Wykonawca przy wyjaśnianiu poszczególnych pozycji formularza
poprzestał na ogólnym potwierdzeniu zgodności wyceny z wymaganiami SIWZ (str. 5 decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 7), opisy pozycji zawartych w zestawieniu są hasłowe,
ogólne (str. 10 decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Jednocześnie Zamawiający w
wielu miejscach w ogóle nie uzasadnia tego, jakich szczegółowych wyjaśnień oczekiwał od
Odwołującego 7 i dlaczego te przedstawione mu w dniu 16 października 2020 r. przez
Odwołującego 7 okazały się niewystarczające.
Odwołujący 7 wskazał, że zdaje sobie sprawę, że nie same liczby świadczą o
szczegółowości przedstawionych wyjaśnień (o tym w dalszej części), ale odnosząc się do
powyższego warto podkreślić, że same wyjaśnienia Odwołującego 7 zawierały 35 stron oraz
zawierały szereg potwierdzających w sposób obiektywny załączników. W szczególności
wyjaśnienia te opisywały ryzyka kontraktowe przyjęte przez Odwołującego 7 przy wycenie
usługi dla Zamawiającego (punkt III Wyjaśnień Odwołującego 7), takie jak ryzyko wypadków i
zdarzeń losowych, ryzyko związane z warunkami pogodowymi (łącznie z analizą
historycznych danych), ryzyko wzrostu cen materiałów, ryzyko wzrostu wynagrodzeń. W
dalszej części (punkt IV Wyjaśnień Odwołującego 7) opisane zostały szczegółowo czynniki
mające wpływ na wysokość całkowitej ceny ofertowej - doświadczenie w ramach grupy
kapitałowej Odwołującego 7, doświadczenie własne Odwołującego 7, kompleksowe
podejście do realizacji usługi, siła zakupowa grupy kapitałowej Odwołującego 7, synergia
operacyjna. W punkcie V Wyjaśnień Odwołującego 7 opisano założenia kalkulacyjne dla
całkowitej ceny ofertowej, wskazując w szczególności okoliczności, jakie były brane pod
uwagę (np. stan techniczny drogi, warunki jej gwarancji, położenie geograficzne, odległość
miejsca świadczenia usługi od miejsc działalności prowadzonej przez Odwołującego 7 i
podmioty z nim powiązane). W treści Wyjaśnień Odwołującego 7 (punkt VI tychże)
zaprezentowano koszty wykonania usługi w rozbiciu na koszty zatrudnienia pracowników,
koszty sprzętu, koszty materiałów, koszty podwykonawstwa. W kolejnym punkcie (punkt VII
Wyjaśnień Odwołującego 7) przedstawiono założenia dot. sposobu kalkulacji ceny dla prac o
charakterze rutynowym (w szczególności poddano analizie czynniki mające wpływ na
wycenę zamówienia z uwzględnieniem wpływu ryczałtowego charakteru zamówienia), zaś
założenia odnoszące się do prac o charakterze strukturalnym przedstawiono w punkcie VIII
Wyjaśnień Odwołującego 7.
Do treści Wyjaśnień Odwołującego 7 załączono 29 załączników, w tym m. in. analizę cen
wybranyc
h materiałów budowlanych (załącznik nr 3), informacje potwierdzające posiadane
przez Odwołującego 7 doświadczenie w wycenie analogicznych zamówień (załączniki 5-11).
dokumenty wykazujące możliwości Odwołującego 7 wynikające z jego struktury kapitałowej
maj
ące wpływ na cenę ofertową (załączniki 12-14), ofertę zatrudnienia pracowników
fizycznych (
załącznik 16). oferty odnoszące się do sprzętu (załączniki 17-19). przykładowe
umowy na zakup paliwa (załączniki 20-21), przykładowe oferty na zakup materiałów i innych
elementów niezbędnych do realizacji zamówienia (załączniki 23-25), oferty podwykonawcze
(załączniki 26- 27) i wiele innych. Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego 7 bez załączników
(Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania) - dokument w całości zawiera informacje
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Załączniki 1-29 do treści Wyjaśnień Odwołującego 7
(w aktach Postępowania) - dokumenty w całości zawierają informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego Odwołujący 7 udzielił stosownych wyjaśnień, przedstawiając
okoliczności oraz czynniki oraz kalkulacje dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego 7 miały charakter wyczerpujący i
poparte zostały dodatkowo wyliczeniami oraz dowodami, które potwierdzały jednoznacznie
poprawność kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe wyjaśnienia stanowiły zatem wystarczającą
podstawą do uznania przez Zamawiającego, iż cena zaoferowana przez Odwołującego 7 nie
jest rażąco niska, a wyceniony zakres świadczenia odpowiada wymaganiom SIWZ.
Odnosząc powyższe do twierdzenia Zamawiającego o rzekomo ogólnym (czyli mówiąc
wprost: nie wchodzącym w szczegóły) charakterze przedstawionych wyjaśnień należy
stwierdzić, że oczywistym jest, że o każdych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny można
powiedzieć, że są zbyt mało szczegółowe. Powyższe stanowi bowiem wyraz subiektywnej
oceny podmiotu oceniającego (w tym przypadku: Zamawiającego). W tym przypadku nie
sposób jednak odmówić Odwołującemu 7, że przedstawiając swoje wyjaśnienia wykazał się
daleko idącą chęcią bardzo konkretnego i opartego dowodami wykazania, że jego cena jest
rynkowa oraz przedstawił szereg twierdzeń, wyliczeń i dowodów, zarówno ogólnych jak i
szczegółowych. Nie można w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek (niejednokrotnie
spotykanej w podobnych sprawach) "beletrystyce", gdzie wykonawcy starając się wykazać
rynkowy charakter zaoferowanej ceny mnożą różnego rodzaju ogólne informacje niemające
znaczenia dla sprawy. Wyjaśnienia Odwołującego 7 byty najbardziej rzetelne, wyczerpujące i
w ich świetle nie można zarzucać Odwołującemu 7 ich zbyt ogólnego charakteru.
Powiązanie wyjaśnień dla Części 1 z wyjaśnieniami dla Części 2 Postępowania
Podważając wiarygodność przedstawionych przez Odwołującego 7 wyjaśnień (co w
kons
ekwencji miałoby doprowadzić do potwierdzenia podstaw dla odrzucenia oferty),
Zamawiający zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Odwołującego 7 dla części 1 i części 2
Postępowania powołują się na te same okoliczności, np. zapasy soli, sprzęty, kadrę do
wykonania z
amówienia. W ocenie Zamawiającego przedmiotowe zasoby nie będą mogły być
wykorzystane na obu kontraktach w razie wygrania obu postępowań przez Odwołującego 7.
Wniosek Odwołującego 7 wynika wyłącznie z jego dowolnej oceny przedstawionych mu
wyjaśnień.
Odwo
łujący 7 wskazał, że dla każdego z przywołanych zasobów (zapasy soli, sprzęt
niezbędny do wykonania zamówienia, kadra) wykazał w treści swoich wyjaśnień, że jest
należycie przygotowany do rozpoczęcia świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, niejako
„z dnia na dzień". W tym sensie Odwołujący 7 wykazał, że już na dzień złożenia oferty w
Postępowaniu dysponował określonymi zasobami soli w magazynach (str. 28 Wyjaśnień
Odwołującego 7) sprzętem (str. 23 - 27 Wyjaśnień Odwołującego 7) oraz ludźmi.
Jednocześnie w treści wyjaśnień Odwołujący 7 wyraźnie uwiarygodnił, że posiada
możliwości szybkiego uzupełnienia wspomnianych powyżej zasobów (np. nabycie
dodatkowe
j ilości soli - Załącznik nr 25 zatrudnienia nowych pracowników - Załącznik nr 16).
w sytuacji kiedy zaszłaby nagle potrzeba świadczenia usług w pełnym zakresie, nawet dla
obydwu części Postępowania.
Powyższe okoliczności powinny mieć istotne znaczenie dla oceny oferty Odwołującego 7 (a
już na pewno nie powinny stanowić przedmiotu zarzutu wobec oferty Odwołującego 7),
ponieważ wyraźnie uwydatniają rzetelne przygotowanie wykonawcy do natychmiastowego
rozpoczęcia świadczenia usług dla Zamawiającego (Odwołujący 7 nie startuje z tzw. punktu
0, a jest już odpowiednio przygotowany) i kontynuacji tych usług, nawet w sytuacji
wystąpienia konieczności uzupełnienia posiadanych zasobów.
W świetle powyższego fakt złożenia przez Odwołującego 7 oferty zarówno na Część 1, jak i
Część 2 prowadzonego Postępowania, nie ma żadnego znaczenia, ponieważ Wyjaśnienia
Odwołującego 7 jednoznacznie pokazują, że Odwołujący 7 (już na dzień złożenia oferty w
Postępowaniu) był gotowy rozpocząć świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Gotowość
tę Odwołujący 7 cały czas podtrzymuje, o czym poniekąd świadczy fakt wniesienia
niniejszego odwołania.
Doświadczenia Odwołującego 7 uzyskane przy realizacji analogicznych umów
W ocenie Odwołującego 7, Zamawiający w sposób bardzo wybiórczy i tendencyjny dokonuje
oceny Wyjaśnień Odwołującego 7 w szczególności odnosząc się do doświadczenia
Odwołującego 7 uzyskanego przy realizacji analogicznych umów: okoliczność wyboru oferty
wykonawcy w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako
najkorzystniejszej nie świadczy o tym, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę w
tym postępowaniu jest rynkowa. Z przywołaną tezą Zamawiającego nie sposób się
oczywiście nie zgodzić. Problem polega na tym, że doświadczenie Odwołującego 7 zostało
przywołane w celu wykazania, że sposób wyceny, metody kalkulacji, przyjęta metodologia,
potwierdziły się już w rzeczywistości. Te okoliczności nie odnoszą się wprost do ceny
ofertowej Odwołującego 7 w Postępowaniu, ale do sposobu jej ustalenia.
W
kontekście powyższego zupełnie niezasadnym wydaje się (jak czyni to Zamawiający)
deprecjonowanie elementu doświadczenia wykonawcy przy potwierdzonej już w praktyce
wycenie usług z powołaniem na inne kontrakty realizowane dotychczas przez Odwołującego
7. W
tym sensie przecież istotną pozycję kosztową w tego rodzaju kontraktach stanowi praca
osób realizujących usługi. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za usługi
bierze pod uwagę koszty pracy osób je realizujących. Tego typu kosztów nie da się w
s
posób jednoznaczny "zweryfikować" - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca opiera kalkulację i wycenę kosztów realizacji zamówienia w takim przypadku o
swoje doświadczenia, zdobyte w wycenie innych, podobnych kontraktów na rzecz innych
jednostek tożsamego Zamawiającego i takie podejście należy uznać jak najbardziej za
prawidłowe.
Zdaniem Odwołującego 7, zupełnie nietrafionymi argumentami Zamawiającego są też
przy
kłady doświadczeń Odwołującego 7, w których rzekomo wykonawca zaoferował dużo
wyższe ceny. Kalkulacje zawarte na str. 7 decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7
obarczone są poważnymi błędami, które w konsekwencji skutkują tym, że wskazane wartości
nie znajdują jakiegokolwiek przełożenia na Postępowanie, a przywołane przez
Zam
awiającego wartości mogą wprowadzać w błąd.
W celu wyja
śnienia powyższego, Odwołujący 7 zwrócił uwagę, że Zamawiający podaje
przykład dwóch kontraktów utrzymaniowych realizowanych przez Odwołującego 7 tj.
całorocznego, kompleksowego utrzymania autostrady A1 na odcinku od węzła Gliwice
Sośnica (bez węzła) do granicy państwa w Gorzyczkach oraz całorocznego, kompleksowego
utrzymania autostrady A1
na odcinku od węzła Pyrzowice (z węzłem) do węzła Gliwice
Sośnica (z węzłem). Na podstawie tylko samej długości wskazanych powyżej dróg
Zamawiający przyjmuje, że w przeliczeniu na kilometr autostrady za pierwszy ze
wskazanych kontraktów Odwołujący 2 otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 297.922,06 zł
brutto za kilometr autostrady w ciągu roku, a za drugi z przywołanych powyżej kontraktów
wynagrodzenie rzekomo wynosi 351.949,82 zł brutto za kilometr autostrady w ciągu roku.
Następnie Zamawiający zestawia te kwoty z wynagrodzeniem w niniejszym Postępowaniu
(237.635,54 zł brutto za kilometr autostrady w ciągu roku) i dochodzi do wniosku, że cena
ofertowa Odwołującego 7 jest niedoszacowana.
Zdaniem Odwołującego 7, wada obliczeń Zamawiającego polega na tym, że Zamawiający
porównuje zupełnie różne odcinki autostrad i nie uwzględnia faktu, że dwa przywołane
kontrakty dotyczą utrzymania autostrady, która w wielu miejscach jest trzypasmowa, co
zasadniczo odróżnia ją od drogi będącej przedmiotem zamówienia w ramach Postępowania.
Gdyby Zamawiający porównał te kontrakty biorąc za punkt odniesienia nie cenę za 1 kilometr
(która nie stanowi o wiarygodnym porównaniu tych 3 różnych odcinków autostrad) a cenę za
1 metr kwadratowy nawierzchni do utrzymania, to okazałoby się, że na pierwszym z
przywołanych kontraktów cena utrzymania wynosi 54,86 zł brutto / 1 m2, a na drugim 34,36
zł brutto /1 m2. Przy odniesieniu powyższych wartości do ceny z Postępowania (56,32 zł
brutto /1 m2) okazałoby się, że cena zaoferowana w Postępowaniu jest wyższa niż cena za
analogiczną usługę na przywołanych kontraktach. Tym samym argumentacja
Zamawiającego jest błędna. Co więcej, Odwołujący 7 wskazał, że przecież kontrakty, o
których mowa powyżej, zostały już zrealizowane w sposób należyty i zgodnie ze
wymaganiami,
z czego Zamawiający przecież doskonale zdaje sobie sprawę, ponieważ były
one realizowane na rzecz po
wiązanych jednostek organizacyjnych.
Wartość grupy kapitałowej Odwołującego 7
Zdaniem Odwołującego 7, podobnie jak powyżej, Zamawiający zupełnie bezpodstawnie
deprecjonuje wartość, jaką jest przynależność Odwołującego 7 do jednej z największych
grup kapi
tałowych w branży budowlanej w Polsce. Zamawiający ponownie dokonuje bardzo
wybiórczej oceny przedstawionych mu argumentów, odnosząc się do wyciągu z centralnych
baz dostawców i usługodawców (Załącznik nr 12 do Wyjaśnień Odwołującego 7) i twierdząc,
że dokument ten mimo swojej obszerności, nie świadczy o rynkowym charakterze
zaoferowanej przez wykonawcę ceny, bowiem z faktu, iż wykonawca ma szeroką bazę
usługodawców i dostawców, nie wynika jeszcze, jakie konkretnie ceny (upusty) za
wykonanie usług składających się na przedmiot niniejszego zamówienia, czy za dostawę
materiałów na potrzeby niniejszego zamówienia uzyskał wykonawca / czy koszty te zostały
prawidłowo ujęte w cenie ofertowej.
W ocenie Odwołującego 7, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej analizy treści Wyjaśnień
Odwołującego 7, to zorientowałby się, że okoliczność powyższa została przywołana (str. 17
Wyjaśnień Odwołującego 7) jako potwierdzająca przewagę Odwołującego 7 w stosunku do
innych wykonawców. Dzięki bowiem możliwości wynegocjowania określonych warunków
umownych (efekt tzw. skali) Odwołujący 7 może liczyć na korzystniejsze ceny usług i
materiałów, z których będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Tymczasem wydaje się, że
Zamawiający oczekiwał, aby Odwołujący 7 przedstawił mu (najlepiej aktualne na dzień
złożenia oferty w Postępowaniu) uzgodnione warunki wszystkich usług i dostaw, które
Odwołujący 7 będzie nabywał na potrzeby 6-letniego kontraktu dla Zamawiającego. Takie
podejście Zamawiającego byłoby zupełnie nieproporcjonalne i nieuzasadnione biznesowo.
Intencją Odwołującego 7 było w tym przypadku zasygnalizowanie istotnej, wyróżniającej tego
wykonawcę okoliczności pozwalającej mu przyjąć korzystniejsze założenia co do wyceny
usług dla Zamawiającego. Dyskusja na temat konkretnych cen czy upustów z grupą
wyselekcjonowanych podwykonawców i dostawców możliwa będzie dopiero po zawarciu
umowy z Zamawiającym. Zamawiający w dalszej części uzasadnienia swojej decyzji nie
odnosi się do konkretnych wyjaśnień Odwołującego 7 (np. tezy o możliwości osiągnięcia
oszczędności rzędu 10-20% w stosunku do cen rynkowych za materiały), ale w sposób
bardzo punktowy przywołuje jedynie fakt, że Odwołujący 7 załączył do swoich wyjaśnień
ofertę na zakup sprzętu (Załącznik nr 14) z lipca 2015 r., co rzekomo miałoby obniżyć
wiarygodność tego dowodu, a w konsekwencji całego fragmentu odnoszącego się do
wartości grupy kapitałowej Odwołującego 7. Wybiórcza i dowolna ocena Zamawiającego
tego dowodu zupełnie pomija fakt, że przedstawiona oferta obrazuje (i) możliwość
pozyskania w szybkim terminie sprzętu przez Odwołującego 7 oraz (ii) fakt długoletniej
współpracy (bo utrzymującej się co najmniej od 2015 roku) pomiędzy Odwołującym 7 a
Ferrovial Servicios 5.A. z siedzibą w Madrycie. Zarówno jedna, jak i druga okoliczność,
wynika z przedstawionego dowodu -
współpraca wymienionych podmiotów trwa i będzie
stanowiła istotną okoliczność wpływającą na możliwość realizacji umowy dla
Zamawiającego. Co ważne, Zamawiający w żaden sposób nie podważa powyższego, a
jedynie deprecjonuje załączony dokument z uwagi na datę jego wystawienia.
Koszty zatrudnienia pracowników
Odwołujący 7 wskazał, że w przypadku kosztów zatrudnienia pracowników Zamawiający w
pierwszej kolejności dokonuje zupełnie wybiórczej i dowolnej oceny dowodów załączonych
do Wyjaśnień Odwołującego 7. Jak wynika bowiem z treści Wyjaśnień Odwołującego 7 (str.
21 tychże), załącznik nr 15 obrazujący wysokość wynagrodzenia wypłacanego pracownikom
miał uwiarygodnić tezę, że przyjęta przez Odwołującego 7 średnia stawka za jedną
roboczogodzinę wynagrodzenia wypłacanego jest prawidłowa, tj. znajduje potwierdzenie w
rzeczywistości.
W ocenie Odwołującego 7, tym przypadku ujawnia się intencja Zamawiającego do
kwestionowania (za wszelką cenę) założeń przyjętych przez Odwołującego 7, ponieważ
Zamawiający dokonując oceny tego dowodu wywodzi (zupełnie niezgodnie z intencją
Odwołującego 7, który przedłożył ten dowód w celu uwiarygodnienia wysokości uśrednionej
stawki), że trudno przyjąć taki dokument za wystarczający dowód na okoliczność możliwości
zatrudnienia przez wykonawcę ok 35 pracowników fizycznych za stawkę 20,50 zł netto za
roboczogodzinę (...) Ww. stawka stanowi średnią stawkę wynagrodzenia wypłacanego przez
Wykonawcę pracownikom fizycznym zatrudnionym przy wykonywaniu innych realizowanych
zamówień w zakresie kompleksowego utrzymania dróg i autostrad, (str. 8 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7).
Wskazana przez Odwołującego 7 średnia stawka netto (co zresztą wprost wskazano w
Wyjaśnieniach Odwołującego 7 - str. 21) jest wyższa od minimalnej stawki netto ustalonej w
oparciu o wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającą z treści
Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020.
T
ytułem wyjaśnienia: w roku 2020 r. minimalna stawka godzinowa brutto wynosiła 17 zł (co
wynika wprost z treści §2 przywołanego powyżej rozporządzenia, co daje stawkę netto za
roboczogodzinę w wysokości 11,43 zł. Tym samym średnia stawka godzinowa netto
zaoferowana przez Odwołującego 7 (20,50 zł) jest prawie dwukrotnie wyższa od tej
minimalnej.
W tym kontekście całe wyliczenia Zamawiającego zawarte na str. 8 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7 są nieprawidłowe, ponieważ Zamawiający jako podstawę
dla tych obliczeń przyjmuje kwotę całkowitego wynagrodzenia miesięcznego brutto (a nie
netto), czyli 2.737,45 zł. Gdyby prawidłowo przyjął stawkę netto (tj. 1.970,58 zł), doliczył
sumę składek ZUS (569,67), a następnie podzielił przez liczbę godzin dostępnych średnio w
miesiącu (168), to uzyskałby wynik 15,12 zł netto jako stawkę godzinową przewidzianą dla
analizowanego pracownika.
Nawet dalsze negatywne założenia (oparte jednak na błędnym działaniu matematycznym
Zamawiającego), tj. uwzględnienie dodatkowo rzekomych dodatków za pracę w nocy lub dni
świąteczne nie powodują, że uśredniona stawka przez Odwołującego 7 wskazana w jego
wyjaśnieniach będzie przekroczona, a tym samym, że jego oferta jest niedoszacowana. W
szczególności przyjęte przez Zamawiającego założenie o konieczności uwzględnienia pracy
w święta wydaje się chybione. Zgodnie z przepisami kodeksu pracy pracownikowi
wykonującemu pracę w niedziele i święta pracodawca jest obowiązany zapewnić inny dzień
wolny od pracy. Tym samym nawet zakładając (jak czyni to Zamawiający), że pracownik
Odwołującego 7 będzie wykonywał pracę w święta, to powyższe, co do zasady, nie będzie
skutkowało wzrostem przysługującego mu wynagrodzenia, a zatem nie stanowi o wadliwości
przyjętej przez Odwołującego 7 uśrednionej stawki godzinowej w wysokości 20,50 zł netto.
Również, zdaniem Odwołującego 7, próba dalszego wywodzenia nieprawidłowości wyliczeń
Odwołującego 7 za pomocą zestawienia załączników nr 14 i 15 do Wyjaśnień Odwołującego
7
jest obarczona błędem. Wprawdzie prawidłowo Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr
15, z kt
órego wynika, że oczekiwania pracowników chętnych do podjęcia pracy w rejonie
Krosna wahają się w przedziale 3 000 - 4 000 zł brutto (str. 8 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 7), ale dalej ponownie popełnia błąd, myląc stawki brutto (którymi posługuje
się przywołany przez Zamawiającego załącznik nr 15) ze stawką o charakterze netto, którą
Zamawiający stara się usilnie i za wszelką cenę zakwestionować.
Dla jasności, kwoty wskazane w załączniku nr 15 (3.000 zł brutto - 4.000 zł brutto) po
doliczeniu kosztów pracodawcy obowiązujących w 2020 r. (614,40 - 819,20 zł) i podzieleniu
przez liczbę średnio dostępnych w miesiącu godzin (168) dają ostatecznie stawkę
godzinową 21,51 zł - 28,69 zł brutto (pod kr. Odwołującego 7). Gdyby jednak Zamawiający
dokonał wskazanych obliczeń w sposób prawidłowy i rozpoczął od stawki netto (2.202,72 zł -
2.907,96 zł), i podzielił tę wartość przez liczbę średnio dostępnych w miesiącu godzin (168),
to uzyskałby wynik 13,11 zł netto - 17,31 zł netto. W świetle powyższego gdyby Zamawiający
(ponownie) nie pomylił stawki netto ze stawką brutto, to okazałoby się, że nie posiada on
żadnych argumentów w jakikolwiek sposób podważających twierdzenia i dowody
przedstawione przez Odwołującego 7. W tej sytuacji całe dalsze rozważania
Zamawiającego, że dowody przedstawione przez wykonawcę nie potwierdzają rynkowego
charakteru przyjętej przez niego ceny ofertowej, jako że oparte na wadliwych obliczeniach,
są błędne.
Kolejny zarzut formułowany przez Zamawiającego w kontekście kosztów zatrudnienia
pracowników w Wyjaśnieniach Odwołującego 7 to brak podania, jaka jest globalna liczba
roboczogodzin (z podziałem dla pracowników fizycznych i kierowniczych) - str. 8 Informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Co oczywiste, informacji w tym zakresie Zamawiający
wprost nie zażądał w treści Wezwania. Tym bardziej może dziwić próba kwestionowania
Wyjaśnień Odwołującego 7, który przecież na str. 21-22 Wyjaśnień szczegółowo opisał, jakie
okoliczności przyjął dla ustalenia kosztów pracowniczych. Fakt, że działanie to przeprowadził
w inny sposób, aniżeli uwzględniając globalną liczbę roboczogodzin, w żaden sposób nie
pozbawia dokonanych założeń wiarygodności, zwłaszcza w kontekście specyfiki tego
kontraktu, o czym Odwołujący 7 wspomina w swoich wyjaśnieniach (elastyczne alokowanie
potencjału ludzkiego, brak konieczności kalkulacji kosztu oddzielnie dla każdej, nawet
najmniejszej czynności, rezerwa na ewentualne zwiększenie zasobów ludzkich).
Odwołujący 7 wskazał, że dalej Zamawiający zupełnie arbitralnie kwestionuje opisany
szczegółowo przez Odwołującego 7 w Wyjaśnieniach tzw. efekt synergii twierdząc, że efekt
ten nie wystąpi (nie będzie można wykorzystać tych samych pracowników do prac w okresie
letnim i zimowym, bo do określonych prac Odwołujący 2 zamierza zatrudnić
podwykonawców - str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7.
W ocenie Odwołującego 7, w świetle powyższego ponownie ocena Zamawiającego wydaje
się być jaskrawym przykładem najdalej posuniętego subiektywizmu. Zamawiający w żaden
sposób nie wykazuje, dlaczego powierzenie części prac podwykonawcy (co zresztą
każdorazowo pozostaje uprawnieniem wykonawcy, a nie jego powinnością) pozostaje w
sprzeczności z możliwością wykonania innej części prac (albo nawet tych samych w razie
rezygnacji z usług podwykonawcy) siłami własnymi. Wniosek Zamawiającego (str. 9 Decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 7), że Wyjaśnienia Odwołującego 7 są na tej podstawie
wewnętrznie sprzeczne, jest pozbawiony jakiegokolwiek sensu i opiera się wyłącznie na
skrajnej i dowolnej ocenie przedstawionych Zamawiającemu informacji. Poza tym
Zamawiający zupełnie pominął przy tym okoliczność, że przedstawienie przez Odwołującego
7
konkretnych ofert podwykonawczych (Załącznik nr 26 oraz Załącznik nr 27 do Wyjaśnień
Odwołującego 7) świadczy bardziej o tym, że Odwołujący 7 zweryfikował również możliwości
uwzględnienia podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia. Stanowi to kolejny
argument potwierdzający rzetelność przy dokonanej wycenie świadczenia dla
Zama
wiającego, a nie zanegowanie efektu synergii, o którym pisał Odwołujący 7 (str. 17
Wyjaśnień Odwołującego 7).
Koszty sprzętu i materiałów
W ocenie Odwołującego 7, także dokonując oceny dalszych dowodów przedstawionych
przez Odwołującego 7 (umowy odnoszące się do zakupu paliwa) Zamawiający przyjmuje
bardzo subiektywne i negatywne dla Odwołującego 7 założenia. Jak twierdzi Zamawiający
(str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7): informacja o koszcie zakupu paliwa, bez
wskazania założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla całego kontraktu czy dla
danego elementu rozliczeniowego, nie ma więc żadnej wartości dowodowej. W swoich
wyjaśnieniach Odwołujący 7 (str. 23 Wyjaśnień Odwołującego 7) dążył do uwiarygodnienia
Zamawiającemu, że dzięki przynależności do dużej grupy kapitałowej pozostaje on stroną
umów z dostawcami paliw, na podstawie których cena każdego m3 oleju napędowego
nabywanego przez Odwołującego 7 jest mniejsza aż o 115 zł netto w porównaniu do cen
rynkowych, zaś cena benzyny jest niższa od ceny rynkowej o 8-13 gr netto/l. Powyższe miały
dokumentować załączone do wyjaśnień dowody (Załącznik nr 20 i 21). Skoro Odwołujący 7
przedstawia Zamawiającemu (i odpowiednio to dokumentuje) daną okoliczność wyróżniającą
ją spośród innych wykonawców, to samo jej zanegowanie poprzez domaganie się bardziej
szczegółowych danych wydaje się niezasadne. Jeżeli intencją Zamawiającego było
rzeczywiście poznanie szczegółowych danych w zakresie założonych kosztów zużycia
paliwa w okresie 6 lat realizacji kontraktu
, to powinien on tę kwestię wprost wyartykułować w
treści Wezwania.
W ocenie Odwołującego 7, podobnie w sposób zupełnie arbitralny Zamawiający
deprecjonuje załączniki nr 19 i 22 odnoszące się do posiadania przez Odwołującego 7
sprzętu lub możliwości jego wynajęcia. Podobnie jak w przypadku dowodów obrazujących
sprzyjające Odwołującemu 7 warunki w zakresie możliwości zakupu paliwa, Zamawiający
ocenia je jako posiadające niską wartość dowodową i kwestionuje je z uwagi na brak
prze
dstawienia bardziej szczegółowych założeń. Skoro jednak rzeczywiście jest tak jak
twierdzi Zamawiający (z czym Odwołujący 7 się nie zgadza), tzn. że przedstawione w tym
zakresie wyjaśnienia Odwołującego 7 nie pozwalają na ocenę, czy koszt zapewnienia
sprzętu został przez wykonawcę uwzględniony w cenie ofertowej na właściwym, rynkowym
poziomie, to Zamawiający był w takiej sytuacji zobowiązany wezwać wykonawcę do dalszych
wyjaśnień. Tymczasem, Zamawiający nie mając pewności co do zasadności
przedstawionych wy
jaśnień (wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę - przyp. Odwołującego 7)
nie powinien przyjmować automatycznie, że zaoferowana w tym zakresie cena ma charakter
nierynkowy.
W ocenie Odwołującego 7, wyrazem skrajnie subiektywnej oceny przedstawionych
Zamawiającemu dowodów jest także jego wniosek z analizy załącznika nr 25 do Wyjaśnień
Odwołującego 7 (oferta zakupu soli drogowej). Zgodnie z literalną treścią przedstawionych
wyjaśnień (str. 29 Wyjaśnień Odwołującego 7) intencją Odwołującego 7 było w tym
przypadku
wyłącznie udokumentowanie faktu, że pozostaje on w stałym kontakcie z
kontrahentami i jest w stanie uzyskać korzystne oferty zakupu soli drogowej do wykonania
usługi zimowego utrzymania dróg. Pozostałe okoliczności wpływające na możliwość
obniżenia kosztów zimowego utrzymania, w tym konkretnym przypadku kosztu zakupu soli,
Odwołujący 7 wyjaśnił szczegółowo na stronach 28-29 swoich wyjaśnień. Tymczasem
Zamawiający zupełnie dowolnie przyjął na podstawie przywołanego powyżej dowodu (tj.
załącznika nr 25). że (i) cena zakupu odbiega od cen rynkowych (co w sumie potwierdza
twierdzenia Odwołującego 7, skoro wskazuje on w swoich wyjaśnieniach, że jest w stanie
pozyskać korzystniejsze niż rynkowe oferty na zakup soli), (ii) z przedstawionej oferty nie
wynika jakiej
ilości soli oferta ta dotyczy, a co za tym idzie, czy wykonawca będzie mógł za tę
cenę (...) zakupić całą sól wymaganą do realizacji zamówienia, w tym, czy po tej cenie
będzie mógł uzupełnić braki magazynowe w kolejnych 6 latach zamówienia (str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Doprowadzając twierdzenia Zamawiającego do absurdu
należy przyjąć, że w ocenie Zamawiającego cena ofertowa powinna być wyższa i dodatkowo
powinna w zasadzie już potwierdzać zakup niezbędnej ilości soli na całe 6 lat realizacji
kontraktu, nawet pomimo tego, że przecież zamówienie nie zostało jeszcze Odwołującemu 7
udzielone.
W dalszej kolejności Zamawiający dysponując różnymi dokumentami od Odwołującego 7 (tj.
historycznymi fakturami dokumentującymi zakup soli w przeszłości oraz ofertą na zakup soli
pozyskaną na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym) wykazującymi możliwości nabycia
s
oli drogowej po różnych cenach (Załącznik nr 25 - oferta z ceną 170 zł netto / 1 tonę,
załącznik nr 24 - str. 7 tego załącznika: faktura VAT z 13 września 2019 r. z ceną 204 zł
netto / 1 tonę, załącznik nr 24-str. 15 tego załącznika: faktura VAT z 31 stycznia 2019 r. z
ceną 192 zł netto /1 tonę) przyjmuje na potrzeby obliczeń najwyższą z możliwych (a
jednocześnie mającą charakter historyczny, bo odnoszącą się do zakupów realizowanych w
2019 r.), w żaden sposób tego szerzej nie argumentując: jest to cena [204 zł - przyp.
Odwołującego 7] wynikająca z dowodów Wykonawcy, tj. FVAT z roku 2019, które są bardziej
wiarygodne niż stawka 170 przedstawiona w ofercie. Trudno byłoby nawet wyobrazić sobie
bardziej skrajny przykład subiektywnej oceny Wyjaśnień Odwołującego 2. Powyższe jest tym
bardziej uzasadnione, jeżeli zwrócimy uwagą, że oferta, na której oparł się Zamawiający (z
ceną 204 zł netto), pochodzi od Kopalni Soli „KŁODAWA” S.A. z siedzibą w Kłodawie.
Spółka ta posiada kopalnię soli w Kłodawie (zgodnie ze wskazaniem z Google Maps: 376 km
do Dębicy). Z kolei pominięta (jako niewiarygodna) oferta ze stawką 170 zł netto pochodzi od
BSM Salt Sp. z o.
o. Spółka ta posiada składowisko soli w Woli Baranowskiej (zgodnie ze
wskazaniem z Google Maps: 55,9 km do Dębicy). Biorąc pod uwagę fakt, że jedna i druga
cena zawiera w sobie koszty transportu, łatwo się domyślić, dlaczego ta sama sól drogowa
może mieć różną cenę w zależności od odległości, na jaką będzie transportowana.
W ocenie Odwołującego 7, gdyby Zamawiający dokonał obiektywnej oceny omawianego
dowodu, to stwierdziłby, że Odwołujący 7 rzeczywiście wykazał możliwość nabycia (w razie
takiej potrzeby)
soli drogowej niezbędnej do zimowego utrzymania dróg po znacznie
korzystniejszej cenie niż cena rynkowa. Wszelkie dodatkowe wnioski Zamawiającego z
przeprowadzonej analizy oparte są o skrajnie niekorzystne dla Odwołującego 7 założenia i
jako takie w ogóle nie powinny stanowić podstawy dla odrzucenia oferty tego wykonawcy.
O
dnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących Załącznika nr 28, Odwołujący 7
wskazał, że nie sposób nie odnieść wrażenia, że Zamawiający bardzo wybiórczo
przeanalizował przedłożone mu wyjaśnienia. Załącznik nr 28 obrazujący przykładowe
zestawienie kosztów i zapisów księgowych na innym (choć zbliżonym) kontrakcie -
utrzymanie odcinka autostrady A1 -
miał potwierdzić fakt, że Odwołujący 7 na bieżąco w
cyklach miesięcznych analizuje koszty utrzymania obsługiwanych przez siebie dróg i ma
dzięki temu możliwość oszacowania jednostkowych kosztów (str. 33 Wyjaśnień
Odwołującego 7). Z uwagi na powyższe Odwołujący 7 przedstawił zestawienie dla jednego
konkretnego miesiąca obrazujące, na jakiej podstawie dokonuje się comiesięczna analiza
kosztów utrzymania danego odcinka drogi.
Tymczasem Zamawiający dokonując oceny Załącznika nr 28 uznał go za mało wiarygodny,
ponieważ dokument ten nie obrazuje więc, jak koszty te kształtują się w poszczególnych
miesiącach roku. Na tym przykładzie wyraźnie widać, że dany dokument (dowód)
przedkładany jest przez Odwołującego 7 w celu wykazania jednej okoliczności, a
Zamawi
ający dokonując jego oceny wywodzi zupełnie inną (sprzeczną z intencjami
Odwołującego 7) okoliczność i ocenia na podstawie sobie tylko znanych reguł.
Cena za utrzymanie strukturalne
Odwołujący 7 wskazał, że odnosząc się już do konkretnych kwot wskazanych przez
wykonawcę w załącznikach do jego wyjaśnień, Zamawiający zarzuca mu, że nie przedstawił
przy tym w zasadzie żadnych dowodów mających wskazywać na rynkowy charakter ceny za
utrzymanie strukturalne (cena za ten zakres prac to 14 944 341,80 zł netto! - str. 10 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7. W ocenie wykonawcy, gdyby Zamawiający dokonał
całościowej oceny wyjaśnień Odwołującego 7 w zakresie ceny za utrzymanie strukturalne
(punkt VIII Wyjaśnień Odwołującego) i zestawił je z zawartym w Załączniku nr 29
(formularzem 2.1.l.b) rozbiciem poszczególnych cen jednostkowych, a także innymi
dokumentami załączonymi do wyjaśnień Odwołującego 7, to uznałby, że Odwołujący 7 jak
najbardziej sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu.
Odwołujący 7 wskazał, że wypełniony przez Odwołującego 7 załącznik nr 29 do wyjaśnień
(stanowiący formularz 2.1.1.b) zawierał 70 pozycji i żadna z nich nie została w żaden sposób
zakwestionowana przez Zamawiającego w treści Decyzji o Odrzuceniu oferty Odwołującego
7
. Wątpliwości Zamawiającego dotyczą (zgodnie z fragmentem przywołanym powyżej)
jedynie tego, że Odwołujący 7 nie przedstawił dowodów potwierdzających rynkowy charakter
wskazanych cen za utrzymanie strukturalne. Brak jednak wskazania przez Zamawia
jącego,
która konkretnie z 70 pozycji w jego ocenie miała charakter nierynkowy, uniemożliwia
Odwołującemu odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego.
Cena za zimowe utrzymanie dróg
Odnosząc się do tego elementu ceny ofertowej Zamawiający łączy stwierdzone przez siebie
(rzekome) uchybienia zarówno z podstawą odrzucenia dot. nieprawidłowych,
niewystarczających wyjaśnień / rażąco niską ceną, jak i z niezgodnością treści ofert z SIWZ.
Przywołując punkt 2.7 cz. I OPZ (str. 36) Zamawiający stara się wykazać, że do
prawidłowego wykonania zamówienia wykonawca w okresie zimowym powinien zatrudnić co
najmniej 40 osób - str. 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7.
W ocenie Odwołującego 7, już na tym etapie Zamawiający przyjmuje niekorzystne dla
Odwołującego założenie, sztucznie zawyżając niezbędną liczbę do zimowego utrzymania
drogi, co wyraźnie widać zestawiając powyższe z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr
138 do SIWZ. W przywołanym pytaniu jeden z wykonawców poprosił o doprecyzowanie
szeregu zapisów OPZ, w tym wymogu dotyczącego skierowania do zimowego utrzymania
dróg niezbędnej liczby pracowników. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że
to w
ykonawca decyduje, jaka ilość pracowników jest niezbędna, by proces zimowego
utrzymania dróg był realizowany w systemie ciągłym 24 godziny na dobę we wszystkie dni
tygodnia, przy zachowaniu wymagań odnośnie czasu pracy pracowników, które wynikają z
przepisów prawa. Tym samym przyjęte przez Zamawiającego założenie o minimalnej liczbie
40 pracowników jest zupełnie bezpodstawne i stanowi nieumiejętną próbę narzucenia
Odwołującemu 7 założeń co do przyjętej kalkulacji, w sytuacji kiedy w toku Postępowania
Zamawiający pozostawił tę kwestię wykonawcom. Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 138 do
SI
WZ obowiązującej w Postępowaniu (Załącznik nr 12 do niniejszego odwołania).
Co równie ważne, Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazuje, na jakiej podstawie przyjął,
że treść oferty Odwołującego 7 jest niezgodna z przywołanym powyżej zapisem OPZ. Warto
przypomnieć: w treści Wyjaśnień Odwołującego 7 (str. 21 Wyjaśnień Odwołującego 7)
wskazano
, że do wykonywania przedmiotu umowy oddelegowanych zostanie ok. 35
operacyjnych pracowników fizycznych. Dwa zdania dalej Odwołujący 7 wprost wskazuje, że
do tego należy doliczyć jeszcze pełną kadrę zarządzającą. W tym sensie, zdaniem
Odwołującego 7, trzeba by naprawdę dużo złej woli, aby stwierdzić, że w każdym przypadku
[40 osób] nie będzie zgodne z [ok. 35 operacyjnych pracowników fizycznych + pełna kadra
zarządzająca + inni nieoperacyjni pracownicy].
W dalszej kolejności Zamawiający dokonuje obliczeń, które pozostają bez związku z wyceną
przestawioną przez Odwołującego 7. Zamawiający też kwestionuje wykazane przez
Odwołującego 7 w treści wyjaśnień istotne zapasy soli drogowej zgromadzone w
magazynach twierdząc, że trudno założyć, że wspomniane zapasy soli posłużą wyłącznie
realizacji niniejszego zamówienia i przez kolejne sezony będą magazynowane na potrzeby
tego zamówienia - str. 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Zdaniem
Odwołującego 7 trudno ustalić, na jakiej podstawie Zamawiający przyjmuje takie twierdzenie,
wydaje się, że ponownie jest to wyraz jego dowolnej i skrajnie negatywnej dla Odwołującego
7 oceny.
W tym kontekście zupełnie bez znaczenia jest powoływanie się przez Zamawiającego na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2020 r. wydany w sprawach połączonych
KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20, z którego rzekomo wynika, że Odwołujący 7 już
kiedyś (i w innym postępowaniu) powoływał się na duże ilości soli drogowej. Wydawałoby
się, że powyższe powinno raczej potwierdzać wiarygodność Odwołującego 7 (jest on
konsekwentny w wykazywaniu swojej przewagi w stosunku do konkurentów), tymczasem
Zamawiający przyjmuje na tej podstawie założenie, że na pewno zgromadzona sól nie
zostanie wykorzystana na kontrakcie realizowanym dla niego, co z oczywistych względów
stanowi okoliczność przyszłą, niepewną i niekorzystną dla oceny wyjaśnień Odwołującego 7.
Odwołujący 7 wskazał, że nie jest prawdą też, na co wskazuje Zamawiający na str. 12
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, że ten nie uwzględnił w cenie kosztów
transportu soli nas teren realizacji umowy dla Zamawiającego. W żadnym miejscu
przedstawionych wyjaśnień taka informacja nie pojawiła się. To co wprost wskazał
Odwołujący 7 w treści swoich wyjaśnień (str. 29 tychże), to fakt że z uwagi na duże ilości
zgromadzonej soli nie będzie konieczności poniesienia przez wykonawcę jakichkolwiek
d
odatkowych kosztów zakupu soli. Innymi słowy, Odwołujący 7 w swoich wyjaśnieniach
stwierdził, że nie będzie ponosił kosztów zakupu soli, a nie że nie poniesie kosztów jej
transportu, jak chci
ałby to odczytywać Zamawiający.
W ocenie Odwołującego 7, jeszcze bardziej dziwi założenie przyjęte przez Zamawiającego w
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 (str. 12 tejże), że Odwołujący 7 winien
uwzględnić konieczność zakupu co najmniej 13.988 ton soli na cały kontrakt. Dalej, w
oparciu o tę (w żaden sposób niewynikającą z treści dokumentacji Postępowania) rzekomo
niezbędną ilość soli, Zamawiający prowadzi dalsze, bezpodstawne wyliczenia, żeby
ostatecznie dojść do kwoty rzekomo potwierdzającej niedoszacowanie oferty Odwołującego
7.
Zdaniem Odwołującego 7, błąd pierwotny Zamawiającego w tym przypadku polega jednak
na tym, że stanowiąca podstawę dla tych obliczeń ilość soli (13.988 ton) jest istotnie
zawyżona w stosunku do tego, co Zamawiający ujawnił w odpowiedzi na pytanie nr 31 z 3
czerwca 2020 r., gdzie podał dane historyczne zużycia soli na administrowanych przez
siebie drogach będących przedmiotem Postępowania. Co ważne, to na podstawie właśnie
tych danych Odwołujący 7 szacował niezbędną ilość soli na potrzeby realizacji zamówienia.
Dane wskazane w przywołanej odpowiedzi na pytanie wskazywały, że w ciągu 5 ostatnich
sezonów zimowych (od 2015/16 do 2019/20) średnia ilość zużytej soli wynosiła 1.288 ton /1
sezon zimowy. Z kolei w swoich wyliczeniach (w których na cały kontrakt Zamawiający
przeznacza 13.988 ton) Zamawiający przyjął 2.331 ton / 1 sezon zimowy, a zatem prawie
dwukrotnie więcej. Gdyby Zamawiający przyjął dane historyczne (które sam przedstawił
wykonawcom w toku Postępowania) w zakresie zużycia soli, a dodatkowo do obliczeń przyjął
nie stawkę 204 PLN, tylko stawkę 170 PLN wynikająca z załącznika nr 25 tj. oferty na zakup
soli drogowej), to okazałoby się, że założenia Odwołującego 7 są prawidłowe, a oferta jest w
pełni doszacowana.
Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 31 do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu z 3 czerwca
2020 r. (Załącznik nr 13 do niniejszego odwołania).
W ocenie Odwołującego 7, także kolejne kalkulacje (str. 13 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego) mające rzekomo potwierdzić niedoszacowanie kosztów w zakresie sprzętu
wykorzystywanego do realizacji zamówienia oparte są na błędnych przesłankach. Po
pierwsze, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do obszernych wyjaśnień
Odwołującego 7 w tym zakresie (str. 23 - 27 Wyjaśnień Odwołującego 7), a zamiast tego
punktem odniesienia do wykazania rzekomego niedoszacowania Zamawiaj
ący uczynił
wyjaśnienia składane przez innych wykonawców: z wyjaśnień składanych w toku
przedmiotowego przetargu przez innych Wykonawców średni koszt 2 nośników
uniwersalnych k
ształtuje się na poziomie (...). Z wyjaśnień składanych w toku
przedmiotowego pr
zetargu przez innych Wykonawców średni koszt równiarki kształtuje się
na poziomie (...). Z wyjaśnień składanych w toku przedmiotowego przetargu przez innego
Wykonawcę koszt paliwa dla samych pługów i solarek kształtuje się na poziomie (...) – str.
13 Decyz
ji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. Zachowanie Zamawiającego w tej sytuacji
pozbawione zostało jakichkolwiek cech obiektywizmu, ponieważ jednoznacznie pokazuje
realną intencję Zamawiającego co do zakwestionowania wyceny Odwołującego 7, nawet z
powołaniem się na rzekomo bardziej realne ceny innych wykonawców.
Odwołujący 7 wskazał, że Zamawiający wskazując jako punkt odniesienia oferty innych
wykonawców (bez uwzględnienia, jakie założenia przyjęli ci wykonawcy, jakie posiadają
zasoby sprzętowe, jakie posiadają możliwości ich pozyskania) nie dał możliwości nawet
realnej p
olemiki z tezami Zamawiającego. Jednocześnie kwestionowanie załączonych do
w
yjaśnień Odwołującego 7 ofert tylko dlatego, że dotyczą one sprzętów wyprodukowanych w
latach 2009 - 2015 jest o
tyle nieadekwatne, że przecież dokumenty te nie miały na celu
pokazać Zamawiającemu, że te konkretne sprzęty będą wykorzystane do świadczenia usług
dla Zamawiającego. Tak jak Odwołujący 7 wskazywał na wcześniejszym etapie treści
niniejszego uzasadnienia, d
owody te miały na celu wykazać jedynie możliwość sprawnego
pozyskania sprzętu przez Odwołującego 7, a także fakt długoletniej współpracy ze swoimi
kontrahentami. Tym samym wybiórcza i dowolna ocena tych dowodów przez Zamawiającego
doprowadziła go do wniosków zupełnie sprzecznych z intencjami, dla których omawiane
dowody były mu przedstawiane.
Wyliczenia mające na celu wykazanie niedoszacowania kosztów robocizny również opierają
się na pewnych uproszczeniach, niekorzystnych dla Odwołującego 7. W tym bowiem
przypadku Zamawiający już przyjmuje nie tyle konieczność zatrudnienia 40 osób (do czego
Odwołujący 7 już odniósł się na wcześniejszym etapie treści niniejszego uzasadnienia), czyli
zarówno pracowników fizycznych jak i innych, ale wprost 40 pracowników fizycznych i
przyjmuje, że będą oni pracowali co najmniej przez każdą z godzin dostępnych w ciągu 6
miesięcy okresu zimowego utrzymania dróg po średniej stawce wskazanej przez
Odwołującego 7 dla operacyjnych pracowników fizycznych, czyli tych zatrudnionych przez
Odwołującego na podstawie umowy o pracę. Z kolei przy obliczeniach w zakresie kosztów
paliwa (
str. 13 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7) Zamawiający przyjmuje zupełnie
oderwane od rzeczywistości założenia, rzekomo powołując się na wyjaśnienia Odwołującego
7
: z wyjaśnień składanych w toku przedmiotowego przetargu przez innego Wykonawcę koszt
paliwa dla samych pługów i solarek kształtuje się na poziomie 1 600 000,00 PLN/netto na
kontrakt.
W celu zobrazowania absurdalności tego założenia warto wskazać, że
Zamawiający przyjmuje dla samych pługów i solarek zużycie paliwa (po cenie 4 zł) na
poziomie 400.000 litrów na cały kontrakt, czyli 66.000 litrów na jeden sezon zimowy. W
konsekwencji Zamawiający uznaje, że same pługi i solarki (bez względu na to jakie będą
występowały warunki atmosferyczne) w ciągu miesiąca „wyjeżdżą" 11.000 litrów paliwa. W
świetle powyższego, zdaniem Odwołującego 7, założenia przyjmowane przez
Zamawiającego mają charakter bardzo tendencyjny i zmierzają usilnie do zakwestionowania
założeń Odwołującego 7 w zakresie dokonanej wyceny.
Koszty robocizny
Odwołujący 7 wskazał, że w dalszej części uzasadniania konieczności odrzucenia oferty
Odwołującego 7 Zamawiający przywołuje zapisy SIWZ, które dla rutynowych objazdów w
ramach patrolu
drogi wymagały zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę (str. 14
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7). Następnie, zupełnie niezgodnie ze
znajdującymi zastosowanie przepisami prawa, Zamawiający wskazuje, że średnia stawka za
godzinę dla pracownika fizycznego operacyjnego wskazana w Wyjaśnieniach Odwołującego
7
(tj. 20,50 zł) jest stawką niższą niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o
wynagrodzenie minimalne i koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z
SIWZ, które przy najniższym krajowym wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na
poziomie 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny - roboczogodziny obliczony przez
Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z uwzględnieniem pracy w
godzinach nocnych) oraz 20,93 PLN/netto (bez pracy w godzinach nocnych).
W tym miejscu ponownie należy wskazać na wadliwość stanowiska Zamawiającego. Tak jak
wskazywano to już powyżej: w 2020 r. (w roku, kiedy składano oferty w Postępowaniu)
minimalna wartość wynagrodzenia brutto wynosiła 2.600 zł. Z tego wynika, że najniższe
możliwe wynagrodzenie w kwocie netto wynosiło 1920,62, a tym samym minimalna stawka
godzinowa netto wynosiła (1920,62 / 168 średnio godzin w miesiącu) 11,43 zł. Uśredniona
stawka za godzinę dla pracownika fizycznego operacyjnego wskazana w Wyjaśnieniach
Odwołującego 7 (tj. 20,50 zł) jest stawką prawie dwukrotnie przewyższającą stawkę
minimalną.
W ocenie Odwołującego 7, w związku z powyższym już na pierwszym elemencie działania
matematycznego (str. 14 Decyzji o odrzuce
niu oferty Odwołującego 7) mającego rzekomo
wykazać kolejne niedoszacowanie oferty Odwołującego 7 Zamawiający uwzględnia
nieprawidłowy czynnik iloczynu (zamiast 20,50 podstawia 22,33).
Zdaniem Odwołującego 7, nie jest to jednak jedyny nieprawidłowo podstawiony element
działania. Wskazane bowiem przez Zamawiającego czasy niezbędne do wykonania pełnego
objazdu dróg serwisowych (5:83 h) oraz autostrady (3,25 h) są zdecydowanie nieadekwatne
do rzeczywistych ilości czasu potrzebnego do wykonania pełnego objazdu. Dla
zobrazowania powyższego warto wskazać, że utrzymywany odcinek autostrady mierzy
dokładnie 49,6 km. Tym samym wskazany przez Zamawiającego czas na objechanie całej
autostrady (3:25) w jedną i w drugą stronę (49,6 km x 2 - 99,2 km) / 3,25 h. oznacza, że
średnia prędkość, z jaką poruszał się patrol, wyniosła 30,5 km/h. Powyższe jednoznacznie
podważa wiarygodność obliczeń Zamawiającego.
Odwołujący 7 wskazał, że może się tylko domyślać, że wskazane powyżej zawyżenie
najprawdopodobniej wynika z tego, iż brygada patrolowa zatrzymywała się po drodze i
wykonywała zadania, które skalkulowane zostały w innych pozycjach rutynowego utrzymania
drogi, np. sprzątnięcie opony, umycie znaku drogowego, sprostowanie przekrzywionego
znaku, umy
cie zabrudzonych odblasków itp.
Wątpliwości budzi też fakt, że w omawianym działaniu matematycznym Zamawiający
uwzględnił akurat (zupełnie przypadkiem) przykładowy raport GPS z 12 oraz 18 stycznia
2021 r. (pierwszy dzień po zakończeniu ferii zimowych w całej Polsce, kiedy ruch na drogach
był jeszcze stosunkowo wysoki z uwagi na późniejsze powroty do domów). Co więcej,
Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7, z
jakiego urządzenia pochodzą przywoływane przez niego dane, kto dokonywał tego
prz
ejazdu, jakie czynności zostały wykonane w toku przejazdu, czy pojazd zatrzymywał się,
z jaką średnią prędkością się poruszał, nie wiadomo też jakie panowały wtedy warunki na
drodze. Reasumując, dane te nie są wiarygodne i nie mogą stanowić podstaw wyliczeń, w
szczególności takich, które miałyby rzekomo potwierdzać niedoszacowanie oferty
Odwołującego 7.
Odwołujący 7 wskazał, że założył niezbędne ilości godzin i przejechanych w ramach
objazdów kilometrów. Przyjęta przez niego metodologia obliczenia cen polegała na
globalnym zliczeniu kosztów wykonania zamówienia i alokowania ich w poszczególnych
pozycjach z prawdopodobieństwem i ryzykiem ich wystąpienia, co wskazuje jedynie na to, iż
Odwołujący 7 przewidując wykonywanie prac rutynowych w trakcie trwania objazdu,
dodatkowe godziny i ewentualnie dodatkowo przejechane kilometry wliczył w poszczególne
pozycje z tabeli robót rutynowych. Wykazał się tym samym niezbędną starannością w
przygotowaniu oferty. Podsumowując należy dodać, iż każda z pozycji zawiera wszystkie
niezbędne koszty do wykonania danej pozycji prac rutynowych zgodnie z SIWZ.
W ocenie Odwołującego 7 w swoich obliczeniach Zamawiający, zupełnie pomijając
powyższe przyjmuje np., że objazd drogi będzie stanowił pojedynczą (niejako samodzielną)
usługę wykonaną przez wykonawcę (koszt paliwa). Jeżeli w wyniku wykonanego objazdu
patrol stwierdzi uszkodzenie znaku drogowego, to nie dokona jego naprawy, tylko wróci do
bazy i wyśle kolejny pojazd (dodatkowe koszty paliwa) wyłącznie do naprawy uszkodzonego
znak
u. Koncepcja Odwołującego 7 zakłada, że objazd drogi będzie wykonywany przez
zespół przygotowany do wykonania ewentualnych napraw, które zostaną zidentyfikowane w
toku realizowanego patrolu.
Inny przykład obrazujący absurdalność założeń przyjętych przez Zamawiającego dotyczy
zdarzenia drogowego w postaci wypadku. W jego wyniku może np. dojść bowiem do
uszkodzenia barierki i znaku. Założenia Zamawiającego sprowadzają się do wysłania w tym
przypadku dwóch niezależnych ekip (znowu dodatkowe koszty paliwa), podczas gdy bardziej
racjonalnym byłoby wysłanie jednego zespołu, który dokona naprawy obydwu urządzeń
(założenie Odwołującego 7).
Koszty sprzętu
W ocenie Odwołującego 7, nie sposób nie odnieść wrażenia, że także kalkulacja zawarta na
str. 15 Decyzji o odr
zuceniu oferty Odwołującego 7 przygotowana jest tak, ażeby
uwiarygodnić z góry narzuconą tezę o rzekomym niedoszacowaniu oferty Odwołującego 7 w
zakresie kosztów przeznaczonych na niezbędny do realizacji umowy sprzęt. Nie sposób
ustalić, jak Zamawiający ustalił średnie spalanie paliwa czy koszt samochodów patrolowych,
wzięte rzekomo z innych wyjaśnień. Trudno też zgodzić się z Zamawiającym, jakoby
ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie prac wchodzących w skład utrzymania
rutynowego nie miał znaczenia dla kosztów poszczególnych pozycji rozliczeniowych. Jest
wręcz przeciwnie: w tym przypadku Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował
skutecznie wyjaśnień Odwołującego 7 zawartych na str. 29-33.
Odwołujący 7 zaznaczył, że prace składające się na utrzymanie rutynowe nie zostały
zdefiniowane pod względem konkretnego zakresu ilości prac do wykonania. Tymczasem z
Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 wynika, że Zamawiający oczekiwał kalkulacji
cenowej dla tych prac ustalonych właśnie metodą kosztorysową. Rację ma w tym przypadku
Odwołujący 7, wskazując w treści swoich wyjaśnień, że sposób alokowania poszczególnych
kosztów realizacji utrzymania rutynowego Zamawiający pozostawił w gestii wykonawców.
Odwołujący 7 wskazał, że powołując się na własne doświadczenie przy realizacji
analogicznych zamówień, wskazywał (str. 32 Wyjaśnień Odwołującego 7), że przecież
kontrola stanu elementu odbywa się np. przy okazji objazdu patrolu, bądź też przy okazji
objazdu drogi przez Kierownika Utrzymania. Przy czym w trakcie takiego objazdu np. patrolu
kontrolowane jest równolegle stan wielu elementów jak np. nawierzchni, barier, poboczy,
skarp czy czystości pasa drogowego, obiektów inżynierskich, ekranów akustycznych itp.
Zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował skutecznie takiego podejścia wykonawcy
do szacowania kosztów utrzymania rutynowego.
Minimalne wynagrodzenie za pracę
Odwołujący 7 wskazał, że w końcowym fragmencie Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 7 (str. 16 tejże) Zamawiający na podstawie wcześniej ustalonych wadliwie
wniosków stara się doszukać jeszcze jednej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego 7
i wykazuje rzekomą niezgodność treści oferty z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego
wynagrodzenia za rok 2020.
Wywody Zamawiającego w tym zakresie oparte są w pierwszej
kolejności o nieprawidłową podstawę prawną, ponieważ sankcji odrzucenia oferty
Zamawiający dopatruje się w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przywołany przez
Zamawiającego przepis prawa nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy w razie jej
niezgodności z treścią ustawy. W tym miejscu warto powtórzyć za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 października 2020 r., sygn. KIO 1975/20, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
następuje w przypadku niezgodności oferty z
wymaganiami określonymi w ustawie z 2004 r - Prawo zamówień publicznych i aktach
wykonawczych do tej ustawy, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Tym samym nawet
ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego w
ustawie
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawę odrzucenia jego
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego 7, niezależnie nawet od powyższego należy jeszcze raz powtórzyć
za wcześniej prezentowaną argumentacją niniejszego odwołania, że w roku 2020 r.
minimalna stawka godzinowa netto wynosiła 11,43 zł, a zatem średnia stawka zaoferowana
przez Odwołującego (20,50 zł) jest prawie dwukrotnie wyższa od tej minimalnej. Tym samym
w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym nie występuje jakakolwiek niezgodność w
powyższym zakresie.
Sygn. akt: KIO 836/21
W dniu 15 marca do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy
FBSerwis spółka akcyjna (dalej „Odwołujący 8”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych 1 Autostrad, oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami
z podziałem na dwie części zamówienia naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych („Stare PZP”) w związku z
art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1
Starego PZP poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską
cenę, a także że Odwołujący 8 nie udzielił wyjaśnień lub dokonana przez
Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że
oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Odwołujący 8 udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, które
jednoznacznie potwierdzają, że jego cena zaoferowana w części 2 Postępowania
ma charakter rynkowy i jako taka nie stanowi ceny rażąco niskiej, a Zamawiający
pominął lub wybiórczo ocenił okoliczności, które przemawiały za uznaniem, że
zaoferowana przez Odwołującego 8 cena nie jest rażąco niska;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Starego PZP że oferta
Odwołującego 8 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia obowiązującej w Postępowaniu („SIWZ”), podczas gdy oferta
Odwołującego 8 spełnia wszelkie wyartykułowane w dokumentacji Postępowania
wymagania i jako taka pozostaje z nimi w pełni zgodna, a już na pewno
niezgodność ta nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wykazana, a
pozostaje jedynie okolicznością przez niego bezpodstawnie domniemywaną;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art, 90 ust. 1 Starego PZP w zw. z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. („Rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia
za rok 2020") poprzez przyjęcie, że oferta Odwołującego 8 pozostaje niezgodna z
ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego 8 pozostaje zgodna zarówno z
przepisami Starego PZP, jak i ze wszelkimi znajdującymi zastosowanie
przepisami prawa, a już na pewno niezgodność ta nie została przez
Zamawiającego wykazana;
4) daleko posuni
ętej na wypadek uznania przez Izbę, że wskutek udzielonych przez
Odwołującego 8 wyjaśnień co do zaoferowanej ceny mogły po stronie
Zamawiającego istnieć dodatkowe wątpliwości co do ceny oferty Odwołującego 8
(z czym Odwołujący 8 się nie zgadza), zarzucam naruszenie art. 90 ust. 1
Starego PZP poprzez zaniechanie kolejnego wezwania Odwołującego 8 do
przedstawienia dodatkowych wyjaśnień uszczegółowiających przedstawione
Zamaw
iającemu informacje, podczas gdy Zamawiający nie miał pewności (na co
wskazuje treść decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 8) co
do przyjętego przez Odwołującego 8 sposobu wyceny jego świadczenia w
konkretnych elementach ceny ofertowej Odwołującego 8.
Odwołujący 8 wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 8 oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego 8,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 8 kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
faktu
rą przedstawioną przez Odwołującego 8 na rozprawie.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 8 wskazał, że Zamawiający wszczął
Pos
tępowanie w dniu 5 maja 2020 r. Zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie, zostało podzielone na 2 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części 2 — rejon
w Krośnie. Przedmiotem zamówienia w zakresie części 2 jest wykonanie w latach 2020 —
2026 całorocznego utrzymania na drogach zarządzanych przez rejon w Krośnie, tj. na odc.
DK nr 19 Kuźnica— Barwinek od km 200+952 do km 285+633 0 długości 84,681 km, na odc.
DK nr 28, 28c Zator
— Medyka od km 191+649 do km 259+833 0 długości 56,302 km, na
odc. nr 73, 73a, 73b
Wiśniówka—Jasło od km 133+518 do km 168+420 0 długości 35,941
km,
o łącznej długości 176,924 km.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM”), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD”).
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w SIWZ Tom III Opis Przedmiotu
Zamówienia Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom I
Instrukcja dla Wyko
nawców (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom III Opis przedmiotu
zamówienia (w aktach Postępowania).
Zgodnie ze znajdującymi zastosowanie postanowieniami SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 2 Postępowania trzy formularze
cenowe, tj.:
2.6.1 Formularz 2.1
— Formularz cenowy — zestawienie zbiorcze,
2.6.2 Formularz 2.1.a
— Formularz cenowy — utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
oraz
2.6.3 Formularz 2.1.b
— utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
W tym miejscu warto wskazać, że przyszłe wynagrodzenie wykonawcy będzie składało się z
dwóch elementów. Po pierwsze, wynagrodzenie to będzie oparte o miesięczne płatności
(wynagrodzenie ryczałtowe), a podstawą dla ustalenia tego wynagrodzenia będzie formularz
2.1.a dotyczący utrzymania rutynowego. Tytułem wyjaśnienia warto w tym miejscu wskazać,
że usługi objęte utrzymaniem rutynowym stanowiły: czynności powtarzające się, które w toku
realizacji umowy wykonawca zobowiązany byt wykonywać cyklicznie z uwagi na
powtarzającą się potrzebę ich realizacji, np.: remonty nawierzchni dróg, zieleń, utrzymanie
czystości, bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych, roboty konserwacyjne, oraz
c
zynności wynikające ze zdarzeń, których intensywność czy natężenie wystąpienia wynika z
okoliczności przyszłych i niepewnych, np. zimowe utrzymanie dróg, skutki zdarzeń
drogowych (wypadków) naprawa barier czy znaków po wypadkach, likwidacja skutków
wichur,
likwidacja skutków wandalizmu.
Drugim elementem wynagrodzenia wykonawcy będą płatności za wykonanie usług objętych
utrzymaniem strukturalnym.
W tym przypadku wynagrodzenie będzie miało charakter
kosztorysowy (będzie ustalone na podstawie obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych
robót lub usług). Utrzymanie strukturalne dotyczy czynności, których potrzeba realizacji może
zaistnie
ć wtoku realizacji umowy, najczęściej w związku z pogorszeniem się parametrów
utrzymywanych dróg, np. remonty cząstkowe, wykonanie umocnienia skarp, likwidacja
spękań, uzupełnianie poboczy kruszywem, wyrównanie uskoków, naprawa uszkodzonych
elementów systemu odwodnienia. Dowód: Formularze cenowe (w aktach Postępowania),
SIWZ
— Tom Il Istotne postanowienia umowy (w aktach Postępowania).
Odwołujący 8 wskazał, że ostatecznie termin składania ofert dla części 2 Postępowania
upływał w dniu 8 lipca 2020 r. We wskazanym terminie swoje oferty w Postępowaniu dla
części 2 złożyło 4 wykonawców. Zestawienie złożonych ofert w kolejności od najniższej
zaoferowanej ceny do najwyższej (wraz z informacją na temat kwoty, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert):
1)
Odwołujący 8 - cena: 100.724.213,19 zł
2) L.
K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
FIRMA
USŁUGOWOHANDLOWO-PRODUKCYJNA - cena: 104.750.600,75 zł
3) 3) TURBO sp. z o.o. -
cena: 112.437.562,86 zł
4) 4) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
cena -
133.603.890,34 zł
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to kwota
126.059.420,45 zł
Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 112 879 066,79 zł
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 8 lipca 2020 r. (w aktach Postępowania).
W dniu 18 grudnia 2020 r. w toku badania i oceny ofert Zamawiający działając w trybie art.
87 ust. 1 Starego PZP oraz art. 90 ust. 1 Starego PZP wezwał Odwołującego 8 do
przeds
tawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny („Wezwanie”). Co ważne,
Zamawiający wprost wskazał, że powziął wątpliwości co zaoferowanej przez Odwołującego
ceny, choć ta nie wykazywała odstępstw od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej
złożonych ofert, które wymuszałyby obligatoryjne wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Starego
PZP. Odwołujący 8 wskazał, że w treści Wezwania Zamawiający przytoczył wyliczenia
matematyczne obrazujące m. in. różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego 8
a średnią arytmetyczną złożonych ofert (tj. 12,73%). W zakresie zaś samej treści Wezwania
wskazał, że jego wątpliwości zaistniały w zakresie zarówno zaoferowanej ceny, jak i
istotnych części składowych, w tym w szczególności:
2.13.1 poz. 2 „Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni,
utwardzonych poboczy i parkingów wraz z koordynacją działań (jezdnie zasadnicze + pasy
awaryjne + łącznice + pasy łączeń i wyłączeń + przejazdy awaryjne + jezdnie na OUA, MOP,
SPO+ drogi poprzeczne)",
2.13.2 poz. 1 -
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na odcinkach dróg przebiegających przez
miasta i tereny o miejskim charakterze zabudowy",
2.13.3 poz. 2 „Utrzymanie stałej czystości pasa drogowego na odcinku drogi objętym
zakresem terenu przejścia granicznego",
2.13.4 poz. 3 „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w
szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego
drogi krajowej wraz z utylizacją".
Wskazane powyżej pozycje były, w ocenie Zamawiającego, wycenione na poziomie istotnie
niższym niż ustalone przez Zamawiającego w szacunkowych kalkulacjach wartości
zamówienia i w ofertach pozostałych wykonawców. Następnie w treści wezwania
Zamawiający przytoczył art. 90 ust. 1 Starego PZP oraz wymienione w nim elementy. Oprócz
tego Zamawiający wskazał, że jego intencją jest w szczególności uzyskanie wyjaśnień w
zakresie pozycji odnoszącej się do zimowego utrzymania dróg ze względu na konieczność
zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom drogi. W treści wezwania pojawił się też
dodatkowy fragment najwyraźniej mający stanowić wytyczną dla Odwołującego 8 w zakresie
udzielanych wyjaśnień, choć w zasadzie bardziej właściwym miejscem na jego
uzewnętrznienie byłaby SIWZ: Podejmując działania związane z ZUD na ciągach dróg
krajowych objętych przedmiotem zamówienia uwzględnić należy m.in. warunki
ukształtowanie terenu, zróżnicowania występujących warunków atmosferycznych na całej
sieci dróg, obfite i intensywne opady śniegu, a ostatnimi czasy częste występowanie
marzn
ących opadów deszczu, nanoszenie śniegu przez wiatr i zawiewanie odcinków dróg,
długi okres występowania dni zimowych w roku kalendarzowym. Czynniki te wymagaj
zaangażowania od Wykonawcy maksymalnej ilości sprzętu, często w celu dotrzymania
wymaganego stan
dardu sprzętu w ilości większej od minimalnej ilości określonej w pkt. B. III.
OPZ
Staraniem Wykonawcy ma być również zapewnienie właściwej ilości materiałów (piasku
i soli)
w celu dotrzymania wymaganego standardu. Zapewnienie minimalnej ilości materiałów
w okresie zimowym, jak i w ciągu roku, wynikających z zapisów OPZ (str. 3 Wezwania). W
treści Wezwania Zamawiający wskazał także wolę uzyskania informacji w zakresie
wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem
ich war
tości, a także prosił o przedstawienie do każdej z pozycji kosztów dla danej pozycji z
uwzględnieniem obiektywnych czynników, które spowodowały możliwość obniżenia ceny.
Na potrzeby powyższego Zamawiający przekazał w załączeniu do Wezwania formularz do
wy
pełnienia przez Odwołującego (w pliku xls) wyszczególniający dla poszczególnych
zakresów zaoferowanych usług (utrzymanie rutynowe, utrzymanie strukturalne) szczegółowe
koszty w zakresie robocizny, materiałów, sprzętu, inne koszty, zysk. Plik ten nie był
wy
magany na etapie Postępowania, a konieczność jego wypełnienia pojawiła się dopiero na
etapie badania i oceny ofert.
Zamawiający prosił też o przesłanie jednoznacznych i
precyzyjnych dowodów, co najmniej w kwestiach wskazanych w treści Wezwania, ale też
inn
ych, które Odwołujący 8 uzna za istotne. Pierwotny termin na przedstawienie wyjaśnień
został wskazany na dzień 31 grudnia 2020 r. Ostatecznie termin na składanie wyjaśnień
został ustalony na 8 stycznia 2021 r. Dowód: Wezwanie (Załącznik nr 8 do niniejszego
odwołania).
We wskazanym powyżej terminie Odwołujący 8 przedłożył swoje wyjaśnienia („Wyjaśnienia
Odwołującego 8”). Co ważne, przedmiotowe wyjaśnienia zostały w całości zastrzeżone przez
Odwołującego 8 jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: Wyjaśnienia
Odwołującego bez załączników (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania) — dokument w
całości zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
W dniu 4 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego 8 o odrzuceniu jego oferty
(„Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego 8"). W Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8 Zamawiający jako podstawę prawną wskazał: art. 89 ust. 1 pkt 4 Starego
PZP w związku z art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 Starego PZP, ponieważ uznał, że
oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę, a także że Odwołujący 8 nie udzielił
wyjaśnień lub dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z dowodami
potwierdza, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 Starego PZP, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego 8 nie odpowiada treści SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP w zw. z art. 90
ust. 1 Starego PZP w zw. z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok
2020, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego pozostaje niezgodna z
przywołanym aktem prawnym. Dowód: Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (Załącznik
nr 10 do niniejszego odwołania) dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego 8, Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 8na
podstawie trzech podstaw odrzucenia wskazanych w decyzji z 4 marca 2021 r. pozostaje
niezgodna z przepisami Starego PZP.
W ocenie Odwołującego 8 twierdzenia przywołane w
ramach uzasadnienia faktycznego Decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 8, które miałby
przemawiać za uznaniem, że oferta Odwołującego 8 podlega odrzuceniu, nie potwierdziły się
w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, a Zamawiający dysponował wszelkimi
informacjami pozwalającymi mu na uznanie oferty Odwołującego 8 za zawierającą cenę
rynkową, w pełni zgodną z wymaganiami SIWZ, a także z wszelkimi znajdującymi
zastosowanie przepisami prawa.
Tym bardziej Odwołujący 8 nie zamierza z uwagi na
powyższe przedstawiać na etapie postępowania odwoławczego jakichkolwiek nowych
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, ponieważ w jego ocenie te udzielone w Postępowaniu
były prawidłowe. Co również ważne, ocenie prawnej w ramach niniejszego postępowania
o
dwoławczego będzie podlegała czynność Zamawiającego podjęta w dniu 4 marca 2021 r.
Nie jest zatem możliwe, aby w toku postępowania toczącego się przed Izbą Zamawiający
przedstawił dodatkowe dowody potwierdzające prawidłowość jego czynności. W tym
przypadku
obowiązuje bowiem (także zresztą Odwołującego 8) zasada prekluzji.
Zamawiający pozostaje związany podstawą faktyczną Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8. Powyższe jest o tyle istotne, że w dalszej części uzasadnienia niniejszego
odwołania wszelkie twierdzenia Zamawiającego mające na celu wykazanie zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego zostaną skutecznie podważone, z przywołaniem
konkretnych treści dokumentów, w posiadaniu których był Zamawiający w dniu 4 marca 2021
r.,
a
przedstawione
przez
Zama
wiającego wyliczenia zostaną jednoznacznie
zakwestionowane.
Odwołując8 zwrócił uwagę na trzy wspólne elementy potwierdzające wadliwość czynności
Zamawiającego, które będą się powtarzały w prezentowanej przez Odwołującego 8
argumentacji.
Po pierwsze, doko
nana przez Zamawiającego ocena przedstawionych mu w dniu 8 stycznia
2021 r. wyjaśnień była dowolna, wybiórcza i niejednokrotnie zupełnie pomijała literalną treść
twierdzeń Odwołującego 8. Ocena ta nierzadko pozbawiona była jakichkolwiek cech
obiektywizmu i
ukierunkowana była na usilne zakwestionowanie (często za wszelką cenę)
wiarygodnych, konkretnych i udokumen
towanych twierdzeń Odwołującego 8. Na przykład na
potrzeby prezentowanych obliczeń (mających rzekomo wykazać niedoszacowanie
poszczególnych elementów oferty Odwołującego 8 lub niezgodność z Rozporządzeniem w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020) Zamawiający usilnie pomijał przy analizie
wyjaśnień w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników fakt, że średnia stawka godzinowa
została wskazana przez Odwołującego 8 jako uśredniona dla całego roku i zakładana
wartość była wartością netto (a nie brutto, jak niejednokrotnie wskazuje na to Zamawiający).
Po drugie i w związku z powyższym, dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Odwołującego 8 częstokroć zawierała w sobie szereg dodatkowych założeń przeciwnych do
tych przyjętych przez Odwołującego 8. W tym sensie Zamawiający zamiast pełnić rolę
gospodarza Postępowania i kierować się zasadą równego traktowania wykonawców
(mówiąc obrazowo), przyjmował rolę konkurenta Odwołującego 8 i prowadził (w żaden
sposób niepopartą dowodami) polemikę z twierdzeniami Odwołującego 8. Najbardziej
jaskrawym przykładem powyższego jest czynienie zarzutu Odwołującemu 8, że przy analizie
czynników atmosferycznych nie przyjął możliwie najgorszych zakładanych warunków
atmosferycznych, jakie chociażby wystąpiły w sezonie zimowym 2020/21, co, zważywszy że
termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 8 lipca 2020 r., byłoby zadaniem dość
wymagającym.
Wreszcie, po trzec
ie, szereg twierdzeń Zamawiającego mających na celu wykazanie
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego było sprzecznych z ustalonymi w Postępowaniu
zasadami (np. zapisami SIWZ, odpowiedziami na pytania wykonawców odnoszących się do
treści SIWZ) lub niezgodnych ze znajdującym zastosowanie orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną
decyzji o wykluczeniu, nie m
ogły zostać uwzględnione (...).
Z najdalej posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że jeżeli Wyjaśnienia
Odwołującego 8 rzeczywiście budziły wątpliwości Zamawiającego w bardzo konkretnym
częściach udzielonych wyjaśnień (z czym Odwołujący 8 się oczywiście nie zgadza i co
wykaże w dalszej części uzasadnienia treści niniejszego odwołania), to powyższe nie
stanowiło (jeszcze) wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego 8. Jeżeli
bowiem Zamawiający oczekiwał bardziej szczegółowych informacji (a jednocześnie nie
zakwestionował skutecznie tych, które zostały mu już przedłożone), to przedwczesnym
wydaje się arbitralne i bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego 8 podlega
odrzuceniu. W tym kontekście należy postawić tezę, że Decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8, na co wskazuje jej treść, została podjęta przez Zamawiającego wyłącznie w
oparciu o bardzo wybiórczą i tendencyjną ocenę przedstawionych dowodów, która nie
dawała Zamawiającemu pewności w wielu miejscach co do występowania realnej wadliwości
przyjętej oceny. Przykładem powyższego są następujące stwierdzenia: poziom ogólności tej
części wyjaśnień nie pozwala na ustalenie (str. 6 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
8
), nie sposób ustalić, czy przy takiej stawce koszty pracy ujęte w cenie ofertowej są
wyliczone prawidłowo (str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), same wyjaśnienia
nie pozwalają na ocenę, jaki jest koszt paliwa przyjęty przez wykonawcę do wyliczenia ceny
ofertowej (str. 9 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8), przedstawione dowody, bez
równoczesnego wskazania założeń co do wykorzystania sprzętu przy realizacji zamówienia,
nie pozwalają na ocenę, czy koszt zapewnienia sprzętu został przez wykonawcę
uwzględniony w cenie ofertowej na właściwym, rynkowym poziomie (str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 8).
Zdaniem Odwołującego 8, skoro wykonawca przedstawił Zamawiającemu swoje wyjaśnienia,
poparł je dowodami, a Zamawiający mimo to oczekiwał jeszcze dodatkowych informacji dla
konkretnych, bardzo szczegółowych zagadnień (o które wcześniej wprost nie zapytał w
Wezwaniu), nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ponowił wezwania skierowane
do Odwołującego 8. W takiej bowiem sytuacji Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i
obowiązek wezwać Odwołującego 8 do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Przykładowo, jeżeli
rzeczywiście wątpliwości Zamawiającego budziła oferta podwykonawcza w zakresie kosztów
związanych z remontem oznakowania poziomego (Załącznik nr 26 do Wyjaśnień
Odwołującego 8), bo Zamawiający nie wiedział, czy zawiera ona także koszty niezbędnych
materia
łów (str. 19 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), to należało o tę kwestię
dopytać, a nie dowolnie pozbawiać tej oferty atrybutu wiarygodności. Gdyby Zamawiający
zrobił tak jak powinien zgodnie z przepisami PZP, to uzyskałby jednoznacznie twierdzącą
odpowiedź (zob. punkt 4.100—4.101 treści uzasadnienia niniejszego odwołania).
Tymczasem Zamawiający, zamiast dopytać, przyjął po prostu daną okoliczność na
niekorzyść Odwołującego 8 — niedoszacowanie oferty podwykonawcy.
Zdaniem Odwołującego 8 na gruncie przepisów PZP prawo zamawiającego do wzywania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty lub ceny oferty nie doznaje żadnych ograniczeń, a
zamawiający ma obowiązek, przed rozstrzygnięciem postępowania, usunąć wszelkie
wątpliwości, jakie mogą dotyczyć ceny oferty wykonawcy. Odwołujący 8 powołał się na
wyrok z 18 czerwca 2014 roku o sygn. KIO 1121/14. Zdaniem Odwołującego 8 zarówno z
przepisów dyrektywy klasycznej 2014/24/UE , jak i z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej8 („TSUE”), wprost wynika, że zamawiający powinien
dokonać oceny złożonych wyjaśnień w drodze konsultacji z wykonawcą. Z uwagi na
charakter komunikacji pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, która ma formę konsultacji,
uznaje się, że zamawiający ma prawo i obowiązek do wielokrotnego wzywania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi co do elementów oferty, które budzą
wątpliwości zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem na celu zapewnienie, że ustalenia,
czy oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala na prawidłowe wykonanie
zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i kompleksowy. Dodatkowo w
orzecznictwie TSUE podkreśla się, że procedura wyjaśnienia oferty musi mieć charakter
kontradyktoryjny, a instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie określić, które części oferty
budzą wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że oferta jest rażąco niska, tak aby
zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne .
W ocenie Odwołującego 8, w przypadku, gdy po stronie Zamawiającego istniały dodatkowe
wątpliwości co do poszczególnych elementów ceny oferty Odwołującego 8 (z czym
Odwołujący 8 się nie zgadza), to dążąc do pełnego wyjaśnienia powstałych wątpliwości
winien był wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, czego Zamawiający nie
uczyni
ł, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 Starego PZP.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego 8, zupełnie niezrozumiała pozostaje
argumentacja Zamawiającego (str. 11 Decyzji o Odrzuceniu oferty Odwołującego 8), która
sprowadza się do nieznajdującego oparcia w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym
twierdzenia, że (ewentualne) ponowienie wezwania o bardziej szczegółowe informacje
umożliwiałoby Odwołującemu 8 zastąpienie pierwotnych wyjaśnień nowymi (ponownie dziwić
może pierwotne założenie Zamawiającego w zakresie intencji Odwołującego 8 do
zastępowania wcześniej udzielonych wyjaśnień). Sam Zamawiający wskazuje przecież, że
jego trudności w ocenie wyjaśnień Odwołującego 8 wynikały z braku bardziej szczegółowych
informacji, a nie braku informacji jako takich (bo te przecież, poparte zresztą dowodami,
zostały Zamawiającemu przedstawione). W tym sensie ewentualne uzupełnienie wyjaśnień
Odwołującego 8 (w świetle twierdzeń samego Zamawiającego) nie wychodziłoby poza
zakres argumentacji zawartej w Wyjaśnieniach Odwołującego, a jedynie bardziej by je
uszczegółowiało pod kątem ewentualnych (wprost wskazanych w wezwaniu) wątpliwości
Zamawiającego. W takim przypadku nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisów
Starego PZP, a w szczególności naczelnych zasad, na których opiera się ten akt prawny, tj.
zasadach równego i uczciwego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 Starego PZP.
Przechodząc do uzasadnienia poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący 8 zwrócił
wagę, że w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 Zamawiający wyraźnie wyróżnia
uzasadnienie prawne dla trzech zastosowanych podstaw odrzucenia (str. 1-2 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) ograniczające się do przywołania przepisów prawa.
Natomiast uzasadnienie faktyczne dla tej decyzji stawia za punkt odniesienia nie tyle
konkretne podstawy prawne odrzucenia, co elementy treści oferty Odwołującego 8 oraz
przedstawionych wyjaśnień budzących wątpliwości Zamawiającego (str. 2-21 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). Jednocześnie Zamawiający w pierwszej kolejności
kwestionuje twierdzenia i dowody Odwołującego 8 w odniesieniu do wybranych zagadnień
(str. 2
— 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), żeby potem na ich podstawie
(odnosząc się do nich ponownie) wykazać rzekome ich niedoszacowanie (str. 11-21 Decyzji
o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8).
Istota wynagrodzenia wykonawcy
Odwołujący 8 zwrócił uwagę na charakter wynagrodzenia wykonawcy za realizację
zamówienia (zob. punkt 2.8 — 2.9 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Trudno
bowiem zgodzić się Zamawiającym, jakoby ryczałtowy charakter wynagrodzenia za
wykonanie prac wchodzących w skład utrzymania rutynowego (str. 17 Decyzji o odrzuceniu
oferty
Odwołującego 8) nie miał znaczenia dla kosztów poszczególnych pozycji
rozliczeniowych. Jest wręcz przeciwnie i należy to wskazać na samym początku
prezentowanej argumentacji. Okoliczność ta powinna mieć wręcz kolosalne znaczenie dla
oceny wyjaśnień Odwołującego 8. W tym zakresie Zamawiający w żaden sposób nie
zakwestionował skutecznie wyjaśnień Odwołującego 8 zawartych na str. 32-36.
Odwołujący 8 wskazał, że większość prac składających się na utrzymanie rutynowe nie
zostało zdefiniowanych pod względem konkretnego zakresu ilości prac do wykonania.
Wszystkie elementy składowe (grupy robót) wycenione w formularzu ofertowym dotyczącym
utrzymania rutynowego dawały określoną wartość tego zakresu prac. Zgodnie z umową
wykonawca nie będzie miał wypłacanego innego ryczałtu za okres zimowy, a innego za
okres letni, tylko jedną stałą wartość tego wynagrodzenia przez cały okres trwania umowy
(czyli przez 72 miesiące) niezależnie od występujących warunków atmosferycznych i
faktycznie realizowanych prac (okoliczność ta ma szczególne znaczenie w kontekście
utrzymania zimowego dróg). Przyjęty zatem przez Zamawiającego model rozliczania
wynagrodzenia za prace o charakterze rutynowym (w tym w szczególności w zakresie
zimowego utrzymania) wiąże się tym, że Odwołujący 8 kalkulując swoje wynagrodzenie w
tym zakresie musiał pod uwagę wziąć nie tylko ponoszone przez siebie koszty określonych
czynności, ale również, a nawet przede wszystkim, oszacować ryzyko wystąpienia warunków
atmosferycznych sprzyjających powstawaniu zjawisk zwiększających intensywność
poszczególnych robót na drodze.
Wartość wszystkich prac objętych wynagrodzeniem ryczałtowym za utrzymanie rutynowe to
wartość globalna wszystkich świadczeń wykonawcy podzielona przez 72 miesiące (tj. okres
trwania całej umowy). W tym sensie dziwić może podejście Zamawiającego, który,
abstrahując od powyższego, wybiórczo analizuje jedynie wybraną grupę robót bez
odniesienia ich do całości wynagrodzenia i na tej podstawie wywodzi dalsze, bezpodstawne
wnioski co do kalkulacji przy
jętej przez Odwołującego 8. Przyjęta przez Zamawiającego
optyka uwzględnia jedynie te wyszczególnione grupy robót, które arytmetycznie zostały
wycenione przez Odwołującego 8 na niższym poziomie, ale zupełnie pomija te (także
wchodzące w zakres wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym), które Odwołujący 8
wycenił na wyższym poziomie. Dobrym przykładem dla powyższego jest chociażby grupa IV
robót, w której to Odwołujący 8 zaoferował cenę 11.793.364,52 zł przy cenach oferowanych
przez pozostałych wykonawców na poziomie 6.584.948,06 zł, 9.436.171,63 zł oraz
13.549.700,04 zł.
Tymczasem z Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 wynika, że Zamawiający
oczekiwał kalkulacji cenowej dla poszczególnych robót (sztucznie wydzielonych z całego
ryczałtu) ustalonych właśnie metodą kosztorysową, traktując je jako odrębne, samodzielne
usługi. Rację ma w tym przypadku Odwołujący 8, wskazując w treści swoich wyjaśnień, że
sposób alokowania poszczególnych kosztów realizacji utrzymania rutynowego Zamawiający
pozostawił w gestii wykonawców (str. 33, 36 Wyjaśnień Odwołującego 8). Odwołujący 8
słusznie, powołując się na własne doświadczenie przy realizacji analogicznych zamówień,
wskazywał (str. 35 Wyjaśnień Odwołującego 8) (tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający
w żaden sposób nie zakwestionował skutecznie takiego podejścia wykonawcy do
szacowania
kosztów utrzymania rutynowego. Inny przykład — (tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący 8 wskazał, że założył niezbędne koszty na potrzeby realizacji kontraktu i
oszacował ryzyka. Przyjęta przez niego metodologia obliczenia cen polegała na (tajemnica
przedsiębiorstwa). Czynienie obecnie Odwołującemu 8 zarzutu, że powinien np. w większym
stopniu uwzględnić możliwe ryzyka (a w zasadzie nie w większym, tylko w skrajnym stopniu)
jest zu
pełnie bezpodstawne i podważa ekonomiczną wycenę kontraktu przez Odwołującego
8
. Przyjęcie takiej metody wyceny w prosty sposób prowadziłoby do zaoferowania
Zamawiającemu ceny rażąco wysokiej, znacząco przekraczającej budżet Zamawiającego.
Powyższe najlepiej można zobrazować na przykładzie (tajemnica przedsiębiorstwa). Inny
przykład obrazujący absurdalność założeń przyjętych przez Zamawiającego, a przez to
również oczekiwania formułowane względem wykonawców, dotyczy (tajemnica
przedsiębiorstwa). Kolejne przykłady obrazujące różnice pomiędzy metodologią
Odwołującego 8 i Zamawiającego zostaną przedstawione w dalszej części niniejszego
uzasadnienia, natomiast wszystkie je łączy fakt, że Zamawiający szacuje koszty wykonania
umowy w sposób nieracjonalny i nierynkowy. Następnie czyni je punktem odniesienia dla
wycen poszczególnych robót wykonanych przez Odwołującego 8 i dochodzi do błędnego
wniosku o niedoszacowaniu oferty Odwołującego 8.
W ocenie Odwołującego 8 dziwić może próba deprecjonowania przyjętej przez
Od
wołującego 8 metodologii, ale też wykazania przez niego bieżącej kontroli nad
ponoszonymi kosztami. O ile bowiem przyjęcie skrajnie negatywnych założeń dla
występujących kosztów (metodologia Zamawiającego) niekoniecznie musi wymagać
bieżącej ich kontroli, tak racjonalna wycena (metodologia Odwołującego 8) musi ten element
uwzględniać. Różnicę tę widać na przykładzie przyjętej przez Zamawiającego oceny
Załącznika nr 28 do Wyjaśnień Odwołującego 8. Na tej podstawie nie sposób nie odnieść
wrażenia, że Zamawiający bardzo wybiórczo przeanalizował przedłożone mu wyjaśnienia.
Załącznik nr 28 obrazujący przykładowe zestawienie kosztów i zapisów księgowych na
innym (choć zbliżonym) kontrakcie — utrzymanie odcinka autostrady A1 — miał potwierdzić
fakt, że (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 36 Wyjaśnień Odwołującego 8). Dzięki temu może
na bieżąco dokonywać ewentualnych modyfikacji przyjętych założeń. Z uwagi na powyższe
Odwołujący 8 przedstawił zestawienie dla jednego konkretnego miesiąca obrazujące, na
jakiej podstawi
e dokonuje się comiesięczna analiza kosztów utrzymania danego odcinka
drogi. Tymczasem Zamawiający dokonując oceny Załącznika nr 28 uznał go za mało
wiarygodny, ponieważ dokument ten nie obrazuje więc, jak koszty te kształtują się w
poszczególnych miesiącach roku. Na tym przykładzie wyraźnie widać, że dany dokument
(dowód) przedkładany jest przez Odwołującego 8 w celu wykazania jednej okoliczności, a
Zamawiający dokonując jego oceny wywodzi zupełnie inną (sprzeczną z intencjami
Odwołującego 8) okoliczność i ocenia na podstawie sobie tylko znanych reguł.
Zdaniem Odwołującego 8, powyższe twierdzenia mają szczególne znaczenie z uwagi na
fakt, że przecież Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 8, powołując się jedynie na
pewne jej elementy (w sposób wadliwy, ale o tym w dalszej części uzasadnienia niniejszego
odwołania). Warto jednak już na tym etapie wskazać, że Zamawiający kwestionuje jedynie
niektóre z grup robót (doszukując się w nich na siłę niedoszacowania). W tym sensie ta
ocena Zamawiającego pozostaje bez związku z ceną ofertową Odwołującego 8. Z kolei
zastosowaną podstawę odrzucenia oferty Odwołującego 8 (art. 89 ust. 1 pkt 4 Starego PZP)
należy odnosić do całości zamówienia. Wprawdzie Zamawiający działając na podstawie art.
90 ust. 1 PZP był uprawniony badać (oprócz całości zamówienia) także istotne części
składowe, jeżeli budziły one jego wątpliwości. Powyższe nie zmienia faktu, że sankcja
odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 4 PZP cały czas odnosi się do całego przedmiotu
zamówienia, a części składowe potencjalnie mogą mieć na to wpływ tylko pod warunkiem, że
będą istotnie rzutowały na całościową cenę odnoszoną do przedmiotu zamówienia.
Charakter przedstawionych Wyjaśnień Odwołującego 8
Warto zauważyć, że w uzasadnieniu faktycznym dla Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8 nieustannie powtarza się próba usilnego przekonania o rzekomo ogólnym
charakterze przedstawionych przez Odwołującego 8 wyjaśnień, które w skrajnie
subiektywnym odcz
uciu Zamawiającego w żaden sposób nie odnoszą się do kosztów
wykonania zamówienia. Odwołujący 8 wskazał, że aż w 12 miejscach Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 8 (w myśl zasady, że kłamstwo przywoływane wiele razy staje się
prawdą) pojawia się stwierdzenie o ogólności udzielonych wyjaśnień, np. wyjaśnienia
wykonawcy mają charakter ogólny (str. 6 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8),
wyjaśnienia są ogólne (str. 7 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8), wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę są ogólne, lakoniczne, a wartość dowodowa załączonych do nich
dokumentów wątpliwa (str. 11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8). Jednocześnie
Zamawiający w wielu miejscach w ogóle nie uzasadnia tego, jakich szczegółowych
wyjaśnień oczekiwał od Odwołującego 8 i dlaczego te przedstawione mu przez
Odwołującego 8 w dniu 8 stycznia 2021 r. okazały się niewystarczające.
Odwołujący 8 wskazał, że zdaje sobie sprawę, że nie same liczby świadczą o
szczegółowości przedstawionych wyjaśnień (o tym w dalszej części), ale odnosząc się do
powyższego warto podkreślić, że same wyjaśnienia Odwołującego 8 liczyły 42 strony oraz
zawierały szereg dowodów potwierdzających w sposób obiektywny twierdzenia zawarte w
Wyjaśnieniach stanowiących załączniki to tych wyjaśnień, o czym więcej w punkcie 4.21
treści uzasadnienia niniejszego odwołania. W szczególności wyjaśnienia te opisywały
(
tajemnica przedsiębiorstwa) (punkt III Wyjaśnień Odwołującego 8), (tajemnica
przedsiębiorstwa). W dalszej części (punkt IV Wyjaśnień Odwołującego 8) opisane zostały
szczegółowo (tajemnica przedsiębiorstwa). W punkcie V Wyjaśnień Odwołującego 8 opisano
(
tajemnica przedsiębiorstwa). W treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (punkt VI tychże)
zaprezentowano (tajemnica
przedsiębiorstwa) (punkt VII Wyjaśnień Odwołującego 8)
przedstawiono (tajemnica przedsiębiorstwa). W punkcie VIII Wyjaśnień Odwołującego 8
przedstawiono szczegółowe wyjaśnienie dla (tajemnica przedsiębiorstwa) (tajemnica
przedsiębiorstwa) przedstawiono w punkcie IX Wyjaśnień Odwołującego 8. Do treści
Wyjaśnień Odwołującego 8 dołączono 32 załączniki, w tym m. in. (tajemnica
przedsiębiorstwa). Dowód: Wyjaśnienia Odwołującego 8 bez załączników (Załącznik nr 9 do
niniejszego odwołania) — dokument w całości zawiera informacje stanowiące tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Załączniki 1-32 do treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (w aktach
Postępowania) — dokumenty w całości zawierają informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego zdaniem Odwołującego 8 udzielił on stosownych wyjaśnień,
prz
edstawiając okoliczności oraz czynniki, a także założenia kalkulacji dotyczące elementów
oferty, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego 8
miały charakter wyczerpujący i poparte zostały dodatkowo wyliczeniami oraz dowodami,
które potwierdzały jednoznacznie poprawność kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe
wyjaśnienia stanowiły zatem wystarczającą podstawę do uznania przez Zamawiającego, że
cena
zaoferowana przez Odwołującego 8 nie jest rażąco niska, a wyceniony zakres
świadczenia odpowiada wymaganiom SIWZ.
Odnosząc powyższe do twierdzenia Zamawiającego o rzekomo ogólnym (czyli mówiąc
wprost: nie wchodzącym w szczegóły) charakterze przedstawionych wyjaśnień należy
stwierdzić, że oczywistym jest, że o każdych wyjaśnieniach zaoferowanej ceny można
powiedzieć, że są zbyt mało szczegółowe. Powyższe stanowi bowiem wyraz subiektywnej
oceny podmiotu oceniającego (w tym przypadku: Zamawiającego). W tym przypadku nie
sposób jednak odmówić Odwołującemu 8, że przedstawiając swoje wyjaśnienia wykazał się
daleko idącą chęcią bardzo konkretnego i opartego dowodami wykazania, że jego cena jest
rynkowa oraz przedstawił szereg twierdzeń, wyliczeń i dowodów, zarówno ogólnych, jak i
szczegółowych. Nie można w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek (niejednokrotnie
spotykanej w podobnych sprawach) "beletrystyce", gdzie wykonawcy starając się wykazać
rynkowy charakter zaoferowanej ceny mnożą różnego rodzaju ogólne informacje niemające
znaczenia dla sprawy. Wyjaśnienia Odwołującego 8 były jak najbardziej rzetelne,
wyczerpujące i w ich świetle nie można zarzucać Odwołującemu ich zbyt ogólnego
charakteru. Odwołujący 8 polegał bowiem na literalnej treści Wezwania Zamawiającego,
który za jego pośrednictwem zdefiniował stopień szczegółowości prezentowanych wyjaśnień.
Skoro wolą Zamawiającego było pozyskanie konkretnych wartości wskazanych elementów
robót i dlatego wezwał Odwołującego 8 do wypełnienia dodatkowego formularza
załączonego do treści wyjaśnień, to Odwołujący 8 postąpił zgodnie z treścią Wezwania. W
zakresie samych wyjaśnień Zamawiający tego poziomu nie doprecyzował, stąd Zamawiający
nie jest też obecnie uprawniony do tak daleko posuniętej uznaniowości w zakresie oceny
t
ych wyjaśnień. Przy przyjęciu bowiem stanowiska Zamawiającego za prawidłowe okazałoby
się, że wykonawca (w tym przypadku: Odwołujący 8) ponosi konsekwencje zastosowania się
do literalnej treści Wezwania ze strony Zamawiającego. Doświadczenia Odwołującego 8
uzyskane prz
y realizacji analogicznych umów. Zamawiający w sposób bardzo wybiórczy i
tendencyjny dokonuje oceny Wyjaśnień Odwołującego 8, w szczególności odnosząc się do
doświadczenia Odwołującego 8.
Odwołujący 8 wskazał, że Zamawiający stara się deprecjonować doświadczenie uzyskane
przez Odwołującego 8 na rynkach zagranicznych (str. 6 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) w dość specyficzny sposób tzn. odnosząc się wyłącznie do doświadczenia
zdobytego w Katarze, które (w ocenie Zamawiającego) z uwagi na inną strefę klimatyczną
nie ma jakiegokolwiek przełożenia na zamówienie, dla którego prowadzone jest
Postępowanie. Abstrahując już od tego, że Zamawiający podważa tylko jedno z
przywołanych zagranicznych doświadczeń, to i tak czyni to w sposób dowolny. O ile trudno
bowiem byłoby porównywać zimowe utrzymanie dróg w Polsce i Katarze, tak już chociażby
letnie utrzymanie dróg czy w ogóle specyfika realizacji kontraktu jak najbardziej może
stanowić pewien punkt odniesienia dla wiarygodności kalkulacji Odwołującego 8. Co jednak
budzi jeszcze większe zdziwienie, to kwestionowanie doświadczenia własnego
Odwołującego 8 z ostatnich lat, uzyskanego już w Polsce na kontraktach bardzo podobnych
do tego będącego przedmiotem Postępowania: wybór oferty wykonawcy w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako najkorzystniejszej nie świadczy o
tym, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę w tym postępowaniu jest rynkowa. W
tym kontekście w szczególności dziwić może brak uwzględnienia w ocenie Wyjaśnień
Odwołującego 8 doświadczenia w realizacji (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 37 Wyjaśnień
Odwołującego 8).
W ocenie Odwołującego 8, z przywołaną tezą o braku adekwatności w powoływaniu się na
doświadczenie nie sposób się oczywiście zgodzić. W tym sensie doświadczenie własne
Odwołującego 8 zostało przywołane (str. 16-17 Wyjaśnień Odwołującego 8) w celu
wykazania, że sposób wyceny, metody kalkulacji, przyjęta metodologia potwierdziły się już w
rzeczywistości, (tajemnica przedsiębiorstwa). Te okoliczności może i nie odnoszą się wprost
do ceny ofertowej Odwołującego 8 w Postępowaniu, ale do sposobu jej ustalenia. Tej
okoliczności Zamawiający zupełnie już nie uwzględnia przy swojej ocenie Wyjaśnień
Odwołującego 8.
Zdaniem Odwołującego 8, w kontekście powyższego zupełnie niezasadnym wydaje się (jak
czyni to Zamawiający) deprecjonowanie bardzo aktualnego doświadczenia wykonawcy przy
potwierdzonej już w praktyce wycenie usług w aż (tajemnica przedsiębiorstwa). W tym
sensie przecież istotną pozycję kosztową w tego rodzaju kontraktach stanowi praca osób
realizujących usługi. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za usługi bierze pod
uwagę koszty pracy osób je realizujących. Tego typu kosztów nie da się w sposób
jednoznaczny "zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Wykonawca w takim przypadku opiera kalkulację i wycenę kosztów realizacji zamówienia o
swoje doświadczenia, zdobyte w wycenie innych, podobnych kontraktów na rzecz innych
jednostek tożsamego Zamawiającego i takie podejście należy uznać za najbardziej za
prawidłowe.
Na marginesie
Odwołujący 8 zwrócił uwagę, że czynienie punktem odniesienia dla ceny
zaoferowanej w ramach Postępowania cen w innych kontraktach nie stanowi przeszkody,
kiedy Zamawiający stara się wykazać niedoszacowanie kosztów zimowego utrzymania w
ofercie Odwołującego 8 (str. 17 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8) to wówczas
kiedy porównuje cenę za utrzymanie zaoferowaną przez Odwołującego 8 do innych
kontraktów realizowanych na rzecz Zamawiającego przez innych wykonawców (Rejon
Lesko, Rejon Nisko, Rejon Przemyśl). Odwołujący 8 nie brał udziału w przywołanych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie zna specyfiki przywołanych
kontraktów, stąd trudno jest miarodajnie odnieść się do wartości przywołanych przez
Zamawiającego w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8. Na pewno jednak
okoliczności te nie mogą w żadnym stopniu rzutować na ocenę oferty Odwołującego w tym
konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poza tym ryczałtowy
charakter wynagrodzenia skutkuje koniecznością odpowiedniej alokacji kosztów stałych przy
realizacji tego typu umów i każdy z wykonawców (także ci wskazani przez Zamawiającego)
zapewne czynił to z uwzględnieniem przyjętych (własnych) założeń dla realizacji
konkretnego kontraktu.
Wartość grupy kapitałowej Odwołującego 8
Odwołujący 8 wskazał, że podobnie jak powyżej Zamawiający zupełnie bezpodstawnie
deprecjonuje wartość, jaką jest przynależność Odwołującego 8 do jednej z największych
grup kapitałowych w branży budowlanej w Polsce (str. 6 - 7 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8).
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający ponownie dokonuje bardzo wybiórczej oceny
przedstawionych mu argumentów, odnosząc się do wyciągu z centralnej bazy dostawców i
usługodawców (Załącznik nr 12 do Wyjaśnień Odwołującego 8) i twierdząc, że dokument ten
mimo swojej obszerności, nie świadczy o rynkowym charakterze zaoferowanej przez
wykonawcę ceny, bowiem z faktu, iż wykonawca ma szeroką bazę usługodawców i
dostawców, nie wynika jeszcze, jakie konkretnie ceny (upusty) za wykonanie usług
składających się na przedmiot niniejszego zamówienia, czy za dostawę materiałów na
potrzeby niniejszego zamówienia uzyska/ wykonawca i czy koszty te zostały prawidłowo
ujęte w cenie ofertowej. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej analizy treści Wyjaśnień
Odwołującego 8, to zorientowałby się, że okoliczność powyższa została przywołana (str. 18
Wyj
aśnień Odwołującego 8) jako (tajemnica przedsiębiorstwa). Tymczasem wydaje się, że
Zamawiający oczekiwał, aby Odwołujący 8 przedstawił mu (najlepiej aktualne na dzień
złożenia oferty w Postępowaniu) uzgodnione warunki wszystkich usług i dostaw, które
Odwołujący 8 będzie nabywał na potrzeby 6-letniego kontraktu dla Zamawiającego. Takie
podejście Zamawiającego byłoby zupełnie nieproporcjonalne i nieuzasadnione biznesowo.
Intencją Odwołującego 8 było w tym przypadku zasygnalizowanie istotnej, wyróżniającej tego
wykonawcę okoliczności pozwalającej mu (tajemnica przedsiębiorstwa). W kontekście
wartości przynależności Odwołującego 8 do grupy kapitałowej Zamawiający negatywnie
oce
nia także dowód z oświadczenia (tajemnica przedsiębiorstwa) (Załącznik nr 13 do
Wyjaśnień Odwołującego 8), kwestionując jego wiarygodność z uwagi na fakt, że omawiane
doświadczenie pochodzi z czerwca 2014 r. i ma ogólny charakter. Zamawiający zupełnie
pomija okoliczność (tajemnica przedsiębiorstwa). Dość też wspomnieć, że Zamawiający
poza samą datą złożenia tego oświadczenia nie podaje jakichkolwiek innych okoliczności,
które miałyby potwierdzać brak aktualności czy wiarygodności złożonego oświadczenia. Z
kolei ogólny charakter tego oświadczenia odpowiada intencji podmiotu je składającego. W
tym
przypadku chodziło przecież o (tajemnica przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dalszej części uzasadnienia swojej decyzji nie odnosi się do konkretnych
wyjaśnień Odwołującego 8 (tajemnica przedsiębiorstwa) wyjaśnień ofertę na zakup sprzętu
(Załącznik nr 14) z lipca 2015 r., co (podobnie jak w przypadku (tajemnica przedsiębiorstwa))
rzekomo miałoby obniżyć wiarygodność tego dowodu, a w konsekwencji całego fragmentu
odnoszącego się do wartości grupy kapitałowej Odwołującego 8. Wybiórcza i dowolna ocena
Zamawiającego tego dowodu zupełnie pomija fakt, że przedstawiona oferta obrazuje (i)
(t
ajemnica przedsiębiorstwa). Zarówno jedna, jak i druga okoliczność, wynika z
przedstawionego dowodu
— (tajemnica przedsiębiorstwa). Co ważne, Zamawiający w żaden
sposób nie podważa powyższego, a jedynie deprecjonuje załączony dokument z uwagi na
datę jego wystawienia.
W ocenie Odwołującego 8 bardzo wybiórcza ocena Zamawiającego dotyczy także
przywołanej w treści Wyjaśnień Odwołującego 8 faktu posiłkowania się doświadczeniem i
zasobami spółki z grupy kapitałowej Odwołującego — (tajemnica przedsiębiorstwa), która
prowadzi działalność na rynku lokalnym (str. 7 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8).
Możliwość posiłkowania się spółką zależną z grupy specjalizującą się w odbiorze odpadów
na rynku lokalnym (posiadającą swoje zakłady w Tarnowie, Rzeszowie, Przemyślu i samym
Krośnie) powinna zostać oceniona jako niewątpliwa przewaga Odwołującego 8 nad innymi
wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, pozwalająca mu na (tajemnica
przedsiębiorstwa). Okoliczność ta ma istotne znaczenie dla obniżenia kosztów obsługi
umowy dla Zamawiającego, stąd dziwi podejście Zamawiającego, który zupełnie ją
deprecjonuje.
Warto dodać, że spółki z grupy Odwołującego 8 z powodzeniem świadczą w
wielu miejscach kraju (
tajemnica przedsiębiorstwa), a powyższa okoliczność ma istotne
znaczenie dla konkurencyjności oferowanych cen.
Koszty zatrudnienia pracowników
Odwołujący 8 wskazał, że w przypadku kosztów zatrudnienia pracowników Zamawiający w
pierwszej kolejności dokonuje zupełnie wybiórczej i dowolnej oceny dowodów załączonych
do Wyjaśnień Odwołującego 8. Jak wynika bowiem z treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (str.
25 tych
że), załącznik nr 16 obrazujący wysokość wynagrodzenia wypłacanego pracownikom
miał uwiarygodnić tezę, że przyjęta przez Odwołującego 8 średnia stawka za jedną
roboczogodzinę wypłacanego wynagrodzenia jest prawidłowa, tj. znajduje potwierdzenie w
rzeczywistości. W tym przypadku ujawnia się intencja Zamawiającego do kwestionowania
(za wszelką cenę) założeń przyjętych przez Odwołującego 8, ponieważ Zamawiający
dokonując oceny tego dowodu wywodzi (zupełnie niezgodnie z intencją Odwołującego 8,
który przedłożył ten dowód w celu uwiarygodnienia wysokości uśrednionej stawki), że trudno
przyjąć taki dokument za wystarczający dowód na okoliczność możliwości zatrudnienia przez
wykonawcę ok (tajemnica przedsiębiorstwa) pracowników fizycznych za stawkę (tajemnica
przedsiębiorstwa) zł netto za roboczogodzinę (...).
Wskazana przez Odwołującego 8 średnia stawka netto (co zresztą wprost wskazano w
Wyjaśnieniach Odwołującego 8 — str. 25) jest wyższa od minimalnej stawki netto ustalonej
w oparciu o wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę wynikającą z treści
Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020, a poza tym, jak
wskazał wprost Odwołujący 8: (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 25 Wyjaśnień
Odwołującego 8). Tytułem wyjaśnienia: w roku 2020 r. minimalna stawka godzinowa brutto
wynosiła 17 zł (co wynika wprost z treści §2 przywołanego powyżej rozporządzenia), co daje
stawkę netto za roboczogodzinę w wysokości 11,43 zł. Tym samym średnia stawka
godzinowa netto zaoferowana przez Odwołującego (tajemnica przedsiębiorstwa) zł) jest
(tajemnica
przedsiębiorstwa). W tym kontekście całe wyliczenia Zamawiającego zawarte na
str. 8 Decyzji o odrzuceniu oferty, Odwołującego 8 są nieprawidłowe, ponieważ Zamawiający
jako podstawę dla tych obliczeń przyjmuje kwotę całkowitego wynagrodzenia miesięcznego
brutto (a nie netto), czyl
i (tajemnica przedsiębiorstwa). Nawet dalsze negatywne założenia
(oparte jednak na błędnym działaniu matematycznym Zamawiającego), tj. uwzględnienie
dodatkowo rzekomych dodatków za pracę w nocy lub dni świąteczne nie powodują, że
u
średniona stawka wskazana przez Odwołującego 8 w jego wyjaśnieniach będzie
przekroczona, a tym samym, że jego oferta jest niedoszacowana. W szczególności przyjęte
przez Zamawiającego założenie o konieczności uwzględnienia pracy w święta wydaje się
chybione. Zgodnie bowiem z przepisami Kodeksu
pracy pracownikowi wykonującemu pracę
w niedziele i święta pracodawca jest obowiązany zapewnić inny dzień wolny od pracy. Tym
samym nawet zakładając (jak czyni to Zamawiający), że pracownik Odwołującego 8 będzie
wykony
wał pracę w święta, to powyższe, co do zasady, nie będzie skutkowało wzrostem
przysługującego mu wynagrodzenia, a zatem nie stanowi o wadliwości przyjętej przez
Odwołującego 8 uśrednionej stawki godzinowej w wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł
netto.
Również próba dalszego wywodzenia nieprawidłowości wyliczeń Odwołującego 8 za
pomocą zestawienia załączników nr 16 i 17 do Wyjaśnień Odwołującego 8 jest obarczona
błędem. Wprawdzie prawidłowo Zamawiający wskazuje, że w załączniku nr 17, z którego
wynika,
że (tajemnica przedsiębiorstwa).
Dla jasności, kwoty wskazane w załączniku nr 17 (tajemnica przedsiębiorstwa). W świetle
powyższego, gdyby Zamawiający (ponownie) nie pomylił stawki netto ze stawką brutto, to
okazałoby się, że nie posiada on żadnych argumentów w jakikolwiek sposób podważających
twierdzenia i dowody przedstawione przez Odwołującego 8. W tej sytuacji całe dalsze
rozważania Zamawiającego, że dowody przedstawione przez wykonawcę nie potwierdzają
rynkowego charakteru przyjętej przez niego ceny ofertowej, jako że oparte na wadliwych
obliczeniach, są błędne.
Kolejny zarzut formułowany przez Zamawiającego w kontekście kosztów zatrudnienia
pracowników w Wyjaśnieniach Odwołującego 8 to brak podania, jaka jest globalna liczba
roboczogodzin (z podziałem dla pracowników fizycznych i kierowniczych) str. 9 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8. Co oczywiste, informacji w tym zakresie Zamawiający
wprost nie zażądał w treści Wezwania. Tym bardziej może dziwić próba kwestionowania
Wyjaśnień Odwołującego 8, który przecież na str. 25-26 Wyjaśnień szczegółowo opisał,
(tajemnica przedsiębiorstwa).
Odnosząc się do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów pracy (str. II —14 tejże) należy zaznaczyć na
wstępie, że obliczenia Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie przystają do oferty
Odwołującego 8. Zdaniem Odwołującego 8 już na początkowym etapie prowadzenia
obliczeń Zamawiający przyjmuje bowiem niekorzystne dla Odwołującego 8 założenie,
sztucznie zawyżając niezbędną liczbę do zimowego utrzymania drogi, co wyraźnie widać
przy zestawieniu powyższego z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 138 do SIWZ. W
przywołanym pytaniu jeden z wykonawców poprosił o doprecyzowanie szeregu zapisów
OPZ, w tym wymogu dotyczącego skierowania do zimowego utrzymania dróg niezbędnej
liczby pracowników. W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że to Wykonawca
decyduje, jaka ilość pracowników jest niezbędna, by proces zimowego utrzymania dróg był
rea
lizowany w systemie ciągłym 24 godziny na dobę we wszystkie dni tygodnia, przy
zachowaniu wymagań odnośnie czasu pracy pracowników, które wynikają z przepisów
prawa.
Tym samym przyjęte przez Zamawiającego założenie o minimalnej liczbie 78
pracowników (str. 13 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego) jest zupełnie bezpodstawne
i stanowi nieumiejętną próbę narzucenia Odwołującemu założeń co do przyjętej kalkulacji w
sytuacji, kiedy w toku Postępowania Zamawiający pozostawił tę kwestię wykonawcom.
Dowód: Odpowiedź na pytanie nr 138 do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu (Załącznik nr
11 do niniejszego odwołania).
Zdaniem Odwołującego 8 powyższe stanowi przykład tego, jak wyliczenia mające na celu
wykazanie niedoszacowania kosztów robocizny opierają się na skrajnie niekorzystnych dla
Odwołującego 8 założeniach. W tym bowiem przypadku Zamawiający już przyjmuje nie tyle
konieczność zatrudnienia 78 osób, ale też przyjmuje, że będą oni pracowali co najmniej
przez każdą z godzin dostępnych w ciągu 6 miesięcy okresu zimowego utrzymania dróg po
średniej stawce wskazanej przez Odwołującego 8 dla operacyjnych pracowników fizycznych.
Oczywistym przecież jest, że liczba osób wykorzystanych do prac na kontrakcie będzie
pochodną panujących w danej chwili warunków atmosferycznych. Nie można wykluczyć, że
w skrajnym przypadku zapotrzebowanie na pracowników będzie sięgało nawet liczby
wskazanej przez Zamawiającego, ale w uśrednionym okresie (i uśrednionych, opartych na
historycznej analizie warunków pogodowych) zapotrzebowanie to będzie znacznie mniejsze.
Odnosząc się do powyższego warto podkreślić, że Zamawiający w żadnym miejscu nie
wskazuje, na jakiej podstawie przyjął, że treść oferty Odwołującego 8 jest niezgodna z
przywołanymi w Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 zapisami SIWZ odnoszącymi
się do wymogów w zakresie konkretnych zasobów kadrowych. Odwołujący 8 wskazał, że w
treści Wyjaśnień Odwołującego 8 (str. 25 tychże) wskazano, że (tajemnica
przedsiębiorstwa). Jak sam wskazuje w swoich wyjaśnieniach Odwołujący 8, odnosząc się
d
o (tajemnica przedsiębiorstwa). W tym sensie Zamawiający w swoich obliczeniach
przyjmuje zarówno mocno zawyżoną liczbę pracowników, jak i przyjmuje dla każdego z nich
stawkę średnią wskazaną przez Odwołującego 8 dla (tajemnica przedsiębiorstwa).
Kalkulacje Zamawiającego zakładają bowiem, że Odwołujący 8 (pomimo wskazanych przez
niego w Wyjaśnieniach okoliczności potwierdzających jego przewagę w stosunku do innych
wykonawców) powinien założyć (tajemnica przedsiębiorstwa). Takie założenie może i byłoby
zasadne, gdyby nie Wyjaśnienia Odwołującego, które jednoznacznie opisały założenia
Odwołującego 8. W tym sensie, Odwołujący 8 wykorzystując (tajemnica przedsiębiorstwa).
Ponadto Zamawiający prowadzi swoje wyliczenia (a w efekcie rzekome niedoszacowanie
oferty Odwołującego 8) z zupełnym pominięciem treści Wyjaśnień Odwołującego. Dobrym
przykładem ilustrującym powyższe jest kwestia dyżurnych (str. 11 a— 12 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) (tajemnica przedsiębiorstwa).
Minimalne wynagrod
zenie za pracę
Odwołujący wskazał, że w końcowym fragmentu Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
(str. 17 tejże) Zamawiający na podstawie wcześniej ustalonych wadliwie wniosków stara się
doszukać jeszcze jednej podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego 8 i wykazuje rzekomą
niezgodność treści oferty z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok
2020. Zdaniem Odwołującego 8 wywody Zamawiającego w tym zakresie oparte są w
pierwszej kolejności o nieprawidłową podstawę prawną, ponieważ sankcji odrzucenia oferty
Zamawiający dopatruje się w art. 89 ust. 1 pkt 1 Starego PZP. Przywołany przez
Zamawiającego przepis prawa nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy w razie jej
niezgodności z treścią ustawy. W tym miejscu warto powtórzyć za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 7 października 2020 r., sygn. KIO 1975/20, że odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. następuje w przypadku niezgodności oferty z
wymaganiami określonymi w ustawie z 2004 r - Prawo zamówień publicznych i aktach
wykonawczych do tej ustawy, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Tym samym nawet
ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego w
ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę nie może stać się podstawą odrzucenia jego
oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Niezależnie nawet od powyższego, Odwołujący 8 wskazał, że należy powtórzyć za wcześniej
prezentowaną argumentacją niniejszego odwołania, że w roku 2020 r. minimalna stawka
godzinowa netto wynosiła 11,43 zł, a zatem średnia stawka przyjęta przez Odwołującego 8
(tajemn
ica przedsiębiorstwa) zł) jest (tajemnica przedsiębiorstwa). Tym samym w zaistniałym
w sprawie stanie faktycznym nie występuje jakakolwiek niezgodność w powyższym zakresie.
Koszty paliwa
Zdaniem Odwołującego 8, także dokonując oceny dalszych dowodów przedstawionych przez
Odwołującego 8 (umowy odnoszące się do zakupu paliwa), Zamawiający przyjmuje bardzo
subiektywne i negatywne dla Odwołującego 8 założenia. Jak twierdzi Zamawiający (str. 9
Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8): informacja o koszcie zakupu paliwa, bez
wskazania założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla całego kontraktu czy dla
danego elementu rozliczeniowego, nie ma
więc żadnej wartości dowodowej. W swoich
wyjaśnieniach Odwołujący 8 (str. 27 Wyjaśnień Odwołującego 8) dążył do uwiarygodnienia
Zamawiającemu, że (tajemnica przedsiębiorstwa). Skoro Odwołujący 8 przedstawia
Zamawiającemu (i odpowiednio to dokumentuje) daną okoliczność wyróżniającą go spośród
innych wykonawców, to samo zanegowanie tej okoliczności poprzez domaganie się bardziej
szczegółowych danych wydaje się niezasadne. Jeżeli intencją Zamawiającego było
rzeczywiście poznanie szczegółowych danych w zakresie założonych kosztów zużycia
paliwa w okresie 6 lat realizacji kont
raktu, to powinien on tę kwestię wprost wyartykułować w
treści Wezwania lub w zakresie ponownego (uszczegółowiającego) wezwania.
Odnosząc się do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów sprzętu, które odnoszą się też do kosztów
paliwa (str. 16 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) należy zaznaczyć, że obliczenia
Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie przystają do oferty Odwołującego 8.
Zamawiający jako średnie koszty zużycia dla jednego pojazdu przyjmuje (tajemnica
przedsiębiorstwa).
Koszty sprzętu
Podobnie
, zdaniem Odwołującego 8, w sposób zupełnie arbitralny Zamawiający
deprecjonuje załączniki nr 19 i 22 do Wyjaśnień Odwołującego 8 odnoszące się do
posiadania przez
Odwołującego 8 sprzętu lub możliwości jego wynajęcia. Podobnie jak w
przypadku dowodów obrazujących sprzyjające Odwołującemu 8 warunki w zakresie
możliwości zakupu paliwa, Zamawiający ocenia je jako posiadające niską wartość
dowodową i kwestionuje je z uwagi na brak przedstawienia bardziej szczegółowych założeń.
Skoro jednak rzeczywiście jest tak jak twierdzi Zamawiający (z czym Odwołujący się nie
zgadza), tzn. że przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego 8 nie pozwalają
na ocenę czy koszt zapewnienia sprzętu został przez wykonawcę uwzględniony w cenie
ofertowej na właściwym, rynkowym poziomie, to Zamawiający byt w takiej sytuacji
zobowiązany wezwać wykonawcę do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień.
Tymczasem Zamawiający, nie mając pewności co do zasadności przedstawionych wyjaśnień
(wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę — przyp. Odwołującego 8), nie powinien przyjmować
automatycznie, że zaoferowana w tym zakresie cena ma charakter nierynkowy.
Odnosząc się do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów sprzętu (str. 15 — 17 tejże) należy zaznaczyć
na wstępie, że obliczenia Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie przystają do oferty
Odwołującego 8. W ocenie Odwołującego 8 nie sposób nie odnieść wrażenia, że także
omawiana kalkulacja przygotowana jest tak, ażeby uwiarygodnić z góry narzuconą tezę o
rzekomym niedoszacowaniu oferty Odwołującego 8 w zakresie kosztów przeznaczonych na
niezbędny do realizacji umowy sprzęt. Nie sposób ustalić, na jakiej podstawie Zamawiający
przyjął szereg wartości przyjętych do obliczeń, a nawet i założeń. Przykładowo dziwić może
przyjęcie, że cały sprzęt do realizacji umowy (np. 18 pługosolarek str. 15 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8) Odwołujący 8 musi dopiero zakupić, skoro sam
Zamawiający wymogu użycia wyłącznie nowego sprzętu w SIWZ nie zawarł. Ponadto dziwić
może przyjęcie akurat kosztu (tajemnica przedsiębiorstwa). W tym sensie, pomimo
odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie jednego z wykonawców (odpowiedź
na pytanie
nr 148 do SIWZ), z której jasno wynika, że użytkowane sprzęty wcale nie muszą
stanowić własności wykonawcy (czyli niekoniecznie należy uwzględnić w kosztach realizacji
umowy koszt ich nabycia, ale można np. koszt wynajmu czy leasingu), przyjmuje takie
założenie dla wykazania niedoszacowania oferty Odwołującego 8. Dowód: Odpowiedź na
pytanie nr 148 do SIWZ obowiązującej w Postępowaniu (Załącznik nr 12 do niniejszego
odwołania).
W ocenie Odwołującego 8 wyliczenia wykorzystania sprzętu są też nieprawidłowe w zakresie
kosztów serwisu. Zamawiający przyjmuje bowiem koszt (tajemnica przedsiębiorstwa) za
miesiąc za jednostkę, powołując się rzekomo na treść Załącznika nr 20 do Wyjaśnień
Odwołującego 8. Zamawiający zupełnie pomija dość istotną okoliczność, że treść Załącznika
nr 20 jednoznaczni
e wskazuje, że szacowany koszt (tajemnica przedsiębiorstwa) zł dotyczy
nie konkretnej sztuki pojazdu, a wszyst
kich będących przedmiotem najmu. Podobnie nie
wiadomo na jakiej
podstawie Zamawiający przyjął poszczególne koszty dla nabywanych
sprzętów (wg wiedzy Zamawiającego minimalny koszt zakupu wynosi (...), minimalny koszt
zakupu pozostałego potrzebnego osprzętu, według danych pozyskanych przez
Zamawiającego to (...), koszt zużytego paliwa to (...) — str. 15-16 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). W tym sensie Zamawiający wskazując jako punkt odniesienia wartości w
żaden sposób niezobiektywizowane, bez wskazania podstawy dla ich przyjęcia (a już na
pewno bez uzewnętrznienia ich na etapie Postępowania), nie daje możliwości nawet realnej
p
olemiki z tezami Zamawiającego. Tym bardziej zatem wyliczenia Zamawiającego nie mogą
stanowić podstawy dla wykazania tezy o rzekomym niedoszacowaniu oferty Odwołującego 8
w zakresie kosz
tów sprzętowych.
Koszty soli drogowej
W ocenie Odwołującego 8 wyrazem subiektywnej oceny przedstawionych Zamawiającemu
dowodów załączonych do Wyjaśnień Odwołującego 8 jest także jego wniosek z analizy
załącznika nr 25. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 8 (str. 9 tejże) załącznik ten nie zawierał dokumentów potwierdzających
zapasy soli Odwołującego 8, a historyczne faktury potwierdzające kwoty, po jakich
Odwołujący 8 w przeszłości nabywał sól drogową. Zgodnie z literalną treścią
przedstawionych w
yjaśnień (str. 31-32 Wyjaśnień intencją Odwołującego 8 było w tym
przypadku wyłącznie udokumentowanie faktu, że (tajemnica przedsiębiorstwa). W kontekście
powyższego Zamawiający zauważa, że do Wyjaśnień Odwołującego 8 nie został załączony
dokument potwierdzający możliwość zakupu soli po cenie (tajemnica przedsiębiorstwa).
Rzeczywiście dokument taki nie został załączony do Wyjaśnień Odwołującego 8. Nie
zmienia to jednak faktu, że właśnie tę cenę (tajemnica przedsiębiorstwa)) Odwołujący 8
przyjął do swoich obliczeń. Co więcej, Zamawiający posiadał (z urzędu) wiedzę, że
powyższe założenie jest jak najbardziej realne, ponieważ stosowną ofertę w tym zakresie
Odwołujący 8 załączył do swoich wyjaśnień dla Zamawiającego w części 1 Postępowania
(załącznik nr 25 do wyjaśnień Odwołującego 8 złożonych w części 1 Postępowania).
Odnosząc powyższe do znajdujących zastosowanie przepisów Starego PZP to warto
zauwa
żyć, że skoro posiadanie przez Zamawiającego pewnych znacznie ważniejszych
dokumentów (bo świadczących np. o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) może
zwalniać wykonawcę z obowiązku ich przedkładania zgodnie z art. 26 ust. 6 Starego PZP, to
trudno b
yłoby przyjąć, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym Zamawiający nie mógł
skorzystać z dokumentu, który był przecież w jego posiadaniu w ramach tego samego
Postępowania. Dziwić może w tej sytuacji dosyć arbitralna ocena Zamawiającego, który
pewne ok
oliczności (te niekorzystne dla Odwołującego 8) wywodzi z zestawienia wyjaśnień
przedłożonych przez wykonawcę dla obu części Postępowania (np. podaje w wątpliwość
możliwość zaangażowania posiadanych zasobów), ale inne nie (np. okoliczności
jednoznacznie po
twierdzających założenia cenowe Odwołującego 8 w zakresie zakupu soli
drogowej).
Odnosząc się zaś w tym kontekście do zawartych w dalszej części Decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego 8 wyliczeń w zakresie niedoszacowania kosztów zakupu soli (str. 14 15
tej
że) Odwołujący 8 wskazał, że obliczenia Zamawiającego są błędne i w żaden sposób nie
przystają do oferty i wyjaśnień Odwołującego 8. Zamawiający dysponując różnymi
dokumentami od Odwołującego 8 (tj. historycznymi fakturami dokumentującymi zakup soli w
przeszłości oraz ofertą na zakup soli pozyskaną na potrzeby realizacji umowy z
Zamawiającym) wykazującymi możliwości nabycia soli drogowej po różnych cenach
(Załącznik nr 25 — oferty od (tajemnica przedsiębiorstwa)), przyjmuje na potrzeby obliczeń
najwyższą z możliwych (a jednocześnie mającą charakter historyczny, bo odnoszącą się do
zakupów realizowanych w 2019 r.), w żaden sposób tego szerzej nie argumentując. Po
drugie Zamawiający pomija też dalsze okoliczności wynikające z treści Wyjaśnień, tj., że
Odwo
łujący 8 posiada (tajemnica przedsiębiorstwa) (str. 31 Wyjaśnień Odwołującego 8) oraz
że dla swoich obliczeń przyjął cenę wynikającą z oferty uzyskanej na potrzeby Postępowania
w wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto. Tak jak wskazywano powyżej (punkt 4.77
treści uzasadnienia niniejszego odwołania), pomimo że oferta ta nie została załączona do
wyjaśnień w Części 2 Postępowania, to Zamawiający posiadał wiedzę o tej ofercie (szeroko
ją komentując w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 w części 1), a nawet jeżeli by
przyjąć, że tego nie wiedział, to mógł wezwać w tym zakresie Odwołującego 8 do
dodatkowych wyjaśnień. Przecież zwłaszcza w tym przypadku nie doszłoby do „zastąpienia”
Wyjaśnień Odwołującego 8 nowymi, a jedynie do przedstawienia dowodu (będącego zresztą
już w posiadaniu Zamawiającego). Zamiast tego, Zamawiający zupełnie dowolnie przyjął dla
swoich obliczeń cenę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł netto, w dodatku kwestionując, czy
cena ta zawiera w sobie koszt dowiezienia materiału na teren realizacji umowy (str. 14
Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). W ocenie Odwołującego 8, gdyby
Zamawiający skorzystał z wiedzy, którą posiadał z urzędu (wyjaśnień przedstawionych przez
Odwołującego 8 w części 1 Postępowania), to zauważyłby, że (tajemnica przedsiębiorstwa).
W ocenie Odwołującego 8 także dalsze elementy wyliczenia Zamawiającego są skrajnie
niekorzystne z punktu widzenia wykonawcy.
Dla swoich wyliczeń Zamawiający przyjmuje
bowiem zużycie soli na poziomie 30 ton / km / sezon (str. 14 Decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). Tym samym na cały kontrakt Zamawiający szacuje zużycie na poziomie
30 x 6 sezonów x 177 kilometrów 31.860 ton. Mówiąc bardziej obrazowo, Zamawiający
przyjął, że każdego dnia zimowego utrzymania dróg (czyli 6 miesięcy w ciągu roku) cała
będąca w utrzymaniu droga będzie trzykrotnie posypywana solą, niezależnie od warunków
atmosferycznych występujących na drodze (założenie nierealnie pesymistyczne). W ocenie
Zamawiającego taką właśnie ilość soli wykonawcy powinni przewidzieć na realizację umowy.
Zdaniem Odwołującego 8, błąd pierwotny Zamawiającego w tym przypadku polega jednak
na tym, że stanowiąca podstawę dla tych obliczeń ilość soli (31.860 ton) jest istotnie
zawyżona w stosunku do tego, co Zamawiający ujawnił w odpowiedzi na pytanie nr 31 z 3
czerwca 2020 r. odnoszące się do Części 1 Postępowania, gdzie podał dane historyczne
zużycia soli na administrowanych przez siebie drogach. Dane wskazane w przywołanej
odpowiedzi na
pytanie wskazywały, że w ciągu 5 ostatnich sezonów zimowych (od 2015/16
do 2019/20) średnia ilość zużytej soli dla Rejonu Dębica wynosiła 1.288 ton / 1 sezon
zimowy. Dokonując niezbędnych obliczeń, tj. uwzględniając cenę za kilometr (w Rejonie
Dębica długość utrzymywanych dróg wynosi 49,6 kilometrów), a także uwzględniając
dwujezdniowy charakter utrzymywanej drogi, uzyskujemy w
artość 12,98 tony / km / sezon.
Z kolei w swoich wyliczeniach (w których na cały kontrakt Zamawiający przeznacza 31.860
ton)
Zamawiający przyjął 30 ton / km / sezon, a zatem prawie trzykrotnie więcej. Gdyby
Zamawiający przyjął dane historyczne dla Rejonu Dębica (które sam przedstawił
wykonawcom w toku Postępowania) w zakresie zużycia soli, a dodatkowo do obliczeń przyjął
nie stawkę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł, tylko stawkę (tajemnica przedsiębiorstwa) zł (na
którą powoływał się Odwołujący 8 w treści swoich wyjaśnień), to okazałoby się, że założenia
Odwołującego 8 są prawidłowe, a oferta jest w pełni doszacowana. Dowód: Odpowiedź na
pytanie nr 31 do SI
WZ obowiązującej w Postępowaniu z 3 czerwca 2020 r. (Załącznik nr 13
do niniejszego odwołania).
Co więcej, obliczenia Zamawiającego zupełnie pomijają wskazywaną przez Odwołującego 8
okoliczność posiadania znacznych zasobów soli: trudno założyć, że wspomniane zapasy soli
posłużą wyłącznie realizacji niniejszego zamówienia i przez kolejne sezony będą
magazynowane na potrzeby tego zamówienia, zamiast zostać wykorzystane do realizacji
bieżących kontraktów (str. 15 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8). Jednocześnie o
tym, że Odwołujący 8 posiada prawie (tajemnica przedsiębiorstwa) ton soli, Zamawiający
wspomina w samej Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 (str. 15 tejże), uznając
jednak powyższą okoliczność (ponownie nie wskazując, dlaczego) za niewiarygodną.
Abstrahując już od przywołanego powyżej kolejnego przykładu dowolnej oceny Wyjaśnień
Odwołującego 8, warto w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że Odwołujący 8 wykazując
posiadane przez siebie zasoby (np. zasób soli) wskazał w treści swoich wyjaśnień, że jest
(tajemnica p
rzedsiębiorstwa) (str. 3, 31 Wyjaśnień Odwołującego 8).
Jednocześnie w treści wyjaśnień Odwołujący 8 wyraźnie uwiarygodnił, że posiada (tajemnica
przedsiębiorstwa). W ocenie Odwołującego 8, powyższe okoliczności powinny mieć istotne
znaczenie dla oceny oferty Odwołującego 8 (a już na pewno nie powinny stanowić
przedmiotu zarzutu wobec oferty Odwołującego 8), ponieważ wyraźnie uwydatniają rzetelne
przygotowanie wykonawcy do (tajemnica przedsiębiorstwa).
Ponadto
, zdaniem Odwołującego 8, zupełnie bez znaczenia jest powoływanie się przez
Zamawiającego (str. 15 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8) na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 4 września 2020 r. wydany w sprawach połączonych KIO 1502/20, KIO
1514/20, KIO 1534/20, z którego rzekomo wynika, że Odwołujący już kiedyś (i w innym
postępowaniu) powoływał się na duże ilości soli drogowej. Wydawałoby się, że powyższe
powinno raczej potwierdzać wiarygodność Odwołującego 8 (jest on konsekwentny w
wykazywaniu swojej przewagi w stosunku
do konkurentów). Tymczasem Zamawiający
przyjmuje na tej podstawie założenie, że na pewno zgromadzona sól nie zostanie
wykorzystana na kontrakcie realizowanym dla niego, co z oczywistych względów stanowi
okoliczność przyszłą, niepewną i niekorzystną dla oceny Wyjaśnień Odwołującego 8.
Zdaniem Odwołującego 8 nie jest też zupełnie prawdą to, na co wskazuje Zamawiający na
str. 14 Decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego 8, że ten nie uwzględnił w cenie kosztów
transportu soli na teren realizacji umowy dla Zam
awiającego. W żadnym miejscu
przedstawionych wyjaśnień taka informacja nie pojawiła się. Zarówno w ofertach
przedstawionych w załączeniu do Wyjaśnień Odwołującego 8, jak i w ofercie, w posiadaniu
której był Zamawiający (a która stanowiła podstawę dla przyjęcia ceny za zakup 1 tony w
wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł), uwzględnione zostały koszty transportu.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego 8, wszelkie obliczenia Zamawiającego
dotyczące rzekomego niedoszacowania kosztów soli są oparte są o skrajnie niekorzystne dla
Odwołującego 8 założenia i jako takie w ogóle nie powinny stanowić podstawy dla
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Koszty wynikające z analizy zjawisk atmosferycznych
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający także deprecjonuje przeprowadzoną przez
Odwołującego 8 analizę zjawisk atmosferycznych występujących na terenie realizacji
umowy. Odnosząc się bowiem do dokumentów potwierdzających przeprowadzoną przez
Odwołującego 8 analizę (załączniki 30-31 do Wyjaśnień Odwołującego 8) stwierdza, że na
ich podstawie nie można szacować ceny ofertowej i należy uwzględnić ryzyko wystąpienia
skrajnie niekorzystnych warunków pogodowych. Przykładem, że takie warunki - mimo zmian
klimatycznych -
występują jest bieżący sezon, w którym ilość opadów śniegu (i ich
intensywn
ość) przekracza istotnie średnią z lat poprzednich. Mówiąc wprost: Zamawiający
odmawia wiarygodności analizie pogodowej przeprowadzonej przez Odwołującego 8 w
oparciu o dane historyczne dla rejonu realizacji umowy, ponieważ w jego ocenie Odwołujący
8
nie uwzględnił skrajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych w sezonie zimowym
2020/21, który rozpoczął się przecież już po dacie złożenia ofert w Postępowaniu.
W tym miejscu warto zaznaczyć, że dowody załączone do Wyjaśnień Odwołującego 8 miały
za zadanie pokazać Zamawiającemu, że Odwołujący 8 dokonał analizy zjawisk pogodowych
na terenie wykonania umowy i że wnioski z tej analizy uwzględnił w swojej cenie ofertowej.
Niekorzystne zjawiska atmosferyczne z okresu zimowego 2020/21 opisywane przez
Zamawiającego w żaden sposób nie podważają analizy Odwołującego 8. Tego typu okres
zimowy, jak ten obecnie trwający, przypada w rejonie wykonywania umowy średnio raz na
dziesięć lat (albo i rzadziej) i tak naprawdę powyższa okoliczność może co najwyżej
potwierdzać jedynie to, że koszty zimowego utrzymania drogi w kolejnych sezonach (które
będą już objęte świadczeniem wykonawcy wybranym w rezultacie Postępowania) będą
najprawdopodobniej mniejsze, a nie większe.
Oferty podwykonawcze
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający, nie mając ku temu żadnych podstaw, kwestionuje
również wszystkie oferty podwykonawcze załączone przez Odwołującego 8 do jego
wyjaśnień (str. 10-11 Decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8). Oferta dotycząca
zimowego utrzymania (załącznik nr 32 do Wyjaśnień Odwołującego 8) nie odpowiada
Zama
wiającemu, bo oferent nie wskazał, jakie dokładnie czynności wycenia i w jaki sposób,
ani tym bardziej nie wykazał, że koszty ujęte przez niego są kosztami rynkowymi.
Zamawiający zupełnie pomija przy tym, że omawiana oferta wyraźnie stanowi, że (tajemnica
przedsiębiorstwa). Pozostałe z kolei oferty Zamawiający sumuje (przyjmując maksymalny
zakres zaangażowania podwykonawców) tylko po to, aby wykazać, że łączna cena
zaangażowania podwykonawców (przy maksymalnym zakresie ich zaangażowania) daje
łącznie kwotę ok. (tajemnica przedsiębiorstwa), a wartość oferty Odwołującego 8 to
81.889.604,22 zł netto. Trudno jednak ustalić, jaki wniosek ma płynąć z powyższej analizy
Zamawiającego, a już na pewno nie sposób uznać powyższego jako argument
potwierdzający niedoszacowanie oferty Odwołującego 8.
W ocenie Odwołującego 8, Zamawiający zupełnie pomija bowiem przy tym okoliczność, że
przedstawienie przez Odwołującego 8 konkretnych ofert podwykonawczych (Załączniki nr
15, 26, 27 oraz 32) świadczy bardziej o tym, że Odwołujący 8 zweryfikował również
możliwości uwzględnienia podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia dla
konkretnych (wskazanych w ofertach) zakresów prac. Stanowi to kolejny argument
potwierdzający rzetelność przy dokonanej wycenie świadczenia dla Zamawiającego.
W kontekście zaangażowania przez Odwołującego 8 podwykonawców zupełnie
bezpodstawne jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta przedłożona przez
Odwołującego 8 w zakresie kosztów związanych z remontem oznakowania poziomego
grubowarstwowego i taśm układanych na gorąco była niewiarygodna (str. 19 Decyzji o
odrzuceniu oferty
Odwołującego 8). W tym kontekście warto podkreślić, że Zamawiający w
żaden sposób nie doprecyzował w tym zakresie treści swojego wezwania. Oferta ta została
załączona jako dodatkowy element uwiarygadniający wycenę Odwołującego 8. Wyciąganie
jakichkolwiek wniosków na podstawie tego, że cena zaoferowana przez podwykonawcę na
rzecz Odwołującego 8 jest korzystniejsza niż ceny, z którymi dotychczas spotykał się
Zamawiający, jest zupełnie bezpodstawne. Dość też wspomnieć, że omawiany
podwykonawca (
tajemnica przedsiębiorstwa). Co jednak najważniejsze to fakt, że jeżeli
rzeczywiście Zamawiający miał w tym przypadku wątpliwości (nie mógł samodzielnie ustalić,
dlaczego oferta podwykonawcy je
st taka korzystna), to wystarczyło ponowić wezwanie do
Odwołującego 8 i zapytać o tę kwestię, a nie przyjmować arbitralnie, że oferta
podwykonawcy jest niewiarygodna, a cena Odwołującego 8 w tym zakresie
niedoszacowana.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z podziałem na dwie części. Część 1 zamówienia dotyczy wykonania w latach 2020-2026
całorocznego utrzymania na odcinku autostrady A4 od km 502 + 626 do km 552 + 229 o
łącznej długości 49,603 km administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie - Rejon w Rzeszowie Obwód Utrzymania Autostrady Dębica.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM"), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD"). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
SIWZ Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 14.5 SIWZ wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 1 Postępowania trzy formularze cenowe, tj.:
Formularz 2.1 - Formularz cenowy - zestawienie zbiorcze;
Formularz 2.1.a - Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM), oraz
Formularz 2.1,b - utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią postanowień ppkt 5 Rozdziału B.I pkt 5 OPZ („Ustalenia
ekonomiczne”) zarówno wartość za utrzymanie elementu w całym okresie trwania umowy
(związana z wykonywaniem robót o charakterze rutynowym) jak i ofertowe ceny jednostkowe
(związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać
wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie
określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty
po
średnie, w tym w szczególności koszty ogólne, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i
ryzyko oraz w
szystkie inne koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał szczegółowo sposób wynagrodzenia wykonawcy za
realizację zamówienia w punktach 10, 11, 12 i 15 SIWZ. Na podstawie tych postanowień,
Izba ustaliła, że wynagrodzenie wykonawcy składało się z dwóch elementów:, tj.:
wynagrodzenia ryczałtowego, płatnego miesięcznie, którego podstawą ustalenia był
formularz 2.1.a d
otyczący utrzymania rutynowego. Usługi objęte utrzymaniem rutynowym
stanowiły:
czynności powtarzające się, które w toku realizacji umowy wykonawca zobowiązany
był wykonywać cyklicznie z uwagi na powtarzającą się potrzebę ich realizacji, np.
remonty nawierzchni dróg, zieleń, utrzymanie czystości, bieżące utrzymanie czystości
obiektów mostowych, roboty konserwacyjne, oraz
czynności wynikające ze zdarzeń, których intensywność czy natężenie wystąpienia
wynika z okoliczności przyszłych i niepewnych, np. zimowe utrzymanie dróg, skutki
zdarzeń drogowych (wypadków) - naprawa barier czy znaków po wypadkach,
likwidacja skutków wichur, likwidacja skutków wandalizmu.
Drugim elementem wynagrodzenia wykonawcy były płatności za utrzymanie strukturalne. W
tym przypadku wynagrodzenie
miało charakter kosztorysowy (ustalone na podstawie
obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych robót lub usług). Utrzymanie strukturalne
obejmowało czynności, których potrzeba realizacji może zaistnieć w toku realizacji umowy,
najczęściej w związku z pogorszeniem się parametrów utrzymywanych dróg, np. remonty
cząstkowe, wykonanie umocnienia skarp, likwidacja spękań, uzupełnianie poboczy
kruszywem, wyrównanie uskoków, naprawa uszkodzonych elementów systemu
odwodnienia.
Izba ustaliła, że w pkt 2.7, ppkt Zamawiający określił wymagania co do „Personelu
Wykonawcy
”. Zamawiający wskazał:
Do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną
liczbę pracowników, w tym:
a)
Kierownika Utrzymania (koordynator kontraktu) w liczbie 1 osoba s
prawująca nadzór
nad wszystkim pracami wykonywanymi w ramach umowy.
Kierownik Utrzymania zobowiązany jest oprócz koordynacji i nadzoru nad pracami
realizowanymi pracownikami Wykonawcy, do ścisłej współpracy ze służbami
Zamawiającego w szczególności z:
- Ki
erownikiem Rejonu bądź jego Zastępcą (Kierownikiem Zespołu Technicznego),
- Specjalist
ą ds. utrzymania dróg i mostów,
- TID i TIM,
-
Kierownikiem Służby Liniowej,
- Drogomistrzem,
- Kontrolerem Technicznym/Starszym Kontrolerem Technicznym.
Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania prac Kierownik Utrzymania
zobowiązany jest zwrócić się do KSI- lub Drogomistrza (w przypadku robót
drogowych) oraz bezwarunkowo TIM-
a (w przypadku robót mostowych) o zamiarze
rozpoczęcia wykonywania prac z podaniem ich rodzaju i lokalizacji.
Kierownik Utrzymania musi być wyposażony w telefon komórkowy i być dostępny dla
służb Zamawiającego w systemie ciągłym niezależnie od pory dnia i nocy oraz w dni
świąteczne i wolne od pracy. W przypadku, gdy warunek ten nie będzie mógł być
spełniony (np. z powodu urlopu, choroby, dwuzmianowego czasu pracy itp.)
Wykonawca wskaże Zamawiającemu osobę zastępującą Kierownika Utrzymania.
Osoba zastępująca Kierownika Utrzymania powinna spełniać wszelkie wymagania
dot. Kierownika Utrzymania.
c)
Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg na Obwodzie Utrzymania i w Rejonie:
w liczbie gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie
zimowym dyżurów 24 godzinnych na każdym OU , jednak nie mniej niż 4 osoby na
jeden OU w okresie od 15 października do 15 kwietnia każdego roku, w którym
wykonywane jest Zimowe Utrzymanie Dróg.
w liczbie gwarantującej pełnienie w okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy
Rejonu dyżurów dyżurnego ZUD Rejonu , jednak nie mniej niż 4 osoby.
c)
Pracowników brygad patrolowych gotowych do wykonywanych zadań zgodnie z OPZ
z uwzględnieniem podziału na:
Lidera brygady patrolowej — Majstra — min. 1 osoba na 1 Obwód Drogowy,
Członka Brygady Patrolowej - min. 1 osoba na 1 Obwód Drogowy, w składzie
dostosowanym do zakresu
wykonywanych prac, jednak nie mniejszym niż 2-osobowy
(lider + członek brygady patrolowej).
Wykonawca wyznaczy Majstrów oddzielnie dla każdego Obwodu Drogowego.
Majster musi być wyposażony w telefon komórkowy. Wszyscy pracownicy brygad
patrolowych powinni
być wyposażeni w indywidualne środki ochrony osobistej.
d)
Operatorów nośników ZUD — w ilości gwarantującej jednoczesną pracę wszystkich
nośników, plus operatorów rezerwowych (obsada co najmniej dwuzmianowa).
e)
Osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich w liczbie
1 osoba sprawująca nadzór nad wszystkim robotami utrzymaniowymi związanymi
z utrzymaniem obiektów inżynierskich wykonywanymi w ramach Umowy.
Osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich zobowiązana
jest do nadzoru nad robotami utrzymaniowymi obiektów inżynierskich, realizowanymi
pracownikami Wykonawcy oraz do współpracy ze służbami Zamawiającego.
Po zawarciu Umowy, a nie później niż przed dniem protokolarnego przekazania Dróg w
utrzym
anie Osoba kierująca pracami związanymi z utrzymaniem obiektów inżynierskich
zobowiązana jest przedstawić Zamawiającemu kopie posiadanych uprawnień budowlanych
przedłożonych w Ofercie Wykonawcy i dokumenty potwierdzające jej przynależność do
Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa.
f)
Kierownik branży elektrycznej.
Wszystkie koszty związane z posiadaniem przez Osoby kierujące określonymi grupami prac
wymagającymi posiadanie stosownych uprawnień i przynależności do Izb branżowych
ponosi Wykonawca.
W każdym roku obowiązania Umowy Osoby kierujące określonymi grupami prac
wymagającymi posiadanie stosownych uprawnień i przynależności do Izb branżowych
zobowiązane są do przedkładania Zamawiającemu zaświadczenia o tej przynależności bez
wezwania, co najmniej na 7 dn
i przed upływem okresu na jaki ważne było zaświadczenie
poprzednie.
Niespełnienie powyższych warunków skutkować będzie naliczeniem punktów
karnych będących podstawą do naliczenia kar.
Wymagania w zakresie pojazdów i sprzętu:
1) Pojazdy patrolowe:
Min. ilość pojazdów, parametry i wyposażenie — zgodnie z wymaganiami Załącznika
nr 26 / 27;
Rodzaj pojazdu — samochód osobowo-towarowy z miejscami siedzącymi dla
kierowcy i zespołu patrolującego oraz przedziałem bagażowo-towarowym o
pojemności min. 700 dm 3 wyposażony w zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę
świetlną) na dachu kabiny oraz z tyłu pojazdu tablicę U-26;
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor pojazdu — pomarańczowy, żółty lub biały, jednolity, jednakowy dla całej floty
podczas trwania umowy.
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów patrolowych biorący udział w realizacji robót
utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat w całym okresie
trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia symbolem i opisem „SŁUŻBA DROGOWA”
wraz z oznaczeniami ostrzegawczymi, zestaw podstawowych narzędzi i sprzętu
drobnego niezbędnego do wykonywania drobnych prac naprawczych, radio CB,
telefon komórkowy z zestawem głośnomówiącym, przyczepka sygnalizacyjna
(oddzielnie dla każdego pojazdu) wyposażona w mobilny system VMS (z możliwością
wyświetlania znaków zmiennej treści i informacji tekstowych), urządzenia obrazujące
bieżącą lokalizację pojazdu (GPS) wraz z urządzeniem monitorującym przebieg
przejazdu
, tj. videorejestrator o parametrach umożliwiających rejestrację przejazdu w
warunkach dziennych jak i nocnych, z określeniem daty i godziny przejazdu.
Obowiązkiem Wykonawcy jest przechowywanie nagrań wszystkich wykonanych
przez siebie objazdów/patroli dróg w okresie 30 dni roboczych od dnia dokonania
przejazdu i udostępnianie ich na wezwanie Zamawiającego.
Przedmiotowy pojazd nie może być solarką lub pługiem, ma to być pojazd osobowo-
towarowy oznakowany jako pojazd patrolu drogowego.
Pojazdy i wyposażenie oraz mobilne
znaki o zmiennej treści Wykonawca powinien przygotować przed fizycznym rozpoczęciem
robót utrzymaniowych.
Brak sprawnych mobilnych (przewoźnych) znaków o zmiennej treści (mobilny system VMS)
spełniających wymagania określone w załączniku 26 skutkować będzie naliczeniem punktów
karnych będących podstawą do naliczenia kar.
2)
Pojazd patrolowo-kontrolny:
Min. ilość pojazdów, parametry i wyposażenie — zgodnie z wymaganiami Załącznika
nr 26 / 27;
Rodzaj pojazdu samochód osobowo-towarowo-terenowy z miejscami siedzącymi dla
kierowcy i zespołu kontrolującego składającego się z przedstawicieli Zmawiającego i
Wykonawcy (min. 5 osobowy) oraz przedziałem bagażowo-towarowym o pojemności
min. 500 dm 3 wyposażony w zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę świetlną) na
dachu kabiny, o właściwościach terenowych umożliwiających poruszanie się w
trudnym
terenie,
po
nieutwardzonych
terenach
pasa
drogowego,
pasie
technologicznym autostrady, po drogach serwisowych, dojazdowych, na terenie
prowadzonych remontów/ przebudów dróg itp. (napęd prześwit min. 20cm,
klima
tyzacja, termometr zewnętrzny).
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor pojazdu — pomarańczowy, żółty lub biały, jednolity, jednakowy dla całej floty
podczas trwania umowy.
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów patrolowo-kontrolnych biorący udział w
realizacji robót utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat
w całym okresie trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia symbolem i opisem „SŁUŻBA DROGOWA”
wraz z oznaczeniami ostrzegawczymi, zestaw podstawowych narzędzi i sprzętu
drobnego niezbędnego do wykonywania drobnych prac naprawczych, radio CB,
telefon komórkowy z zestawem głośnomówiącym, urządzenia obrazujące bieżącą
lokalizację pojazdu (GPS) wraz z urządzeniem monitorującym przebieg przejazdu, tj.
video-
rejestrator o parametrach umożliwiających rejestrację przejazdu w warunkach
dziennych jak i nocnych, z określeniem daty i godziny przejazdu. Obowiązkiem
Wykonawcy jest przechowywanie
nagrań wszystkich wykonanych przez siebie
objazdów/patroli dróg w okresie 30 dni roboczych od dnia dokonania przejazdu i
udostępnianie ich na wezwanie Zamawiającego.
pojazd przeznaczony do dyspozycji Przedstawicieli Zamawiającego do wykonywania
patroli, o
bjazdów, kontroli oraz wizji terenowych poza okresem wykorzystywania
pojazdu przez Zamawiającego Wykonawca może po uzyskaniu zgody KSI-
dysponować nim we własnym zakresie np. realizować patrole dróg serwisowych i
dojazdowych o utrudnionym dojeździe. Pojazd powinien być sprawny i gotowy do
wykonywania czynności przez Przedstawicieli Zamawiającego w całym okresie
realizacji umowy. Wszelkie koszty eksploatacji (ubezpieczenie OC i AC, przeglądy,
serwisowanie, paliwo, utrzymanie czystości itp.) leżą po stronie Wykonawcy.
Przedmiotowy pojazd nie może być solarką lub pługiem, ma to być pojazd osobowo-
towarowo-terenowy oznakowany jako pojazd patrolu drogowego.
3) Pojazdy dostawcze:
Min. ilość pojazdów, parametry i wyposażenie — zgodnie z wymaganiami
Załącznika nr 26 / 27
Rodzaj pojazdu — samochód dostawczy o ładowności 1,0 — 3,5 Mg wyposażony w
hak holowniczy, zespoloną lampę sygnalizacyjną (belkę świetlną) na dachu kabiny
oraz z tyłu pojazdu tablicę U-26.
Samochód wyposażony w kompatybilny system GPS.
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor pojazdu — pomarańczowy, żółty lub biały, jednolity, jednakowy dla całej floty
podczas trwania umowy
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów dostawczych biorący udział w realizacji robót
utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat w całym okresie
trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia symbolem i opisem „SŁUŻBA DROGOWA”
wraz z oznaczeniami ostrzegawczymi w standardzie określonym w projekcie
czasowej org
anizacji ruchu, zestaw podstawowych narzędzi i sprzętu drobnego
niezbędnego do wykonywania drobnych prac naprawczych, radio CB, telefon
komórkowy z zestawem głośnomówiącym, urządzenia obrazujące bieżącą lokalizację
pojazdu (GPS), przyczepka sygnalizacyjna
(oddzielnie dla każdego pojazdu)
wyposażona w mobilny system VMS (z możliwością wyświetlania znaków zmiennej
treść Informacji tekstowych).
Kompletnie wyposażone pojazdy patrolowe i dostawcze Wykonawca powinien
zabezpieczyć przed fizycznym rozpoczęciem realizacji umowy jednak nie później niż
do 01.09.2020 r.
4) Nośniki sprzętu ZUD:
Minimalna ilość nośników (pojazdów), parametry i wyposażenie — zgodnie z
wymaganiami wg Załącznika nr 26 / 27
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, karoseria pozbawiona śladów korozji i wgnieceń,
Kolor — nie określa się, zaleca się, aby wszystkie pojazdy były tego samego koloru,
zalecane kolory: pomarańczowy, żółty lub biały,
Wiek: wymaga się by żaden z pojazdów (nośniki ZUD) biorący udział w realizacji
robót utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 10 lat w
każdym roku trwania Umowy,
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia „SŁUŻBA DROGOWA”, belka sygnalizacyjna,
zestaw podstawowych narzędzi, radio CB, telefon komórkowy z zestawem
głośnomówiącym, czujniki systemu GPS.
Czujniki rejestrujące charakterystykę pracy sprzętu ZUD w tym w szczególności tryb
pracy, czas pracy, ilość wysypanego materiału, lokalizację nośnika w odniesieniu do
konkretnego układu sieci drogowej.
Uwaga: wszystkie nośniki sprzętu ZUD musza spełniać normę emisji spalin min.
EURO 4.
5) Sprzęt ZUD (solarki, pługi):
Minimalna ilość sprzętu, parametry i wyposażenie — wg Załącznika nr 26 / 27.
Stan techniczny — bez zastrzeżeń, elementy składowe sprzętu pozbawione śladów
korozji i wgnieceń, pomalowane jednorodnie, bez śladów miejscowych napraw
malarskich,
Kolor — nie określa się, zaleca się, aby wszystkie pojazdy były tego samego koloru,
zalecane kolory: pomarańczowy, żółty lub biały.
Wiek: wymaga się by żaden ze sprzętów ZUD (solarki, pługi) biorący udział w
realizacji robót utrzymaniowych w danej Części zamówienia, nie był starszy niż 7 lat
w całym okresie trwania Umowy.
Wyposażenie dodatkowe: oznaczenia „SŁUŻBA DROGOWA”, lampy ostrzegawcze
sygnalizacyjne.
Kompletnie wyposażone nośniki i sprzęt ZUD Wykonawca winien zabezpieczyć w n/w
ilościach i terminach:
w terminie do 1 października 20% ilości określonej w Załączniku nr 26 / 27
w terminie do 20 października 50% ilości określonej w Załączniku nr 26/ 27
w terminie do 10 listopada 100% ilości określonej w Załączniku nr 26/ 27
Spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 1-5 zostanie sprawdzone poprzez
komisyjny przegląd floty zabezpieczonej przez Wykonawcę na potrzeby realizacji
zadania.
6) Poza pojazdami i sprzętem wymienionymi powyżej Wykonawca zabezpieczy w miarę
potrzeb dodatkowy, inny sprzęt niezbędny dla realizacji przedmiotu zamówienia, w tym w
szczególności:
sprzęt specjalistyczny niezbędny do wykonania prac remontowoutrzymaniowych na
drodze, urządzenia pomocnicze tj. podnośniki koszowe, zwyżki, rusztowania,
pomosty robocze, środki pływające, itp. umożliwiające realizację prac utrzymaniowo
konserwacyjno-
remontowych oraz czynności kontrolnych na obiektach inżynierskich,
zestaw elementów zabezpieczających oraz znaków drogowych w standardzie
określonym projektem czasowej organizacji ruchu.
na drogach klasy A i S, poduszki zderzeniowe montowane na samochodzie
ciężarowym oraz przyczepki zderzeniowe.
Izba ustaliła, że dla części 1 Postępowania oferty złożyło 6 wykonawców, z następującymi
cenami:
L.p.
Wykonawca
Zaoferowana cena brutto
1.
3.
B. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
4.
W. K.
wspólnik ReDrog S.C. B. K. & W. K.
68.365.346,18 PLN
2.
FBSerwis S.A.
70.724.615,33 PLN
3.
Eurovia Polska S.A.
75.998.710,62 PLN
4.
AVR S.A.
77.335,534,09 PLN
5.
Wykonawca K.
79.948.465,91 PLN
6.
3.
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o.
4.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A.
105.896.037,49 PLN
Kwota jaką Zamawiający zamierzaj przeznaczyć na realizację
zamówienia
113.598.486,16 PLN
Średnia arytmetyczna złożonych ofert
79.711.451,60 PLN
Izba ustaliła, że w dniu 30 lipca 2020 r. w toku badania i oceny ofert Zamawiający działając w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego 3, Odwołującego 4, Odwołującego 6
oraz Odwołującego 7 do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, że:
Odwołujący 3 - cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 68 365 346,18 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o 39,42 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty Wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa 0 39,82
% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Zamawiający ustalił, że cena wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania oraz od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 90 ust. 1 i w związku z
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, zwraca się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. Zamawiający będzie brał pod
uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności w zakresie: (i) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002r. ą minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odr
ębnych przepisów; (iii) wynikającym z przepisów prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; (iv) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; (v) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają zawierać informacje czy przedmiot
zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ oraz potwierdzenie, że zaproponowana w
ofercie cena jest real
na. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu
ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w
stanie zreal
izować przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich
kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich
wartości. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
Zamawiający prosi o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozbiciu na poszczególne pozycje
formularzy cenowych 2.1, 2.1.a, 2.1.b, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i
materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty należy wyszczególnić z odpowiednim
przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do niniejszego wezwania
formularzach cenowych 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b.
Zamawiający prosi również o przedstawienie
przez w
ykonawcę, odnośnie do każdej pozycji załączonych formularzy 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b
opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji.
Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych z realizacją tychże pozycji
zawrzeć należy w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej wyjaśnień. W części
opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o
jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w
cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zost
ały one przeniesione, należy wskazać
pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej
pozycji przeniesiona.
Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne
czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena
została obniżona, jednocześnie wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości
i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla wykonawcy przy realizacji tego zamówienia,
um
ożliwiły obniżenie ceny oferty. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z
dowo
dami muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał
do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą
w
ykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Wyjaśnienia mają być jednoznaczne
i precyzyjne wraz z dowodami dotyczącymi w kwestiach wskazanych piśmie ale także
innych, które uzna wykonawca za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a
których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe,
sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany
poziom zysku.
Odwołujący 4 – cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 75 998 710,62 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 32,65 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 33,10 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Treść wezwania pokrywała się z treścią wezwania wystosowaną do Odwołującego 3.
Odwołujący 6 - cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 77 335 534,09 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 31,47 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 31,92 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Treść wezwania pokrywała się z treścią wezwania wystosowaną do Odwołującego 3.
Odwołujący 7 - cena całkowita oferty wykonawcy wynosi 70 724 615,33 zł brutto, co w
porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług,
ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że
cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 37,33 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty wykonawcy do wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113
598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty wykonawcy jest niższa o 37,74 %
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania.
Treść wezwania pokrywała się z treścią wezwania wystosowaną do Odwołującego 3.
Izba ustaliła, że cena oferty wykonawcy L. K. była o 29,6% niższa od szacunkowej wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że ostateczny termin na składanie wyjaśnień został przedłużony do 16
października 2020 r. Izba ustaliła, że wszyscy w powyższych wykonawców złożyli wymagane
wyjaśnienia. Odwołujący 3, Odwołujący 4 (w określonych fragmentach wyjaśnień),
Odwołujący 7 i Odwołujący 8 zastrzegli treść wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował powyższych wykonawców o
odtajnieniu treści wyjaśnień, z wyłącznie firm i danych pozwalających na identyfikowanie
kontrahentów wykonawców, zawartych w wyjaśnieniach i złączonych dowodach.
Izba ustaliła, że w dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. W części 1 zamówienia na najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy L. K.
. Zamawiający odrzucił oferty wykonawców Odwołującego 3 na
podstawie a
rt. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90. ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy
Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisami
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r., ofertę Odwołującego 4 na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90.
ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera
rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ofertę Odwołującego 6 na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
w związku z art. 90. ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp,
tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp w związku z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września
2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minim
alnej stawki godzinowej w 2020 r., ofertę Odwołującego 7 na podstawie art. 89. ust. 1
pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 90. ust. 2 i art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, tj. Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli zawiera rażąco niską cenę, tj. ofertę Wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, art.
89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r.
W zak
resie części 2 zamówienia, Izba, że przedmiotem zamówienia w zakresie części 2 jest
wykonanie w latach 2020
— 2026 całorocznego utrzymania na drogach zarządzanych przez
rejon w Krośnie, tj. na odc. DK nr 19 Kuźnica— Barwinek od km 200+952 do km 285+633 0
długości 84,681 km, na odc. DK nr 28, 28c Zator— Medyka od km 191+649 do km 259+833
0 długości 56,302 km, na odc. nr 73, 73a, 73b Wiśniówka—Jasło od km 133+518 do km
168+420 0 długości 35,941 km, o łącznej długości 176,924 km.
W zakres robót i usług przewidywanych do wykonania w ramach całorocznego bieżącego
(letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych wchodzą następujące asortymenty: (i)
bieżące utrzymanie dróg („BUD"), (ii) bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich („BUM”), (iii)
zimowe utrzymanie dróg („ZUD”).
Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w SIWZ Tom III Opis Przedmiotu
Zamówienia Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom I
Instrukcja dla Wyko
nawców (w aktach Postępowania), SIWZ — Tom III Opis przedmiotu
zamówienia (w aktach Postępowania).
Zgodnie ze znajdującymi zastosowanie postanowieniami SIWZ wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia zobowiązany był złożyć dla części 2 Postępowania trzy formularze
cenowe, tj.:
2.6.1 Formularz 2.1
— Formularz cenowy — zestawienie zbiorcze,
2.6.2 Formularz 2.1.a
— Formularz cenowy — utrzymanie rutynowe (BUD, ZUD i BUM),
oraz
2.6.3 Formularz 2.1.b
— utrzymanie strukturalne (BUM, BUD).
Wynagrodzenie wykonawcy zostało ukształtowanie na takich samych zasadach jak
wynagrodzenie w 1 części zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami OPZ Zamawiający zakresem zamówienia objął
trzy Obwody Utrzymania:
1)
„Obwody Drogowego planowane do przekazania Wykonawcy pełniące funkcję
Obwodów Utrzymania:
2)
Obwód Drogowy w Krośnie Baza Materiałowa w Rymanowie
Ul. Dworska 23 , 38-
480 Rymanów
Obwód Drogowy w Jaśle
Ul. Niegłowicka 6a, 38-200 Jasło
3)
Obwód Drogowy w Krośnie
Ul. Rzeszowska 70, 38-
400 Krosno”
Zamawiający wskazał, że wykonawca musi zapewnić:
1 Kierownika Utrzymania
Dyżurnych Zimowego Utrzymania --w okresie od 15 października do 15 kwietnia każdego
roku nie mniej niż po 4 osoby dla OU w Jaśle, Krośnie i Rymanowie oraz nie mniej niż 4
osoby dla Rejonu w Krośnie (w okresie od 15 października do 30 kwietnia — zgodnie z OPZ
str. 180);
Pracowników Brygad Patrolowych — nie mniej niż 2 osoby na brygadę
Operatorów nośników ZUD — w ilości gwarantującej pracę wszystkich nośników, plus
operatorów rezerwowych, obsada co najmniej dwuzmianowa (zgodnie z OPZ str. 37, ilość
wymaganych nośników zgodnie z załącznikiem 26 do OPZ):
18 pługosolarek (solarka + pług +nośnik)
1 pług wirnikowy (wirnik odśnieżny samojezdny)
2 Ładowarki lub koparko - ładowarki samojezdne
Równiarka samojedna do pracy z pługiem
8 Mi
krociągników z pługiem do odśnieżania chodników,
Pojazd patrolowy dla każdego Dyżurnego ZUD, dla każdego obwodu oddzielnie.
Ostateczny
termin składania ofert dla części 2 Postępowania upływał w dniu 8 lipca 2020 r.
We wskazanym terminie swoje oferty w Postępowaniu dla części 2 złożyło 4 wykonawców.
Zestawienie złożonych ofert w kolejności od najniższej zaoferowanej ceny do najwyższej
(wraz z informacją na temat kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację
zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert):
1)
Odwołujący 8 - cena: 100.724.213,19 zł;
2) L.
K.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
FIRMA
USŁUGOWOHANDLOWO-PRODUKCYJNA - cena: 104.750.600,75 zł
3) TURBO sp. z o.o. -
cena: 112.437.562,86 zł;
4) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. i Przeds
iębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. – cena:
133.603.890,34 zł
Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia to kwota
126.059.420,45 zł. Średnia arytmetyczna złożonych ofert to 112 879 066,79 zł
Izba ustaliła, że w dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający działając w trybie art. 87 ust. 1
Starego PZP oraz art. 90 ust. 1 Starego PZP wezwał Odwołującego 8 do przedstawienia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości co
zaoferowanej przez Odwołującego 8 ceny. Izba ustaliła, że cena oferty Odwołującego 8 nie
kwalifikowała się do badania w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w treści
wezwania
Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości zaistniały w zakresie zarówno
zaoferowanej ceny, jak i istotnych części składowych, w tym w szczególności:
2.13.1 poz. 2 „Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni,
utwardzonych poboczy i parkingów wraz z koordynacją działań (jezdnie zasadnicze + pasy
awaryjne + łącznice + pasy łączeń i wyłączeń + przejazdy awaryjne + jezdnie na OUA, MOP,
SPO+ drogi poprzeczne)",
2.13.2 poz. 1 -
„Utrzymanie czystości oraz estetyki na odcinkach dróg przebiegających przez
miasta i tereny o miejskim charakterze zabudowy",
2.13.3 poz. 2 „Utrzymanie stałej czystości pasa drogowego na odcinku drogi objętym
zakresem terenu przejścia granicznego",
2.13.4 poz. 3 „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w
szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego
drogi krajowej wraz z utylizacją".
Wskazane powyżej pozycje były, w ocenie Zamawiającego, wycenione na poziomie istotnie
niższym niż ustalone przez Zamawiającego w szacunkowych kalkulacjach wartości
zamówienia i w ofertach pozostałych wykonawców. Zamawiający wskazał, że jego intencją
jest w szczególności uzyskanie wyjaśnień w zakresie pozycji odnoszącej się do zimowego
utrzymania dróg ze względu na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom
drogi.
Zamawiający wskazał: Podejmując działania związane z ZUD na ciągach dróg
krajowych objętych przedmiotem zamówienia uwzględnić należy m.in. warunki
ukształtowanie terenu, zróżnicowania występujących warunków atmosferycznych na całej
sieci dróg, obfite i intensywne opady śniegu, a ostatnimi czasy częste występowanie
marznących opadów deszczu, nanoszenie śniegu przez wiatr i zawiewanie odcinków dróg,
długi okres występowania dni zimowych w roku kalendarzowym. Czynniki te wymagaj
zaangażowania od Wykonawcy maksymalnej ilości sprzętu, często w celu dotrzymania
wymaganego standardu sprzętu w ilości większej od minimalnej ilości określonej w pkt. B. III.
OPZ
Staraniem Wykonawcy ma być również zapewnienie właściwej ilości materiałów (piasku
i soli) w celu dotrzymania wymagan
ego standardu. Zapewnienie minimalnej ilości materiałów
w okresie zimowym, jak i w ciągu roku, wynikających z zapisów OPZ (str. 3 Wezwania). W
treści Wezwania Zamawiający wskazał także wolę uzyskania informacji w zakresie
wszystkich kosztów towarzyszących wykonaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem
ich wartości, a także prosił o przedstawienie do każdej z pozycji kosztów dla danej pozycji z
uwzględnieniem obiektywnych czynników, które spowodowały możliwość obniżenia ceny.
Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał w załączeniu do wezwania formularz do wypełnienia
przez Odwołującego (w pliku xls) wyszczególniający dla poszczególnych zakresów
zaoferowanych usług (utrzymanie rutynowe, utrzymanie strukturalne) szczegółowe koszty w
zakresie robocizny, materiałów, sprzętu, inne koszty, zysk. Pierwotny termin na
przedstawienie wyjaśnień został wskazany na dzień 31 grudnia 2020 r. Ostatecznie termin
na składanie wyjaśnień został ustalony na 8 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, ze Odwołujący 8
złożył w wymaganym terminie wyjaśnienia, których treść została przez wykonawcę
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że w dniu 4 marca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego 8 o
odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający jako podstawę prawną wskazał: art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 2 Starego PZP i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ
uznał, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę, a także że Odwołujący 8 nie
udzielił wyjaśnień lub dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień wraz z
dowodami potwierdza, że oferta Odwołującego 8 zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający uznał, że
oferta Odwołującego 8 nie odpowiada treści SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z Rozporządzeniem w sprawie minimalnego wynagrodzenia
za rok 2020, ponieważ Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego 8 pozostaje niezgodna z
przywołanym aktem prawnym.
Izba zważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 700/21
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnianie. W
konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.
Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Us
tawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania
ich za tajem
nicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
danych jako
tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy po
dobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny),
lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych war
tości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych
informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonaw
cę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gos
podarczą.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie zakresu odtajnienia wyjaśnień
Odw
ołującego 1 pozwala na przyjęcie, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
stanowiska Odwołującego 1 odnośnie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do poszczególnych argumentów wykonawcy, Izba
wskazuje, co następuje:
Załącznika nr 1
Odwołujący 1 zidentyfikował informacje zawarte w Załączniku nr 1 jako informacje
ekonomiczne/handlowe. Na str. 5 pisma Odwołujący 1 w sposób ogólny opisuje, że załącznik
nr 1 zawiera
główne założenia co do wyceny. Wykonawca wskazuje, że zestawienia zawiera
ceny jednostkowa pozwalające określić przyjętą wydajność, przy czym, zdaniem Izby
Odwołujący 1 w żaden sposób nie wyjaśnia o jaką wydajność chodzi, w jaki sposób dane
zawarte w wycenie mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu do osłabienia pozycji
wykonawcy na rynku. Wykonawca nie
wyjaśnił w jaki sposób informacje co do kosztów
materiału, personelu czy ilości robocizny szacowanej przez Odwołującego 1 do wykonania
konkretnej części zamówienia w tym konkretnym postępowaniu mogłaby być wykorzystana
przez innego wykonawcę. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego 1, załącznik nr
1 n
ie identyfikuje żadnych metod działania wykonawcy, które mogłoby być wykorzystane
przez wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone przez Odwołującego 1 są
szacunka
mi wykonawcy, dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu,
przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego. Izba podkreśla, że weryfikacja
owych szacunków Odwołującego 1 dokonana przez Zamawiającego, wykazała, że
wykonawca zaniżył koszty wielu pozycji, co tym bardziej potwierdza brak obiektywnej
wartości gospodarczej tych informacji.
Na str. 11 pisma Odwołujący 1 wskazuje, że znając wyjściowe dane określone przez
Zamawiającego, konkurenci będą w stanie uzyskać informacje co do przyjętej strategii
realizacji zamówienia, zrewidować swoje złożenia materiałów. Izba wskazuje, że Załącznik
nr 1 nie zawiera żadnych informacji co rzekomej strategii realizacji zamówienia, nie jest
również jasne dla Izby w jaki to sposób wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia
materiałowe czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania. Co istotne,
założenia przyjęte przez Odwołującego 1 zostały zweryfikowane przez Zamawiającego i
wielu aspektach
Zamawiający prawidłowo uznał, że te założenia są nieprawidłowe (trudno
zatem oczekiwać, że inny wykonawca będzie opierał się na błędnych założeniach
Odwołującego 1). Niezrozumiałe są dla Izby twierdzenia Odwołującego 1, że „znając zysk,
marżę i koszt w danej pozycji, inny wykonawcy mogliby manewrować swoimi pozycjami,
zdobywając przewagę lub zmuszać Odwołującego 1 do rezygnacji z zysku”. W jaki sposób
konkurenci mogl
iby to czynić, jest niejasne dla Izby, gdyż wykonawca nie określił w
złożonych wyjaśnieniach w jaki sposób powyższe ryzyko mogłoby się zmaterializować.
W ocenie Izby p
oszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią
jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu
jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w
postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie
narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na
względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w
ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i
ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności
postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W załączniku nr 1 Odwołujący 1 przedstawił nic innego, jak tylko właśnie
kalkulację zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, co
podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej informacji.
W ocenie Izby O
dwołujący 1 nie wykazał, jakoby sporządzone przez niego kalkulacje
posiadały jakąkolwiek obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób uznać bowiem, że na
skutek ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia sprzętu, czy wysokości
kosztów robocizny, mogłoby dojść do - jak twierdzi Odwołujący 1 - zmniejszenia jego szans
„na złożenie najkorzystniejszej oferty w postępowaniach dotyczących chociażby
sąsiadujących odcinków autostrady A4, jak i w postępowaniu dotyczącym przedmiotowego
odcinka". Jak bowiem trafnie zauważył sam Odwołujący 1, każdy z uczestników
p
ostępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności
od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by
jakikolwiek
inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji Odwołującego 1, bowiem taka
kalkulacja
kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców
zasobów i warunków realizacji zamówienia. Powyższe jest istotne również ze względu na
fakt, że Zamawiający zastrzegł dane mogące identyfikować kontrahentów wykonawcy, a tym
samym, uniemożliwił pozostałym wykonawcom ewentualne nawiązanie kontaktu z
podmiotami, od których Odwołujący 1 nabywa różnego rodzaju sprzęt czy usługi niezbędne
do realizacji zamówienia.
Załącznik nr 2 i 3
W ocenie Izby, z treść Załączników nr 2 i 3 wynika jedynie ogólny poziom zatrudnienia i
wynagrodzenia osób zatrudnianych przez Odwołującego 1. Izba wskazuje, że sam
wykonawca na swojej stronie internetowej publikuje informacje co liczby osób zatrudnionych
w swoich przedsiębiorstwie, trudno zatem przyjąć, że informacja ta stanowi tajemnicę
p
rzedsiębiorstwa. Podobnie, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa informację
zwartą w załączniku nr 3. Trudno przypisać ogólnemu oświadczeniu wykonawcy jakąkolwiek
obiektywną wartość gospodarczą. Twierdzenia wykonawcy, że ujawnienia treści załącznika
nr 3 umożliwi innym wykonawcom zweryfikowanie swojego podejścia w zakresie
wynagrodzenia jest twier
dzeniem trywialnym i pustym. Oświadczenie to nie zawiera żadnych
specyficznych informacji
co do polityki wynagrodzeń stosowanej u Odwołującego 1, jak
również co do zasad wynagrodzenia, planach motywacyjnych dla pracowników, nie ma
nawet określonych przedziałów wynagrodzeń jakie będą otrzymywać pracownicy wykonawcy
w ramach realizacji zamówienia. Zdaniem Izby poziom ogólności zastrzeżonych informacji
dyskwalifikuje ich
obiektywną wartość gospodarczą, ponieważ nawet w przypadku ich
ujawnienia nie będą one użyteczne dla innych wykonawców w ewentualnej walce
konkurencyjnej z Odwołującym 1.
Załącznika nr 4
Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, uznając, iż dokonał on prawidłowej oceny
zastrzeżonego dokumentu. Po pierwsze, treści opinii bankowej nie została w żaden sposób
opatrzona klauzulą informacje poufne. Kwota obrotów oraz kwota debetu nie została
wskazana w opinii. Opinia zawiera informacja o przyznanej wysokości limitu kredytowego, co
w ocenie Odwołującego 1 umożliwia pozyskanie informacji o kondycji finansowej spółki i
możliwości realizacji przez nią nowych zamówień. Zdaniem Izby, Odwołujący 1 nie wykazał
w jaki sposób informacja o wysokości przyznanego limitu kredytowego może być
wykorzystana przez
podmioty konkurencyjne przynosząc Odwołującemu 1 starty
ekonomiczne
czy utratę pozycji rynkowej. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób kwota limitu
kredytowego pozwala na wnioskowanie o kondycji finansowej wykonawcy. N
ależy wskazać,
że Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż 3.830.000 zł (SIWZ, TOM I,
str. 6). Tym samym, n
iezależnie od „specjalistycznego” charakteru tej opinii, jest ona jednym
z dokumentów umożliwiających weryfikację sytuacji podmiotowej Odwołującego 1 w celu
stwierdzenia czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Załącznik nr 5
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo oceniał treści załącznika nr 5. Zamawiający uznał
zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych identyfikujących kontrahentów,
zawartych zarówno w treści wyjaśnień, jak i w załączonych do wyjaśnień dokumentów.
Odnosząc się stanowiska Odwołującego 1, Izba wskazuje, że wykonawca nie wykazał
obiektywnej wartości gospodarczej informacji odtajnionych przez Zamawiającego.
Odwołujący 1 nie wyjaśnił w jaki sposób dane zawarte w poszczególnych ofertach co do
materiałów czy usług mogą być wykorzystane przez konkurencję, jeśli w ich treści brak jest
podania źródła ich pochodzenia. Twierdzenie Odwołującego 1, iż „wykonawcy znając cenę
materiału, nakłady pracy/sprzętu oraz zasady wynagrodzenia, muszą postarać się o
obniżenie swoich pozycji w celu wyeliminowania Odwołującego z rynku”, są dla Izby
niezrozumiałe. Nie jest jasne w jaki konkretnie sposób te działania eliminacyjne względem
Odwołującego 1 miałby się odbywać. Jest oczywistym dla Izby, że każdy z wykonawców
wycenia określone pozycje jednostkowe na potrzeby konkretnego postępowania
przetargowego, biorąc pod uwagę konkretne wymagania Zamawiającego. Wykonawcy
konkurują ze sobą wyceną poszczególnych cen jednostkowych, poszukując korzystniejszych
źródeł dostawy materiałów czy tańszej siły roboczej. Jednakże w zakresie informacji
odtajnionych przez Z
amawiającego, brak nazwy dostawcy czy podwykonawcy uniemożliwia
konkurentom
ingerencję w relacje handlowe Odwołującego 1. Stąd też ryzyka na jakie
powołuje się Odwołującego 1 są w ocenie Izby ryzykami nierealnymi i nieuzasadniającymi
utajnienie w całości załącznika nr 5. Zdaniem Izby Odwołujący 1 również nie wykazał w jaki
sposób wiedza o przyjętej przez podwykonawcę stawce godzinowej, kosztów paliwa czy
robocizny mogłoby wpłynąć na „poprawę możliwości negocjacyjnych pozostałych
wykonaw
ców”. Zdaniem Izby podmioty uczestniczące w postępowaniu są profesjonalistami,
ergo mają świadomość wysokości cen obowiązujących obecnie na rynku, a także wysokości
możliwych do uzyskania rabatów. Wiedza, że dany produkt można zakupić za pewną cenę
nie sprawi samoistnie, że pozostali wykonawcy będą mogli także „wynegocjować" taką cenę
w kontaktach ze swoimi kontrahentami.
Załącznik nr 6
W ocenie Izby
Zamawiający dokonał prawidłowej oceny załącznika nr 6. Należy wskazać, że
Odwołujący 1 przystępując do postępowania winien mieć świadomość, że w ramach
wyjaśniania zaproponowanej przez siebie ceny będzie zobowiązany do wskazania także
liczby pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia, czy podziału ich pracy, w
szczególności, gdy z treści OPZ wynika obowiązek przeznaczenia określonej liczby, np.
d
yżurnych do zadania polegającego na Zimowym Utrzymaniu Dróg. Zdaniem Izby z treści
załącznika nr 6 wynika jedynie, którą grupę roboczą czy podwykonawców Odwołujący 1
zamierza przezna
czyć do danego rodzaju robót w postępowaniu. Izba w pełni zgadza się ze
st
anowiskiem Zamawiającego, że zastrzeżone informacje mają charakter ogólny, zaś sam
Odwołujący 1 nie wykazał jak na ich podstawie inny konkurencyjni wykonawcy mogliby
poznać know – how wykonawcy, a co więcej w jaki sposób mogliby wykorzystać informacje
zawa
rte w zestawieniu w kolejnych postępowaniach czy w swojej działalności gospodarczej,
w szczególności mając świadomość, że każde postępowanie charakteryzuje się odmiennymi
uwarunkowaniami i wymaganiami stawianymi wykonawcom. Twierdzenia Odwołującego 1, iż
„informacje zawarte w załączniku nr 6 stanowią gotowe rozwiązanie realizacji całego
kontraktu, zaś ich pozyskanie przez konkurencję pozwala na zoptymalizowanie kosztów jakie
musi ponosić wykonawca usług utrzymaniowych, osiągając oszczędności na skutek
lepsz
ego wykorzystania jednostek sprzętowych i zasobów ludzkich” jest dla Izby niejasne i w
żaden sposób nie wyjaśnia w jaki konkretnie sposób informacje zawarte w załączniku nr 6
mogą być wykorzystanie przez innych wykonawców osłabiając w ten sposób pozycja
ry
nkową Odwołującego 1. Wykonawca nie wyjaśnił jak owe „gotowe rozwiązanie” może być
wykorzystane przez innego wykonawcę, jaka jest obiektywna wartość tego rzekomego
rozwiązania, sięgającą poza ramy tego konkretnego postępowania. Załącznik nr 6 zawiera
pewne projekcje
wykonawcy co zakresu wymaganych nakładów pracy czy sprzętu, oparte na
indywidualnych założeniach wykonawcy. Założenia te po pierwsze zostały przyjęte w
pewnym zakresie w sposób nieprawidłowy, co wykazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu
oferty
wykonawcy, co już rodzi zasadne wątpliwości co do możliwości ich wykorzystania
przez innych wykonawców. Po drugie, Odwołujący 1 nie wykazał, że tym założeniom można
przypisać obiektywną wartość gospodarczą i w czym ona się wyraża. Wykazanie
obiektywnej war
tości gospodarczej nie może być rozumiane jedynie jako posłużenie się
ogólnymi twierdzeniami przez wykonawcę o gotowych rozwiązanych, z których mogą
skorzystać konkurenci. Odwołujący 1 winien chociażby przytoczyć konkretne negatywne
konsekwencje wynikające dla niego z odtajnienia danych informacji, czego nie uczynił,
sprowadzając „wykazanie” jedynie do przywołania ogólnych niezrozumiałych twierdzeń,
nieznajdujących uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy.
Załącznik nr 7
W ocenie Izby Zamawiającego prawidłowo oceniał zawartość załącznika nr 7. Zdaniem Izby
Odwołujący 1 nie wykazał w jaki sposób ujawnienie części artykułu dotyczącego danej
technologii (załącznik nr 7.1) oraz skanów z programu wykorzystywanego przez
Odwołującego 1 (załącznik nr 7.2-7.4) mogłyby wpłynąć na sytuację Odwołującego 1 w tym,
czy w innym postępowaniu. Odwołujący 1 nie wykazał oddziaływania stosowanej przez
siebie technolo
gii na wycenę oraz jego pozycję rynkową, a tym samym, nie wykazał także
wartości gospodarczej informacji zawartych w treści omawianych załączników. Zdaniem Izby
na całym świecie trwa rozwój opisanej w Załączniku nr 7 technologii, Odwołujący 1 zaś w
żaden sposób nie wykazał, że jest to unikane rozwiązanie dostępne wykonawcy na jakiś
specjalnych warunkach. Jest
wiedzą powszechną, że technologia BIM jest stosowana przez
przedsiębiorców. W związku z powyższym, sama wiedza pozostałych uczestników
p
ostępowania co do korzystania przez Odwołującego 1 z tej technologii, nie doprowadzi ani
do braku możliwości jej dalszego wykorzystywania, ani też do umiejętnego jej wdrożenia
przez pozostałych wykonawców, gdyby rzeczywiście chcieli z niej skorzystać. Nadto,
Odwołujący 1 w żadnym miejscu nie wykazał przewagi wynikającej ze stosowanej
technologii w stosunku do podmiotów, które jej nie wykorzystują, sprowadzając uzasadnienie
jedynie do ogólnych stwierdzeń, jakoby technologia ta była „pomocna w zakresie
organizacyjnym" oraz „ułatwia start kontaktu, jak i późniejszą realizację” , co w zasadzie
można odnieść do każdego rodzaju technologii wykorzystanej przez różnych wykonawców.
Ponadto, to, że załączone raporty z nalotu dronu zostały sporządzone, jak wskazał
Odwołujący 1, z użyciem profesjonalnego sprzętu w żaden sposób nie uzasadnia
przypisania takim raportom obiektywnej wartości gospodarczej. Odwołujący 1 nie wyjaśnił o
jaki konkretnie sprzęt chodzi, nie zidentyfikował żadnych potencjalnych strat ekonomicznych,
które mógłby ponieść w wyniku odtajnienia załącznika nr 7. Ponadto Izba wskazuje, że
Raport z nalotu drona „Quality report” został złożony wyłącznie w j. angielskim, co
uniemożliwia ocenę jego treści, a tym samym oceny jego wartości gospodarczej.
Okoliczność ta zdaniem Izby potwierdza ogólność argumentacji Odwołującego 1, które
zupełnie pomija fakt, że złożył dokument wyłącznie w j. angielskim.
Należy podkreślić raz jeszcze, że tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić jedynie
informacje, które „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu
utrzymania ich w poufności”. Jak wskazał Zamawiający, z treści udostępnionych na
oficjalnej stronie internetowej
Odwołującego 1 z dnia 27 sierpnia 2018 r. wynika natomiast,
że: „Pod koniec ubiegłego tygodnia, w Berlinie, podpisaliśmy umowę z RIB Software SE na
dostawę oprogramowania służącego do ofertowania oraz zarządzania projektami.
Sygnatariuszami umowy ze stronu Eurovi
a Polska byli Prezes Zarządu N. D. oraz Dyrektor
do Spraw Rozwoju W. M
. Stronę RIB Software SE reprezentował Dyrektor Zarządzający E.
v.
S. RIB to światowy dostawca technologii iTWO 5D BIM Big Data dla branży budowlanej,
która pozwala na standaryzację etapu ofertowania we wszystkich jednostkach Eurovia w
Polsce oraz inteligentne budowanie kolejnych faz projektu w oparciu. o podejście
zorientowane na model. Cieszymy się na współpracę z innowacyjnym dostawcą w dziedzinie
inżynierii lądowej i budowy dróg. Korzystając z nowoczesnej technologii iTWO 5D BIM, firma
będzie mogła poprawić jakość planowania, optymalnie wykorzystać zasoby i znacznie
skrócić czas realizacji projektów. Cyfryzacja budowy szlaku komunikacyjnego będzie zatem
dalej posuwać się naprzód — komentuje podpisanie umowy E. v. S.”.
W związku z powyższym, Odwołujący 1 faktycznie dąży do zatajenia informacji, do której w
rzeczywistości ma dostęp szerokie grono odbiorców, bowiem strona internetowa
Odwołującego 1 ma charakter publiczny i każdy ma do niej dostęp.
Załącznik nr 10
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo oceniał treść załącznika nr 10. Schemat
organizacyjny przyjęty przez Odwołującego 1 został przygotowany na potrzeby
przedmiotowego p
ostępowania i jako taki nie będzie mógł zostać zastosowany przez
pozostałych wykonawców w innych postępowaniach. Jednocześnie z treści załącznika nr 10
nie wynika obiektywna
wartość gospodarcza informacji, jaką jest zamiar przypisania przez
wykonawcę danej liczby pracowników do rodzaju robót wykonywanych w ramach realizacji
zamówienia, bowiem planowanie prac zależy jedynie od posiadanych przez danego
wykonawcę zasobów, sprzętu czy właśnie pracowników i przez to nie będzie możliwe
zastosowan
ie analogicznych rozwiązań organizacyjnych u różnych podmiotów. Co więcej,
jak Izba wskazała powyżej, Odwołujący 1 w sposób nieprawidłowy przyjął niektóre z założeń,
również w zakresie informacji dotyczących liczby pracowników, trudno zatem, aby inni
konkurencyjni
wykonawcy opierali się na błędnych założeniach Odwołującego 1.
Załącznik nr 11
Zdaniem Iz
by Zamawiający prawidłowo ocenił treść Załącznika nr 11. Odwołujący 1 nie
wykazał w jaki sposób informacja o wykorzystanym w jego przedsiębiorstwie programie do
kosztorysowania może być wykorzystana przez innych wykonawców działających na rynku,
narażając Odwołującego 1 na utratę pozycji rynkowej czy bliżej określone straty
ekonomiczne. Jest wiedzą powszechną, że przedsiębiorcy korzystają z różnorodnych
narzędzi służących do optymalizacji kosztów wyceny ofert. Wiedza taką można uzyskać
poprzez wpisanie odpowiednich haseł w wyszukiwarkach. Stosowanie więc przez
Odwołującego 1 określonego programu do wyceny przetargów nie jest okolicznością
dostępną wyłącznie Odwołującemu 1. Takiej okoliczności Odwołujący 1 nie wykazał. Co
więcej, Odwołujący 1 w żaden sposób nie wykazał dlaczego to konkretne narzędzie daje
jemu przewagę konkurencyjną, skoro jest to narzędzie dostępne dla rynku dla każdego
zainteresowanego przedsiębiorcy. Uzasadnienie wykonawcy w zakresie zastrzeżenia treści
załącznika nr 11 jest bardzo lakoniczne. Posługiwanie się twierdzeniami, że narzędzi to daje
wykonawcy dodatkowe korzyści i przewagę nad konkurentami jest wyłącznie subiektywną
oceną wykonawcy, nie zaś wykazaniem obiektywnej wartości gospodarczej.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo oceniał zakres
informacji zastrzeżonych przez Odwołującego 1 i zasadnie dokonał ich odtajnienia. Na
marginesie, Izba wskazuje, że Odwołujący 1 nie wykazał również, iż podjął stosowane kroki
do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zamawiający w treści informacji o
odtajnieniu wyjaśnień wykonawcy nie odniósł się do tej okoliczności, opierając swoją decyzję
na braku
wykazania przez Odwołującego 1 wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Izba wskazuje jednakże, że w piśmie z dnia 16 października 2020 r. Odwołujący 1
zidentyfikował grupę osób, która miała dostęp do zastrzeżonych przez wykonawcę
informacji. Przy czym Odwołujący 1 w zakresie omawianej przesłanki w sposób ogólny
opisuje przyjęte w swoim przedsiębiorstwie procedury obiegu informacji, bezpieczeństwo
informacji,
układania relacji z dostawcami czy podwykonawcami. Odwołujący 1 w tym
zakresie nie składa żadnych dowodów na uwiarygodnienie własnych twierdzeń. Izba
wskazuje, że skoro Odwołujący 1 był w stanie zidentyfikować grupę osób mających dostęp
do zastrzeżonych informacji, to nic nie stało na przeszkodzie, aby na potrzeby wykazania
omawianej przesłanki złożył oświadczenia takich osób o zachowaniu informacji w poufności i
ich nieudostępnianiu. W tym zakresie ogólne twierdzenia Odwołującego 1 o klauzulach w
umowach o pracę czy konieczności naprawienia szkody nie są, zdaniem Izby, wiarygodnym
dowodem w sprawie. Ponadto, Izba wskazuje, że złożone wraz z wyjaśnieniami
oświadczenia dostawców/podwykonawców, co prawda zawierają ogólny zapis, że warunki
przedstawione w ofercie mają charakter poufny oraz, że podmioty te zobowiązują się podjąć
n
iezbędne kroki w celu zachowaniu w poufności warunków współpracy, jednak owe
zobowiązania dostawców/podwykonawców nie są obwarowane żadną konkretną sankcją w
postaci np. kary umownej, zaś informacje zawarte w takim oświadczeniu nie są powiązane z
pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym wartość dowodowa takich oświadczeń
jest ograniczona, bowiem nie ma żądanej gwarancji, iż takie warunki nie zostały ujawnione
przez dostawców czy podwykonawców innym przedsiębiorcom, skoro fakt ich ujawnienia nie
jest o
bwarowane żadną sankcją.
Ponadto Izba wskazuje, że rozległe opisanie szeregu procedur funkcjonujących w
Odwołującego 1 powinno być odniesione do konkretnych informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego 1 w kontekście złożonego oświadczenia o dostępie do tych informacji grupie 8
osób. Skoro jak twierdzi Odwołujący 1 dostęp do zastrzeżonych informacji miała tylko ta
grupa osób, to Odwołujący 1 winien wykazać jakie konkretnie zabezpieczenia i środki zostały
podjęte w stosunku do tych osób, czego w ocenie Izby nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym w decyzji z dnia 25 lutego 2021 r. Izba podkreśla, że jawność postępowania
przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjn
ości na rynku
zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości
wyceny ofert wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację
zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy
dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji
zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony
określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa,
którego ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i
identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności
postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień
publi
cznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie
służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie
d
o nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania
zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez
wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.
W ocenie
Izby w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący 1 nie wykazał, a jedynie
stwierdził, że zastrzegane informacje są informacjami o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje
posiadające wartość gospodarczą. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może
być utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia
jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art.
11 ust. 2 UZNK
lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające
uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że analiza informacji zastrzeganych
przez wykonawców w postępowania przetargowym musi odbywać się również z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym przedmiotem
zamówienia jest całoroczne utrzymanie drogi krajowej. W treści wyjaśnień Odwołującego 1
Izba nie odnalazła żadnych unikanych rozwiązań dotyczących wykonania przedmiotu
zamówienia, które posiadałaby obiektywną wartość gospodarczą, wychodzącą poza ramy
tego konkretnego postępowania i których ujawnienie mogłoby narazić Odwołującego 1 na
określone straty ekonomiczne i utratę pozycji rynkowej. Za utratę pozycji rynkowej, jak Izba
wskazała powyżej, nie sposób uznać ryzyka utraty uzyskania zamówienia w wyniku
udostępnienia i weryfikacji oświadczeń wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach. Jawność
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego służy właśnie weryfikacji twierdzeń
wykonawców zawartych w ofertach czy wyjaśnieniach, zaś możliwość ograniczenia tej
jawności musi być wykazana przez wykonawcę, czego Odwołujący 1 nie uczył w niniejszym
postępowaniu przetargowym.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 736/21
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnianie. W
konsekwencji Izba oddaliła odwołanie.
Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zasada
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z
powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną
zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.
61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów
władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.
Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,
wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania
ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK formułuje się
tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o
określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych
informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu
kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których
podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje
się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla
osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się
opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się
obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych
danych jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają
wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w
kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym
samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -
zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do
interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich
informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na
rynku, w szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów
konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy
coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego
wola utajnienia danej informacji (element subiektywny),
lecz także występowanie obiektywnie
akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.
Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica
ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu
jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty
rzeczy -
nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej
działalności gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą
przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w
drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli).
Co istotne w kontekście omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gos
podarczą.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie zakresu odtajnienia wyjaśnień
Odwołującego 2 pozwala na przyjęcia, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
stanowiska Odwołującego 2 odnośnie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do poszczególnych argumentów wykonawcy, Izba
wskazuje, co następuje:
Po pierwsze, Odwołujący 2 zastrzegł całą treść wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 wskazał, że wszystkie
informacje zawarte w wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż
sp
ełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z UZNK. Zdaniem Izby możliwość
powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością
przedsiębiorstwa wymaga wskazania przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny
zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji
przesłanek koniecznych do ochrony. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 UZNK wskazuje, że
ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez
Odwołującego 2 twierdzeniami, że ochronie podlegają wszystkie informacje zawarte w
wyjaśnieniach wymagało od Odwołującego 2 wykazania w stosunku do takich informacji
ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich
informacji.
Jednocześnie Izba wskazuje, że jeżeli celem Odwołującego 2 było zastrzeżenie
wyjaśnień jako autorskiego zestawienia informacji służących wycenie przedmiotu
zamówienia, to okoliczność taką Odwołujący 2 winien wykazać. Nie stanowi wykazania
przytoczenie brzmienia art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie Izby obowiązkiem wykonawcy było
wykazania obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji pod nazwą
„Wyjaśnienia wykonawcy”, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania
czy określonego elementu tych wyjaśnień. Takich okoliczności Odwołujący 2 nie wykazał.
Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Odwołujący 2
wskazał, że zastrzeżone dane precyzyjnie obrazują sposób działania wykonawcy na rynku, a
zatem ich ujawnienie konkurentom dałoby im nieuzasadnione korzyści gospodarcze. Izba
wskazuje, po pierwsze, że fakt, iż Odwołujący 2 jest spółką wchodzącą w skład grupy
kapitałowej Budimex jest okolicznością powszechną znaną. To, że podmioty w grupie
kapitałowej współpracują ze sobą i - o ile to możliwe - korzystają ze wzajemnych
doświadczeń i wiedzy, jest również wiedzą powszechną. Po drugie, opisywane przez
Odwołującego 2 korzyści wynikające ze współpracy w grupie kapitałowej są tak ogólne, że
trudno uznać, że mogą one być wykorzystane z jakąś stratą ekonomiczną dla wykonawcy.
Sam Odwołujący 2 nie identyfikuje w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być
wykorzystane przez konkurentów. Przewidywane przez wykonawcę koszty pracy,
zaangażowania sprzętu zostały zaś przygotowane przez Odwołującego 2 na potrzeby tego
konkretnego postępowania, sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby być
wykorzystane przez konkurentów w innych postępowaniach. Co więcej, założenia
Odwołującego 2 co do kosztów pracy czy sprzętu zostały przyjęte przez wykonawcę
nieprawidłowo, więc trudno uznać, że mają one obiektywną wartość gospodarczą i
jakikolwiek konk
urent chciałaby w przyszłych postępowaniach wykorzystywać takie błędne
założenia.
Dalej Odwołujący 2 wskazał, że ujawnienie konkurentom przewidywanego przez
Odwołującego 2 poziomu cen ułatwi im przewidywanie, jakie poziomy cen wykonawca
będzie oferował w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i
kalkulowanie na tej podstawie cen na
poziomach odpowiednio niższych. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego 2. Po pierwsze, cena jednostkowa za paliwo czy średni koszt
roboczogod
ziny przyjęte przez wykonawcę jest wyliczana w oparciu o konkretne warunki
danego zamówienia i wymagania określone przez Zamawiającego. Po drugie, każdy z
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego
realizacji w oparciu o dost
ępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym
nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby
ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalna aspekt działalności gospodarczej. Trudno
zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych
pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od swoich
indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Po trzecie, Izba wskazuje, że ceny zaproponowane
przez Odwołującego 2 są wyłącznie jego projekcjami i przewidywaniami. Nie mają
charakteru pewnego i obiektywnego. Trudno zatem przypisać im obiektywną wartość
gospodarczą.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego 2, że wiedza o zasadach współpracy wykonawcy
z podwykonawcami i do
stawcami (w szczególności o warunkach składanych przez nich
ofert) pozwoliłaby konkurentom wykonawcy z jednej strony, bez własnej pracy, wzbogacić
własną bazę dostawców i podwykonawców i nawiązać z nimi współpracę, z drugiej zaś
ułatwiałaby pozyskanie analogicznych zasad współpracy (i korzystnych cen), Izba wskazuje,
Zamawiający odtajnił wyjaśnienia z wyłączaniem firm i danych pozwalających na
zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy zwartych w wyjaśnieniach oraz w załączonych
dowodów, co czyni argument Odwołującego 2 niezasadnym.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego 2, że „wartość informacji zawartych w
wyjaśnieniach nie jest ograniczona do jednostkowego postępowania przetargowego, jest
bowiem rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie sposobu przez danego
wykonawcę kalkulowania ceny ofertowej, przyjmowanych założeń, ocenianych ryzyk,
warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich innych zawartych w
wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy tym
nieuzasadnionej przewagi. Tego rodzaju dane stanowią bowiem podstawę kalkulowania cen
również w innych postępowaniach, w szczególności (choć niewyłącznie) w postępowaniach
dotyczących zamówień na usługi tożsame z tymi, które są udzielane w niniejszym
postępowaniu. Wymaga bowiem zaznaczenia, że Wykonawca w analogiczny sposób, biorąc
pod uwagę tożsame czynniki generujące koszty, kalkuluje ceny ofertowe dla wszystkich
(bądź
zdecydowanej większości) zamówień o zbliżonym przedmiocie. Ponadto, w przypadku
zamówień realizowanych w tym samym regionie geograficznym Wykonawca korzysta
wielokrotnie ze współpracy z tymi samymi podwykonawcami i dostawcami, oferującymi co
do zasady swe usługi i dostawy na podobnym poziomie cenowym – przy czym z uwagi na
długotrwałą współpracę warunki te są w większości znacznie bardziej atrakcyjne, niż
proponowane konkurentom wykonawcy
”, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 2. Po
pierwsze, n
ależy podkreślić, że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby
k
onkretnego postępowania, z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ.
Odwołujący 2 nie wykazał, zdaniem Izby, iż w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna,
uniwersalna metodyka wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona konkurentom
Odwołującego 2 mogłaby być wykorzystana przez nich w innych postępowaniach. Czynniki
generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ w
konkretnym postępowaniu. Analiza zaś treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
wskazuje, że ryzyka i założenia na jakie Odwołujący 2 powołuje się w treści wyjaśnień, które
rzekomo, w przypadku ich ujawnienia „spowodowałyby uzyskanie przez konkurentów
znaczącej nieuzasadnionej przewagi” są powszechnie znane przedsiębiorcom prowadzącym
działalność obszarze objętym przedmiotem zamówienia, co potwierdzają wyjaśnienia
złożone przez pozostałych trzech wykonawców w postępowaniu. Odwołujący 2 po raz
kolejny nie w
ykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń
wyceny narazi
wykonawcę na utratę pozycji rynkowej. Zdaniem Izby Odwołujący 2 nie
przedstawił żadnej analizy pomiędzy złożeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty
pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Co więcej, Odwołujący 2 nie wykazał, iż założenia
czy ryzyka
mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą być wykorzystanie przez
wykonawców konkurencyjnych.
W ocenie Izby
analiza treści wyjaśnień wskazuje, że ryzyka wskazane przez Odwołującego 2
są powszechnie znane, związane bądź to z prowadzeniem działalności gospodarczej bądź to
uwarunkowane opisem wymagań Zamawiającego w OPZ. Izba nie odnalazła żadnych
„innowacyjnych” ryzyk, których ujawnianie narażałoby Odwołującego 2 na utratę pozycji
rynkowej czy określoną, identyfikowalną stratę ekonomiczną. Zresztą Odwołujący 2 w żaden
sposób nie wykazał związku pomiędzy odtajaniem wskazanych przez niego ryzyk, a
możliwością utraty pozycji rynkowej.
Odnoszą się do podnoszonych przez Odwołującego 2 warunków współpracy, Izba wskazała
powyżej, że brak ujawnienia przez Zamawiającego nazw i danych pozwalających na
zidentyfikowanie kontrahentów Odwołującego 2, minimalizuje ryzko ewentualnego uzyskania
przez konkurentów dostępu do informacji o warunkach współpracy. W ocenie Izby sama
treść umowy, czy oferty handlowej, bez nazwy dostawy czy producenta nie może być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
N
ie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia
Odwołującego 2, że poznanie zasad, według których poszczególni wykonawcy kalkulują
cen
y ofertowe i według których obniżają koszty realizacji zamówień stwarza potencjalnego
ryzyko znaczącego pogorszenia skuteczności w ubieganiu się o zamówienia publiczne i tym
samym może mieć zasadnicze przełożenie na wynik finansowy przedsiębiorstwa. Tego
rodzaju informacje są, zdaniem Odwołującego 2, informacjami bardzo „wrażliwymi”. Po
pierwsze, w ocenie Izby, Odwołujący 2 poza ogólnymi opisami ryzyk i kosztów realizacji
zamówienia (które zdaniem Izby są powszechnie znany wśród profesjonalnych podmiotów),
nie zawarł w wyjaśnieniach szczegółowych zasada dotyczących wyliczenia kosztów realizacji
zamówienia, przyjętej liczby roboczogodzin, kosztów pracy, co zresztą w sposób prawidłowy
zostało wykazany przez Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego 2 o czynnikach
wypływających na obniżenia ceny są ogólne, Odwołujący 2 nie wykazał, że rzeczywiście te
czynniki wypływają na obniżenie ceny, odnoszą się one do rzekomych korzyści wynikających
z synergii w ramach grupy
kapitałowej Budimex, ich treść nie zawiera jednak żadnych
specyf
icznych metod współpracy, szczególnych rozwiązań biznesowych stosowanych w
grupie kapitałowej, skutkujących obniżeniem np. kosztów pracy czy sprzętu. Jest wiedzą
powszechną, że w ramach grupy kapitałowej odbywa się wymiana doświadczeń czy wspólne
zakupy sprzętu, materiałów. Zdaniem Izby jednak poziom szczegółowości wyjaśnień
Odwołującego 2 nie pozwala na uznanie, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Co więcej, Izba wskazuje, że Odwołujący 2 nie zidentyfikował w jaki
sposób mogłaby powstać potencjalna szkoda po stronie Odwołującego 2 w związku z
odtajnieniem twierdzeń wykonawcy dotyczących współpracy w ramach grupy kapitałowej, co
tym bardziej uzasadnienia słuszność oceny dokonanej przez Zamawiającego.
Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia
działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje,
że ogólność twierdzeń Odwołującego 2 nie pozwala na przyjęcie, iż Odwołujący 2 wykazał
spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący stwierdza, że: „W
wyjaśnieniach są też zawarte takie informacje, które jednostkowo (indywidualnie) są
wprawdzie dostępne bądź to na stronach internetowych, bądź też w różnego rodzaju
ogólnodostępnych opracowaniach (takie jak w szczególności: informacja o przynależności
Wykonawcy do grupy kapitałowej, pozycji jedynego akcjonariusza Wykonawcy na rynku,
innych kontraktach realizowanych przez Wykonawcę na tożsamym obszarze
geograficznym), choć jednostkowo mogą być nawet jawne lub łatwo dostępne, to jednak w
tym szczególnym zestawieniu podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba
zaznacza, że wykonawca w pierwszej części swojego pisma zastrzegł wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dalszej części oświadcza
jednak, że część tych informacji jest publicznie dostępna, ochronie podlegają ze względu na
ich szczególne zestawienie. Co ważne, Odwołujący 2 nie identyfikuje w żaden sposób jaka
część zastrzeżonych informacji jest publicznie dostępna. Zdaniem Izby, nieuprawnione jest
twierdzenie Odwołującego 2, że określony, bliżej niezidentyfikowany zakres informacji z
wyjaśnień podlega ochronie tylko dlatego, że rzekomo jest w szczególnym zestawianiu z
innymi informacji z tego względu podlega ochronie. Sam fakt zamieszczenia jawnych
informacji w dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich
informacji poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków.
Uzasadnione
byłoby zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej
tylko przez sam fakt zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest
niedopuszczalne. Dalej Odwołujący 2 wskazuje, że nawet „jeśli niektóre z zastrzeżonych
fragmentów informacji są jawne lub łatwo dostępne, to jednak jako całość i w tym
szczególnym kontekście – tj. w kontekście wskazania ich wpływu na kalkulację ceny i
sposób, w jaki Wykonawca cenę w przetargach na remonty i utrzymanie dróg kalkuluje – nie
były dotąd upubliczniane. Żaden z konkurentów Wykonawcy nie miał nigdy dostępu do
informacji obejmujących zbiór tych wszystkich danych w ujęciu prezentującym w sposób
kompleksowy wpływ wszystkich tych czynników na możliwość odpowiedniego obniżania cen
ofertowych w przetargach
”. Izba zauważa, że przy braku identyfikacji przez Odwołującego 2,
które z informacji zawartych w wyjaśnieniach mają charakter poufny, a które jawny,
podnoszone argumenty nie mogą być uznane za zasadne. Zdaniem Izby Odwołujący 2
powinien
określić i zidentyfikować, które informacje w wyjaśnieniach są poufne, a które tajne.
Mając taką wiedzę można dopiero określić, czy objęcie zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji jawnych jest zasadne ze względu na ich szczególne znacznie w procesie kalkulacji
cen
y. Odwołujący 2 jednakże nie robi w tym zakresie nic, po raz kolejny jego stanowisko
ogranicza się do ogólnych twierdzeń i przywołania orzecznictwa, bez odniesienia do
konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach. Zgodzić się należy z Odwołującym 2, że
być może żaden z konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień jako zbioru określonych
informacji, ale okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia uznania całego dokumentu
wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby to możliwość zastrzegania przez
wyk
onawców wszelkich informacji w drodze czynności kwalifikowanej poprzez
zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w treści wyjaśnień. Oczywiście ochronie
może podlegać szczególne zestawienie elementów informacji poufnej, nawet jeżeli
poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle tylko, że na
wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej
takiego zestawienia. Innymi słowy, Odwołujący 2 musiałby wykazać, że wyjaśnienia
stanowią indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych (przy czym Izba stoi na
stanowiska, że wykonawca musi zidentyfikować jakie informacje mają charakter jawny i
poufny),
są autorskim rozwiązaniem wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień
publicznych, które może być wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję,
a tym samym po
wodować jakieś określone straty ekonomiczne po stronie Odwołującego 2.
Takich jednak okoliczności Odwołujący 2 nie wykazał, wskazując ogólnie przepisy UZNK. Z
treści uzasadnienia wykonawcy złożonego w dniu 14 października 2020 r. nie wynika jak
owo indywidualne zestawienie informacji pn.: „Wyjaśnienia wykonawcy”, może być
wykorzystane przez inne konkurujące podmioty na rynku. Odwołujący 2 wskazuje, że to
gotowe rozwiązanie dla wykonawców, z którego mogą skorzystać w innych postępowaniach.
Nie sposób zgodzić się z taki twierdzeniem. Jak Izba wielokrotnie wskazał, treść wyjaśnień
wykonawcy to w zasadniczej części założenia i przewidywania co do okoliczności jakie mają
wypływ na wycenę przedmiotu zamówienia. Owe założenia mają charakter hipotetyczny
przyjęty na potrzeby danego postępowania i uwarunkowane wymaganiami danego
postępowania przetargowego. Opis zaś ryzyk czy sposobu wyceny dokonany przez
wykonawcę w wyjaśnieniach jest tak ogólny, że nie sposób uznać, iż jego ujawnienie może
narazić wykonawcę na szkodę czy utratę pozycji rynkowej. Odwołujący 2 w żaden sposób
nie uprawdopodobnił takiego ryzyka.
Zdaniem Izby o tym cz
y mamy do czynienia z informacją zasługująca na ochronę decyduje
charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji
w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli
Odwołujący 2 chciał zastrzec wyjaśnienia jako autorskie zestawienie określonych informacji
(na co powołuje się w odwołaniu), to takich okoliczności nie wskazał w piśmie z dnia 14
października 2020 r. i nie wykazał na czym owe autorskie rozwiązanie miałoby się wyrażać.
Zdaniem Izby, n
ie może być też tak, że sam fakt zestawienia określonych informacji przez
wykonawcą kwalifikuje wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca musi
wykazać, iż takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w
sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Odwołujący na str. 5 odwołania: „Jest rzeczą oczywistą, że ujawnienie wiedzy odnośnie do
sposobu kalkulowania przez danego wykonawcę ceny ofertowej, przyjmowanych założeń,
ocenianych ryzyk
i warunków współpracy z poszczególnymi kontrahentami i wszystkich
innych zawartych w wyjaśnieniach informacji prowadziłoby do uzyskania przez konkurentów
znaczącej i przy tym nieuzasadnionej przewagi w całym obszarze prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej." W istocie jednak ani w treści wyjaśnień ani także w
treści odwołania Odwołujący 2 nie wskazał jaką konkretnie przewagę mogliby uzyskać
pozostali wykonawcy w
związku z każdą informacji zawartą w wyjaśnieniach. Co więcej, jak
Izba wskazała powyżej, Odwołujący 2 w żadnym miejscu nie wykazał wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że pozostali
wykonawcy mogliby uzyskać bliżej nieokreśloną korzyść gospodarczą. Wartość gospodarcza
informacji
jest cechą mierzalną, obiektywną, którą Odwołujący 2 powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa ma obowiązek wykazać. Odwołujący 2, poza określaniem wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji mianem „istotnej” i akcentowaniem zasadności
swojego stanow
iska twierdzeniami o wartości organizacyjnej i handlowej zastrzeżonych
informacji,
w rzeczywistości obiektywnej wartości gospodarczej nie skwantyfikował ani w
uzasadnieniu zastrzeżenia, ani nawet w odwołaniu.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK, stanowiącej o
możliwości zakwalifikowania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile dany
podmiot podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, zaznaczyć należy, że
ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony wykonawcy w
procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o jakichkolwiek
działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do realiów
funkcjonowania
danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do
informacji przez osoby nieupoważnione. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący 2
przedstawił wprawdzie w treści zastrzeżenia szereg informacji o stosowanych przez niego
fizycznych i prawnych środkach ochrony informacji, niemniej jednak z okoliczności tej nie
wynika jeszcze, że Odwołujący 2 podjął działania celem utrzymania poufności informacji, o
których mowa w treści wyjaśnień. Należy wskazać, że każdy profesjonalny podmiot stosuje
obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym zawierając z pracownikami umowy o
zakazanie wyjawiania informacji, co nie uzasadnia jeszcze twi
erdzenia, że wszelkie
informacje dotyczące firmy pozostają jedynie w dyspozycji wąskiego kręgu osób
bezpośrednio z danym zagadnieniem związanych. W piśmie zawierającym uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący 2 wskazał na następujące działania:
Dokumenty mają określone dekretacje i są przechowywane w systemie informatycznym za
ścisłym ograniczeniem dostępności tych informacji. Osoby bezpośrednio zajmujące się
ofertowaniem są zobowiązane do zachowania tajemnicy odpowiednimi instrukcjami
zawierającymi klauzule o zachowaniu tajemnicy. Powyższe stwierdzenia nie zostały poparte
żadnymi dowodami przez Odwołującego 2. Ponadto, zdaniem Izby, jest wiedzą powszechną,
że takie działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we własnej firmie przed
dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz szerzej przepisy
prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Odwołujący 2 nie wykazał natomiast
w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem poszczególnych osób te informacje, które
objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, zdaniem Izby,
na podstawie treści uzasadnienia nie sposób stwierdzić, w oparciu o
ogólne podstawy uzasadniające zastrzeżenie całości wyjaśnień, które z informacji zawartych
w ich t
reści miałyby być chronione przy użyciu przywołanych środków ochrony. Wątpliwości
tych nie rozwiewają załączone do uzasadnienia zastrzeżenia dokumenty. Jak wskazał
Zamawiający, przedstawiony przez Odwołującego 2 zbiór zasad deontologicznych
wprawdzie ogólnie uwrażliwia pracowników i współpracowników Odwołującego 2 na kwestie
związane z tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 6), niemniej jednak na kolejnej stronie wskazuje,
że w niektórych przypadkach jego postanowienia mogą zostać uzupełnione o dodatkowe,
szczegółowe wytyczne (str. 7). Odwołujący 2 nie przedstawił w tym zakresie żadnego
uszczegółowienia. Kolejno, Odwołujący 2 powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia na
dokument, który wskazuje na spełnianie określonych standardów, niemniej jednak po
pierwsze
— dotyczy on innego podmiotu, po drugie — na str. 1 tego dokumentu widnieje
infor
macja o braku jego aktualności.
Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący 2 nie wykazał podjęcia, przy zachowaniu
należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji w
zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Odwołujący 2 zaniechał chociażby
zidentyfikowania grupy osób mających dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku
do tej grupy osób, w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Podkreślić raz jeszcze należy, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego „wychwytywanie” z
treści objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów tych informacji, które zasługują na
ochronę czy przyporządkowywanie tym informacjom właściwych środków służących takiej
ochronie.
Izba podkreśla, że w zasadniczej części wyjaśnienia Odwołującego 2 dotyczącą
jego założeń co do realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, w konkretnych warunkach
określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Założenia te mają charakter niepewny, a co
istotne i ustalone przez Zamawiającego w określonym zakresie błędny. Stąd też trudno
przypisać takim założeniom obiektywną wartość gospodarczą wychodząca poza ramy tego
konkretnego postępowania. Nie sposób też uznać, że inni wykonawcy będą opierać się w
swojej działalności na błędnych założeniach Odwołującego 2 co do wyceny przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, w sytuacji, w której Zamawiający uznał za zasadne
zastrzeżenie firm i danych pozwalających zidentyfikować kontrahentów Odwołującego 2,
wyeliminowane zostało ryzyko na jakie powołuje się Odwołujący 2 w odwołaniu tj.
„…uzyskania przez konkurentów znaczącej i przy tym nieuzasadnionej przewagi w całym
obszarze prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej”.
Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne
znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem
gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert wykonawców, co z kolei
przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności
postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na
gru
ncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami.
Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji
zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu
informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić
wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne.
Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady
i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie
szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień
wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie
szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie
zasługuje na ochronę.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 771/21
W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, że Zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Izba uznała, że Zamawiający błędnie ustalił, iż oferta Odwołującego 3 jest
niezgodna
ze SIWZ oraz z Rozporządzaniem rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778)
. To uchybienie Zamawiającego
pozostaje jednak bez w
pływu na wynik postępowania, gdyż oferta Odwołującego 3 podlega
odrzuceniu z innej podstawy prawnej. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
Odwołującego 3, Izba wskazuje co następuje:
Zarzut n
aruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z ustawą z dnia 10 października 200 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) i
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wyna
grodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r. (Dz. U. poz. 1778) oraz w zw. z art. 90 Przepisów wprowadzających.
Zdaniem Izby Zamawiający nieprawidłowo przyjął, iż Odwołujący 3 w wyjaśnieniach
zaproponował średnią stawkę za jedną roboczogodzinę w wysokości niższej niż ta
określona przepisami Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020 r.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że „Minimalna stawka godzinowa”, o której mowa w
treści §2 ww. Rozporządzenia dotyczy minimalnej wysokości wynagrodzenia za każdą
godzinę zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub
świadczącemu usługi. (vide: art. 1 pkt. 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę.) Z treści tomu III SWZ 2.7. 1) A. 1. s. 33 wynika
natomiast, że Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, co
powoduje, że zastosowanie ma stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600
zł. Zamawiający nie wykazał jednak, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego
3 na poziomie 19
– 20 zł nie spełnia wymagań zawartych ww. Rozporządzeniu. Zdaniem
Izby stawka ta spełnia wymagania Rozporządzenia, jednakże Odwołujący 3 zaniechał
wyjaśnienia pozostałych kosztów pracy, jakie poniesie wykonawca w związku z
zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Nieprawidłowości stwierdzone przez
Zamawiającego w tym zakresie uznać należy za zasadne. Podanie wyłącznie stawki
godzinowej zgodnej z przepisami ww
. Rozporządzenia nie stanowi wystarczającego
wyjaśnienia kosztów robocizny jakie wykonawca uwzględnił w ofercie.
Izba
wskazuje, że art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 zobowiązują wykonawcę do wykazania:
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzen
ia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę;
kosztów wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
w wykazywanej stawce roboczogodziny. A to oznacza, zdaniem Izby,
obowiązek ujęcia także
koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. Stąd też wskazane w treści ww.
Rozpor
ządzenia wartości nie są równe rzeczywistemu kosztowi, jaki pracodawca musi
ponieść w związku z zatrudnieniem danej osoby. Po stronie kosztów należy ująć koszt części
składek na ubezpieczenie, jakie pracodawca opłaca za pracownika (oraz ewentualnie składki
PPK). Po uwzględnieniu tych kosztów, w zależności od przyjętej stawki ubezpieczenia
wpadkowego, koszty pracodawcy wynoszą ok. 3 156,66 zł. Każdy pracownik ma prawo do
płatnego urlopu, pracodawca ponosi koszty zwolnienia lekarskiego pracownika przez
pierwsze 33 dni, a nadto pokry
wa koszty jego badań lekarskich, koszty zapewnienia mu
ubrań roboczych i ich prania, koszt posiłków regeneracyjnych, czy wreszcie koszty pracy
pracownika w godzinach nocnych (praca w godzinach nocnych z uwagi na specyfikę
przedmiotu niniejszego zamówienia występuje w niniejszej sprawie). Jednocześnie należy
zaznaczyć, że nie tylko z uwagi na wymogi wynikające z treści OPZ dotyczące zatrudniania
pracowników w oparciu o umowę o pracę, ale także przez wzgląd na specyfikę sposobu
realizacji prze
dmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, możliwość „zatrudnienia”
pracowników wykonujących przedmiot zamówienia na innej podstawie niż umowa o pracę
jest marginalna
, co zresztą nie było kwestionowane przez Odwołującego 3. Wykonawca
winien realizować przedmiot zamówienia oparciu o z góry ustalona harmonogram prac, który
z kolei wymusza ścisłe określenie, kiedy dani pracownicy będą świadczyli usługi. Nadto,
prace wykonywane byłyby przez pracowników pod ścisłym nadzorem i kierownictwem
wykonawcy oraz zatrudnionych przez n
iego kierowników utrzymania i ich zastępców.
Wskazane tu cechy są szczególne dla stosunku pracy.
Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający wskazał, że realny koszt pracodawcy związany z
zatrudnieniem pracownika przekracza 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny
—
roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z
uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych) oraz 20,93 PLN/netto (bez pracy w godzinach
nocnych). Zamawiający poparł swoje twierdzenia szczegółowymi wyliczeniami. Zdaniem Izby
Zamawiający w sposób prawidłowy wyliczył minimalne obciążenia jakie wykonawca będzie
musiał ponieść w związku z zatrudnieniem osób na umowę o pracę przy realizacji
zamówienia. Złożenie przez wykonawcę niższej stawki, co uczynił Odwołujący 3, wskazuje,
że wykonawca nie uwzględnił całkowitych kosztów zatrudnienia, co stanowi o
niedoszacowaniu oferty.
I w tym zakresie oferta Odwołującego 3 pozostaje sprzeczna z
ustawą Pzp – art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w treści odwołania Odwołujący 3
wskazuje na błędność wyliczeń stawki Zamawiającego, argumentując, że korzysta ze służb
mundurowych, uczniów czy studentów do 26 roku życia czy też z pomocy podwykonawców
prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. Odwołujący 3 jednak pomija
oko
liczność, że to w treści wyjaśnień jego obowiązkiem było jasne i precyzyjne opisanie
pozycji kosztów robocizny jakie poniesie w związku z realizacją zamówienia, w tym
określenie przyjętych założeń co do wyceny tej pozycji, kosztów pracodawcy. Izba nie
odn
alazła jednak takich informacji w treści wyjaśnień. Poza ogólnymi twierdzeniami
Odwołującego 3 w wyjaśnieniach, Izba nie odnalazła analizy kosztów jakie poniesie
pracodawca, w tym rzekomych oszczędności na jakie powołuje się Odwołujący 3 z związku z
zatrud
nieniem emerytowanych pracowników służb mundurowych czy uczniów. Sam
Odwołujący 3 w treści odwołania nie przywołuje żadnych konkretnych wyliczeń z treści
swoich wyjaśnień.
Zdaniem Izby nie ma wątpliwości, że wyliczając koszty wykonania zamówienia Odwołujący
3, jak i inny wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w kosztach realizacji zamówienia
wszystkie koszty, jakie dany wykonawca jako pracodawca poniesie w
związku z
zatrudnieniem pracownika, w tym koszty związane z koniecznością zapewnienia
pracownikowi d
odatków za pracę nocną, płatnego urlopu wypoczynkowego czy prawa do
korzystaniem ze zwolnień lekarskich. Zdaniem Izby przyjęcie przez Zamawiającego
niezgodności zaoferowanej stawki roboczogodziny z przepisami Rozporządzenia było
działaniem zbyt daleko idącym ze strony Zamawiającego. Stawka bowiem sama w sobie jest
zgodna z Rozporządzeniem, ale rodzi szereg pytań co do pozostałych kosztów jakie
pracodawca ponosi w związku z zatrudnianiem pracownika na umowę o pracę. Te pozostałe
koszty nie zostały w żaden sposób opisane i wyjaśnione w treści wyjaśnień Odwołującego 3,
co czyni zasadny
wniosek Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Remont oznakowania cienkowarstwowego (II poz. 1)
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego 3 w zakresie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie remontu oznakowania cienkowarstwowego, zdaniem Izby wnioski
Zamawiającego co do niezgodności oferty Odwołującego 3 z wymaganiami zawartymi w
SIWZ są nieprawidłowe. Niezgodność oferty wykonawcy ze SIWZ musi być ustalona w
sposób precyzyjny i jednoznaczny. To zaś determinowane jest wskazaniem jednoznacznego
obowiązku wykonawcy w SIWZ, czego nie można stwierdzić w zakresie omawianego
zarzutu. W przypadku wykonania zmian w oznakowaniu poziomym w ilości ok 5% całkowitej
powierzchni malowania związanych z możliwą korektą organizacji ruchu, którą Zamawiający
może wprowadzić w zależności od potrzeb, zdaniem Izby obowiązek wykonawcy ma
charakter hipoteczny -
może, ale nie musi wystąpić. Izba zgadza się z Odwołującym 3, że
skoro obowiązek ma charakter warunkowy, to jego wycena może być analizowana w świetle
ryzka kontraktowego. Wykonawcy indywidualnie, w oparciu o swoje doświadczenie i wiedzę,
oceniają owe ryzyko i wyceniają je w kosztach realizacji zamówienia. Przy czym ta ocena i
przyjęte założenia powinny mieć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach wykonawcy. Takie
podejście jest zgodne z informacjami jakie Zamawiający zawarł w formularzu cenowym. W
formularzu tym
przygotowanym przez Zamawiającego w GR II poz. l podaje on ilość
malowania c
ienkowarstwowego jako 11 589 m2, a więc wartość wycenioną przez
Odwołującego 3 w swoim formularzu cenowy. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że to
opis przedmiotu zamówienia określał zakres wymaganych prac, jednakże sam fakt braku ich
umiejscawiania w Formularzu cenowym nie oznac
za niezgodności oferty ze SIWZ w
przypadku, gd
y roboty te mają charakter warunkowy i hipotetyczny.
Izba wskazuje, że w analizowanym stanie faktycznym w wyjaśnieniach Odwołującego 3 brak
jest informacji o tym jak wykonawca szacował ryzyko związane z realizacją omawianego
zakresu robót. Przedstawiona zaś w treści odwołania argumentacja o tym, iż wartość tego
ryzyka został ujęta z pozycji „Inne koszty związane z wykonaniem robót” lub rezerwy na jaką
powołuje się w treści odwołania, jest zdaniem Izby argumentacją spóźnioną i przygotowaną
wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. Gdyby Odwołujący 3 rzeczywiście
analizował ryzyko związane z koniecznością wykonania tych prac, to zawarłby w
wyjaśnieniach taką informacje, wskazując w sposób jednoznaczny źródło z jakiego będą
pokryte ewentualne koszty wy
konania takich prac. Nieakceptowalnym dla Izby jest łatanie
uchybień w wyliczeniach wykonawcy na etapie postępowania odwoławczego. Odwołujący 3
nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które uniemożliwiały mu przekazanie informacji
zawartych w odwołaniu na etapie postępowania wyjaśniającego. Stąd też, o ile zgodzić się
należy z Odwołującym 3, że nie zachodzi niezgodność oferty wykonawcy ze SIWZ, o tyle
racje ma Zmawiający, że wykonawca w wyjaśnieniach nie zawarł informacji jak szacował
ryzyko wykonania oma
wianego zakresu robót, jakie wartości uwzględnił w kosztorysie.
Zasadnie więc Zamawiający uznał, że wyjaśnienia wykonawcy są niepełne, niewystarczające
oraz że na nich podstawie nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości wyceny
omawianego zakresu prac.
Kompleksowe ręczne i mechaniczne koszenie traw i chwastów wraz z usuwaniem odrostów i
samosiewów z pasa drogowego
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią OPZ (TOM III SIWZ s. 150) „koszenie powinno być
wykonywane w miarę potrzeb i nie mniej niż czterokrotnie w ciągu roku, przy czym zakłada
się, że pierwsze koszenie zostanie wykonane w okresie wiosennym (i nie później niż do
końca maja), natomiast ostatnie — w okresie jesiennym (i nie później niż do końca
października). (...) Pomiędzy koszeniami roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż
30 cm na całej powierzchni objętej utrzymaniem za wyjątkiem pasa rozdziału, Miejsc Obsługi
Podróżnych, OUA, gdzie roślinność niska (trawa) nie może być wyższa niż 15 cm.
Zamawiający dopuszcza możliwość zmniejszenia zakresu koszeń pośrednich II i III ale przy
założeniu, że trawa musi w tym okresie odpowiadać wymaganiom co do wysokości podanym
powyżej”.
Mając na uwadze powyższe, Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał
niezgodności oferty Odwołującego 3 z ww. postanowieniami SIWZ. Nie było sporne
pomiędzy stronami, że Odwołujący 3 uwzględnił minimalną liczbę koszeń. W tym zakresie
oferta pozostaje zgodna ze SIWZ. W treści uzasadnienia odrzucenia ofert Odwołującego 3,
Zamawiający wskazał, że aby spełnić wymóg co do wysokości trawy w praktyce konieczne
jest jeszcze jedno koszenie. Obowiązek ten jednak nie został expressi verbis zawarty przez
Zamawiającego w treści SIWZ. Skoro Zamawiający ma wiedzę, że konieczne będzie 5
koszeń, to taką informację winien zawrzeć SIWZ. Tego jednak nie uczynił, trudno zatem
zarzucać wykonawcy niezgodność ze SIWZ. W ocenie Izby konieczność dodatkowego
koszenia w celu utrzymanie odpowiedniej wykoście traw to ryzyko kontraktowe, które
wykonawca indywidulanie kalkuluje. Przy czym ta ocena
i przyjęte założenia powinny mieć
odzwierciedlenie w wyjaśnieniach wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym w
wyjaśnieniach Odwołującego 3 brak jest jednak niezbędnych informacji o tym jak wykonawca
szacował ryzyko związane z realizacją tego wymagania Zamawiającego. Gdyby Odwołujący
3 rzeczywiście analizował ryzyko związane z koniecznością wykonania tych prac, to
zawarłby w wyjaśnieniach taką informacje, wskazując w sposób jednoznaczny jako wycenił
ryzko dodatkowego koszenia, czy w ogóle takie przewidział, a jeśli nie, to na jakich
założeniach się oparł, jakie będzie źródło pokrycia ewentualnych kosztów z wykonaniem
dodatkowego koszenia. Nieakceptowalnym dla Izby jest łatanie uchybień w wyliczeniach
wykonawcy na etapie postępowania odwoławczego. Odwołujący 3 nie wskazał na żadne
obiektywne czynniki, które uniemożliwiały mu przekazanie informacji zawartych w odwołaniu
na etapie postępowania wyjaśniającego. Stąd też, o ile zgodzić się należy z Odwołującym 3,
że nie zachodzi niezgodność oferty wykonawcy ze SIWZ, o tyle racje ma Zmawiający, że
wykonawca w wyjaśnieniach nie zawarł informacji jak szacował ryzyko wykonania
omawianego zakresu robót, jakie wartości uwzględnił w kosztorysie. Zasadnie więc
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia wykonawcy są niepełne, niewystarczające oraz że na
nich podstawie nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości wyceny omawianego
zakresu prac.
Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych (IV poz. 10) dalej zwanych „MOP-y”
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 3 odnośnie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie kosztów związanych z Utrzymaniem Miejsc Obsługi Pasażerów wraz
wyposażenie, Izba wskazuje, że Odwołujący 3 zasadnie wskazał, że w omawianym zakresie
nie mo
żna stwierdzić niezgodności oferty wykonawcy ze SIWZ, na którą wskazał
Zamawiający.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający na str. 133 i 134 OPZ wskazał, że w zakres
czynności związanych z utrzymaniem miejsc obsługi pasażerów wraz z wyposażeniem
wchodzi:
Dokonywanie stałego monitoringu MPO (w ramach patroli drogi), (…)
Toalety czyste, bez śmieci, zabrudzeń, o parametrach zgodnych z przepisami BHP,
wyposażone w środki czystości zgodnie z zastosowaniem,
Koszty na odpady opróżniane na bieżąco, nie są przepełnione, (…)
Cały teren MOP bez porozrzucanych śmieci (odpadków pozostawionych przez
użytkowników lub naniesionych przez wiatr),
Prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet,
j
ak również ich zaopatrzenia środki higieniczne. Przedmiotowy nadzór prowadzony
będzie bezpośrednio na terenie MOP.
W powyższych postanowień OPZ wynika, że Zamawiający wymagał m.in. prowadzenia
stałego nadzoru sprzątającego prowadzonego bezpośrednio na terenie MOP. Przy czym
Izba wskazuje,
że Zamawiający w OPZ nie sprecyzował szczegółowych zasad prowadzenia
takiego stałego nadzoru sprzątającego bezpośrednio na terenie MOP. Wykonawca w tym
zakresie samodzielnie decydował o realizacji ww. zakresu prac, dokonując jego wyceny.
Zdaniem Izby z
wyjaśnień Odwołujący 3 nie wynika w jakiś sposób za cenę 5 550 zł.
wykonawca zrealizuje obowiązek prowadzenia 24 godzinnego nadzoru sprzątającego
zapewniającego czystość toalet i ich zaopatrzenie w środki higieniczne, prowadzonego
bezpośrednio na terenie MOP. Koszty wykonania tego zakresu usług, zdaniem Izby, zostały
przez Odwołującego 3 niedoszacowane. Nie można zaakceptować argumentacji
Odwołującego 3 w zakresie tego, że podwykonawca prowadząc jednoosobową działalność
gospodarczą jest w stanie, przy pomocy żony i córki, zapewnić właściwe utrzymanie trzech
MOP za 5 550 zł miesięcznie, w tym całodobowy nadzór sprzątający. Jak Izba wskazała
powyżej, usługa utrzymania MOP jest świadczona w sposób nieprzerwany 24h/na dobę
przez cały rok w trzech różnych lokalizacjach (w trzech MOP-ach). Tym samym pojedyncza
osoba nie jest w stanie wykonywać tej samej usługi (sprzątać) trzech różnych MOP-ów.
Okoliczność, iż osoba prowadząca indywidualną działalność może korzystać z pomocy
najbliższych członków rodziny nie oznacza, że taka praca takich osób może być
wykonywana bez wynagrodzenia. Ponadto, o
soby współpracujące z osobami prowadzącymi
działalność gospodarczą podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom, tj. emerytalnemu,
rentowemu i wypadkowemu
nawet w sytuacji, gdyby świadczyły prace nieodpłatnie (por. np.
art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych). Choćby więc z tego tytułu
powstaną koszty po stronie podwykonawcy. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego 3, że
usługa taka, jak opisana powyżej będzie świadczona w sposób stały przez trzech członków
rodziny, którzy łącznie z tego tytułu otrzymają kwotę 5 500 zł są więc, także wobec braku
jakichkolwiek dowodów na tą okoliczność, są niewiarygodne. Należy jednocześnie
podkreślić, że jest wiedzą powszechną, że podróżni korzystają z MOP 24 godziny na dobę, a
co za tym
idzie konieczność posprzątania toalety, posprzątania śmieci (nie tylko z toalet, ale
przede wszystkim
z terenów zielonych MOP), czy uzupełnienia środków czystości może
zaistnieć w każdym czasie. Jak wyjaśnił Zamawiający, takie zakres prac wymagał
wprowadzenia wymogu w OPZ co do pełnienia stałego, 24-godzinnego nadzoru
sprzątającego na miejscu — nadzoru, który w razie konieczności będzie w stanie posprzątać
teren MOP w zasadzie „od ręki”. Z wyjaśnień Odwołującego 3, wynika, że zakres usług
związanych z MOP w zakresie usługi sprzątania, nadzoru, konserwacji i napraw elementów
MOP będzie świadczył podwykonawca za cenę 5500 zł (za wszystkie trzy MOP-y). W ocenie
Izby, Odwołujący 3 nie wykazał, że w tej cenie będzie możliwa realizacji ww. zakresu prac.
Zdaniem Izby wykonawca niedoszacował kosztów realizacji tej części robót, co Zamawiający
prawidłowo ustalił.
Izba w omawianym
zakresie nie stwierdziła niezgodności oferty z SIWZ. Izba podkreśla, że
Zamawiający nie sprecyzowała w OPZ sposoby wykonywania 24h stałego nadzoru
sprzątającego nad MOP-ami. To w gestii wykonawców, w tym Odwołującego 3, było
sprecyzowanie w wyjaśnieniach sposobu wykonania takiego nadzoru. Oczywiście mógłby
być to nadzór osoby fizycznej zatrudnionej na pełny etat, ale postanowienie OPZ nie
wykluczają innego sposoby wykonywania takiego nadzoru. Nie sposób zatem mówić o
niezgodności oferty Odwołującego 3 ze SIWZ skoro sam Zamawiający nie określił
szczegółowo zasad wykonywania nadzoru. Co do zasady należy przyjąć, że taki nadzór
może być wykonywany za pomocą sił podwykonawcy, jak wskazał Odwołujący 3, ale
Odwołujący 3 musiałby wykazać w wyjaśnieniach w jaki sposób w kosztach określonych
przez podwykonawcę możliwe jest wykonywane stałego nadzoru sprzątającego. Tego zaś,
zdaniem Izby, Odwołujący 3 nie uczynił. Stąd też Izba uznała, że nieprawidłowości jakie
ustalił Zamawiającego dotyczące niedoszacowania kosztów realizacji tej części zamówienia
zostały prawidłowo ustalone przez Zamawiającego.
Odległości konieczne do przejechania w celu wykonania patroli
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 3 dotyczących Poz. IV pkt. 10 „Rutynowe objazdy
dróg w ramach kontroli” i argumentów wykonawcy, że Zamawiający nie wyjaśnił w jaki
sposób wyliczył ilość wymaganych kilometrów, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za
prawidłowe. Jak wyjaśnił Zamawiający, ciąg główny autostrady A4 od węzła Tarnów
Centrum (bez węzła) do węzła Sędziszów (z węzłem) ma długość 49,603 km (por. Cz. A pkt
9.1 str. 1 OPZ). Zakres usługi polegającej na patrolowaniu powinien być ustalony przez
Odwołującego 3 w oparciu o postanowieniem Cz. B pkt 4.12 ppkt 2 OPZ, gdzie
jednoznacznie wskazano, że patrolowanie obejmuje ciąg główny, węzły i MOP-y.
Zamawiający osobno w tabeli z Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ podał długości łącznic składających
się na poszczególne węzły. Zdaniem Izby, postanowienie to nie pozostawia wątpliwości, że
długość 49,603 km nie obejmuje węzłów. Nie obejmuje też MOP-ów, które zgodnie z Cz. B
pkt 4.12 ppkt 2 OPZ są objęte zakresem rutynowych objazdów w ramach patroli, co
powoduje, że wykonawca nie będzie patrolował wyłącznie odcinka 2x49,603 km. Odwołujący
3 również pomija okoliczność, że w celu prawidłowego wykonania patrolu wykonawca musi
wpierw dojechać do patrolowanego odcinka, przejechać z jednego odcinka patrolowanego
na drugi, objechać wszystkie łącznice składające się na węzeł, czy zawrócić by zmienić
kierunek jazdy.
Zamawiający wykazał, że Odwołujący 3 nie uwzględnił konieczności
pokonania dodatkowych odległości w celu wykonania patroli, o czym świadczy również treść
złożonego przez niego odwołania. W ocenie Izby Odwołujący 3, przyjmując mniejszą liczbę
km do przejechania, zani
żył tym samym koszty wykonania zamówienia.
Odnoszą się do zarzutu dotyczącego stawki 19 zł za godzinę pracy pracownika, przy
równoczesnym założeniu pracy w systemie 24h/dobę, Izba uznała stanowisko
Zamawiającego za prawidłowe. Twierdzenia wykonawcy zawarte w odwołaniu, iż część
wynagrodzenia członków patrolu brygady została uwzględniona w kalkulacji wynagrodzenia
za dokonywanie drobnych czynności utrzymaniowych, jak również w pozycjach remonty
dróg, utrzymanie urządzeń bezpieczeństwa, elementów korpusu drogi, usuwanie skutków
zdarzeń losowych, Izba uznała za niewiarygodne i przygotowane tylko na potrzeby
postępowania odwoławczego. Twierdzenia te nie znajdują odzwierciedlenia w wyjaśnieniach
wykonawcy. Podobnie
w treści wyjaśnień brak jest kalkulacji tego dodatkowego
wynagrodzenia.
Twierdzenie te Izba uznaje za spóźnione.
Podobnie Izba w pełni popiera stanowisko Zamawiającego o braku możliwości wykonywania
przez patrol drogowy szeregu czynności na jakie powołuje się Odwołujący 3. Przykładem
czynności, której nie sposób wykonać przez pracowników w ramach patrolu, jest chociażby
wskazany w poz. 1.10 F
ormularza cenowego „Remont nawierzchni dróg — remont doraźny”
(TOM III OPZ s. 79). Zamawiający w OPZ nie określił ilości i zakresu tych robót, ani
technologii ich wykonywania dopuszczając możliwość wykonania tych robót w każdej
dopuszczonej w ramach OPZ te
chnologii (technologia musi zostać dopasowana do rodzaju
uszkodzenia wymagającego naprawy). Jedyną wartością graniczną, zobowiązującą do
dokonania robót, jest to by spękanie, ubytek lub wykruszenie nawierzchni było o głębokości
równej lub większej niż 5 cm. Jak wskazał Zamawiający szeregu wypadków wykonanie
takich remontów będzie wymagało nie tylko wykorzystania specjalistycznych urządzeń i
wiedzy, ale przede wszystkim będzie czynnością na tyle czasochłonną by uniemożliwić jej
wykonanie łącznie z czynnościami patrolowymi. Tym samym Izba przychyla się do
stanowiska Zamawiającego, że poza czynnościami, które wchodzą w zakres patrolu zgodnie
z treścią OPZ, osoby patrolujące będą mogły wykonywać jedynie najprostsze czynności
wchodzące w zakres innych pozycji Formularza cenowego, a co za tym idzie „przerzucanie”
do innych pozycji Formularza cenowego istotnych kosztów związanych z wykonywaniem
patroli jest działaniem nieuprawnionym.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego 3 o wydłużeniu przez Zamawiającego długości
czasu przejazdu patrolu, Izba wskazuje, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może
ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za
prawidłowe, jak chciałby Odwołujący 3. Zamawiający w niniejszym postępowaniu prawidłowo
zweryfikował przyjęty przez Odwołującego 3 czas objazdu, zwłaszcza w kontekście
przywoływanych przez Odwołującego 3 argumentów jakoby to patrol miał wykonywać jakieś
dodatkowe czynności. Zgodzić się należy Odwołującym 3, że Zamawiający nie wskazał w
O
PZ jaką ilość czasu należy przeznaczyć na wykonanie objazdu, to jednak nie oznacza, że
nie może weryfikować założeń przyjętych przez wykonawcę. Zamawiający w sposób
szczegółowy określił zakres czynności patrolu wynikający z OPZ. Dokonał objazdu
przedmiotow
ego odcinka autostrady, przedkładając raport z przejazdu. Oczywiście
wykonawca miał prawo przyjąć odmienne dane, ale winien był wykazać w treści wyjaśnień
na jakich oparł się założeniach. Odwołujący 3 jednak nie zawarł takich informacji w
wyjaśnieniach. Do odwołania zaś załączył raporty przejazdu z innych dróg. Sama
okoliczność, iż patrolom Odwołującego 3 udało się w dniach i godzinach wskazanych w
dokumentach załączonych do odwołania wykonać patrol sąsiedniego odcinkach autostrady
w czasie 2 godziny, nie jest
dowodem na to, że taki czas przejazdu będzie odpowiedni dla
rejonu objętego niniejszym postępowaniem oraz dla każdego patrolu. Odwołujący 3,
przystępując do postępowania winien więc indywidualnie ocenić czas przejazdu patrolu na
odcinku, którego dotyczy postępowanie, uwzględnić przyjęte przez siebie założenia co do
zakresu prac jakie poszczególne patrole będę zobowiązane wykonawcy i jakie powołuje się
Odwołujący 3 w wyjaśnieniach. Tego zdaniem Izby Odwołujący 3 nie uczynił, nie wykazując
jednocześnie błędności czy nieprawidłowości działań Zamawiającego.
Odnosząc się do stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości co do liczby
pojazdów patrolowanych, Izba wskazuje, że z części opisowej wyjaśnień (s. 21)
Odwołującego 3 wynika, że Odwołujący 3 uwzględnił koszt „amortyzacji pojazdu
patrolowego”. Użycie liczby pojedynczej i brak wskazania w wyliczeniach kosztu „krotności”
jednoznacznie wskazuje
na to, że mowa jest tu o jednym pojeździe, w sytuacji, gdy z
postanowień OPZ wynika, że liczba wymaganych pojazdów to 2. Tłumaczenia Odwołującego
3 zawarte w o
dwołaniu, że pojęcia tego użyto w sposób nieprecyzyjny, bo w rzeczywistości
koszt ten dotyczy kosztów amortyzacji dwóch, a nawet trzech pojazdów jest niewiarygodny i
zdaniem Izby został przyjęty wyłącznie na potrzeby złożonego w sprawie odwołania. Złożone
na etapie postępowania odwoławczego dowody w postaci faktur zakupu pojazdu, Izba
uznaje za spóźnione. Dokumenty te wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z
wyjaśnieniami, tak aby mogły być ocenione przez Zamawiającego. Odwołujący 3 nie
przywołał żadnych obiektywnych okoliczności, które uniemożliwiły mu ich złożenie na etapie
postępowania wyjaśniającego. Z postanowień OPZ wynikał jednoznaczny obowiązek
uw
zględnienia kosztu 2 pojazdu i to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że takie
koszty uwzględnił.
Izba wskazuje, że żaden element złożonych wyjaśnień Odwołującego 3 nie wskazywał na to
by Odwołujący 3 pisząc o „amortyzacji pojazdu” miał na myśli w istocie amortyzację aż 3
pojazdów. Jak wskazał Zamawiający możliwe jest wykorzystanie do wykonywania patroli
różnych pojazdów, o różnej wartości, a dodatkowo wykonawcy mogli w różny sposób
określić wysokość odpisów amortyzacyjnych. Sama więc wartość amortyzacji nie świadczyła
o tym, by nastąpiła tu jakaś niezamierzona omyłka pisarska, która mogłaby wymagać by
doprecyzowania
bądź Zamawiający mógłby ją samodzielnie poprawić. Dodać przy tym
należy, że Odwołujący 3 koszt amortyzacji na takim samy poziomie przyjął na tej samej
stronie wyjaśnień (str. 21) dla pozycji IV. 11, gdzie ujęty jest koszt utrzymania (zgodnie z
OPZ jednego) pojazdu terenowego dla Zamawiającego. Skoro w obu wyjaśnianych
pozycjach była mowa o jedynym pojeździe i wskazano na taką samą wartość amortyzacji,
tym bardziej n
ic nie wskazywało na to by w poz. IV. 11 istotnie chodziło o amortyzację
jednego pojazdu, a następnie w poz. IV. 12 o amortyzację już 3 pojazdów.
Odwołujący 3 formułuje pod adresem Zamawiającego zarzuty dotyczące błędnej interpretacji
oświadczenia wykonawcy. Odwołujący 3 pomija jednak okoliczność, że gdyby sam w
pierwszej kolejności złożył wyjaśnienia w oparciu o zapisy OPZ, odnosząc kwoty do
wymaga
ń jednoznacznie określonych w OPZ, to Zmawiający nie musiałby podejmować
czynności interpretacji jego oświadczeń. Ponadto, interpretacja dokonana przez
Zamawiającego opierała się o informacje, jakie Odwołujący 3 zawarł w wyjaśnieniach więc
nie sposób stwierdzić w tym zakresie nieprawidłowości ze strony Zamawiającego.
Zimowe Utrzymanie Dróg (dalej: „ZUD”) (X. poz. 2)
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 3 zawartych w odwołaniu w zakresie ww. pozycji,
Izba wskazuje, że Odwołujący 3 przyznaje wprost w treści odwołania, że koszt zapewnienia
soli niezbędnej do wykonania usługi ZUD nie obejmuje wyłącznie koszu jej zakupu, ale i
koszt jej transportu. Koszt zakupu soli Odwołujący 3 określił w swoich wyjaśnieniach na 170
zł za tonę, ale z załączonych przez Odwołującego 3 dowodów (umów) wynika, że w
rzeczywistości w sezonie 2020/2021 cena za zakup 1 tony soli wynosi 160 i 190 zł. Koszt jej
transportu
— wynikających z dowodów załączonych do odwołania — kształtuje się natomiast
na poziomie 50
— 60 zł/tonę. Łączny koszt zapewnienia soli, w świetle dowodów obecnie
przedstawionych przez Odwołującego 3, może więc wynieść nawet 250 zł/tonę. Minimalny
koszt wyniesie
zaś 210 zł/tonę. Wykonawca w treści wyjaśnień ceny założył natomiast, że
całkowity koszt zapewnienia soli wynosi 205 zł/tonę, co jest stawką niższą niż spóźnione
dowody załączone do odwołania. Jak wykazał Zamawiający, nawet gdyby przyjąć koszt
dostawy wskazany przez Odwołującego 3 w odwołaniu, to i tak nadal występuje
niedoszacowanie tej pozycji:
1300 ton/sezon x 205 zł/tonę 266 500 zł Wyliczenie wg danych
zaw
artych w odwołaniu: 1300 ton/sezon x 250 zł/tonę 325 000 zł. Biorąc pod uwagę
sześcioletni okres wykonywania zamówienia, jest to różnica rzędu nawet 351 000 zł i to
oczywiście przy założeniu, że przez sześć kolejnych lat nie wzrośnie koszt zakupu soli i jej
transportu.
Izba wskazuje, że nawet zakładając, że wykonawca będzie mógł zakupić część soli po
niższych stawkach, to Odwołujący 3 winien był uwzględnić w cenie ofertowej koszty
zapewnienia dodatkowych materiałów do utrzymania zimowego (materiały wymieniono na
str. 172 OPZ) oraz ryzyko wzrostu cen zakupu środków do zimowego utrzymania w całym
sześcioletnim okresie realizacji zamówienia. Odwołujący 3 zaś owych kwestii w treści
wyjaśnień nie zawarł.
Odnosząc się do akcentowanej w odwołaniu kwestii posiadania przez Odwołującego 3
zapasów soli z lat poprzednich, wskazać należy, że okoliczność ta nie została w żaden
sposób przez wykonawcę wykazana. Nadto, sam Odwołujący 3 nie uwzględnił konkretnych
korzyści wynikających z posiadanego zapasu soli w wyliczeniu kosztów zapewnienia soli.
Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z ustalaniem, jaka ilość soli będzie
niezbędna do wykonania zamówienia i eksponowanej przez wykonawcę odpowiedzi na
pytanie nr 31 do SIWZ,
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego 3, że
Zamawiający przekazał wykonawcom dane co do ilości wymaganej soli. W odpowiedzi na
pytanie nr 31 Zamawiający tylko i wyłącznie podał dane historyczne co do zużycia soli i jak
sam Zamawiający wskazał były to dane orientacyjne. Nie były to więc dane wiążące
wykonawcę. Zamawiający podkreślał mianowicie, że są to dane historyczne i nie gwarantuje,
że sytuacja będzie analogiczna w latach następnych. Ponadto jak wskazał Zamawiający,
podane historyczne zużycie dotyczyło odcinka autostrady utrzymywanej w ramach kontraktu
Utrzymaj Standard,
gdzie nie było tak znacznych wymagań dot. standardów ZUD, w
szczególności nie występowały działania profilaktyczne, które są znacznym generatorem
zużycia soli, z uwagi na fakt, że konieczne jest posypywanie w określonej dawce 10g/m2 w
każdym określonym w OPZ przypadku wystąpienia ostrzeżeń o możliwym wystąpieniu
zagrożenia. Okoliczności te winny zatem być uwzględnione przez Odwołującego 3 w
sz
acowaniu wymaganej ilości soli, czego w ocenie Izby Odwołujący 3 nie uczynił, o czym
świadczy twierdzenie wykonawcy zawarte w odwołaniu cyt. „Nie jest dla Wykonawcy
zrozumiałym, dlaczego miałby zakładać zużycie większej ilości soli niż zużywane
dotychczas”.
Koszty robocizny Dyżurni
W ocenie Izby stanowisko i zarzuty podniesione przez Odwołującego 3 w zakresie kosztów
robocizny dyżurnych są niezasadne. Izba wskazuje, że zawarte w treści odwołania
informacja co do uwzględnienia kosztów zatrudnienia dyżurnych ZUD w kosztach pośrednich
n
ie została zawarta w treści wyjaśnień wykonawcy i zdaniem Izby stanowi wyłącznie
nieuprawnioną próbę przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami na etapie
postępowania odwoławczego, co po pierwsze jest działaniem spóźnionym, po drugie, jak
sam O
dwołujący 3 stwierdził podczas rozprawy działaniem zabronionym w świetle
postanowień SIWZ, gdyż Zamawiający zabraniał przerzucania kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami.
Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający prawidłowo ustalił, że w „Części opisowej kalkulacji”
Odwołujący 3 wskazał, że koszty pośrednie obejmują w szczególności koszty zarządzania i
koordynowania procesem
ZUD, ale w świetle postanowień OPZ są to czynności odrębne od
dyżurów ZUD, co wynika z treści OPZ - str. 181 i 182.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego 3, że żaden dokument nie wymaga zatrudnienia
32 pracowników przez cały okres wykonywania umowy, Izba wskazuje, że rzeczywiście
Zamawiający nie posłużył się konkretną liczbą co do wymaganej liczby pracowników.
Zauważyć jednak należy, że liczbę wymaganych pracowników determinują opis zakresu
obowiązków wykonawcy wskazany w OPZ. Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę
zakres wymagań wskazanych w OPZ, w tym zwłaszcza bardzo krótkie czasy reakcji, w
praktyce wykonawca operatorów ZUD zatrudnia w całym okresie zimowym. Zatrudnienie
następuje na podstawie umowy o pracę, a to z uwagi na konieczność ustalenia z góry na
każdy miesiąc grafiku pracy i pozostawania operatorów pod ścisłym nadzorem ze strony
wykonawcy. Na podstawie umowy zlecenia można zatrudnić wyłącznie dodatkowe osoby do
wykonywania prac zimowych, w szczególności osoby, które nie muszą być poddane
weryfikacji Zamawiającego. Ponadto, biorąc pod uwagę minimalną ilość wymaganych
sprzętów do ZUD – 16 nośników – w ramach stałego zespołu wykonawca musi dysponować
co najmniej 32 osobami plus operatorami do ładowarki, równiarki oraz personelem
zapasowym. Cały ten personel musi być w stałej gotowości do wykonywania ZUD w całym
wskazanym powyżej okresie.
Skoro zatem Odwołujący 3 twierdzi w odwołaniu, że nie było konieczne uwzględnienie 32
pracowników przez cały okres wykonywania umowy, a jedynie przy intensywnych opadach,
to winien w treści wyjaśnień szczegółowo określić na jakich zasadach dokonał przydziału
personelu do wymaganego sprzętu w trakcie trwania umowy, jak podzielił koszty robocizny,
jak zamierza zapewnić pełną obsadę wymaganego sprzętu z pomocą 5 pracowników w
przypadku intensywny
ch opadów i jak wyliczył koszty ich pracy. Zdaniem Izby takich
informacji wykonawca nie zawarł w treści wyjaśnień. Odwołujący 3 zaplanował pokrycie z
kosztów przeznaczonych na wynagrodzenie za wykonywanie ZUD zatrudnienia w całym
okresie zimowym średnio 5 osób/miesiąc, przyjmując stawkę pracownika na podstawie
umowy o pracę na poziomie 19 – 20 zł, która to stawka nie pokrywa chociażby dodatku za
pracę w godzinach nocnych i prawo pracownika do bezpłatnego urlopu, nie udowadniając
jednocześnie, że za założoną w wyjaśnieniach stawkę jest w stanie zatrudnić wysoko
wykwalifikowanych pracowników. Odwołujący 3 przy tym nie wyjaśnia w jaki sposób z
pomocą 5 pracowników będzie w stanie zrealizować wymagany przez Zamawiającego
zakres obowiązków, w przyjętym przez Zamawiającego modelu wykonywania obowiązków i
wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. W ocenie Izby, tak złożone przez
Odwołującego 3 wyjaśnienia są niewiarygodne i wskazują na zaniżenie kosztów wykonania
ZUD. Powoływanie się na efektywny czas pracy jest, zdaniem Izby, stwierdzeniem
gołosłownym. Efektywność czasu pracy musi odnosić się do zakresu obowiązków
wynikających z OPZ. Samo stwierdzenie wykonawcy, że założył efektywny czas pracy na
określonym poziomie bez jakiegokolwiek odniesienia do zakresu obowiązków i sposobu ich
wykonania jest, zdaniem Izby, założeniem pustym i nic nie wnoszącym w procesie
weryfikacji wyceny kosztów zamówienia. Tym samy, Izba uznała, że Zamawiający
prawidłowo ustalił niedoszacowanie kosztów realizacji zamówienia przez Odwołującego 3 w
zakresie omawianej pozycji.
Koszt sprzętu
Odnosząc się do zarzutów względem Zamawiającego w zakresie błędnej oceny wyjaśnień
dotyczących kosztów wymaganego sprzętu, Izba wskazuje po raz kolejny, że Zamawiający
oceniał treść złożonych wyjaśnień i dowodów. To wykonawca ma wiedzę jakim dysponuje
sprzętem, a obliczając koszty zamówienia uwzględnia takie okoliczności w wycenie. Nie jest
zadaniem nadmiernie skomplikowanym dla profesjonalisty wskazanie w treści wyjaśnień czy
dysponuje danym nośnikiem lub innym pojazdem, ile lat ma dany sprzętu i czy przewiduje
nabycia dodatkowego sprzętu i na jakich zasadach. Nie jest również zadaniem nadmiernie
skomplikowanym dla profesjonalisty załączenie do wyjaśnień dowodów potwierdzających
dysponowanie określonym sprzętem. Potwierdził to choćby sam Odwołujący 3, załączając do
odwołania szereg wyliczeń i dokumentów, których nie załączył do wyjaśnień. Załączone do
treści wyjaśnień zdjęcia sprzętu nie sposób uznać na wiarygodne źródło informacji o tym
jakim sprzętem wykonawcy dysponuje i jakie koszty w tym zakresie zostały uwzględnione w
kalkulacji cenowej.
W oce
nie Izby analiza treści wyjaśnień Odwołującego 3 w zakresie ww. pozycji wskazuje, że
wykonawca nie w
ykazał na etapie badania i oceny jego oferty, że wycenił na poziomie
rynkowym
koszt zapewnienia sprzętu ZUD. Treść wyjaśnień wykonawcy ograniczała się do
stwierdzenia,
że ten koszt to 369 216,67 zł/sezon, a wykonawca samochody ciężarowe poza
sezonem zimowym
wykorzystuje do przewożenia materiałów. Wyliczenia i dowody
potwierdzające cenę zostały załączone dopiero do odwołania, co zdaniem Izby jest
działaniem spóźnionym. Izba podkreśla raz jeszcze, że ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień nie może służyć jako narzędzie do sanowanie niedbałości wykonawcy w
przygotowaniu pierwotnych wyjaśnień, z czym niewątpliwie mamy miejsce w odniesieniu do
wyjaśnień Odwołującego 3.
Niezależenie od powyższego, Izba w pełni zgadza się z analizą informacji jakie Odwołujący
3 zawarł w treści odwołania odnośnie sprzętu oraz złożonych dowodów jaką dokonał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Słusznie wskazał Zamawiający, że Odwołujący 3
stwierdził na str. 23 odwołania, że dysponuje 16 nośnikami, z których najstarszy jest z 2016
r., a większość jest z 2018 r., z czego 9 jest już własnością wykonawcy, a 7 posiada w
ramach umów leasingu, z których większość została zawarta do 2021 r. Wykonawca nie ma,
wobec tego, potrzeby zakupu 16 nośników i jego kalkulacja jest prawidłowa. Już to
stwierdzenie, w powiązaniu z treścią zał. 14 do odwołania — Tabela koszt sprzętu
zatrudnionego do ZUD świadczy o braku zgodności założeń Odwołującego 3 z wymaganiami
OPZ. Sprzęt do ZUD to nie tylko bowiem nośniki, ale także osprzęt. Z załącznika nr 26 do
OPZ jednoznacznie wynika, że nośniki nie mogą być starsze niż 10 lat w każdym roku
trwania umowy, a osprzęt nie starszy odpowiednio niż 7 lat. Realizacja przedmiotu
zamówienia miała natomiast zakończyć się we wrześniu 2026 r. Oznacza to, że spośród 10
solarek wskazanych w zał. 14 do odwołania, jedna będzie mogła być używana tylko przez
dwa sezony, kolejna przez trzy, a wszystkie
pozostałe przez pięć sezonów. Analogicznie
sytuacja wygląda z przeznaczonymi do realizacji zamówienia plugami. Oznacza to, że być
może wykonawca nie będzie musiał w chwili obecnej zakupić nośników do ZUD, ale
oferowany osprzęt nie będzie mógł być wykorzystywany w całym okresie realizacji urnowy, a
więc Odwołujący 3 zobowiązany był uwzględnić koszty zakupu kolejnych urządzeń. Brak
uwzględnienia tych kosztów świadczy o nierzetelności jego kalkulacji. Nadto, także dalsze
założenia wynikające z zał. 14 do odwołania wskazują na brak rzetelności Odwołującego 3
przy wyliczeniu ceny i jej faktycznym zaniżeniu.
W przypadku solarek kosztem zapewnienia sprzętu jest koszt amortyzacji. Amortyzacja
została przy tym ustalona przez Odwołującego 3 w treści wyjaśnień jako 1 000 zł/na rok
świadczenia usługi. Solarki nie są wykorzystywane do innych prac niż zimowe utrzymanie.
Am
ortyzacja w wysokości 1 000 zł na rok świadczenia usługi, oznacza, że na miesiąc
amortyzacja sprzętów wartych między 81 000 zł a 88 193 zł wynosi 83,33 zł. Oznacza to, że
osprzęt— by kalkulacja się zgadzała — musiałby amortyzować się u Odwołującego 3 przez
ponad 80 lat. Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku plugów. Tu również w celu
wykazania, że cena ofertowa wykonawcy jest prawidłowa przyjęto skrajnie niską amortyzację
na ro
k świadczenia usługi (500 zł) w sytuacji, gdy osprzęt wart jest po kilkadziesiąt tysięcy
złotych. Wartości amortyzacji podane w zał. 14 do odwołania warto przy tym porównać do
amortyzacji wskazywanej w wyjaśnieniach ceny np. dla pojazdów patrolowych i terenowych,
gdzie Odwołujący 3 przewidział koszt amortyzacji w wysokości 2 500 zł (a więc 2,5 razy
większą), ale dodatkowo liczoną na miesiąc świadczenia usługi. W ocenie Izby, powyższe
porównanie wskazuje, że Odwołujący 3 manipuluje wartością amortyzacji w zał. 14 do
o
dwołania by tylko wykazać prawidłowość kalkulacji ZUD.
Odnośnie nośników Odwołujący 3 wskazał w treści wyjaśnień, że nośniki w sezonie letnim są
wyko
rzystywane do innych prac. Zimą, z uwagi na postanowienia OPZ, muszą być jednak
one do wyłącznej dyspozycji dla potrzeb wynikających z realizacji niniejszego zamówienia.
Nie jest więc zrozumiałe, z jakich względów Odwołujący 3 do kosztów realizacji zamówienia
wlicza 1/5 dla nośników i 1/4 dla pojazdu Unimog kosztów: amortyzacji, rat leasingowych,
podatku, serwi
su, ubezpieczeń, amortyzacji. Wszystkie wymienione koszty winny w gruncie
rzeczy zostać wliczone do kosztów ZUD co najmniej w połowie (w sezonie letnim mogły być
pokrywane z wynagrodzenia za inne usługi świadczone tymi sprzętami). Ilość dni, w których
wykonywane jest płużenie czy posypywanie solą nie ma tu żadnego znaczenia, bowiem
w
ykonawca ponosi koszty utrzymania i zapewnienia sprzętu, nawet jeśli nie wykorzystuje ich
do wykonywania konkretnych czynności (koszt pozostawania przez wykonawcę w stałej
gotowości do wykonywania usługi).
Odnosząc się zarzutów Odwołującego 3 odnośnie błędnej oceny wyjaśnień w zakresie
kosztów paliwa, Izba wskazuje, że ocena Zamawiającego była prawidłowa. Izba zaznacza,
że założenia wykonawcy co do ilości paliwa podlegają weryfikacji Zamawiającego względem
wymagań zawartych w OPZ, jak również innych obiektywnych uwarunkowań związanych z
realizację zamówienia. Takie elementy zostały w sposób jasny i precyzyjny zweryfikowane
przez Zamawiającego, który wykazał zaniżenie kosztów tej pozycji. Odwołujący 3 ustali
koszty paliwa
na podstawie szacowanej przez siebie ilości wyjazdów sprzętów ZUD, przy
czym szacunek ten Odwołujący 3 oparł na danych co do ilości wyjazdów sprzętów ZUD z
ostatnich dwóch sezonów dla sąsiedniego odcinka autostrady A4. Jak wskazał Zamawiający,
zima
w sezonie 2018/2019 była jedną z najcieplejszych zim w ostatnich latach, a zima w
sezonie 2019/2020 była wręcz ekstremalnie ciepła (notowano najwyższe temperatury i
najmniejszą ilość opadów od 200 lat). Potwierdza to zestawienie Odwołującego 3, z którego
wynika, że w sezonie 2019/2020 jedynie czterokrotnie wyjechał na drogi sprzęt do ich
odśnieżania. Dla porównania, w sezonie 2018/2019 w samym miesiącu styczniu sprzęt do
odśnieżania wyjechał 15 razy. Uwzględnienie przy liczeniu średniej danych z sezonu
2019/2020 istotnie więc zaniżyło założoną przez Odwołującego 3 ilość wyjazdów sprzętu
ZUD, powodując, że także założenia co do ilości zużywanego paliwa uznać należy za
zaniżone, co wykazał Zamawiający. Odwołujący 3 uwzględniając warunki klimatyczne
panujące na terenie, gdzie świadczona jest usługa, nie może natomiast zakładać, że
ekstremalnie ciepłe zimy będą się powtarzać, gdyż takie założenia nie pozwoliłby na
prawidłową realizację przedmiotu zamówienia przy warunkach atmosferycznych jakie
wystąpiły chociażby w sezonie zimowym 2020/2021. Izba podkreśla również, że z treści
wyjaśnień nie wynika, w jaki sposób wykonawca wycenił ryzyko związanie z koniecznością
częstszych wyjazdów z uwagi na odmienne uwarunkowania pogodowe niż w latach
2018/2019 czy 2019/2020.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i art. 90 Przepisów wprowadzających oraz zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec uznania przez Izbę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 3, ww.
zarzuty nie znalazły potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym. Przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp nakłada bowiem na Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia
oświadczeń lub dokumentów jedynie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
oferta zaś Odwołującego 3 została odrzucona. Naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
należy również uznać za bezzasadny. Oferta złożona
przez Odwołujących 3 zostało prawidłowo odrzucona i nie może być uznana za ofertę
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania ponownego wezwania
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zdaniem Izby ponowne wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć wykonawcom jako narządzie do sanowania własnej
niestaranności w procesie przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie
ulega wątpliwości, na co powoływał się sam Odwołujący 3, że jest profesjonalistą
działającym w branży objętej przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w
przetargach. Realizował bądź nadal realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego
zimowego i letniego utrzymania dróg. Odwołujący 3 oświadczył również, że składał w
przeszłości wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest również dla Izby, że
nikt inny
– tylko Odwołujący 3 ma wiedzę jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie
wziął pod uwagę czynniki ryzka i jak je oszacował. To Odwołujący 3 jako profesjonalista
działający na rynku od wielu lat ma doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z
utrzymywaniem dróg kluczowym elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej,
bez której żaden wykonawca niebyły w stanie wykonać zamówienia. Jest również
oczywistym dla Izby, że Odwołujący 3 ma nie tylko wiedzę jako profesjonalista o
obowiązujących przepisach odnoście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej
stawki godzinowej za pracę, ale o kosztach pracy związanych z zatrudnieniem pracowników
na umowę o pracę. Kwestia ta przedmiotem weryfikacji w każdym postępowaniu
przetargowym. Konieczność zatem jasnego i precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie
wykonawca przewiduje ponieść w ramach realizacji zamówienia winna być przez
Odwołującego 3 przedstawiona w sposób jasny i precyzyjny. Odwołujący 3 jednak nie zawarł
w treści wyjaśnień owych jasnych i precyzyjnych wyjaśnień.
Na Odwołującym 3 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na uznanie
zaoferowanej ceny z
a rynkową, a zatem wyczerpujących i opartych na wyjaśnieniach
złożonych w sposób kompleksowy. Jeżeli więc Odwołujący 3 posiadał dokumenty
zaświadczające o okolicznościach, które opisuje w ofercie, a następnie doprecyzował w
formie wyjaśnień, to jedynie na skutek własnych zaniechań nie załączył ich do wyjaśnień, to
nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Izby skoro na podstawie pierwotnych wyjaśnień Odwołującego 3, Zamawiający
opierając się na postanowieniach OPZ ustalił szereg pozycji kosztorysu, których wycena
została zaniżona przez Odwołującego 3 lub co do których Odwołujący 3 nie zawarł żadnych
wyjaśnień, nie było podstaw do kierowania kolejnego wezwania do wykonawcy. Wezwanie
takie, co resztą potwierdza treść odwołania, służyłoby wprowadzeniu nowych informacji
względem pierwotnych informacji wskazanych w wyjaśnieniach, które Odwołujący 3 mógł
zawrzeć w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. Umożliwienie wykonawcy
składania dodatkowych wyjaśnień celem wskazania, że pokrył koszty danej pozycji w innej
pozycji, ale niejako zapomniał o tym wspomnieć w wyjaśnieniach jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Kolejne wezwanie Odwołującego 3 nie mogło służyć sanowaniu uchybień
wykonawcy stwierdzonych pr
zez Zamawiającego. Odwołujący 3, celem zapobieżenia
odrzuceniu, zmuszony byłby przedstawić nowe twierdzenia i dokumenty, co stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację, popartą konkretnymi
obliczeniami, wykazał w sposób precyzyjny nieprawidłowości w wycenie przedmiotu
zamówienia poprzez niedoszacowanie szeregu pozycji kosztorysowych. Błędne ustalenie
przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego 3 ze SIWZ pozostaje bez wypływu
na wynik postępowania, bowiem oferta Odwołującego 3 podlega odrzuceniu na podstawie
art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.
W konsekwencji, Izba uznała, że
odwołanie podlegało oddaleniu i orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 778/21
Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 90 ust.
1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący 4 wykazał, że
istnieją zasadne podstawy do wezwania wykonawcy L. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Szczegółowe uzasadnienia Izby zostało zawarte w wyroku KIO 780/21.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W ocenie Izby, Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 4 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do poszczególnych
zarzutów podniesionych przez Odwołującego 4, Izba wskazuje, co następuje:
Zarzut dotyczący niezgodności oferty Odwołującego 4 w zakresie zestawów ZUD oraz
nieprawidłowej wyceny kosztów w tego zakresu zamówienia
W ocenie Izby ustalenia i wnioski Zamawiającego uznać należy za prawidłowe. Po pierwsze,
Izba wskazuje, że okoliczności jakie przywołuje Odwołujący 4 w treści odwołania w zakresie
kalkulacji formularza cenoweg
o poz. X „Zimowe utrzymanie dróg” nie znajdują
odzwierciedlenia w treści wyjaśnień wykonawcy. Na etapie odwołania Odwołujący 4 nie
może zmodyfikować treść uprzednio złożonych wyjaśnień w taki sposób by wywołać
wrażenie, że cena zaproponowana za ZUD obejmuje również inne koszty niż te wprost
wskazane w wyjaśnieniach. Zamawiający dokonywał oceny oferty w oparciu o wyjaśnienia i
to na e
tapie składania tych wyjaśnień wykonawca zobowiązany był wykazać, że jego cena
pokrywa wszystkie koszty wykonania zamówienia. Przedmiotem za oceny Izby jest
prawidłowość działania Zamawiającego w oparciu o informacje jakie były mu dostępne na
etapie oceny wyjaśnień wykonawcy.
Po drugie
wskazać należy, że w załączniku nr 26 do OPZ Zamawiający określił minimalne
wymagania co do sprzęt i minimalnej ilości dyżurnych ZUD. Odwołujący 4 w zakresie ZUD w
wyjaśnieniach powołała się na ofertę podwykonawcy Bieżące Utrzymanie Dróg [tajemnica
przedsi
ębiorstwa]. Dane z tej oferty zostały powielone w wyjaśnieniach Odwołującego 4 na
str. 64 i 65
co do ilości dni pracy sprzętu, kosztów paliwa, stawki roboczogodziny i ilości
sprzętu (7 414 549,92 zł). Odwołujący 4 wyliczenia podwykonawcy uzupełnił o koszt zakupu
soli w wysokości 1 121 999,76 zł i koszt robocizny 5 pracowników (dyżurnych) w wysokości 1
007 949,60 zł oraz wskazał na sposób skalkulowania kosztów montażu i demontażu zasłon
przeciwśnieżnych siłami własnymi. Zdaniem Izby Odwołujący 4 w wyjaśnieniach
szczegółowych uwzględnił wyłącznie te koszty, które w sposób jednoznaczny zostały
wyłączone z oferty podwykonawcy. Co istotne, Odwołujący 4 pomija w treści wyjaśnień, że
oferta podwykonawcy
obejmuje mniejszą liczbę sprzętów ZUD niż wymagane w OPZ i co za
tym idzie koszty zapewnienia doda
tkowych nośników ZUD winny być uwzględnione w
kalku
lacji poz. X ZUD formularza cenowego. Nie dostrzegł również wymogu SIWZ co do
nominalnej ilości dyżurnych ZUD. Zdaniem Izby, z wyjaśnień Odwołującego 4 wynika
jednoznacznie, że oszacowana przez wykonawcę wartość kosztów bezpośrednich ZUD
została ustalona przy założeniu pracy 14 „zestawów” sprzętu ZUD. Tymczasem, jak wynika z
załącznika nr 26 do OPZ, Zamawiający wymagał 16 „zestawów” ZUD. W wyliczeniach ze
str. 64 -
65 wyjaśnień brakuje kosztów zapewnienia dwóch nośników uniwersalnych z
osprzętem oraz odpowiednio kosztów ich pracy i obsługi (robocizny).
Odwołujący 4 przyznaje w odwołaniu, że nie ujął w kosztach ZUD kosztów zapewnienia 2
nośników uniwersalnych, twierdząc równocześnie, że nośniki uniwersalne są
wykorzystywane p
rzez cały okres realizacji zamówienia, nie tylko do ZUD, a koszt ich
zakupienia został ujęty w cenie oferty. Taki sposób działania przez Odwołującego 4 należy
uzn
ać za nieprawidłowy, a same twierdzenia zawarte w odwołaniu za niewiarygodne i
niejako sprzeczne z treścią wyjaśnień. Po pierwsze, z treści wyjaśnień nie wynika, by koszty
zapewnienia 2 nośników ZUD wraz z osprzętem nie wymienione w wyjaśnieniach
szczegółowych ze str. 64 i 65 wyjaśnień miały być pokryte z innych pozycji rozliczeniowych.
Zaznaczyć należy, że wykonawca bardzo szczegółowo wyjaśnił koszty objęte wyceną oraz
wyjaśnił sposób ich wyliczenia (pamiętając nawet o kosztach szkoleń pracowników ZUD), a
co za tym idzie mało prawdopodobne wydaje się, że przygotowując w ten sposób
wyjaśnienia, nie wspomniałby w ich treści, że inne koszty nie wskazane wprost w
wyjaśnieniach na str. 64-65 są ujęte w innej części wyjaśnień, w szczególności, gdy
jednocześnie wskazał (cyt.:) „Wykonawca w ramach powyższych działań będzie świadczył
usługi zimowego utrzymania dróg solarkami, pługami odśnieżnymi oraz sprzętem ciężkim
stanowiącym własność podwykonawcy i silami pracowników podwykonawcy”. Z tego
oświadczenia Odwołującego 4 jednoznacznie wynika, że do utrzymania zimowego dróg
Odwołujący 4 nie zamierza wykorzystywać własnego sprzętu i powołuje się w tym zakresie
na podwykonawcę. Znamienne przy tym pozostaje również i to, że Odwołujący 4 nawet w
treści odwołania nie wskazuje, w której pozycji rozliczeniowej (jeśli nie w poz. X) ujął koszt
zapewnienia 2 nośników uniwersalnych z osprzętem zimowym i miejsca wyjaśnień ceny
(odnoszącej się właśnie do wyjaśnień poszczególnych pozycji rozliczeniowych) złożonych
Zamawiającemu, z których okoliczność ta miałaby wynikać. Ogólne zapewnienie co do
objęcia danego kosztu ceną jest, zdaniem Izby, niewystarczające jak również spóźnione.
Po drugie, nośniki uniwersalne, wymagane w SIWZ, w okresie od 15 października do 15
kwietnia mogą być co do zasady wykorzystywane wyłącznie do prac ZUD. W cz. A pkt 5.5
OPZ ustalenia ekonomiczne Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wartość za utrzymanie
elementu w całym okresie trwania umowy (tu: element z poz. X formularza cenowego) musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w
zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszystkie koszty
pośrednie, w szczególności koszty wymienione lit. a) do z) tego punktu OPZ. Odwołujący 4
nie mógł więc zgodnie z OPZ zapewnić sprzętów do ZUD i ich obsługi (nośnika plus osprzęt,
który wykorzystywany jest wyłącznie do ZUD) ująć w innych pozycjach rozliczeniowych
formularza cenowego.
Po trzecie, Izba wskazuje, że Zamawiający przedstawił szczegółowe kalkulacje, z których
wynika, że kosztów bezpośrednich wykonania prac ZUD nie ujętych w wyliczeniach ze str.
64.-
65 wyjaśnień nie można pokryć z kwot wskazanych jako koszty pośrednie i zysk. Stąd
też twierdzenia Odwołującego 4 o możliwości pokrycia takich kosztów z innych pozycji są,
zdaniem Izby, niewiarygodne i niewykazane.
Ponadto Izba wskazuje w zakresie operatorów sprzętów ZUD, że z kalkulacji ceny zawartej
na str. 64 wyjaśnień jednoznacznie wynika, że Odwołujący 4 uwzględnił pracę 14 operatorów
(przez 24h). Wskazana
liczba operatorów jest niewystarczająca do obsługi 16 sprzętów ZUD
wymaganych OPZ prze
z 24 godziny na dobę. W treści odwołania Odwołujący 4 twierdzi, że
dwoma „brakującymi” w wyliczeniach ceny operatorami ZUD będą pracownicy Grup
roboczych. Twierdzenia te
są sprzeczne z jednoznaczną treścią wyjaśnień, a zarazem
niewiarygodne, co wynika z przywołanego już powyżej cytatu z wyjaśnień wykonawcy, że:
„Wykonawca w ramach powyższych działań będzie świadczył usługi zimowego utrzymania
dróg solarkami, pługami odśnieżnymi oraz sprzętem ciężkim stanowiącym własność
podwykonawcy i si
łami pracowników podwykonawcy”. Odwołujący 4 nie wskazał więc w
wyjaśnieniach ceny, by własne grupy robocze planował wykorzystać do zimowego
utrzymania dróg. Równocześnie na str. 32 wyjaśnień, odnosząc się do globalnych kosztów
robocizny, Odwołujący 4 wskazał, że przewiduje następujące zespoły pracowników (cyt.:):
Podwykonawca dla zakresu: X Zimowe Utrzymani
e Dróg — z wyłączeniem pozycji Montaż i
demontaż zasłon przeciwśnieżnych (harmonogram grupa 9). Zestawiając więc treść
oświadczeń Odwołującego 4 ze str. 32 i str. 64 wyjaśnień ceny, oczywistym jest to, że
Odwołujący 4 własnych pracowników (Grupa robocza nr 4) zamierzał wykorzystać do prac
pomocniczych
— montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych, a wykonanie ZUD w całości
zlecił podwykonawcy (z wyłączeniem dyżurnych ZUD), zaniżając związane z tym koszty
poprzez przyjęcie w sposób niezgodny z OPZ ilości pojazdów z obsługą wymaganych do
wykonania ZUD. Izba w tym
zakresie uznała, że Zamawiający prawidłowo ustalił zakres
niezgodności oferty ze SIWZ oraz niedoszacowania kosztów realizacji tej części zamówienia.
Odnosząc się zarzutów dotyczących błędnych wyliczeń Zamawiającego w zakresie
zapewnienia paliwa do 2 dod
atkowych nośników uniwersalnych, zdaniem Izby stanowisko
Odwołującego 4 jest niezasadne. Izba w pełni popiera stanowiska Zamawiającego.
Odwołujący 4 twierdzi, że Zamawiający niezasadnie dla potrzeb wyliczenia poziomu
niedosza
cowania przyjął liczbę dni pracy sprzętu ZUD i spalanie na poziomie 90l/100km
(zar
zucając, że Zamawiający zawyżył tą wartość) w sytuacji, gdy Zamawiający liczbę dni
pracy sprzętu ZUD i spalanie przyjął za Odwołującym 4, a Odwołujący 4 w wyjaśnieniach nie
wskazał by wartości te były zawyżone i zawierały w sobie „rezerwę”. Jak wskazał
Zamawiający, rezerwa kosztowa, na którą wskazuje Odwołujący 4 w treści odwołania
(rezerwa wskazana na str. 34 wyjaśnień ceny) to ok. 196 000 zł/kontrakt, przy czym rezerwa
ta przeznaczona jest zgodnie z oświadczeniem wykonawcy dla różnych sprzętów, w tym -
poza nośnikami uniwersalnymi — dla ładowarki i równiarki, a więc sprzętów wymaganych do
ZUD nie uwzględnionych wprost w kalkulacji kosztów ZUD. Koszty paliwa dla 2 dodatkowych
nośników ZUD dla przypomnienia wynoszą 228 150 zł. Trudno więc przyjąć by wskazana
rezerwa mogła pokryć te koszty, zwłaszcza jeśli jest rezerwą dla innych sprzętów (zarówno
na sezon zimowy, jak i letni).
Odnosząc się do szacunków Odwołującego 4 odnośnie zużycia soli oraz do wyliczeń
Z
amawiającego, Izba wskazuje, że dane zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy podlegają
ocenie i weryfikacji przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający bezkrytycznie przyjmował
liczby podane przez wykonawcę, weryfikacja wyceny byłyby iluzoryczna. I tak Odwołujący 4
z
ałożył w treści wyjaśnień roczne zużycie soli drogowej na poziomie 905 ton. Przy czym
Odwołujący 4 w treści wyjaśnień nie wykazał zasadności tego założenia. Izba nie zgadza się
ze stanowiskiem Odwołującego 4, że Zamawiający przekazał wykonawcom dane co do ilości
wymaganej
soli. W odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający tylko i wyłącznie podał dane
historyczne co do zużycia soli i jak sam Zamawiający wskazał były to dane orientacyjne. Nie
były to więc dane wiążące wykonawcę. Zamawiający podkreślał mianowicie, że są to dane
historyczne i nie gwarantuje, że sytuacja będzie analogiczna w latach następnych. Ponadto
jak wskazał Zamawiający, podane historyczne zużycie dotyczyło odcinka autostrady
utrzymywanej w ramach kontraktu Utrzymaj Standard,
gdzie nie było tak znacznych
wymagań dot. standardów ZUD, w szczególności nie występowały działania profilaktyczne,
które są znacznym generatorem zużycia soli, z uwagi na fakt, że konieczne jest posypywanie
w określonej dawce 10g/m2 w każdym określonym w OPZ przypadku wystąpienia ostrzeżeń
o możliwym wystąpieniu zagrożenia. Okoliczności te winny zatem być uwzględnione przez
Odwołującego 4 w szacowaniu wymaganej ilości soli. Odwołujący 4 w wyjaśnieniach w
żaden sposób nie odniósł się do specyfiki przedmiotu zamówienia. Argument o ryczałtowym
wynagrodzeniu wykonawcy nie stanowi, zdaniem Izby, wystarczającego dowodu na
wykazanie założeń co do szacunków zużycia soli. Jednak nawet przy takim podejściu do
kalkulacji ceny, Odwołujący 4 powinien wykazać, że średnio pokryje on koszt zakupu soli
drogowej z ceny ofertowej za
ten element, czego nie uczynił.
Jednocześnie, Izba w pełni zgada się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w terenie objętym
usługą występują śnieżne i mroźne zimy zdecydowanie częściej niż w innych rejonach
Polski, a średnia ilość zużywanej przez wykonawców usług utrzymaniowych dróg soli jest
zdecydowanie większa niż 905 ton na sezon (przy uwzględnieniu długości odcinka drogi,
zakresu robót, wymaganego standardu utrzymania), co obrazują zestawienia przedstawione
przez Z
amawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Poprawność założeń Zaprawiającego co
do ilości zużywanej soli potwierdza przy tym bieżący sezon zimowy, w którym wykonawca
usługi zużył 2 700 ton soli drogowej (stan na 10 marca 2021 r.) bez działań profilaktycznych.
Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy co do przyjętych szacunków w zakresie
zapotrzebowania na sól nie uwzględniały specyfiki postępowania i zostały zaniżone, co
Zamawiający wykazał w sposób zasadny i prawidłowy.
Odno
śnie dyżurnych ZUD, Izba wskazuje, że z wyjaśnień Odwołującego 4 (str. 64) wynika,
że wykonawca przewidział w ramach Zimowego Utrzymania Dróg Dyżury 5 pracowników.
Wniosek ten potwierdza dodatkowo treść załącznika nr 10 (Schemat organizacyjny), w
którym wyszczególniono 4 Dyżurnych. Rozwiązanie to jest niezgodne z treścią SIWZ, co
Zamawiający prawidłowo ustalił. Zgodnie z pkt 2.7 cz. I OPZ do prawidłowego wykonania
zamówienia wykonawca w okresie zimowym musi zapewnić co najmniej 8 Dyżurnych
Zimowego Utrzymania
— nie mniej niż 4 osoby na jeden OUA w okresie od 15 października
do 15 kwietnia każdego roku oraz nie mniej niż 4 osoby dla rejonu.
Obecnie
na etapie postępowania odwoławczego, Odwołujący 4 twierdzi, że (cyt.:) w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, na str. 64, wskazano wprost, że w zakresie akcji zima,
dyżury będzie pełnić 5 pracowników, ale jednocześnie powyżej wskazano, że koordynacją
działań, tj. dyżurnymi zimowymi, będą zajmowali się również etatowi pracownicy oddziału
wykonawczego Eurovii nie wykon
ujący prac w okresie zimowym.” Zdaniem Izby Odwołujący
4 ignoruje oświadczenia złożone w wyjaśnieniach. Na str. 64 wyjaśnień wykonawca wskazał:
Wykonawca ramach
powyższych działań będzie świadczył usługi zimowego utrzymania dróg
solarkami, p
ługami odśnieżnymi oraz sprzętem ciężkim stanowiącym własność
podwykonawcy i silami pracowników podwykonawcy. Koordynację działań tj. dyżury zimowe
pełnić będą etatowi pracownicy oddziału wykonawczego Eurovia Polska SA niewykonujący
prac w okresie zimowym (pracownicy grup bitumicznych) zg
odnie z poniższym wyjaśnieniami
i szczegółową kalkulacja. Po tym fragmencie następuje wyliczenie (cyt.:):
Robocizna (akcja zima) Dyżuru Eurovia Polska SA 5 pracowników dla zapewnienia ciągłości
obsady x 168h miesiącu x 28,57 zł/h netto x 7 miesięcy. Obsada sprzętów (. ..).
Zdaniem Izby pracownicy etat
owi oddziału wykonawczego wykonawcy nie są więc w świetle
wyjaśnień ceny, jak twierdzi obecnie Odwołujący 4, dodatkowymi pracownikami, którzy
zostaną skierowani do pełnienia dyżurów względem 5 pracowników wskazanych w
wyjaśnieniach ceny, a stanowią pięciu pracowników, o których mowa w treści wyjaśnień.
Wykonawca jednoznacznie wskazał więc w wyjaśnieniach ceny, jaką liczbę pracowników z
dostępnych mu pracowników oddziału wykonawczego zamierza skierować do pełnienia
dyżurów w ramach akcji zima (5 pracowników) i jest to liczba zbyt mała w stosunku do
wymogów OPZ (s. 36 OPZ TOM I). Zaniżenie ilości pracowników koniecznych do pełnienia
dyżurów ZUD prowadzi równocześnie do zaniżenia kosztów wykonania poz. X ZUD
formularza cenowego. Wobec jednoznacznego w swej treści oświadczenia Odwołującego 4,
zdaniem Izby,
Zamawiający zasadnie przyjął, że oferta wykonawcy pozostaje niezgodna z
SIWZ (w zakresie ilości osób pełniących dyżury ZUD i ilości sprzętów ZUD), a cena jest
nieprawidłowo oszacowana.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający słusznie wskazał, że jeśli rzeczywiście
Odwołujący 4 planował do dyżurów ZUD w Rejonie wykorzystać pracowników etatowych
oddziału wykonawczego spółki, w treści wyjaśnień brak jest informacji jak wykonawca
zamierza pokryć koszty ich zatrudnienia. Cena za poz. X ZUD formularza cenowego nie
pozwala na pokrycie tych kosztów, a wskazani pracownicy — jak wyjaśnia sam wykonawca
— w sezonie zimowym nie wykonują innych prac utrzymaniowych, z których koszt ich
zatrudnienia mógłby zostać pokryty. Odwołujący 4, choć twierdzi w odwołaniu, że poza
kosztami wprost ujętymi w szczegółowej kalkulacji ze str. 64 i 65 wyjaśnień ceny, ceną
ofertową objął również dodatkowych dyżurnych tam niewymienionych, dodatkowy sprzęt,
dodatkowych operatorów i paliwo do tych sprzętów, w istocie nie pokazuje, w jaki sposób te
dodatkowe koszty zamierza pokryć z ceny proponowanej w poz. X ZUD formularza
cenowego.
W ocenie Izby, z
arzuty odwołania są we wskazanym zakresie ogólne i sprowadzają się do
twierdzenia, że dany koszt jest objęty ceną ofertową, co uznać należy za niewystarczające,
zwłaszcza, iż nie sposób znaleźć uzasadnienia tychże twierdzeń w treści oferty oraz
złożonych przez Odwołującego 4 wyjaśnień.
Odno
sząc się do zarzutów Odwołującego 4 odnośnie nieprawidłowej oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie kosztów związanych z Utrzymaniem Miejsc Obsługi Pasażerów wraz
wyposażenie, Izba wskazuje, że Odwołujący 4 zasadnie wskazał, że w omawianym zakresie
nie można stwierdzić niezgodności oferty wykonawcy ze SIWZ, na którą wskazał
Zamawiający.
Na wstępie Izba wskazuje, że Zamawiający na str. 133 i 134 OPZ wskazał, że w zakres
czynności związanych z utrzymaniem miejsc obsługi pasażerów wraz z wyposażeniem
wchodzi:
Dokonywanie stałego monitoringu MPO (w ramach patroli drogi), (. . . )
Toalety czyste, bez śmieci, zabrudzeń, o parametrach zgodnych z przepisami BHP,
wyposażone w środki czystości zgodnie z zastosowaniem,
Koszty na odpady opróżniane na bieżąco, nie są przepełnione, (.. )
Cały teren MOP bez porozrzucanych śmieci (odpadków pozostawionych przez
użytkowników lub naniesionych przez wiatr),
Prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet,
j
ak również ich zaopatrzenia środki higieniczne. Przedmiotowy nadzór prowadzony
będzie bezpośrednio na terenie MOP.
Z
powyższych postanowień OPZ wynika, że Zamawiający wymagał m.in. prowadzenia
stałego nadzoru sprzątającego prowadzonego bezpośrednio na terenie MOP. Przy czym
Izba wskazuje,
że Zamawiający w OPZ nie sprecyzował szczegółowych zasad prowadzenia
takiego stałego nadzoru sprzątającego bezpośrednio na terenie MOP. Wykonawca w tym
zakresie samodzielnie decydował o realizacji ww. zakresu prac, dokonując jego wyceny.
Jak wynika z wy
jaśnień Odwołującego 4 - str. 51 - koszty tego zakresu zamówienia tj. z
Utrzymaniem Miejsc Obsługi Pasażerów wraz wyposażenie zostały obliczone przez
wykonawcę na podstawie oferty podwykonawcy, przyjmując, że czas pracy konieczny do
zapewnienia standardu
wynosi 1,5 godziny na dobę/na MOP. Zdaniem Izby, zapewnienie
obecności na każdym z MOP osób sprzątających i wykonujących prace konserwacyjno —
naprawcze jedynie przez 1,5h na dobę jest — jak podpowiada doświadczenie życiowe —
niewystarczające by zapewnić dochowanie standardu. Ponadto Odwołując 4 nie wyjaśnił w
swoich wyjaśnieniach w jaki sposób przewidywany 1,5h czas pracy na dobę na MOP
przekłada się na realizację obowiązku 24h nadzoru sprzątającego prowadzonego
bezpośrednio na terenie MOP. W ocenie Izby, jest wiedzą powszechną, że podróżni
korzystają z MOP 24 godziny na dobę, a co za tym idzie konieczność posprzątania toalety,
posprzątania śmieci (nie tylko z toalet, ale przede wszystkim z terenów zielonych MOP), czy
uzupełnienia środków czystości może zaistnieć w każdym czasie. Jak wyjaśnił Zamawiający,
takie zakres prac wymagał wprowadzenia wymogu w OPZ co do pełnienia stałego, 24-
godzinnego nadzoru sprzątającego na miejscu — nadzoru, który w razie konieczności będzie
w stanie posprzątać teren MOP w zasadzie „od ręki”.
Twierdzenia Odwołującego 4 o możliwości powierzenie wykonania 24 – godzinnego nadzoru
osobom wykonującym patrole, jest zdaniem Izby niewiarygodnie i w praktyce, w świetle
wymagań OPZ niemożliwe do wykonania. Po pierwsze, osoby wykonujące patrole mają z
góry wyznaczone trasy i częstotliwość przejazdów (7 na dobę), co w praktyce oznacza, że
patrol na MOP pojawiałby się co ok. 3-4 godziny. Taka częstotliwość przejazdów nie
umożliwia pełnienia stałego, 24 — godzinnego nadzoru sprzątającego na miejscu.
Jednocześnie należy wskazać, że ponieważ Odwołujący 4 zaniżył ilości przejeżdżanych
przez patrol km, o czym szerzej poniżej, nie jest możliwe pokrycie przez Odwołującego 4 z
ceny ofertowej kosztów dodatkowych przejazdów patroli do MOP. Odwołujący 4 zresztą
takich kosztów nie wykazał w wyjaśnieniach.
Po drugie, zakres
czynności powierzonych patrolom jest relatywnie duży i został określona w
cz. B. pkt 4.12 ppkt 3 OPZ. Z wyjaśnień Odwołującego 4 w żaden sposób nie wynika w jaki
sposób osoby wykonujące patrole, zakładając prawidłową realizację przypisanych im
obowiązków z OPZ, będą w stanie dokonywać 24 - h monitoringu MOP-ów. Zamawiający
przy tym w sposób szczegółowy wykazał, brak możliwości przypisania patrolowi
dodatkowych obowiązków związanych z MOP-ami, zwłaszcza uwzględniając okoliczność, że
wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż w kosztach patrolu uwzględnił dodatkowe koszty
związane z wykonaniem zadań związanych z MOP-ami. W ocenie Izby połączenie
obowiązku utrzymywania stałej czystości w MOP-ach z wykonywanie czynności patrolowych
(rutynowych objazdów drogi) nie zostało w żaden sposób przez Odwołującego 4 wykazane w
treści wyjaśnień wykonawcy. Okolicznością zaś oczywistą i wynikającą z treści wyjaśnień jest
to, że pracownicy podwykonawcy będą świadczyli usługi sprzątania, konserwacji i napraw
elem
entów MOP jedynie 1,5 h na dobę, co zdaniem Izby stanowi potwierdzenia, że
wykonawca nie doszacował tego zakresu zamówienia. Przywołana w treści odwołania
okoliczność o prowadzeniu stałego monitoringu nie znajduje odzwierciedlenia w treści
wyjaśnień. Nawet gdyby Odwołujący 4 rzeczywiście przewidział takie stały monitoring, to
będzie ponosił z tego tytułu koszty, które nie znalazły odzwierciedlenia w wyjaśnieniach
wykonawcy.
Izba w omawianym zakresie ni
e stwierdziła niezgodności oferty z SIWZ. Izba podkreśla, że
Zamawiający nie sprecyzowała w OPZ sposobu wykonywania 24h stałego nadzoru
sprzątającego nad MOP-ami. To w gestii wykonawców, w tym Odwołującego 4, było
sprecyzowanie w wyjaśnieniach sposobu wykonania takiego nadzoru. Oczywiście mógłby
być to nadzór osoby fizycznej zatrudnionej na pełny etat, ale postanowienie OPZ nie
wykluczają innego sposoby wykonywania takiego nadzoru. Nie sposób zatem mówić o
niezgodności oferty Odwołującego 4 ze SIWZ skoro sam Zamawiający nie określił
szczegółowo zasad wykonywania nadzoru. Co do zasady należy przyjąć, że taki nadzór
może być wykonywany za pomocą sił podwykonawcy, jak wskazał Odwołujący 4, ale
Odwołujący 4 musiałby wykazać w wyjaśnieniach w jaki sposób w kosztach określonych
przez podwykonawcę możliwe jest wykonywane stałego nadzoru sprzątającego. Tego zaś,
zdaniem Izby, Odwołujący 4 nie uczynił. Stąd też Izba uznała, że nieprawidłowości jakie
ustalił Zamawiającego dotyczące niedoszacowania kosztów realizacji tej części zamówienia
zostały prawidłowo ustalone przez Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 4 dotyczących Poz. IV pkt. 10 „Rutynowe objazdy
dróg w ramach kontroli” i argumentów wykonawcy, że Zamawiający nie wyjaśnił w jaki
sposób wyliczył ilość wymaganych kilometrów, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za
prawidłowe. Jak wyjaśnił Zamawiający, ciąg główny autostrady A4 od węzła Tarnów
Centrum (bez węzła) do węzła Sędziszów (z węzłem) ma długość 49,603 km (por. Cz. A pkt
9.1 str. 1 OPZ). Za
kres usługi polegającej na patrolowaniu powinien być ustalony przez
Odwołującego 7 w oparciu o postanowieniem Cz. B pkt 4.12 ppkt 2 OPZ, gdzie
jednoznacznie wskazano, że patrolowanie obejmuje ciąg główny, węzły i MOP-y.
Zamawiający osobno w tabeli z Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ podał długości łącznic składających
się na poszczególne węzły. Zdaniem Izby, postanowienie to nie pozostawia wątpliwości, że
długość 49,603 km nie obejmuje węzłów. Nie obejmuje też MOP-ów, które zgodnie z Cz. B
pkt 4.12 ppkt 2 OPZ są objęte zakresem rutynowych objazdów w ramach patroli, co
powoduje, że wykonawca nie będzie patrolował wyłącznie odcinka 2x49,603 km. Odwołujący
4 również pomija okoliczność, że w celu prawidłowego wykonania patrolu wykonawca musi
wpierw dojechać do patrolowanego odcinka, przejechać z jednego odcinka patrolowanego
na drugi, objechać wszystkie łącznice składające się na węzeł, czy zawrócić by zmienić
kierunek jazdy.
Zamawiający wykazał, że Odwołujący 4 nie uwzględnił konieczności
pokonania dodatkowych odległości w celu wykonania patroli, o tym właśnie świadczy treść
złożonego przez niego odwołania, co dodatkowo potwierdza, że Odwołujący 4 zaniżył koszty
wykonania tego zakresu prac.
W ocenie Izby
Odwołujący 4, przyjmując mniejszą liczbę km do przejechania, zaniżył tym
samym koszty wykonania
zamówienia. Izba nie dało wiary twierdzeniom Odwołującego 4, że
ma unikalne rozwiązanie, dzięki, któremu ma możliwość dokonania rutynowego objazdu
drogi w kosztach przez siebie wskazanych, przy uwzględnieniu prawidłowej długości dróg
objazdu. Takie rozwiązanie nie zostało wskazane w treści wyjaśnień, a to treść wyjaśnień
podlegała ocenie Zamawiającego. Podobnie twierdzenia wykonawcy, że chodzi tylko o
odcinek zaledwie 500 m, pominięty przez Odwołującego 4, również nie mogą stanowić
podstawy do sanowani
a błędności wyliczeń wykonawcy. Biorąc pod uwagę wymaganą liczbę
przejazdów oraz długość kontraktu, trudno błąd wykonawcy analizować wyłącznie w
kontekście „zaledwie 500 m.”. W konsekwencji, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo
u
stalił zakres nieprawidłowości wynikający w wyjaśnień Odwołującego 4.
Zarzut zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
Zdaniem Izby zarzut uznać należy za bezpodstawny. W ocenie Izby ponowne wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć wykonawcom jako narządzie do sanowania
własnej niestaranności w procesie przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Nie ulega wątpliwości, na co powoływał się sam Odwołujący 4, że jest profesjonalistą
działającym w branży objętej przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w
przetargach. Realizował bądź nadal realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego
zimowego i letniego utrzymania dróg. Oczywistym jest również dla Izby, że nikt inny – tylko
Odwołujący 4 ma wiedzę jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie wziął pod uwagę
czynniki ryzka i jak je oszacował. To Odwołujący 4 jako profesjonalista działający na rynku
od wielu lat ma doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z utrzymywaniem dróg
kluczowym elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej, bez której żaden
wykonawca niebyły w stanie wykonać zamówienia. Jest również oczywistym dla Izby, że
Odwołujący 4 ma nie tylko wiedzę jako profesjonalista o obowiązujących przepisach
odnoście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej za pracę, ale
o kosztach pracy związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Kwestia ta
przedmiotem weryfikacji w każdym postępowaniu przetargowym. Konieczność zatem
jasnego i precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie wykonawca przewiduje ponieść w
ramach realizacji zamówienia winna być przez Odwołującego 4 przedstawiona w sposób
jasny i
precyzyjny. Odwołujący 4 jednak nie zawarł w treści wyjaśnień owych jasnych i
precyzyjnych wyjaśnień zarówno w zakresie kosztów pracy, jak również w zakresie
wymaganego sprzętu ZUD, kosztów związanych ze stałym nadzorem sprzątającym
wykonywanym w MOP-
ch, nie zawarł informacji o założeniach do co istotnych elementów
związanych z realizacją zamówienia tj. zużycie soli czy prawidłowej liczby dyżurnych.
Wielość uchybień i braków w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego 4 potwierdza, że
nie s
ą one wyczerpujące i jednoznaczne.
Izba podkreśla, że na Odwołującym 4 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na
uznanie zaofero
wanej ceny za rynkową, a zatem wyczerpujących i opartych na
wyjaśnieniach złożonych w sposób kompleksowy. Jeżeli więc Odwołujący 4 posiadał
dokumenty zaświadczające o okolicznościach, które opisuje w ofercie, a następnie
doprecyzował w formie wyjaśnień, to jedynie na skutek własnych zaniechań doprowadził do
ich nieujawnienia, gdyż nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go
do złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Izby skoro na podstawie pierwotnych wyjaśnień Odwołującego 4, Zamawiający
opierając się na postanowieniach OPZ ustalił szereg pozycji kosztorysu, których wycena
została zaniżona przez Odwołującego 4 lub co do których Odwołujący 4 nie zawarł żadnych
wyjaśnień, nie było podstaw do kierowania kolejnego wezwania do wykonawcy. Wezwanie
takie, co resztą potwierdza treść odwołania, służyłoby wprowadzeniu nowych informacji
względem pierwotnych informacji wskazanych w wyjaśnieniach, które Odwołujący 4 mógł
zawrzeć w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. Umożliwienie wykonawcy
składania dodatkowych wyjaśnień celem wskazania, że pokrył koszty danej pozycji w innej
pozycji, ale niejako zapomniał o tym wspomnieć w wyjaśnieniach jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Kolejne wezwanie Odwołującego 4 nie mogło służyć sanowaniu uchybień
wykonawcy stwierdzonych przez Zamawiającego. Odwołujący 4, celem zapobieżenia
odrzuceniu, zmuszony byłby przedstawić nowe twierdzenia i dokumenty, co stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację, popartą konkretnymi
obliczeniami, wykazał w sposób precyzyjny nieprawidłowości w wycenie przedmiotu
zamówienia poprzez niedoszacowanie szeregu pozycji kosztorysowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 780/21
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Odwołanie podlegało
uwzględnieniu.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykon
awcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018
r. poz. 2177);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W art. 90 ust. 1a ustawy Pzp ustawodawc
a wskazał, że przypadku gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od: (1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (2) wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Należy wskazać, że ustawodawca określił wartość progową obligującą zamawiającego do
weryfikacji cen zaproponowanych przez wykonawców (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp), jednak
nie oznacza to, że poniżej tej wartości zamawiający jest zwolniony od samodzielnej analizy
ofert. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się o wyjaśnienia w
przypadku, kiedy cena oferty „jest podejrzanie niska” i wzbudza wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Przy czym
ocena czy zamawiający winien powziąć owe wątpliwości musi odbywać się w
okolicznościach konkretnej sprawy, biorąc pod uwagę miernik rozsądnie działającego
profesjonalisty. Zamawiający nie może tłumaczyć się tym że „mu się tak nie wydawało” i „nie
powziął wątpliwości” albo, że nie przekroczono progu 30%. Ocena działań zamawiającego
musi być rozpatrywana i ocenienia przy zastosowaniu zobiektywizowanej i uśrednionej
miary. Gdyby przyjąć odmiennie i kierować się wyłącznie subiektywną oceną danego
zamawiającego, rodziłoby to ryzyko nierównego traktowania wykonawców.
Należy dalej wskazać, że ustawa Pzp nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających
konieczno
ść wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć
wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego
rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu itp. Wątpliwości zamawiającego mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej lub
kosztu całkowitego oferty, ale również ich istotnych elementów składowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w okolicznościach analizowanej sprawy
Zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy Jana K.a do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę
przede wszystkim stanowisko samego Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie, jego oświadczenia złożonych podczas rozprawy, jak również sposób oceny ofert
innych wykonawców.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiając z jednej strony twierdził, że nie dopuszczał
możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, co potwierdzi
wszyscy wyko
nawcy odwołujący się. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że nie traktuje
cen jednostkowych ustalonych na potrzeby szacunków za wartości będące wyznacznikiem
rynkowej wartości zamówienia. Zamawiający wskazał, że odstąpił od porównywania cen
jednostkowych za
oferowanych przez poszczególnych wykonawców i oceniał cenę
całościowo. Zdaniem Izby konsekwencją oświadczeń Zamawiającego jest to, że ocena ofert
wykonawców złożonych w postępowaniu nie mogła odbywać się wyłącznie przez pryzmat
ceny globalnej, na co powołał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ale również cen
jednostkowych. Nie może być tak, że Zamawiający bada ceny jednostkowe tylko w stosunku
do ofert, które przekroczyły próg, o jakim mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, a w przypadku
pozostałych odstępuje od tej zasady i rzekomo bada cenę całościową. Dopuszczenie takiego
działania Zamawiającego oznaczałoby, że oferty z cenami które nie przekroczyły progu 30%
nie są w ogóle badane w zakresie cen jednostkowych i nie podlegają weryfikacji względem
zakazu
przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami, podczas gdy oferty,
które przekroczyły próg 30% podlegają takiej weryfikacji. Zdaniem Izby takie podejście
Zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Rodzi
ponadto zasad
ne pytanie w jaki sposób Zamawiający oceniał zgodność ofert z wymaganiami
zawartymi w SIWZ w przypadku ofert, które nie przekroczyły progu z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, w jaki sposób zweryfikował czy w poszczególnych pozycjach wykonawcy wycenili
wszystkie
elementy składające się na realizacje zamówienia skoro obecnie twierdzi, że
oceniał cenę całościową. Po drugie, Zamawiający twierdził, że nie dokonywał porównania
cen jednostkowych poszczególnych wykonawców, ale analizował sposób ich wyliczenia, przy
czym
Zamawiający zdaje się pomijać okoliczność, że sam w treści decyzji o odrzuceniu ofert
wykonawców wielokrotnie powoływał się na ceny zaproponowane przez innych
wykonawców. Po trzecie, sposób szacowania wartości przedmiotu zamówienia i
poszczególnych pozycji przez Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie
również budzi zastrzeżenia Izby. Zamawiający twierdzi, że ustalone ceny jednostkowe dla
potrzeb szacunków nie traktował jako wartości będące wyznacznikiem wartości zamówienia.
Dla Zamawiającego wiarygodną wartością jest wyłącznie całkowite wynagrodzenie
szacunkowe. Zauważyć jednakże należy, że to całkowite wynagrodzenie szacunkowe oparte
jest na cenach pozycji jednakowych. Błędne zatem wyliczenie pozycji jednostkowych będzie
miało odzwierciedlenie w szacunkach globalnych, chyba, że takie pozycje jednostkowe nie
będą odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonania danej pozycji, ale to z kolei pozostaje
w sprzeczności z oświadczeniami samego Zamawiającego, że właśnie pozycje jednostkowe
mają odzwierciedlać wszystkie koszty danej pozycji, z uwagi na zakaz przenoszenia kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Co więcej, Zamawiający badał w stosunku do
wykonawców ceny jednostkowo, aby zweryfikować cenę globalną, przecząc swoim słowom o
tym, iż nie maja one znaczenia. Zdaniem Izby, nieistotne jest przy tym przekroczenie progu
30% na jaki powołuje się Zamawiający. Reguły badania i oceny ofert powinny być jasne i
precyzyjne i takie same względem wszystkich wykonawców. Izba odnosi wrażenie, że
Zamawiający dostosowuje reguły badania ofert w sposób dla siebie wygodny, zmieniając je
tak, aby uzasadnić swoje stanowisko. Każda oferta podlega badania przez Zamawiającego,
chociażby w zakresie jej zgodność ze SIWZ i każdy z wykonawców powinien mieć pewność i
wiedzę na jakich zasadach takie badanie prowadzi Zamawiający. W analizowanym stanie
faktycznym, ze stanowiska Zamawiającego nie wynika chociażby w jaki sposób analizował
zgodność pozostałych ofert z wymaganymi SIWZ skoro nie badał cen jednostkowych i
zakresu prac
wycenionych przez wykonawcę, a oparł się tylko na cenie globalnej.
Odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, to zgodzić się należy z
Zamawiającym, że podstawą odrzucenia ofert wykonawców odwołujących się była nie tylko
rażąco niska cena, ale również sprzeczność z postanowieniami SIWZ. Tyle tylko, że
Zamawiający znów pomija okoliczność, że ową sprzeczność ze SIWZ ustalił na podstawie
wyceny cen jednostkowych zaproponowanych przez wykonawców odwołujących się. Jak
Izba wskazała powyżej, nie jest jasne i nie zostało przez Zamawiającego wyjaśnione w jaki
więc sposób badał zgodność innych ofert złożonych w postępowaniu tj. ofert, które nie
przekroczyły progu 30% ze SIWZ skoro opierał się wyłącznie na cenie globalnej.
Dalej Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowo przeanalizował wszystkie oferty, dowodem
tychże analiz jest w szczególności porównawcze zestawienie wszystkich cen całościowych
jak i poszczególnych pozycji i ich cen jednostkowych, sporządzone na wstępie badania
złożonych ofert. Z tychże analiz wynikało, że pomimo znacznych rozbieżności procentowych
w poszczególnych cenach, wybrana oferta wykonawcy L. K. FHUP nie kwalifikuje się do
badania pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ jej cena całkowita, która w szczególności
biorąc pod uwagę cenę za istotne części składowe, nie wydaje się rażąco niska i nie budzi
wątpliwości Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wskazał, że przeanalizował aktualnie
realizowane umowy przez L. K.
i są one wykonywane prawidłowo podobnie jak umowy już
zakończone. Po pierwsze Izba wskazuje, że Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób badał
zgodność oferty wykonawcy L. K. ze SIWZ. Zamawiający wskazał wyłącznie, że opierał się
na cenie globalnej, bez badania cen jednostkowych, jak to uczynił względem wykonawców
odwo
łujących się. Zamawiający pomimo długiego wywodu nie wskazał jak przebiegała ta
ocena. Po drugie, okoliczność, że wykonawca L. K. zrealizował lub realizacje na rzecz
Zamawiającego umowy, w sposób prawidłowy i terminowy, nie jest dowodem na prawidłową
wycen
ę przedmiotowego zamówienia czy zgodność oferty tego wykonawcy ze SIWZ, co sam
Zamawiający jednoznacznie wskazał w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawców
odwołujących się, chociażby w stosunku do wykonawcy AVR czy FBSerwis. Dalej
Zamawiający wskazuje, że różnica pomiędzy ceną zaproponowaną przez wykonawcę L. K.,
a najdroższą ofertą wykonawcy odrzuconego tj. AVR wynosi 3%, a więc kwotę 2 612 931,
21 zł brutto, co nie daje podstaw do podejrzenia, że cena wykonawcy K. jest rażąco niska.
Przy czym nie jest ja
sne dla Izby na podstawie jakich założeń Zamawiający doszedł do
takiego wniosku. Czemu tak kwota nie daje podstaw do podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej istotnych części składowych ceny, Izba wskazuje,
że ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zdefiniował pojęcia istotnych części
składowych ceny. Niewątpliwie istotną część składową ceny można określić poprzez
określenie wartości procentowej kosztów realizacji danej części zamówienia w globalnej
cenie za realizację zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, zdaniem Izby,
Odwołujący 5 prawidłowo wskazał na elementy wyceny kosztów realizacji zamówienia,
których wartość odniesiona do innych ofert wykonawców czy szacunków Zamawiającego
wzbudza uzasadnione podejrzenie
czy zakresem wyceny zostały objęte wszystkie prace
wymagane przez Zamawiającego. Różnice procentowe wskazane przez Odwołującego 5
rodzą zasadne pytanie co tak naprawdę wycenił wykonawca w poszczególnych pozycjach i
jaką metodologie wyceny zastosował. Zdaniem Zamawiającego takie odniesienie do
szacunków poszczególnych pozycji innych wykonawców czy szacunków samego
Zamawiającego jest nieprawidłowe, bowiem Zamawiający nie kierował się cenami
jednostkowymi, ale ceną globalną. Zdaniem Izby prezentowane przez Zamawiającego
stanowisko de facto uniemożliwia ustalenie istotnych części składowych ceny, a zarazem
umożliwia Zamawiającemu swobodne manipulowanie ofertami i wycenami wykonawców w
sposób dla siebie korzystny. Zamawiający twierdzi, że ceny jednostkowe nie są cenami
rynkowymi, znaczenie ma wyłącznie cena globalna, wskazując jednocześnie, że nie był
zobowiązany do badania każdego z elementów formularza cenowego, a jedynie takich które
cechowały się istotnością co do całości zamówienia. Rodzi się zatem pytanie jak
Zamawiający określił ową istotność w stosunku do poszczególnych elementów formularza
cenowego, skoro wycena takich pozycji nie miała dla Zamawiającego znaczenia.
Zamawiający powołuje się względem oferty L. K. na prawidłową wycenę kosztów ZUD,
wskazując, że jest największym składnikiem procentowym ceny, ale takie twierdzenie
przeczy przyjętemu przez Zamawiającego założenia, że wycena jednostkowa danych prac
nie miała znaczenia, a liczyła się cena globalna. Ponadto, nawet gdyby zgodzić się z
Zamawiającym, że koszty realizacji pozycji ZUD stanowią istotną część składową ceny, to
nie oznacza, że Zamawiający był zwolniony od oceny pozostałych pozycji, weryfikacji ujęcia
w tych pozycjach kosztów prac z nich wynikających. Nie można bowiem wykluczyć, że
wykonawca
właśnie zawyża koszty utrzymania ZUD, niedoszacowując prac z innych pozycji,
czy wyceniając inny zakres niż wynikający z OPZ, unikając w ten sposób badania
poprawności wyceny całego zamówienia. Ponadto, nie jest dla Izby jasne w jaki sposób
Zamawiający ustalił, że wycena kosztów ZUD przez wykonawcę L. K. jest wyceną
prawidłową. Skoro wykonawca ten nie był wzywany do złożenia wyjaśnień, Zamawiający, jak
sam twierdzi, nie porównywam cen jednostkach pomiędzy wykonawcami, jak sam również
twierdzi wycena poszcz
ególnych pozycji dokonana przez niego nie miała znaczenia, to rodzi
się pytanie w jakiś sposób Zamawiający zweryfikował swoje wnioski zawarte na stronie 9
odpowiedzi na odwołanie i w jaki sposób ocena kosztów realizacji ZUD została
skonfrontowana z wyceną innych pozycji w formularzu cenowym L. K. w świetle zakazu
przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami.
Zdaniem Izby już sama okoliczność, że cena zaproponowana przez wykonawcę L. K. nie
przekroczyła progu 30% o zaledwie 0,4% uzasadniała podjęcia przez Zamawiającego
wątpliwości co do poprawności wyceny dokonanej przez tego wykonawcę w świetle decyzji o
odrzuceniu ofert czterech innych wykonawców, których oferty przekroczyły ww. próg. W
wyniku złożonych przez odwołujących się wykonawców wyjaśnień Zamawiający stwierdził
szereg niedoszacowań w poszczególnych pozycjach kosztorysu, niezgodności ze SIWZ,
nieprawidłowym sposobie wyceny kosztów pracy. Okoliczności te zdaniem Izby winny
wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do kosztów wyceny poszczególnych prac również
przez wykonawcę L. K.. Zdaniem Izby ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie de facto nie wynika dlaczego zaniechania wezwania L. K. do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny kosztów realizacji zamówienia, dlaczego uznał, że
brakujące 0,4% do progu 30% nie ma znaczenia, w jaki sposób ustalił zgodność wyceny
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę L. K. ze SIWZ, zwłaszcza, że po zbadaniu ofert
czterech innych wykonawców w tym zakresie Zamawiający winien powziąć wątpliwości czy
inne oferty zostały wycenione zgodnie z opisem wymagań zawartych w OPZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekała jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 781/21
W ocenie Izb
y odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. W analizowanym stanie
faktycznym zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy L. K.
do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Izby co do zasadności tego zarzut zostało
zwarte w wyroku o sygn. akt: KIO 780/21.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba wskazuje, że istota wielości
zarzutów sformowanych przez Odwołującego 6 w odwołaniu sprowadza się do
rozstrzygnięcia jednej zasadniczej kwestii – czy wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 6
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r. zostały prawidłowo
ocenione przez Zamawiającego.
Odnosząc się na wstępie do argumentacji Odwołującego 6 w zakresie cen zawartych w
kosztorysie Odw
ołującego 6, a cen innych wykonawców oraz stanowiska Zamawiającego
wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, Izba wskazuje, że argumenty podniesione przez
wykonawcę uznać należy za zasadne. Po pierwsze, Zamawiający na rozprawie złożył
oświadczenie, że w świetle postanowień SIWZ nie było możliwe przerzucanie kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Okoliczność tą potwierdzili odwołujący się
wykonawcy
. Każda pozycja winna obejmować swoim zakresem całkowity koszt jej realizacji.
Konsekwencją tego stanowiska Zamawiającego jest to, że ocena ofert wykonawców
złożonych w postępowaniu nie mogła odbywać się wyłącznie przez pryzmat ceny globalnej,
ale również cen jednostkowych. Niezrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego,
który twierdzi, że badał ceny jednostkowe tylko w stosunku do ofert, które przekroczyły próg
o jakim mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, a w przypadku pozostałych ofert oceniał cenę
całościową. Już takie podeście stanowi naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców. Rodzi ponadto pytanie w jaki sposób Zamawiający oceniał zgodność ofert z
wymaganiami SIWZ w przypadku ofert, które nie przekroczyły progu z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, w jaki sposób zweryfikował czy w poszczególnych pozycjach wykonawcy wycenili
wszystkie elementy składające się na realizacje zamówienia skoro obecnie twierdzi, że
oceniał cenę całościową. Po drugie, Zamawiający twierdził, że nie dokonywał porównania
cen jednostkowych poszczególnych wykonawców, ale analizował sposób ich wyliczenia, przy
czym Zamawiający zdaje się pomijać okoliczność, że sam w treści decyzji o odrzuceniu ofert
wykonawców wielokrotnie powoływał się na ceny jednostkowe zaproponowane przez innych
wykonawców. Po trzecie, sposób szacowania wartości przedmiotu zamówienia i
poszczególnych pozycji przez Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie
również budzi zastrzeżenia Izby. Zamawiający twierdzi, że ustalone ceny jednostkowe dla
potrzeb szacunków nie traktował jako wartości będące wyznacznikiem wartości zamówienia.
Dla Zamawiające wiarygodną wartością jest wyłącznie całkowite wynagrodzenie
szacunkowe. Zauważyć jednakże należy, że to całkowite wynagrodzenie szacunkowe oparte
jest na cenach pozycji jednakowych. Błędne zatem wyliczenie pozycji jednostkowych będzie
miało odzwierciedlenie w szacunkach globalnych, chyba, że takie pozycje jednostkowe nie
będą odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonania danej pozycji, ale to z kolei pozostaje
w sprzeczności z oświadczeniami samego Zamawiającego, że właśnie pozycje jednostkowe
mają odzwierciedlać wszystkie koszty danej pozycji, z uwagi na zakaz przenoszenia kosztów
pomiędzy poszczególnymi pozycjami. Co więcej, Zamawiający badał w stosunku do
wykonawców ceny jednostkowo, aby zweryfikować cenę globalną, przecząc swoim słowom o
tym, iż nie maja one znaczenia. Zdaniem Izby, nieistotne jest przy tym przekroczenie progu
30% na jaki powołuje się Zamawiający. Reguły badania i oceny ofert powinny być jasne i
precyzyjne i takie same względem wszystkich wykonawców. Izba odnosi wrażenie, że
Zamawiający dostosowuje reguły badania ofert w sposób dla siebie wygodny, zmieniając je
tak, aby uzasadnić swoje stanowisko. Każda oferta podlega badania przez Zamawiającego,
chociażby w zakresie jej zgodność ze SIWZ i każdy z wykonawców powinien mieć pewność i
wiedzę na jakich zasadach takie badanie prowadzi Zamawiający. W analizowanym stanie
faktycznym, ze stanowiska Zamawiającego nie wynika chociażby w jaki sposób analizował
zgodność pozostałych ofert z wymaganymi SIWZ skoro nie badał cen jednostkowych i
zakresu prac wyc
enionych przez wykonawcę, a oparł się tylko na cenie globalnej.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 6 jakoby Zamawiający pominął w ocenie wyjaśnień
wykonawcy informacje zawarte w Rozdziale II
– Obiektywne czynniki kształtujące ceny
oferty, Izba nie zgad
a się ze stanowiskiem wykonawcy. Odwołujący 6 wielokrotnie powtarzał
w treści odwołania, że realizował usługę utrzymania przedmiotowego odcinka autostrady
przez ostatnie kilka lat, w sposób prawidłowy i bez nałożenia na wykonawcę kar umownych.
Podkreślał, iż Zamawiający skupił się wyłącznie na określonym wycinku wyjaśnień, aby
celowo odrzucić ofertę wykonawcy. Izba podkreśla, że nie ma znaczenia na gruncie oceny
pr
zesłanek do odrzucenia, że Zamawiający nie zakwestionował pewnego wycinka wyjaśnień,
a skupił się na innym, który uzasadniał stwierdzenie, że Odwołujący 6 nie oszacował
proponowane ceny.
Zamawiający po zbadaniu treści wyjaśnień, przedstawił w treści
informacji o odrzuceniu
jedynie elementy, które stanowiły o niedoszacowaniu, niezgodności
treści oferty ze SIWZ oraz z przepisami obowiązującego prawa i stanowiły podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego 6. I takie działania Zamawiającego uznać należy za
prawidłowe.
Ponadto, zgodzić się należy z Zamawiający, że każdy z wykonawców, którzy złożyli
wyjaśnienia ceny, akcentował możliwości zaoszczędzenia części kosztów wykonania
zamówienia poprzez wykorzystanie posiadanego sprzętu, zasobów i materiałów. Prawda
jest, że Odwołujący 6 jako jedyny z wykonawców mógł powołać się na sprzęt i inne zasoby,
jakie pozostaną w jego posiadaniu po zakończeniu realizacji usługi polegającej na
utrzymaniu odcinka autostrady A4 objętego przedmiotem zamówienia, jednak nie oznacza
to, że poziom oszczędności, jakie z tego tytułu mógł osiągnąć istotnie odbiegał od poziomu
oszczędności prezentowanych przez pozostałych wykonawców składających wyjaśnienia.
Przeciwnie, analiza złożonych przez wykonawców wyjaśnień wskazuje, że każdy wykonawca
każdorazowo wskazuje na posiadanie własnego sprzętu oraz materiał zaoszczędzony z
innych
kontraktów. Skoro więc każdy z wykonawców, którzy złożyli Zamawiającemu
wyjaśnienia ceny w niniejszym postępowaniu wskazywali na podobne oszczędności
(zarówno co do sposobów ich pozyskania, jak i co do ich wysokości) trudno przyjąć by to ta
okolic
zność wyróżniała Odwołującego 6 i stawiała go w pozycji dużo korzystniejszej
względem pozostałych wykonawców. Ponadto, to zadaniem Odwołującego 6 były wykazanie
w treści wyjaśnień owych specyficznych korzyści jakie zakładał Odwołujący 6 z tytułu
zrealizowa
nia umowy na rzecz Zamawiającego. Izba podkreśla przy tym należy, że
przedmiotowe zamówienia na jakie powołuje się Odwołujący 6 było realizowane przez okres
5 lat, co z pewnością ma wypływ zarówno na wiek zasobów sprzętowych wykonawcy, jak
również na same uwarunkowania ekonomiczne związane z kosztami realizacji zamówienia.
Zdaniem Izby w treści odwołania Odwołujący 6 nie wykazał na czym opiera swoje
stwierdzenie, że Zamawiający nie uwzględnił obiektywnych czynników dostępnych
wykonawcy. Zdaniem Izby, Zam
awiający w pozycjach przez niego zakwestionowanych
uwzględnił w zakresie wynikającym z wyjaśnień obiektywne czynniki na jakie powoływał się
wykonawca, co znalazło odzwierciedlenie w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 6.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 6 na stronie 16 – odwołania, Izba wskazuje, że w
decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Zamawiający wykazał, że informacje przekazane
przez wykonawcę są niespójne i sprzeczne wyjaśnienia zakresie kosztów przeznaczonych
na sprzęt wykorzystywany do wykonania ZUD (str. 33 Informacji). Odwołujący 6 twierdzi, że
Zamawiający przedstawił „własną projekcje kosztów sprzętu i wizji realizacji projektu”,
podczas
gdy z decyzji Zamawiającego wynika, że bazował on na kwotach i obliczeniach
przedstawionych przez
Odwołującego 6, tj. poprzez zestawienie kwot z tabeli zawartej na
125 stronie Rozdziału II Wyjaśnień oraz „Tabeli sprzętu” zawartej w Rozdziale III Wyjaśnień.
Wykonawca w żadnym miejscu odwołania natomiast nie odniósł się do kwestii sprzeczności
złożonych wyjaśnień, nie wyjaśniając skąd wynikało niedoszacowanie, a jedynie podjął próbę
dalszego niejako eksponowania walorów wpływających na proponowaną cenę, co de facto
nie ma wpływu na przedstawione przez Zamawiającego rozbieżności.
Zarzut dotyczący pominięcia przez Zamawiającego w badanych kosztach oferty AVR S.A.
(pkt 2,3,4, uzasadnienia odrzucenia oferty AVR S.A.) pozycji określonych jako „Koszty
pośrednie”, „Inne koszty”, „Zysk”
W ocenie Izby istota zarzutu Odwołującego 6 sprowadza się do twierdzenia, że Zamawiający
nie uwzględnił w ocenie wyjaśnień wykonawcy kwot jakie wykonawca wskazał w pozycjach
„Inne koszty”, „Koszty pośrednie”, czy „Zysk", które to kwoty służyły pokryciu niedoszacowań
wskazanych przez Zamawiającego. Należy wskazać w tym zakresie, że z treści wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu nie wynikało, że część kosztów związanych np. z zapewnieniem
sprzętu do ZUD, miała zostać pokryta z poz. „Inne koszty”. Podobnie z innymi pozycjami
przywołanymi przez Odwołującego 6 w treści odwołania. W tej sytuacji, skoro Odwołujący 6
jednoznacznie wskazał, jakie koszty zamierza pokryć z danej pozycji (str. 5-7 wyjaśnień) i
jednocześnie dla potrzeb szczegółowych wyjaśnień na str. 127 — 131 nie wskazał, by np.
koszt
y sprzętu mogły być ujęte zamiast w pozycji „Koszty sprzętu”, w poz. „Inne koszty”,
słusznie uznał Zamawiający, że nie mógł przyjąć, że pozycje wskazywane w odwołaniu,
wbrew jasno wyrażonym intencjom wykonawcy, mogłaby służyć pokryciu kosztów, wprost
niewyrażonych na str. 5 — 7 wyjaśnień. Gdyby Zaprawiający postąpił w sposób oczekiwany
przez Odwołującego 6 w odwołaniu, tj. przyjął, że z pozycji „Inne koszty”, „Koszty pośrednie”,
czy „Zysk” Odwołujący 6 pokryje w szczególności koszty bezpośrednie pracy czy sprzętu, w
ślad za tym musiałby przyjąć, że Odwołujący 6 nie będzie w stanie pokryć innych kosztów,
wprost w treści wyjaśnień nie wskazanych, a koniecznych do wykonania danego zakresu
robót. Ponadto takie działanie Zamawiającego stanowiłoby de facto nieuprawnione
uzupełniane wyjaśnień wykonawcy o informacje, jakich Odwołujący 6 nie zamieścił w
wyjaśnieniach. Izba przy tym podkreśla, że Odwołujący 6 jak i inni wykonawcy to
profesjonaliści działający na rynku zamówień publicznych od wielu lat. Kwestia wyjaśnienia
cen przez Odwołującego 6 w obecnie prowadzonym postępowaniu nie jest pierwszy raz
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, o czym świadczą przywołane przez Zamawiającego
poprzednie wyroki Izby.
W ocenie Izby Odwołujący 6 winien mieć pełną świadomość
konieczności jasnego i precyzyjnego określenia w wyjaśnieniach rodzaju kosztów
uwzględnionych w poszczególnych pozycjach. Poszukiwanie na etapie postępowania
odwoławczego brakujących kwot w innych pozycjach kosztorysu jest w ocenie Izby
działaniem nieuprawnionym i spóźnionym.
Zarzut dotyczący przyjęcie przez Zamawiającego założenia, iż wskazana przez AVR S.A. w
wyjaśnieniach stawka wynagrodzenia (roboczogodzina) jest niezgodna z treścią
Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę
Zdaniem Izby Zamawiający nieprawidłowo przyjął, iż Odwołujący 6 w treści wyjaśnień
zaproponował średnią stawkę za jedną roboczogodzinę w wysokości niższej niż określona
przepisami Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za rok 2020 r. Należy
zgodzić się z Zamawiającym, że „Minimalna stawka godzinowa”, o której mowa w treści §2
ww.
Rozporządzenia dotyczy minimalnej wysokości wynagrodzenia za każdą godzinę
zlecenia lub świadczenia usług, przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu
usługi. (vide: art. 1 pkt. 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.) Z treści tomu III SWZ 2.7. 1) A. 1. s. 33 wynika natomiast, że
Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, co powoduje, że
zastosowanie ma stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600 zł. Zdaniem
Izby, Zamawiający nie wykazał, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego 6
na poziomie 19, 20, 30 zł nie spełnia ww. wymagania Rozporządzenia. Zdaniem Izby stawki
zaproponowane przez Odwołującego 6 nie naruszają przepisów Rozporządzenia.
Izba jednakże wskazuje, że dalsze nieprawidłowości stwierdzone przez Zamawiającego
uznać należy za zasadne. Podanie wyłącznie stawki godzinowej zgodnej z przepisami ww.
Rozpor
ządzenia nie stanowi wystarczającego wyjaśnienia kosztów robocizny jakie
wykonawca uwzględnił w ofercie.
Art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 zobo
wiązują wykonawcę do wykazania:
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę;
kosztów wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
w wykazywanej stawce roboczogodziny. A to oznacza
, zdaniem Izby, obowiązek ujęcia także
kosztów pracodawcy wynikających z zatrudnienia pracownika. Wskazane w treści ww.
Rozporządzenia wartości nie są równe rzeczywistemu kosztowi, jaki pracodawca musi
ponieść w związku z zatrudnieniem danej osoby. Po stronie kosztów należy ująć koszt części
składek na ubezpieczenie, jakie pracodawca opłaca za pracownika (oraz ewentualnie składki
PPK). K
ażdy pracownik ma prawo do płatnego urlopu, pracodawca ponosi koszty zwolnienia
lekarskiego pracownika przez pierwsze 33 dni, a nadto pokrywa koszty jego badań
lekarskich, koszty zapewnienia mu ubrań roboczych i ich prania, koszt posiłków
regeneracyjnych, czy wreszcie koszty pracy pracownika w godzinach nocnych (praca w
godzinach nocnych z uwagi na specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia występuje w
niniejszej sprawie). Jednocześnie należy zaznaczyć, że nie tylko z uwagi na wymogi
wynikające z treści OPZ dotyczące zatrudniania pracowników w oparciu o umowę o pracę,
ale także przez wzgląd na specyfikę sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w niniejszym
Postępowaniu, możliwość „zatrudnienia” pracowników wykonujących przedmiot zamówienia
na innej pod
stawie niż umowa o pracę jest marginalna, co zresztą nie było kwestionowane
przez Odwołującego 6. Wykonawca winien realizować przedmiot zamówienia oparciu o z
góry ustalona harmonogram prac, który z kolei wymusza ścisłe określenie, kiedy dani
pracownicy będą świadczyli usługi. Nadto, prace wykonywane byłyby przez pracowników
pod ścisłym nadzorem i kierownictwem wykonawcy oraz zatrudnionych przez niego
kierowników utrzymania i ich zastępców. Wskazane tu cechy są szczególne dla stosunku
pracy.
Zamawiający wskazał, że realny koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem pracownika
przekracza 22,33 PLN/netto (minimalny koszt robocizny
— roboczogodziny obliczony przez
Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów z uwzględnieniem pracy w
godzinach nocnych) oraz 20,93 PLN/netto (
bez pracy w godzinach nocnych). Zamawiający
poparł swoje twierdzenia szczegółowymi wyliczeniami. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób
prawidłowy wyliczył minimalne średnie obciążenia jakie wykonawca będzie musiał ponieść w
związku z zatrudnieniem osób na umowę o pracę przy realizacji zamówienia. Założenie
przez wykonawcę niższej stawki, co uczynił Odwołujący 6, wskazuje, że wykonawca nie
uwzględnił całkowitych kosztów zatrudnienia, co stanowi o niedoszacowaniu oferty. I w tym
zakresie wyja
śnienia Odwołującego 6 nie spełniają wymagań określonych w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, który jednoznacznie wskazuje, że wyjaśnienia powinny zawierać informacji co
do kosztów pracy, co zresztą Zamawiający jednoznacznie wskazał w swoim zapytaniu z dnia
30 lipca 2020 r.
Nie ulega wątpliwości, że wyliczając koszty wykonania zamówienia
Odwołujący 6, jak i inny wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w kosztach realizacji
zamówienia wszystkie koszty, jakie dany wykonawca jako pracodawca poniesie związku z
zatrudn
ieniem pracownika, w tym koszty związane z koniecznością zapewnienia
pracownikowi dodatków za pracę nocną, płatnego urlopu wypoczynkowego czy prawa do
korzystaniem ze zwolnień lekarskich. Zdaniem Izby pomimo, iż stawki godzinowe przyjęte
przez Odwołującego 6 są zgodna z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu w sprawie
minimalnego wynagrodzenia za pracę, to jednak Odwołujący 6 w wyjaśnieniach nie opisał w
sposób rzetelny i wyczerpujący kosztów jakie pracodawca ponosi w związku zatrudnianiem
pracownika na
umowę o pracę, co czyni zasadne wniosek Zamawiającego o odrzuceniu
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzupełnianie brakujących kwot na etapie postępowania odwoławczego w innych pozycjach
kosztorys Izba u
znaje za nieuprawione. Po pierwsze, w treści wyjaśnień Odwołujący 6 nie
wskazał, że koszty pracy są rzekomo uwzględnione w innych pozycjach, po drugie, takie
przerzucanie kosztów pomiędzy pozycjami było zabronione, bo potwierdził sam Odwołujący
6 podczas rozprawy.
Zarzut dotyczący ustalane „wiążącego” czasu objazdu dróg objętych postępowaniem w
styczniu 2021 r.
Istota zarzutu Odwołującego 6 sprawdza się do twierdzenia, że Zamawiający dokonał oceny
wyjaśnień wykonawcy poprzez informacje, które nie były zawarte w OPZ. W ocenie
Odwołującego 6 skoro Zamawiający nie określił w OPZ minimalnych lub maksymalnych
czasów przejazdu patroli, nie może na etapie oceny ofert kształtować nowych reguł
wykonania zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem wykonawcy. Odwołujący 6,
zdaniem Izby, pomija zasadniczy aspekt związany z badaniem ceny tj. aspekt weryfikacji
prawidłowości założeń wykonawcy. Ta prawidłowość badania założeń wykonawcy wziętych
do wyceny kosztów realizacji zamówienia uprawnia Zamawiającego do skorzystania z
dostępnych mu narządzi w celu weryfikacji danych podanych przez Odwołującego 6 w
wyjaśnieniach. W kontekście omawianego zarzutu taka weryfikacja czasu przejazdu przez
Zamawiającego ma istotne znacznie przy analizie kosztów robocizny osób patrolujących.
Celem wykazania prawidłowości założeń co do czasu i długości trasy przejazdu patroli,
Zamawiający przedstawił Raporty GPS dla przejazdów brygad patrolowych wykonane przez
pracowników Służby Liniowej GDDKiA w dniach: 12.01.2021r. — drogi dojazdowe,
18.01.2021 r.
— ciąg główny, obrazujące czasy i długości trasy do przejechania w celu
prawidłowego wykonania objazdu. Odwołujący 6 nie przedstawił dowodów przeciwnych.
Odwołujący 6, poza ogólnymi zarzutami, ani w odwołaniu ani w złożonych wyjaśnieniach
rzeczywistości nie wskazał jaki czas kontroli objazdów przyjął ani także z jakiego powodu ten
wskazany przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistości, co pozwala
wywieść, że w rzeczywistości szacunków co do tego czynnika nie dokonał. W ocenie Izby,
n
ie ma przy tym znaczenia okoliczność, że raport dotyczy objazdu wykonanego już po
przedłożeniu wyjaśnień przez wykonawców, bowiem jest to jedynie przykładowy przejazd,
który także mógł zostać dokonany przez Odwołującego 6, a nawet winien być, biorąc pod
uwagę niezbędność tegoż czynnika pod kątem obliczeń ceny oferty. Powoływanie się po raz
kolejny na doświadczenie wykonawcy nie jest, zdaniem Izby, wystraczającym dowodem na
wykazanie jakie i czy prawidłowe szacunki przyjął wykonawca do obliczenia kosztów
realizacji zamówienia.
W ocenie Izby zarzut podniesiony przez Odwołującego 6 jest niezasadny.
Podwykonawcy
W zakresie zarzut Odwołującego 6 dotyczącego nieprawidłowej oceny wyjaśnień
dotyczących realizacji zamówienia siłami własnymi vs. siłami podwykonawców, Izba
wskazuje, że analizie podlegają oświadczenia wykonawcy złożone w wyjaśnieniach. Sam
Odwołujący 6 wskazał w treści wyjaśnień s. 24 dotyczących formularza w części II
„Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu”: „Wykonawca bazując na przeszło 5 -
letnim doświadczeniu utrzymania przedmiotowego odcinka autostrady A-4 skalkulował cenę
tej pozycji zgodnie z postanowieniami OPZ oraz wyjaśnieniami do SIWZ. Ww. zakres prac
Wykonawca będzie realizował za pomocą własnych zasobów kadrowych, materiałowych i
sprzętowych na zasadach, terminach wytycznych zgodnych z OPZ.” W swoich wywodach
Odwołujący 6 pominął okoliczność, że powyższe oświadczenie pozostaje jednak w
sprzeczności z dalszą treścią wyjaśnień, na co słusznie wskazał Zamawiający, z której
wynika, że Odwołujący 6 do wykonania m.in. robót poz. 11.1 . „Remont oznakowania
poziomego
cienkowarstwowego” (375 483,60 zł) oraz poz. Il. 2. Remont oznakowania
grubowarstwowego" (2 113 948,80 zł) zamierza wyznaczyć Podwykonawców, podczas gdy
wartość tychże remontów stanowi ponad połowę wartości całości robót w ramach
„Utrzymania i remontu urządzeń bezpieczeństwa ruchu”. Tym samym wbrew przywołanym
przez Odwołującego 6 „Czynnikom kształtującym cenę ofertową AVR S.A.” w zakresie
posiadanych przez Odwołującego 6 zasobów i sprzętu, zasoby te i sprzęt w zasadniczej
części nie będą miały zastosowania, gdyż nie będą ostatecznie wykorzystywane w sytuacji,
gdy do części prac zostanie przeznaczony podwykonawca. Nie sposób zatem stwierdzić, że
proponowana kwota za
opisane wyżej pozycje formularza cenowego mogłaby zostać
obniżona, w oparciu możliwość dysponowania przez wykonawcę siłami własnymi. Zdaniem
Izby ustalenia Zamawiającego uznać należy za prawidłowe.
Zarzuty dotyczące ZUD
Dyżurni
W
pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego 6 względem niejasności
postanowień SIWZ są zarzutami spóźnionymi. Wykonawca miał możliwość kwestionowania
rzekomo niejasnych postanowień SIWZ na etapie jej publikacji, czego Odwołujący 6 nie
uczynił. Nie wnioskował również do Zamawiającego o wyjaśnienie niejasności na jakie
obecnie się powołuje. Na obecnym etapie postępowanie Izba ocenia czy przyjęte przez
Odwołującego 6 interpretacja postanowień SIWZ jest prawidłowa.
Należy wskazać, że zgodnie z wymogami OPZ (TOM III s. 36- 37 OPZ) do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca musi zapewnić niezbędną liczbę
pracowników, w tym:
b) Dyżurnych Zimowego Utrzymania Dróg na Obwodzie Utrzymania i w Rejonie:
w liczbie gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie
zimowym dyżurów 24 godzinnych na każdym OU, jednak nie mniej niż 4 osoby na
jeden 0U w okr
esie od 15 października do 15 kwietnia każdego roku;
w liczbie gwarantującej pełnienie okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy
Rejonu dyżurów dyżurnego ZUD Rejonu, jednak nie mniej niż 4 osoby.
W ocenie Izby z ww. postan
owień OPZ wynika, że niezależnie od faktycznego zakresu
czynności do wykonania, wykonawcy w każdym sezonie zimowym winni byli przewidzieć
zatrudnienie na podstawie umów o pracę co najmniej 4 osoby na okres co najmniej
pomiędzy 15 października a 15 kwietnia do pełnienia dyżurów ZUD w Obwodzie Utrzymania
oraz
co najmniej 4 kolejnych dyżurnych ZUD w Rejonie (poza godzinami pracy Rejonu) oraz
wycenić ryzyko konieczności pełnienia dyżurów poza tymi okresami. Jednocześnie
w
ykonawca uczestniczący w postępowaniu winien przewidzieć zatrudnienie tychże
Dyżurnych na podstawie urnowy o pracę (cz. B. pkt 2.7 ppkt 1.2 OPZ). Kadra pracownicza
przewidziana do wykonywania prac w ramach ZUD, w tym dyżurni, musi być przeszkolona i
zgłoszona Zamawiającemu do akceptacji do dnia 30 września danego roku (w ramach etapu
I
— przygotowanie). Natomiast szczegółowe zasad prowadzenia akcji ZUD zostały opisane
na str. 182 i nast. OPZ.
Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo ustalił, że koszty zatrudnienia dyżurnych w takiej
ilości nie są uwzględnione w cenie Odwołującego 6. Świadczy o tym chociażby fakt, że
Odwołujący 6, mimo iż w odwołaniu kwestionuje konieczność zatrudnienia na sezon zimowy
4 dyżurnych ZUD w OU i 4 dyżurnych ZUD w Rejonie, równocześnie twierdzi, że obowiązek
zatrudnienia t
akiej właśnie liczby dyżurnych przewidział w swojej ofercie. Należy wskazać, że
w treści wyjaśnień w tabeli zatytułowanej Koszt robocizny (str. 124) Odwołujący 6 wskazał w
sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że jako koszt robocizny w pozycjach Formularza
cenowego odnoszących się do ZUD (cz. X) ujął koszt robocizny Dyżurnego ZUD. Użycie
przez wykonawcę liczby pojedynczej w sposób jednoznaczny wskazuje na to, iż przewidywał
możliwość zatrudnienia jednego dyżurnego, a ilości dyżurnych wymaganych w dwóch
lokalizacjach (OU i w Rejonie), tj. 8 osób.
Odwołujący 6 obecnie twierdzi, że w tabelach zawartych na str. 127, 129, 130 i 131
wyjaśnień, poza kosztami robocizny, zostały wskazane inne pozycje (poz. 4, 5, 6), gdzie
przewidziane są dodatkowe środki związane z ZUD. Odnosząc się do tego stwierdzenia
wskazać należy, że stanowisko Odwołującego 6 jakoby koszty zatrudnienia dyżurnych ZUD
ujął w poz. 4, 5 i 6 poszczególnych tabel ze str. 127, 129, 130 i 131 wyjaśnień jest
niewiarygodne i
przygotowane wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie potwierdzają wyliczenia podane w treści
Informacji, które nie zostały przez Odwołującego 6 w odwołaniu w żaden sposób
zakwestionowane. W
tabeli na str. 124 wyjaśnień jednoznacznie wskazano, że koszt
robocizny dla „Dyżurny Zimowego Utrzymania” wynosi 494 589,60 zł. Wartość ta, po dodaniu
do niej kosztów robocizny dla operatorów i kierowców ZUD, odpowiada dokładnie sumie poz.
1 z tabel str. 12
7, 129, 130 i 131. Skoro więc wykonawca w sposób jasny wskazał w
wyjaśnieniach, że koszt robocizny dyżurnych ZUD jest ujęty w pozycji zatytułowanej
„Robocizna” (tj. w poz. 1 poszczególnych tabel) twierdzenie, że koszt ten został zawarty
również w innych pozycjach jest pozbawione podstaw.
Zdaniem Izby
umożliwienie doprecyzowania Odwołującemu 6 ilości pracowników ZUD
jednocześnie mogłoby doprowadzić do zmiany treści pierwotnych wyjaśnień, w ramach
których przewidział koszty robocizny dla „Dyżurnego Utrzymania Zimowego”. Odwołujący 6
natomiast, będąc profesjonalnym podmiotem, biorąc pod uwagę wymóg dotyczący
minimalnej ilości Dyżurnych ZUD, winien wprost przewidzianą liczbę pracowników wskazać,
a nie przerzucać w chwili obecnej na Zamawiającego odpowiedzialność za swoje własne
uchybienia.
Ponadto wskazać należy, że na str. 124 wyjaśnień, Odwołujący 6 na koszt robocizny
Dyżurnych ZUD planował przeznaczyć 494 589,60 zł. Przyjmując stawkę 20,30 zł za godzinę
(tj. stawkę dla pracownika kwalifikowanego) oznacza to, że Odwołujący 6 przyjął 24 364,01
godzin pracy
dla Dyżurnego ZUD. Gdyby nawet przyjąć, celem niejako uczynienia ukłonu w
stronę wykonawcy, że w ramach przewidzianych 24 364,01 godzin pracy Odwołujący 6
planował zatrudnić co najmniej 4 Dyżurnych ZUD (co nie wynika z treści oferty ani
wyjaśnień), to ich dzienny czas pracy wynosiłby niecałe 6h (24 364,01:36 miesięcy:30 dni:4).
W
ocenie Izby ze SIWZ jednoznacznie wynika wymóg co do liczby dyżurnych ZUD.
Wykonawca miał obowiązek więc jednoznacznie wykazać w wyjaśnieniach koszty
zatrudnienia wymaganych osób. Analiza zaś kosztów określonych przez Odwołującego 6 dla
tych pozycji nie pozwala na przyjęcie, że oferta jest zgodna ze SIWZ i została nienależycie
skalkulowana.
W ocenie Izby za niewy
starczające dla uznania zgodność oferty Odwołującego 6 ze SIWZ
oraz prawidłowej wyceny usługi są twierdzenia zawarte na str. 5, 6 i 7 wyjaśnień. W tej
części wyjaśnień, Odwołujący 6 nie wskazał, by pozycja „Zysk” (poz. 7) miała służyć pokryciu
jakichkolwiek kosztów. Odnośnie „Innych kosztów” (poz. 5) w tej części wyjaśnień wskazano,
że służą one pokryciu kosztów „wyposażenia pracowników”, natomiast odnośnie „kosztów
pośrednich” (poz. 6) wykonawca wskazał, że służą pokryciu płac i narzutów na płace
personelu zarządu, kosztów delegacji i przejazdów, płac i narzutów na płace stałego
personelu budowy (Kierownik Utrzymania
, Kierownicy działu obiektów inżynierskich i działu
elektrycznego, zastępcy kierowników). Z żadnego z powyżej przywołanych elementów
w
yjaśnień nie wynika, by którakolwiek z tych pozycji (grup kosztów) miała posłużyć pokryciu
kos
ztów zatrudnienia dyżurnych ZUD, którzy nie są personelem zarządu spółki, ani tym
bardziej nie są stałym personelem „budowy” . Koszt ich zatrudnienia jest koszem
bezpośrednim, który Odwołujący 6 zobowiązany był w sposób precyzyjny określić w tabeli na
str. 124 wyjaśnień.
Ponadto, analiza oświadczeń Odwołującego 6 zawartych w wyjaśnieniach oraz w odwołaniu
pozwala
na przyjęcie, że Odwołujący 6 w żadnym z dokumentów nie wskazał, ilu dyżurnych
ZUD zamierza zat
rudnić do realizacji zamówienia, jakie przyjmuje założenia odnośnie
kosztów ich zatrudnienia, ani tym bardziej nie wykazał, by ceny podane w cz. X formularza
ce
nowego pokryły koszt wymaganej liczby dyżurnych, zwłaszcza, jeśli pozycja „Inne koszty”
ma świetle zarzutów odwołania rzekomo posłużyć pokryciu kosztów sprzętu. Odwołujący 6 w
sposób bardzo ogólny deklaruje zgodność z wymaganiami SIWZ i możliwość pokrycia
kosztów zatrudnienia dyżurnych z ceny ofertowej, co wobec ciążącego na nim na podstawie
art. 90 ust. 2
ustawy Pzp ciężaru dowodowego jest, w ocenie Izby, niewystarczające.
Sprzęt
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego co nieprawidłowej wyceny przez Odwołującego 6
kosztów sprzętu jest prawidłowe. Wskazać należy po pierwsze, że Odwołujący 6 ponownie
posługuje się ogólnym argumentem, że obecnie realizuje usługę utrzymania przedmiotowego
odcinka autostrady, a Zamawiający nie uwzględnił tej okoliczności i w ślad za tym nie
uwzględnił, że wykonawca posiada część sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. W
treści odwołania Odwołujący 6 wyliczył związane z posiadanym sprzętem oszczędności
(
tabela ze str. 28 odwołania), z których wynika jednak, że mimo posiadania części sprzętu,
Odwołujący 6 nie ma posiada wymaganego przez Zamawiającego sprzętu na cały okres
realizacji zamówienia, a nadto, że część sprzętu obecnie posiadanego byłby zobowiązany
wymienić na nowy, chcąc realizować przedmiot zamówienia zgodnie z treścią SIWZ.
Oznacza to, że Odwołujący 6 będzie musiał ponieść koszty związane z zapewnieniem
choćby części sprzętu. Dowody załączone do wyjaśnień natomiast jednoznacznie wskazują,
jaki jest koszt zapewnienia przez Odwołującego 6 całości sprzętów potrzebnych do realizacji
zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający dokonał wyliczenia kosztu całkowitego zapewnienia
sprzętu przez Odwołującego 6 w oparciu o dowody Odwołującego 6 i ustalił go na kwotę 4
221 350
,88 zł (s. 35 - 36 Informacji), przy czym kwota to odnosi się tylko do kosztu
zapewnienia
nośników i osprzętu do nich, nie uwzględnia natomiast kosztów zapewnienia
innych pojazdów i sprzętów, które w świetle wyjaśnień wykonawcy (tabela ze str. 125) są
także konieczne do zapewnienia (ładowarka, równiarka, pojazd patrolowy ZUD, pojazdy
inn
e). Następie tak ustaloną kwotę, jak wskazał Zamawiający, pomniejszył o wartość
oszczędności wyliczonej przez Odwołującego 6 z tytułu posiadania już części sprzętów
niezbędnych do realizacji zamówienia (kwota wyliczona w Rozdziale Il wyjaśnień), uzyskując
wartość 3 508 055,38 zł, a następie zestawił otrzymaną wartość z kosztem sprzętu podanym
w tabeli na str. 125 wyjaśnień (kosztem z poz. 1-3 tej tabeli wynoszącym 2 778 908,03 zł).
Zestawienie
tych dwóch wartości wskazuje na niedoszacowanie przez Odwołującego 6
kosztów zapewnienia sprzętów niezbędnych do ZUD.
Obecnie Odwo
łujący 6 twierdzi, że Zamawiający „źle zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego”,
a koszty wynikające z zapewnienia i eksploatacji pojazdów, sprzętu w rzeczywistości zostały
zawarte w poz. 4 „Inne koszty". Odnosząc się do tego stwierdzenia wskazać należy, że opis
poz. 2 i 4 z tabel ze str. 127, 129, 130 i 131 nie wskazywał by poz. 4 obejmowała koszty
sprzętu ZUD. Przeciwnie, w świetle pozostałej części wyjaśnień oczywistym pozostawało, że
koszty zapewnienia sprzętu i paliwa dla niego są ujęte w poz. 3. Dodać przy tym należy, że
łączna wartość poz. 4 z ww. tabel to, jak wskazuje Odwołujący 6 na str. 29 odwołania,
412.007,85 zł netto. Przywołana wartość nie pozwala jednak na pokrycie kosztów
zapewnienia sprzętu ZUD ustalonych przez Zamawiającego na podstawie dowodów
dostarczonych przez Odwołującego 6, zwłaszcza, jeśli w świetle innych zarzutów odwołania,
rzekomo
miałaby posłużyć uwzględniać np. pokrycie kosztów dyżurnych ZUD. Bez
znaczenia przy tym pozostaje jaka jest wartość całej grupy „Inne koszty” w cenie ofertowej
Odwołującego 6, skoro w świetle postanowień OPZ koszty związane z ZUD winny być
pokryte z wynagrodzenia za element X formularza cenowego.
Tym samym w o
cenie Izby, twierdzenia Odwołującego 6, że koszty zapewnienia sprzętu
zostały uwzględnione w pozycji „Inne koszty” nie wynika z treści wyjaśnień i szukanie
pokrycia przez wykonawcę na etapie postępowania odwoławczego brakujących kwot w
innych pozycjach, po
twierdza wyłącznie, że wyjaśnienia Odwołującego 6 nie były
wyczerpujące, wbrew twierdzeniom wykonawcy. Nie może być tak, że na etapie
postępowania odwoławczego wykonawcy notorycznie uzupełniają wszelkie uchybienia w
zakresie wycen poszczególnych pozycji rzekomymi nadwyżkami z innych pozycji, przy czym
co do zasady żaden z wykonawców w treści wyjaśnień nie precyzuje, że uwzględnia dany
koszt w innych pozycjach. Aprobowanie takiej praktyki wykonawców prowadziłoby do
absurdalnych skutków – Zamawiający de facto pozbawiany były możliwości weryfikacji
prawidłowości wyceny, znajomości zakresu wymagań określonych w SIWZ przez
wykonawców, gdyż podnoszony byłby argument o tym, że przecież jest inna pozycja i tam
uwzględniliśmy wszystko. Takie stanowisko przeczy przyjętej zasadzie przez
Zamawiającego o zakazie przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami, a po drugie
sankcjonuje nienależytą staranności wykonawców w wycenie przedmiotu zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający koszt zapewnienia sprzętów na potrzeby ZUD
ustalił w oparciu o dowody przedstawione przez samego Odwołującego 6 i zgodnie z jego
założeniami. Nie sposób zrozumieć więc argumentacji Odwołującego 6, która zdaje się
sprowadz
ać do tezy, że w sytuacji, gdy wykonawca liczy oszczędności w zapewnieniu
sprzętu ZUD, jest uprawniony do liczenia tych oszczędności na poziomie wynikającym z
załączonych przez niego do wyjaśnień dowodów i przy założeniu, że kupuje nowy sprzęt, a
w sytuacji, gdy należy ustalić, jakich kosztów wykonawca nie oszczędził nie można już
kierować się tymi dowodami i należałoby przyjąć, że wykonawca będzie pozyskiwał
najstarszy z możliwych w świetle postanowień SIWZ sprzęt po cenach nie wynikających z
dowodów załączonych do wyjaśnień ceny, zwłaszcza w sytuacji, gdy Odwołujący 6 nie
w
skazał w wyjaśnieniach żadnych innych założeń do wyliczenia kosztów ZUD, w
szczególności nie wskazał w wyjaśnieniach, że aby zapewnić wymaganą SIWZ minimalną
ilość sprzętu ZUD zakupi na rynku używane nośniki, które uzupełnią jego zasoby własne.
Stanowisko
Odwołującego 6 jest w tym zakresie niekonsekwentne, nielogiczne i wewnętrznie
sprzeczne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podkreśla, że weryfikacja wyjaśnień
wykonawcy obejmuje swoim zakresem interpretacje
dowodów i oświadczeń złożonych przez
wykonawc
ę. Ta dokonana przez Zamawiającego w stosunku do Odwołującego 6 jest
prawidłowa. Sam Odwołujący 6 w treści odwołania wskazuje za szereg informacji, których
nie zawarł w wyjaśnieniach i nie ma żadnych podstaw, aby uzupełniać je drogą ponownego
wezwania. Sko
ro wykonawca mógł je przygotować w ciągu 10 dni od decyzji
Zamawiającego, to rodzi się zasadne pytanie dlaczego nie zawarł tych informacji w treści
wyjaśnień pomimo, że czas wyznaczany przez Zamawiającego był znacznie dłuższy. Nie jest
nadmiernym i zbyt sk
omplikowanym dla profesjonalisty zawarcie w wyjaśnieniach opisu
pozycji koszty pośrednie i wyszczególnienie co zostało w nich uwzględnione i dlaczego.
Podobnie z pozycjami zysk czy inne koszty.
Stąd też, zdaniem Izby, ocena dokonana przez
Zamawiającego jest prawidłowa.
Paliwo
Odnośnie zarzutów Odwołującego 6 dotyczących stwierdzonych nieprawidłowości co do
kosztów paliwa, Izba podtrzymuje swoją argumentacje wyrażoną powyżej. Odwołujący 6 w
żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazał, że podzielił koszty palia pomiędzy pozycje
rozliczeniowe. Odwołujący 6 w rozdz. II pkt 11.1.2 wyjaśnień wskazał, jaki jest koszt
zapewnienia paliwa dla sprzętów wykorzystywanych do świadczenia usługi, bez
jakiegokolwiek odesłania do innych pozycji kosztorysu. Posługiwanie się obecnie
argumentem o tym, że koszty te zostały uwzględnione w innych pozycjach, jest w ocenie
Izby spóźnione i niewiarygodne. Z wyjaśnień wynikało jedynie, że koszt paliwa jest ujęty w
poz. 2 poszczególnych tabel z części szczegółowej wyjaśnień, a więc jest elementem
składowym kosztów sprzętu (Rozdział III s. 4 Wyjaśnień). Ocenie Zamawiającego podlegały
oświadczenia wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach i te zostały ocenione prawidłowo,
szczegółowo omówione w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Jedno
cześnie Zamawiający słusznie uznał dowód złożony przez Odwołujące 6 jako dowód
niewystarczający do uznania prawidłowości kalkulacji. Odwołujący 6 przedstawił zestawienie
tankowań w związku z realizacją innego zamówienia. Z przedstawionego dowodu nie wynika
jaka część paliwa została zużyta do ZUD, a nadto ilość pojazdów wskazana w treści
zestawienia była mniejsza niż ilość pojazdów wymagana postanowieniami SIWZ w
przedmiotowym przetargu.
Jak wskazał również Zamawiający dowód ten odnosi się do
tankowania poja
zdów na potrzeby obecnie realizowanego kontraktu, którego zakres
przedmiotowy nie jest tożsamy z niniejszym zamówieniem (np. brak konieczności
podejmowania działań prewencyjnych). Należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach wykonawca
nie odniósł się do specyfiki obecnie prowadzonego postępowania. Tym samym, twierdzenia
Odwołującego 6 co do tego, że koszt paliwa dla potrzeb ZUD jest ustalony prawidłowo nie
znajdują żadnego uzasadnienia zarówno w świetle oferty, jak i złożonych wyjaśnień.
Zamawiający, zdaniem Izby, prawidłowo oceniał wyjaśnienia Odwołującego 6.
Patrolowanie
Odnośnie zarzutów Odwołującego 6 dotyczących stwierdzonych przez Zamawiającego
nieprawidłowości co do kosztów patrolowania, Izba podtrzymuje swoją argumentacje
wyrażoną powyżej. Odwołujący 6 w żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazał, że podzielił te
koszty pomiędzy pozycje rozliczeniowe wskazane na stronie 32 odwołania. Posługiwanie się
obecnie argumentem o tym, że koszty te zostały uwzględnione w innych pozycjach, jest w
ocenie Izby spóźnione i niewiarygodne. Ocenie Zamawiającego podlegały oświadczenia
wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach i te zostały ocenione prawidłowo, szczegółowo
omówione w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Ponadto jak wskazał Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, zgodnie z OPZ wykonawca,
niezależnie od konieczności wykonywania rutynowych patroli, zobowiązany jest do
zapewnienia pojazdu patrolowego dla
dyżurnego ZUD (koszt konieczny do uwzględnienia w
poz. X formularza cenowego) oraz do zapewnienia pojazdu patrolowego dla Zamawiającego
(koszt konieczny do uwzględnienia w poz. dotyczącej utrzymania OUA). Są to inne pojazdy i
wykorzystywane do innych celów niż pojazdy wykorzystywane do wykonywania rutynowych
objazd
ów w ramach patrolu drogi. Okoliczność, że Odwołujący 6 uwzględnił w cenie
ofertowej koszt zapewnienia pojazdów patrolowych dla innych celów, nie jest równoznaczny
z tym, że w sposób prawidłowy wycenił pozycję IV.12 tabeli przedmiaru — Rutynowe
objazdy w ramach patrolu.
Odnosząc się do kwestii oszczędności wykazanej w tabeli 11.1.9 wyjaśnień ceny, Izba
przychyla si
ę do stanowiska Zamawiającego. Z OPZ wynika, że do wykonania przedmiotu
umowy
konieczne jest kilka różnych pojazdów, w tym pojazdów patrolowych do różnych
celów. Odwołujący 6 w wyjaśnieniach do tabeli 11.1.9. nie wskazał, by pojazdy wymienione
w tej właśnie tabeli miały posłużyć do wykonania rutynowych objazdów w ramach patrolu
dro
gi. Powyższą okoliczność powołał więc Odwołujący 6 na etapie postępowania
odwoławczego, co zdaniem Izby potwierdza, że Odwołujący 6 w sposób niewyczerpujący
sporządził swoje wyjaśnienia i obecnie szuka pokrycia stwierdzonych przez Zamawiającego
niedoszaco
wań, celem zapobieżeniu odrzuceniu oferty z postępowania.
Ponadto, Zamawiający prawidłowo wykazał, że kwota oszczędności na jaką powołuje
Odwołujący 6 została obliczona w sposób nieprawidłowy. Oszczędność, o której mówi
Odwołujący 6 miałaby miejsce tylko wtedy, gdyby wykonawca posiadał pojazd
zamortyzowany, za który nie opłaca rat leasingowych i w związku z tym nie będzie musiał
ponosić żadnych kosztów związanych z zapewnieniem pojazdów do realizacji zamówienia. Z
taką sytuacja nie mamy do czynienia w ramach oferty złożonej przez Odwołującego 6, a
przynajmniej nie w odniesieniu do wszystkich wskazanych przez w
ykonawcę sprzętów.
Zamawiający szczegółowo wyliczył nieprawidłowości Odwołującego 6 z tym zakresie, co
Izba uznała za wiarygodne.
Ponadto należy wskazać, że Odwołujący 6 nie wykazał w jaki sposób okoliczność
przeznaczenia kwoty 274.537,60 zł na pojazd patrolowo – kontrolny do wykorzystywania
przez Zamawiającego oraz kwoty 161.895,75 zł netto na dodatkowy sprzęt do patrolowania
w okresie zimy miałoby wpłynąć na ocenę Zamawiającego co do niedoszacowania kosztów
robocizny oraz kosztów sprzętu wynikających z tabeli zawartej na str. 84. Argumentacja
Odwołującego 6 w rzeczywistości sprowadza się jedynie do wskazania kwot jakie
przeznaczył na sprzęt związany z patrolowaniem dróg, jednak nie pozwala to na
stwierd
zenie, że prawidłowo oszacował koszty robocizny ani też koszty samochodów
patrolowych
wynikających z wyliczeń przedstawionych w tabeli Rutynowe objazdy dróg w
ramach patroli.
Słusznie wskazał również Zamawiający, że w Rozdziale 11.1.9. wyjaśnień Odwołujący 6
wskazał, iż oszczędności wynikające z posiadania sprzętu w związku z zakupem sprzętu w
postaci pojazdów osobowych, patrolowych, interwencyjnych, przyczep sygnalizacyjnych,
sprężarek itd. w związku z realizacją innego zamówienia łącznie skutkują możliwością
zaoszczędzenia kwoty 303 585,47 zł, a nie jak wskazał na str. 32 odwołania Odwołujący 6 —
194.279,50 zł., nie odnosząc się i nie wyjaśniając ww. rozbieżności. Okoliczność ta, zdaniem
Izby, potwierdza, że Odwołujący 6 nie złożył wyczerpujących i rzetelnych wyjaśnień,
uzupełnia swoje twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach nowymi okolicznościami, z których
wynikają inne dane niż zawarte w wyjaśnieniach. Tym samym ponowne wezwanie
Odwołującego 6 do złożenia przez niego wyjaśnień mogłoby doprowadzić do złożenia
wyjaśnień całkowicie nowych, co byłoby niezgodne z podstawowymi zasadami postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Utrzy
manie Miejsc Obsługi Podróżnych
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 6 odnośnie nieprawidłowych wniosków
Zamawiającego dotyczących kosztów utrzymania MOP-ów, to podobnie jak w przypadku
wymaganej liczby dyżurnych, Izba wskazuje, że na obecnym etapie postępowania ocenie
Iz
by podlega wyłącznie prawidłowość interpretacji SIWZ dokonana przez Odwołującego 6.
Podnoszenie zaś zarzut niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia uznać należy za
spóźnione.
W zakresie omawianego zarzutu należy wskazać, że Zamawiający na str. 133 i 134 OPZ,
określił zakres wymagań dotyczących MOP:
Dokonywanie stałego monitoringu MPO (w ramach patroli drogi), (…)
Toalety czyste, bez śmieci, zabrudzeń, o parametrach zgodnych z przepisami BHP,
wyposażone w środki czystości zgodnie z zastosowaniem,
Koszty na odpady opróżniane na bieżąco, nie są przepełnione, (…)
Cały teren MOP bez porozrzucanych śmieci (odpadków pozostawionych przez
użytkowników lub naniesionych przez wiatr),
Prowadzenie 24 godzinnego nadzoru sprzątającego zapewniającego czystość toalet,
jak również ich zaopatrzenia środki higieniczne. Przedmiotowy nadzór prowadzony
będzie bezpośrednio na terenie MOP.
Izba wskazuje, że Zamawiający w OPZ nie sprecyzował zasad prowadzenia stałego nadzoru
sprzątającego bezpośrednio na terenie MOP. Wykonawca w tym zakresie samodzielnie
decydował o realizacji ww. zakresu prac, dokonując jego wyceny. Jednakże z wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego 6 nie wynika w jaki sposób będzie on realizował obowiązek
24/h nadzoru sprzątającego i jakie koszty zostały uwzględnione w tym zakresie. Takiej
odpowiedzi nie zawiera również odwołanie wykonawcy.
Odwołujący 6 wskazał wyłącznie w treści tabeli „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych wraz
z wyposażeniem” zawartej na s. 81 wyjaśnień, że przewidywania liczba roboczogodzin w
związku z realizacją tej części zamówienia to 6372,02. Z powyższego wynika, że na prace
związane z utrzymaniem Miejsc Obsługi Podróżnych Odwołujący 6 przeznaczył godzinę
dziennie (6370,02/365/dni/6/lat/3 MOP-y).
W ocenie Izby skalkulowanie kosztów omawianej
pozycji w ilości 1h godziny dziennie jest - jak podpowiada doświadczenie życiowe -
niewystarczające by zapewnić dochowanie wymaganego przez Zamawiającego standardu.
Jest wiedzą powszechną, że podróżni korzystają z MOP 24 godziny na dobę, a co za tym
idzie konieczność posprzątania toalety, posprzątania śmieci (nie tylko z toalet, ale przede
wszystkim z terenów zielonych MOP), czy uzupełnienia środków czystości może zaistnieć w
każdym czasie. Stąd właśnie wymóg w OPZ pełnienia stałego, 24-godzinnego nadzoru
sprzątającego na miejscu — nadzoru, który w razie konieczności będzie w stanie posprzątać
teren MOP w zasadzie „od ręki”. Uwzględnienie przez Odwołującego 6 koszty pracy na
poziomie 1h dziennie oznacza, że wykonawca niedoszacował kosztów omawianej pozycji w
istotnym zakresie. Nie wykazał również w żaden sposób jak będzie możliwe wykonywanie
24-
h nadzoru sprzątającego przy takim określonym przez wykonawcę poziomie pracy.
Zdaniem Izby Zamawiający błędnie uznał, że w omawianym zakresie oferta wykonawcy jest
niezgodna z postanowieniami SIWZ. Z postanowień OPZ nie wynika w jaki sposób
wykonawcy mieli zapewnić 24-h monitoring sprzątający. Zamawiający w OPZ nie
sprecyzował zasad prowadzenia stałego nadzoru sprzątającego bezpośrednio na terenie
MOP. Wykonaw
ca w tym zakresie samodzielnie decydował o realizacji ww. zakresu prac,
dokonując jego wyceny. Skoro tak, to stwierdzone przez Zamawiającego uchybienia w
zakresie kosztów realizacji potwierdzają niedoszacowanie oferty Odwołującego 6 w tym
zakresie, ale nie
stanowią, zdaniem Izby, o niezgodności oferty ze SIWZ. Należy przy tym
zaznaczyć, że błędna kwalifikacja Zamawiającego nieprawidłowości stwierdzonych w ofercie
Odwołującego 6 pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe wnioski Izby, Zamawiający prawidłowo ustalił
niezgodność oferty Odwołującego 6 z pkt. 2.7 cz. I OPZ str. 36. Z tych postanowień wynika,
że wykonawca zobowiązany był do zapewnienia niezbędnej liczby pracowników „w liczbie
gwarantującej w sytuacjach tego wymagających pełnienie w okresie zimowych dyżurów 24
godzinnych na każdym OU, jednak nic mniej niż 4 osoby na jeden OU okresie od 15
października do 15 kwietnia każdego roku, którym wykonywanie jest ZUD” oraz „w liczbie
gwarantującej pełnienie w okresie zimowym dyżurów poza godzinami pracy Rejonu dyżurów
dyżurnego ZUD Rejonu, jednak nie mniej niż 4 osoby. Zakres tej niezgodności został
omówiony powyżej.
Jak Izba wskazała powyżej, Zamawiający błędne uznał, że oferta Odwołującego 6 pozostaje
niezgoda z pkt. 4, 10. Cz. I OPZ s. 135, w zakresie utrzymania MOP-
ów. Również Izba
uznała, że nie jest prawidłowe stwierdzenie Zamawiającego, że stawka godzinowa
wynikająca z wyjaśnień wykonawcy jest niezgodnie z treścią Rozporządzenia z dnia 1
stycznia 2020 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Wskazane jednak błędne ustalenia
Zamawiającego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 6, iż na Zamawiającym ciążył obowiązek
ponownego wezwania Odwołującego 6 do złożenia wyjaśnień. Zamawiający opierając się na
oświadczeniach wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach ustalił szereg pozycji
kosztorysowych niedoszacowanych przez wykonawcę. Zamawiający przedstawił szeroką
argumentację, popartą konkretnymi obliczeniami, którym Izba dała wiarę. Odwołujący 6 zaś
kwestionując stanowisko Zamawiającego co do zasady powoływał się na okoliczności, iż
brakujące koszty zostały uwzględnione w innych pozycjach. Izba wskazał powyżej, że takie
działanie jest niedopuszczalne.
To na
Odwołującym 6 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na uznanie
zaoferowanej ceny za rynkową, a ofertę za zgodną z SIWZ. Jeżeli więc Odwołujący 6
posiadał wiedzę nieprzedstawioną w treści wyjaśnień, a mogącą zaświadczać o
okolicznościach, które opisuje, to jedynie na skutek własnych zaniechań doprowadził do ich
nieujawnienia, gdyż nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go do
złożenia wyjaśnień. Przykładem takiego zaniechania jest chociażby pominięcie ilości
planowanych do zatrudnienia Dyżurnych ZUD, a w chwili obecnej czynienie zarzutu jakoby
Zamawiający dokonał analizy w tym zakresie na podstawie „własnej projekcji”, podczas gdy
ba
zował na przedstawionych przez wykonawcę danych.
Zdaniem Izby ponowne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
nie może służyć
wykonawcom jako narządzie do sanowania własnej niestaranności w procesie
przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, na co
powoływał się sam Odwołujący 6, że jest profesjonalistą działającym w branży objętej
przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w przetargach. Realizował bądź nadal
realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego zimowego i letniego utrzymania dróg.
Odwołujący 6 oświadczył również, że składał w przeszłości wyjaśnienia dotyczące rażąco
niskiej ceny. Oczywistym jest również dla Izby, że nikt inny – tylko Odwołujący 6 ma wiedzę
jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie wziął pod uwagę czynniki ryzka i jak je
oszacował. To Odwołujący 6 jako profesjonalista działający na rynku od wielu lat ma
doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z utrzymywaniem dróg kluczowym
elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej, bez której żaden wykonawca niebyły
w stanie wykonać zamówienia. Jest również oczywistym dla Izby, że Odwołujący 6 ma nie
tylko wiedzę jako profesjonalista o obowiązujących przepisach odnoście minimalnego
wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej za pracę, ale o kosztach pracy
związanych z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Kwestia ta przedmiotem
weryfikacji w każdym postępowaniu przetargowym. Konieczność zatem jasnego i
precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie wykonawca przewiduje ponieść w ramach
realizacji zamówienia winna być przez Odwołującego 3 przedstawiona w sposób jasny i
precyzyjny. Odwołujący 6 jednak nie zawarł w treści wyjaśnień owych jasnych i precyzyjnych
wyjaśnień.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzuty okazały się niezasadne. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający ma obowiązek m.in. poprawić w ofercie pomyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty, przy czym jednocześnie winien zawiadomić o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Należy wskazać, że Odwołujący 6 nie powoływał się na omyłki w swojej
wycenie, co jest elementem koniecznym do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykonawca winien wykazać na czym omyłki polegały i w jaki sposób ich zmiana przez
Zamawiającego doprowadziłaby do zgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący 6 zaniechał
wykazania
elementów koniecznych do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący 6 jedynie wskazał przesłanki do dokonania zmiany oraz poglądy doktryną, a
także orzecznictwo Izby związane z art. 87 ust. 2 pkt 3, jednak nie znajdujące zastosowania
na gruncie niniejszej sprawy.
Sygn. akt: KIO 784/21
Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu. W konsekwencji, Izba
oddaliła odwołanie.
Zarzut dotyczący ogólność wezwania Zamawiającego
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego 7 względem Zamawiającego dotyczące ogólnego
charakteru wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 lipca 2020 r. nie zasługują nie
uwzględnienie. Zdaniem Izby, oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie zostały
jednoznacznie wyartykułowane w treści wezwania. W piśmie tym czytamy m. in.:
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do
przed
miotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii
ujęcia w cenie wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia,
wraz z po
daniem ich wartości.
W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający
prosi o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących
wykonywaniu przedmiotu zamówienia w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy
cenowych (
….), z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów
pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji (…).
Zamawiający prosi również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej pozycji
załączonych formularzy (…) opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w
ramach realizacji danej pozycji. (…)
Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki spowodowały
obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom została obniżona (…).
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień elementów składowych oferty mających
wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających
realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny.
Przedstawio
ne przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami muszą być merytoryczne, a
Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty (…) dlatego prosimy o przesłanie
jednoznacznych i precyzyjnych
informacji oraz dowodów (...).
Należy podkreślić, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego 7
zostało wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że cena oferty
wykonawcy była niższa o 30% od wartości zamówienia. Nie sposób, w ocenie Izby,
wymagać od Zamawiającego, aby w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, niejako za
wykonawcę, wskazywał okoliczności, które w jego ocenie uzasadniają obniżenie ceny o
ponadto 30%. To zadaniem wykonawcy, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 90
ust. 2 ustawy Pzp, jest zawarcie w treści wyjaśnień takich okoliczności i przedłożenie takich
dowodów, które umożliwią Zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń
cenowych. Nie do zaakceptowania, w ocenie Izby, jest stanowisko Odw
ołującego 7, że skoro
Zamawiający nie sprecyzował swoich wątpliwości co do określonych elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, to wykonawcy przysługuje prawo do
złożenia kolejnych wyjaśnień, co do kwestii do których odniósł się lub nie wyjaśnił w
odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby, nie jest rolą
Zamawiającego doszukiwanie się w ofercie wykonawcy czynników czy okoliczności
uzasadniających cenę wykonawcy za realizację zamówienia poniżej 30% jego wartości czy
średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu. Ustawodawca zobowiązał
Zamawiającego do wezwania wykonawcy, zaś ciężar dowodu wykazania realności
zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy. To jakie to są okoliczności winno być więc
precyzyjnie i jasno wskazane i poparte dowodami
w treści złożonych wyjaśnień. Odwołujący
7
uczestnicząc wielokrotnie w przetargach winien mieć pełną świadomość, chociażby z tytułu
posiadanego doświadczenia oraz wielości umów realizowanych w trybie zamówień
publicznych, że w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego winien precyzyjnie wskazać i
wykazać dlaczego oferta jest o ponadto 30% tańsza od szacunków Zamawiającego i średniej
arytmetycznej cen ofert, wyjaśniając chociażby w sposób jasny i precyzyjny koszty pracy.
Zdaniem Izby przedm
iotem wyjaśnienia w ewentualnym kolejnym wezwaniu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp mogłoby być obiektywne wątpliwości co do
interpretacji treści oświadczeń wykonawcy zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Nie można
uznać za obiektywną wątpliwość sytuacji, w której wykonawca nie przekazuje koniecznych
informacji do weryfikacji zaproponowanej wyceny lub sytuacji, w której przekazują
informacje, które potwierdzają nieprawidłową wycenę. A z taką sytuacją mamy do czynienia
w analizowanym stanie faktyczny.
Stąd też, zdaniem Izby, zarzut dotyczący niejasnego czy
nieprecyzyjnego wezwania uznać należy za bezpodstawny.
Ogólny zarzut dotyczący błędnej oceny wyjaśnienia
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego 7 w zakresie błędnej oceny wyjaśnień zawarta w
punkcie 4 odwołania potwierdza, że wyjaśnienia jakie złożył Odwołujący 7 były ogólne i nie
zawierały informacji wystarczających do weryfikacji czy wykonawca wycenił prawidłowo
wszystkie koszty realizacji zamówienia, jakie przyjął założenia dotyczące tego konkretnego
postępowania, jakie zidentyfikował ryzyka i w jaki sposób takie ryzyka wycenił. Za
wystarczające wyjaśnienie sposobu ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów
towarzyszących nie można uznać prostego rozbicia ceny jednostkowej czy wartości pozycji
rozliczeniowej na składowe: koszt robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich,
zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji, jeżeli
je
dnocześnie – wbrew jednoznacznie wyrażonym oczekiwaniom Zamawiającego –
Odwołujący 7 nie wyjaśnił, w jaki sposób owe rozbicie zostało dokonane (według jakich
założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe). Odwołujący 7 nie przedstawił również
opisu, jakie zak
resy i jakie działania założył wykonawca w ramach realizacji danej pozycji, a
w uwagach do przedstawionego rozbicia kosztów poprzestał na stwierdzeniu, takim samym
przy każdej pozycji (cyt.:) „wycena kosztorysowa uwzględniająca wszelkie możliwości
optymalizacyjne Wykonawcy wyszcz
ególnione w części opisowej”. Zdaniem Izby
twierdzenie to nic nie wnosiło do złożonych wyjaśnień. Jeśli by więc przyjąć w ślad za
Odwołującym 7, że przedstawił on w wyjaśnieniach dostępne mu obiektywne czynniki
pozwalające na obniżenie ceny, to z wyjaśnień nie wynikało już, w jakim stopniu dzięki tym
czynnikom została obniżona cena, mimo iż zgodnie z wezwaniem taką informację należało w
wyjaśnieniach przedstawić.
Zdaniem Izby gros wyjaśnień Odwołującego 7 jest ogólnym opisem działalności wykonawcy i
jego grupy kapitałowej. Odwołujący 7 szczegółowo opisał swoje doświadczenie i sytuację
rynkową - w świetle twierdzeń zawartych w odwołaniu - głównie po to by wykazać
„gotowość” do realizacji zamówienia. Jednak informacje odnośnie tego, w jaki sposób
Odwołujący 7 w istocie skalkulował cenę ofertową są szczątkowe i na tyle ogólne, że na ich
podstawie
nie sposób ustalić, jakie będą rzeczywiste koszty wykonania przez wykonawcę
danego zakresu prac.
Izba podkreśla, że nie świadczy o wyczerpującym charakterze wyjaśnień liczba stron ani też
liczba załączników. Analizie podlega merytoryczna zawartość pisma Odwołującego 7 i
załączników w relacji do wyceny konkretnego przedmiotu zamówienia. Odwołujący 7 w
odwołaniu wskazuje, że zidentyfikował ryzyka. Prawdą jest, że w części III wyjaśnień,
Odwołujący 7 wskazał na cztery ryzyka, ale już sama analiza opisu tych ryzyk i ich wpływu
na wycenę jest tak ogólna, że nie pozwala na ocenę ich wpływu na wycenę tego
konkretnego przedmiotu zam
ówienia. Odwołujący 7 posługuje się stwierdzeniami „w
zależności od pozycji kosztowej uwzględniono ryzyko wzrostu cen na poziomie do X do Y”,
bez wskazania konkretnych wartości, gdzie zostały one ujęte i których elementów pozycji
koszowych dotyczą. Odwołujący 7 opisuje w sposób ogólny uwarunkowania pogodowe i
znów ogólnie stwierdza, że uwzględnił je w wycenie w zakresie ilości zapotrzebowania na sól
czy paliwo, przy czym Odwołujący 7 zdaje się pomijać okoliczność, że sam nie określił w
treści wyjaśnień przewidywanego zapotrzebowania na sól. Podobnie w zakresie wzrostu
wynagrodzenia, nie sposób ustalić wartości wyceny tego ryzyka skoro wykonawca w treści
wyjaśnień nie określił globalnej liczby roboczogodzin.
Ponadto, w oc
enie Izby, przywołane w treści odwołania twierdzenia wykonawcy zawarte w
części IV i V wyjaśnień, wbrew twierdzeniom Odwołującego 7, potwierdzają właśnie
ogólność wyjaśnień wykonawcy. Twierdzenia typu „kompleksowe podejście”, „siła
zakupowa”, „synergia operacyjna”, bez konkretnego odniesienia do przedmiotu zamówienia
nie świadczą o prawidłowości wyjaśnień wykonawcy. Izba podkreśla raz jeszcze, że wycenie
podlegał konkretny przedmiot zamówienia, konkretny zakres wymagań wskazany w OPZ, w
konkretnie określonym przedziale czasowym. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego
7 czy też pozytywnych aspektów przynależności do grupy kapitałowej Budimex, ale bez
powiązania tych okoliczności z kosztami realizacji zamówienia sprawia, że treść wyjaśnień
Odwołującego 7 jest ogólne i niewyczerpująca.
Powiązanie wyjaśnień w części 1 i części 2 zamówienia
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego 7 co do nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego
informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych w części 1 oraz 2 zamówienia, Izba nie
zgada się ze stanowiskiem wykonawcy. Zdaniem Izby Odwołujący 7 w żaden sposób w
treści wyjaśnień nie wskazał w jaki sposób będzie możliwe wykorzystanie zasobów w ilości i
w sposób przedstawiony przez Odwołującego 7 w wyjaśnieniach w przypadku realizacji obu
części zamówienia. Nie jest bowiem jasne ile np. zasobów soli Odwołujący 7 założył do
wykorzystania w ramach pierwszej części zamówienia, a ile w ramach drugiej, co winno
zostać uwzględnione w treści wyjaśnień, by ocenić czy rzeczywiście cena za realizację
zamówienia, w związku z posiadaniem przez Odwołującego 7 sprzętu, pracowników i soli,
rzeczywiście będzie mogła ulec obniżeniu do kwoty przewidzianej w formularzach cenowych.
Izba wskazuje, że skoro wykonawca przywołuje daną okoliczność jako obiektywny czynnik
wpływający na sposób obliczenia ceny, to również ten wykonawca, nie zaś Zamawiający,
winien precyzyjnie i jasno określić w treści wyjaśnień znacznie tego czynnika dla poziomu
kosztów realizacji zamówienia. Mnożenie zaś ogólnych twierdzeń i zdań przez wykonawców
w treści wyjaśnień, bez przełożenia ich na konkretne zamówienia, nie nadaje wyjaśnieniom
przymio
tu istotności, nie czyni ich też wyczerpującymi, jasnymi i precyzyjnymi. Izba
wskazuje, że twierdzenia wykonawcy zawarte w odwołaniu, że celem wskazania, iż posiada
on zasoby soli było wykazania, że jest należycie przygotowany do świadczenia usługi niejako
„z dnia na dzień” potwierdza wyłącznie ogólność twierdzeń wykonawcy zawartych w
wyjaśnieniach. Zdaniem Izby Zamawiający nie żądał od wykonawcy wykazania, że może
rozpocząć świadczenie usługi z dnia na dzień, ale przedłożenia informacji, iż wyliczył koszty
realizacji umowy w okresie kolejnych 6 lat.
Stąd też, zarzuty Odwołującego 7 sformułowane
względem Zamawiającego w zakresie nieprawidłowości oceny tego zakresu wyjaśnień są,
zdaniem Izby, bezpodstawne.
Doświadczenia Odwołującego 7 uzyskane przy realizacji analogicznych umów
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 7 odnośnie nieprawidłowej oceny doświadczenia
wykonawcy,
Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości wskazanych przez Odwołującego 7 w
odwołaniu. Należy wskazać, że o prawidłowości przyjętej przez Odwołującego 7 ceny nie
świadczyć okoliczność wyboru oferty Odwołującego 7 jako najkorzystniejszej w innych
postępowaniach prowadzonych przez różne Oddziały GDDKiA, bowiem okoliczność ta nie
pozwala wywodzić, że proponowana przez Odwołującego 7 cena w związku z prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniem także jest rynkową. Przedstawione dokumenty nie
stanowią bowiem w jaki sposób umowy są wykonywane przez Odwołującego 7 oraz czy
realizuje zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiających, a także o szczegółowych
uwarunkowaniach lokalnych.
Ponadto,
Izba podkreśla, że doświadczenie Odwołującego 7 w realizacji podobnych
kontraktów nie jest okolicznością nadzwyczajną i dostępną wyłącznie Odwołującemu 7.
Wszyscy wykonawcy, którzy składali wyjaśnienia w ramach procedury z art. 90 ust. 1a
wskazywali na swoje szerokie doświadczenia w realizacji podobnych kontraktów. Zdaniem
Izby, doświadczenie to samo w sobie nie czyni ceny zaproponowanej przez wykonawcę
rynkowej, jak również nie powoduje, że wyjaśnienia wykonawcy są prawidłowe. Odwołujący
7
nie przekazał Zamawiającemu informacji co do rzeczywistych kosztów realizacji
poprzednich kontraktów, czy ich wycena była wówczas prawidłowa, czy wykonawca
rzeczywiście uzyskał zysk na jakie się powoływał. Doświadczenie życiowe wskazuje, że
niejednokrotnie
wykonawcy realizują kontrakty ze stratą, niedoszacowując kosztów ich
realizacji
na etapie składania ofert, a ową stratę rekompensują następnym zamówieniem,
tworząc w ten sposób błędne przekonanie o prawidłowości wyceny, w rzeczywistości jednak
ponosząc straty na kontraktach. To z kolei rodzi ryzyko, że w przypadku braku kolejnych
zamówień, wykonawcy tracą płynność finansową i nie są w stanie regulować bieżących
zobowiązań, jak również prawidłowo zakończyć realizację rozpoczętych inwestycji. Stąd też,
zdaniem Izby, konieczność rzetelnej i szczegółowej oceny kosztów realizacji zamówienia
przez zamawiających ma kluczowe znaczenia dla prawidłowego funkcjonowania rynku
zamówień publicznych. Opieranie się wyłącznie na ogólnych twierdzeniach wykonawcy, że
zrealizował czy realizuje inne umowy oczywiście jest wartością dodaną, ale nie świadczy o
należytej wycenie tego konkretnego zamówienia. Stąd też, w ocenie Izby, Zamawiający
prawidłowo oceniał wyjaśnienia wykonawcy z omawianym zakresie.
Wartość grupy kapitałowej Odwołującego 7
Również nie zasługują na uwzględnienia zarzuty Odwołującego 7 jakoby Zamawiający
pominął czy nieprawidłowo oceniał znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia informacji
dotyczących przynależności Odwołującego 7 do grupy kapitałowej Budimex. Izba wskazuje,
że rozważania Odwołującego 7 o korzyściach wynikających z przynależnością do grupy
kapitałowej Budimex są na tyle ogólne, że nie pozwalają na ustalenia w jaki konkretnie
sposób ta przynależność go grupy kapitałowej wpływa na przyjęty przez Odwołującego 7
poziom kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby ani z dowodu nr 22
załączonego do odwołania ani z treści wyjaśnień Odwołującego 7 nie wynika w jaki sposób
okoliczność ta miałaby wpłynąć na wysokość tej konkretnej ceny w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Z samego bowiem faktu, że Odwołujący 7 ma możliwość
uzyskania rabatów nie wynika dlaczego proponowana cena ma być zakwalifikowana jako
rynkowa.
Nie wynika również, że owe rabaty mają jakiś nadzwyczajnie wysoki poziom,
odbiegający od cen dostępnych innym wykonawcom działającym na rynku objętym
przedmiotem zamówienia. W rzeczywistości jest przecież tak, że większość z
profesjonalnych wykonawców posiada kontrakty, podwykonawców czy dostępy do różnych
zasobów, otrzymuje różnorodne rabaty.
Izba nie zgadza się z Odwołującym 7, że Zamawiający wymagał wykazania wpływu ww.
czynn
ika na proponowaną cenę poprzez przedstawienie wszystkich warunków usług i
dostaw realizowanych w ramach
wykonywanego zamówienia. Zdaniem Izby skoro
Odwołujący 7 twierdzi, że powiązania kapitałowe przełożyły się na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, to sam Odwołujący 7 winien jasno i precyzyjnie wskazać, które to
koszty zostały obniżona i w jaki sposób. Koszty nie ulegają obniżeniu z tego powodu, że
Budmimex S.A. jest akcjonariuszem
spółce Odwołującego 7, podobnie jak powiązania
kapitałowe z FBSerwis Karpatia. Oba podmioty prowadzą określoną działalność
gospodarczą i jak można przypuszcza mają swoje zobowiązania kontraktowe, które realizują
na bieżąco. Jest twierdzeniem niewykazanym przez Odwołującego 7 w jaki konkretnie
sposób będzie korzystał z tzw. „efektu skali”. Samo posłużenie się takim twierdzeniem nie
obniżana ceny za realizację zamówienia. Odwołujący 7 w żaden sposób nie sprecyzował w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia jakie konkretnie usługi czy materiały przewiduje
nabyć po szczególnie korzystnych warunkach cenowych, co dało mu możliwość obniżenia
ceny w stosunku do cen innych wykonawców. Zdaniem Izby, z treści złożonych wyjaśnień
nie wynika,
w jaki sposób Odwołujący 7 korzystałby z usług spółki w ramach realizacji
niniejszego zamówienia i ponownie, jaki mogłoby to mieć wpływ na oferowaną cenę.
Złożony przez Odwołującego 7 dowód w postaci zobowiązanie spółki Budimex nie stanowi
dowodu na potwierdzenia prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia, a jedynie
potwierdza wnioski Izby o ogólności twierdzeń Odwołującego 7. Z treści złożonego
dokumenty
wynika wyłącznie, że Odwołujący 7 miałby możliwość z korzystanie z zapasów
materiałów, jeśli będą one w magazynie. Zdaniem Izby z oświadczenia tego nic nie wynika w
kwestii wyceny tego konkretnego zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała
zarzuty Odwołującego 7 za niezasadne.
Koszty zatrudnien
ia pracowników - ZUD
Odnosząc się do kosztów zatrudnienia, Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający
nieprawidłowo przyjął, iż Odwołujący 7 w wyjaśnieniach zaproponował średnią stawkę za
jedną roboczogodzinę w wysokości niższej niż ta określona przepisami Rozporządzenia w
sprawie minimalneg
o wynagrodzenia za rok 2020 r. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że
„Minimalna stawka godzinowa”, o której mowa w treści §2 ww. Rozporządzenia dotyczy
minimalnej wysokości wynagrodzenia za każdą godzinę zlecenia lub świadczenia usług,
przysługującą przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. (vide: art. 1 pkt. 1a ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.) Z treści tomu III SWZ
2.7. 1) A. 1. s. 33 wynika natomiast,
że Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę. Obliczając zatem stawkę za godzinę pracy każdego z pracowników
Odwołujący 7 zobowiązany był przyjąć stawkę minimalnego wynagrodzenia dla osób
zatrudniony na umowę o pracę. Odwołując 7 oświadczył, że uwzględnił stawkę netto 20,50 zł
i stawka jest zgodna z ww. Rozporządzeniem. Zamawiający nie wykazał niezgodności na
jaką powołuje się w treści decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7. To chybienie
Zamawiającego pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania, gdyż pozostałe
nieprawidłowości ustalone przez Zamawiającego okazały się zasadne.
Po pierwsze,
zdaniem Izby wskazując w treści wyjaśnień średnią stawkę netto
wynagrodzenia za jedną roboczogodzinę Odwołujący 7 unika odpowiedzi na pytania jak
określił i wyliczył całkowity koszt pracodawcy za jedną godzinę pracy. Wskazanie stawki
netto w
żaden sposób nie może być uznana za wyczerpujący i jednoznaczny opis tej pozycji
k
osztowej. W treści wyjaśnień wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do kosztów
pracodawcy, które będzie ponosił w związku z zatrudnieniem deklarowanej przez
Odwołującego 7 pracowników. To zadaniem Odwołującego 7 było jasne wskazane
przewidywanej wysokości tych kosztów i uwzględnienie ich w wycenie. Po drugie, Izba
wskazuje,
że zakres informacji wskazany w wyjaśnieniach nie pozwalał Zamawiając na
zweryfikowanie rzeczywistych kosztów, jakie Odwołujący 7 przyjął do wyceny realizacji
zamówienia. Odwołujący 7 nie tylko nie skalkulował kosztów pracy każdego z pracowników,
ale, co w
ięcej, wbrew własnym twierdzeniom (s. 25 wyjaśnień) i podtrzymanym na rozprawie,
nie podał jaka jest globalna przyjęta przez niego do wyceny liczba roboczogodzin pracy ani
jak tę globalną liczbę podzielił między poszczególne pozycje rozliczeniowe (co winien zrobić
biorąc pod uwagę treść wezwania). W związku z powyższym, jeśli Odwołujący 7 wskazał, że
„(…) Wykonawca nie kalkulował kosztu pracy tego samego pracownika oddzielnie dla
koszenia, oddzielnie dla odśnieżania czy usuwania zwierząt. Koszt ten został oszacowany
globalnie jako iloczyn roboczogodzin, które zostaną przepracowane przez wspomniany
personel przez cały okres realizacji Umowy.”, to winien tę oszacowaną przez siebie liczbę
roboczogodzin wskazać, ażeby Zamawiający mógł ocenić na ile proponowana stawka jest
możliwa do zrealizowania.
W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego 7 odnośnie kosztów zatrudnienia są ogólne, nie
zawierają konkretnych danych liczbowych dotyczących kosztów pracodawcy, szacowanej
liczby roboczogodzin i odniesienia tej liczby
do wymagań zawartych w SIWZ. Zdaniem Izby,
dla tak doświadczonego wykonawcy nie są to informacje nadzwyczajne. Gdyby wykonawca
rzeczywiście rzetelnie obliczył koszty realizacji zamówienia, z uwzględnieniem
obowiązujących przepisów prawa, taka informacja byłaby odzwierciedlona w treści
wyjaśnień. W rzeczywistości jednak, Odwołujący 7 próbuje wprowadzić Zamawiającego w
błąd posługując się stawką netto i nie wyjaśniając w jaki sposób i gdzie uwzględnił koszty
zatrudnienia, w tym koszty pracodawcy
. To obowiązkiem Odwołującego 7 było jasne i
precyzyjnie
wyjaśnienia tego aspektu realizacji zamówienia, istotnego, gdyż mamy do
czynienia z przedmiotem zamówienia, który wymaga znacznego zaangażowania potencjału
ludzkiego, to zaś generuje koszty pracy.
Zarzut dotyczący niezgodności oferty w zakresie liczby pracowników ZUD
Odnosząc się do nieprawidłowości wskazanych przez Zamawiającego w decyzji o
odrzuceniu oferty w zakresie ww. pozycji, Izba wskazuje, że wniosek Zamawiającego o
sprzeczności oferty wykonawcy z zapisami SIWZ jest wnioskiem nieprawidłowym. W tym
zakresie, Odwołujący 7 słusznie wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 138 do SIWZ,
Z
amawiający jednoznacznie oświadczył, że to wykonawca sam decyduje, jaka ilość
pracowników jest niezbędna do realizacji zamówienia. Jednocześnie w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający przywołał szereg postanowień OPZ, na podstawie których w jego
ocenie konieczne jest zatrudnienie co najmniej 40 osób, przy czym Zamawiający nie
posługuje się tą konkretną liczbą w OPZ. Zamawiający stwierdza, że biorąc pod uwagę
zakres wymagań wskazanych w OPZ, w tym zwłaszcza bardzo krótkie czasy reakcji, w
praktyce wykonawca operatorów ZUD zatrudnia w całym okresie zimowym. Zatrudnienie
następuje na podstawie umowy o pracę, a to z uwagi na konieczność ustalenia z góry na
każdy miesiąc grafiku pracy i pozostawania operatorów pod ścisłym nadzorem ze strony
wykonawcy. Na podstawie umowy zlecenia można zatrudnić wyłącznie dodatkowe osoby do
wykonywania prac zimowych, w szczególności osoby, które nie muszą być poddane
weryfikacji Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę minimalną
ilość wymaganych sprzętów do ZUD – 16 nośników – w ramach stałego zespołu wykonawca
musi dysponować co najmniej 32 osobami plus operatorami do ładowarki, równiarki oraz
personelem zapasowym. Cały ten personel musi być w stałej gotowości do wykonywania
ZUD w całym wskazanym powyżej okresie, a koszty jego zatrudnienia muszą być pokryte z
poz. X formularza cenowego.
Zdaniem Izby, mając na uwadze powyższe twierdzenia Zamawiającego oraz uwzględniając
odpowiedzi na pytania wykonawców, kalkulując koszty realizacji zimowego utrzymania dróg,
wykonawcy sami decydowali o liczbie pracowników koniecznych do realizacji tego zadania.
Również Odwołujący 7. Stąd też, zdaniem Izby w tym zakresie ustalenia Zamawiającego
dotyczące sprzeczności oferty Odwołującego 7 ze SIWZ były błędne. To uchybienie
Zamawiającego jednakże pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem
Odwołujący 7 nie wykazał, iż uwzględnił w ofercie koszty takiej liczby pracowników, która
umożliwi realizację przedmiotu zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego za
pomocą 35 pracowników wskazanych w wyjaśnieniach. Odwołujący 7 w tym zakresie nie
zawarł w treści wyjaśnień stosowanych informacji. Nie odniósł się do zakresu obowiązków
wynikających z OPZ i nie wykazał, że czynności te może wykonać przy użyciu 35 stałych
pracowników, o których mowa w wyjaśnieniach. Wykonawca wskazuje, że przewiduje
możliwość zwiększania zatrudnienia, odwołuje się do elastycznego czasu pracy, wskazuje, iż
oszacował globalnie liczbę wymaganych roboczogodzin, ale po raz kolejny są to gołosłowne
słowa wykonawcy, niepoparte żadnymi wyliczeniami, bez odniesienia do OPZ, zakresu
obowiązku i sposobu ich wykonania przez wykonawcę przy użyciu 35 pracowników (przy
uwzględnieniu postanowień z pkt. 2.7. cz. I OPZ, str. 36), bez wskazania owej globalnej
liczby roboczogodzin .
Stąd też, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażanym w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 7 co do niedoszacowania kosztów
pracy w omawianym zakresie.
ZUD
– sól
Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłową oceną wyjaśnień Odwołującego 7 w
zakresie obliczenia kosztów zakupów soli drogowej, również zdaniem Izby Odwołujący 7 w
treści wyjaśnień nie zawarł informacji niezbędnych do weryfikacji na jakich oparł się
założeniach obliczając koszt tej pozycji. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 7, że w
celu wykazania rynkowej wyceny przedmiotu zamówienia, aby sprostać wymaganiom
Zamawiającego konieczne byłoby przedłożenie gotowych umów z dostawcami czy
podwykonawcami. Izba zaznacza, że wykonawca, na co zresztą wielokrotnie powołuje się w
treści wyjaśnień Odwołujący 7, działa do wielu lat na rynku. Wykazanie prawidłowości
wyceny zakupu soli
wymagało od wykonawcy przestawienie w wyjaśnieniach informacji o
przewidywanym zapotrzebowaniu w okresie realizacji kontraktu, na czym wykonawca takie
zapotrzebowanie oparł i w jaki sposób wykonawca taką przewidywaną ilość soli nabędzie. Te
ostatnią okoliczność wykonawca może wykazać poprzez złożenie dowodów – ofert
dostawców, czy wyliczeń co do średniej ceny jaką płacił za sól w ostatnich latach,
uwzględniając przy tym i wyceniając w kosztach oferty ryzyko wzrostu cen. To, że
Odwołujący 7 załączył trzy oferty z dwoma różnymi cenami soli, twierdząc, że złożył
wymagane dowody świadczy wyłącznie o braku profesjonalizmu wykonawcy. Złożone
dowody potwierdzają wyłącznie, że wykonawca nabył określona ilość soli, po określonej
cenie. Z dowodów tych wynika, że za stawkę najniższą na jaką powołuje się Odwołujący 7 w
odwołaniu wykonawca nabył śladowe ilości soli, porównując kwoty z pozostałych faktur. Już
ta okoliczność zaprzecza twierdzeniom Odwołującego 7, że zasadne było przyjęcie do
kalkulacji najniższej z kwot. Skoro Odwołujący 7 uwzględnił w kosztach realizacji zamówienia
stawkę najniższą tj. 170 zł, to winien wykazać, albo poprzez dane historyczne, że szacowną
zapotrzebowanie w sól, zaspokajał już po kwocie 170 zł, albo winien złożyć chociażby
oświadczenie swojego dostawy, że będzie w stanie wymagany zasoby zrealizować, ze
wskazaniem przewidywanej ceny. Odwołujący 7 tymczasem formułuje szereg zarzutów
względem Zamawiającego, przemilczając okoliczność, że sam nie dochował należytej
staranności, gdyż w jego wyjaśnieniach brak jest podstawowych informacji na podstawie,
których Zamawiający mógłby zweryfikować cenę oferty. Możliwość zakupu u małych,
nieznanych szerzej na rynku dostawców kilkudziesięciu ton soli drogowej po relatywnie
niskiej cenie, choć może wystąpić, nie świadczy o tym, że wykonawca będzie miał możliwość
zakupu po tej cenie całej soli wymaganej do zrealizowania kontraktu. Zamawiający
prawidłowo zweryfikował twierdzenia wykonawcy.
Izba wskazuje, że to w wyłącznej gestii Odwołującego 7 było oszacowanie ilości soli
niezbędnej do realizacji zamówienia. Te szacunki Odwołujący 7, jak i inni wykonawcy,
powinni zawrzeć w treści wyjaśnień, wskazując na jakich danych bazowali, jakie ryzyka
uwzględnili i jak te ryzyka wycenili. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego 7, że
Zamawiający przekazał wykonawcom dane co do ilości wymaganej soli. W odpowiedzi na
pytanie nr 31 Zamawiający tylko i wyłącznie podał dane historyczne co do zużycia soli i jak
sam Zamawiający wskazał były to dane orientacyjne. Nie były to więc dane wiążące
wykonawcę. Zamawiający podkreślał mianowicie, że są to dane historyczne i nie gwarantuje,
że sytuacja będzie analogiczna w latach następnych. Ponadto jak wskazał Zamawiający,
podane historyczne zużycie dotyczyło odcinka autostrady utrzymywanej w ramach kontraktu
Utrzymaj Standard,
gdzie nie było tak znacznych wymagań dot. standardów ZUD, w
szczególności nie występowały działania profilaktyczne, które są znacznym generatorem
zużycia soli, z uwagi na fakt, że konieczne jest posypywanie w określonej dawce 10g/m2 w
każdym określonym w OPZ przypadku wystąpienia ostrzeżeń o możliwym wystąpieniu
zagrożenia. Okoliczności te winny zatem być uwzględnione przez Odwołującego 7 w
szacowaniu wymaganej ilości soli. Odwołujący 7 zaś takich szacunków nie zawał w treści
wyjaśnień. Odwołujący 7 w sposób ogólne opisuje, że badał historyczne warunki pogodowe,
ale po raz kolejny t
e ogólne twierdzenie nie zostają w żaden sposób przełożone na
konkretne założenia wykonawcy.
W ocenie Izby twierdzenia
Odwołującego 7, iż Zamawiający pominął i nie uwzględnił
posiadanych przez wykonawcę zasobów soli nie mogą być uznane za zasadne. Jak wskazał
Zamawiający Odwołujący 7 powołał na fakt posiadania przez siebie zapasów soli z innych
kontraktów, przy czym biorąc pod uwagę ilość równolegle wykonywanych przez wykonawcę
podobnych zamówień (z wyjaśnień wynika, że jest ich co najmniej 9) trudno założyć, że
wspomniane zapasy soli posłużą wyłącznie realizacji niniejszego zamówienia i przez kolejne
sezony będą magazynowane na potrzeby tego zamówienia, zamiast zostać wykorzystane do
realizacji bieżących kontraktów (w tym zostaną przetransportowane na teren OUA Dębica,
mimo iż ich magazyny znajdują się bliżej miejsc wykonywania innych zamówień przez
wykonawcę). Odwołujący 7 nie zawarł w treści wyjaśnień żadnych analiz co do zasad
rozłożenia rzekomych zapasów soli na kontrakty przez niego realizowane. Ponadto, jak
ustalił Zamawiający, według posiadanych przez niego informacji wykonawca okoliczność
posiadania zapasów soli wskazuje w różnych postępowaniach jako okoliczność pozwalającą
mu na obniżenie ceny - tytułem przykładu wskazać należy na wyrok Izby z dnia 4 września
2020r., sygn. akt 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20, z którego wynika, że również w tej
sprawie wykonawca pow
oływał się przy wyjaśnieniach ceny na fakt posiadania zapasów soli
drogowej. Ten sam materiał nie może zostać wykorzystany na potrzeby realizacji różnych
zamówień, co dodatkowo podważa wiarygodność wyjaśnień wykonawcy. Izba wskazuje, że
n
awet gdyby przyjąć, że Odwołujący 7 rzeczywiście posiada zapasy soli (czego w ocenie
Izby nie wykazał, poza własnymi twierdzeniami), to nadal w treści wyjaśnień brak jest
informacji jakie przyjął szacunki co do ilości soli, czy wartość wskazana w ostatnim akapicie
na stroni
e 28 to wartość jaką wykonawca szacuje na potrzeby tego zamówienia. Nie wskazał
jakiego
rządu oszczędności przewiduje. Ponadto, należy wskazać, że fakt posiadania soli
drogowej niewykorzystanej na innych kontraktach nie jest przy tym równoznaczny z tym, że
wykonawca nie poniesie żadnych kosztów związanych z wykorzystaniem tego materiału na
potrzeby niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy i
wyczerpujący ustalił zakres nieprawidłowości w wyjaśnieniach Odwołującego 7 w zakresie
kosztów związanych z zapewnieniem soli w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby, dowody złożone przez Odwołującego 7 są bez znaczenia dla sprawy.
Cena za utrzymanie strukturalne
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego 7 uznać należy za błędne. Izba wskazuje, że
Odwołujący 7 po raz kolejny formułuje zarzut względem Zamawiającego, wskazując, że
gdyby tylko Zamawiający dokonał całościowej oceny wyjaśnień, to nie ma wątpliwości, że
wykon
awca wszystko prawidłowo wyceniał. Odwołujący 7 zdaje się pomijać ciążący na
wykonawcy obowiązek wykazania prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia. Izba
podkreśla, że nie jest zadaniem Zamawiającego przyporządkowywanie informacji i dowodów
do określonych twierdzeń wykonawcy, ale to zadaniem Odwołującego 7 było wskazanie
swoich założeń, poparcie każdego z założeń odpowiednimi dowodami, zaś w przypadku
obiektywnych czynników dostępnych wykonawcy, wskazanie precyzyjnie jaki to czynnik i w
jaki sposób wpływa na cenę. W zakresie omawianej pozycji, samo rozbicie ceny za
utrzymanie strukturalne na 70 pozycji nie powoduje, że wykonawca wykazał realność
wyceny. Z
treści wezwania do złożenia wyjaśnień wynikało, że to na wykonawcy ciążył
obowiązek wykazania w jaki sposób konkretne okoliczności wpłynęły na cenę proponowaną
tytułem poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odwołujący 7 natomiast przyjął, że to
Zamawiający winien zestawić samodzielnie wymieniane przez niego załączniki z cenami
przyjętymi w formularzu 2.1.1.b dot. utrzymania strukturalnego i na tej podstawie samoistnie
wnioskować o poprawności obliczeń Odwołującego 7. Założenia Odwołującego 7 Izba
uznaje za nieprawidłowe. Odwołujący 7 nie odniósł się do poszczególnych pozycji formularza
cenowego 2.1.1.b,
tym bardziej czynienie zarzutu w tym względzie Zamawiającemu jest
bezpodstawne. Take założenia skutkowałoby tym, że to Zamawiający uzupełnia i pisze
wyjaśnienia wykonawcy. Stąd też, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego 7 odnośnie oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie kosztów utrzymania strukturalnego są
niezasadne.
Koszty robocizny (patrole)
– rutynowe objazdy w ramach patroli
W ocenie Izby, również w zakresie długości odcinka podlegającego patrolowaniu stanowisko
Zamawiającego jest zasadne. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał, że Odwołujący 7 myli
długość ciągu głównego odcinka autostrady objętego usługą (49,603 km) z długością dróg
podlegających patrolowaniu i z odległościami, jakie pojazd patrolowy musi pokonać by móc
w sposób zgodny z SIWZ wykonać usługę. Jak wyjaśnił Zamawiający, ciąg główny
autostrady A4 od węzła Tarnów Centrum (bez węzła) do węzła Sędziszów (z węzłem) ma
długość 49,603 km (por. Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ). Zakres usługi polegającej na patrolowaniu
p
owinien być ustalony przez Odwołującego 7 w oparciu o postanowieniem Cz. B pkt 4.12
ppkt 2 OPZ, gdzie jednoznacznie wskazano, że patrolowanie obejmuje ciąg główny, węzły i
MOP-
y. Zamawiający osobno w tabeli z Cz. A pkt 9.1 str. 1 OPZ podał długości łącznic
składających się na poszczególne węzły. Zdaniem Izby, postanowienie to nie pozostawia
wątpliwości, że długość 49,603 km nie obejmuje węzłów. Nie obejmuje też MOP-ów, które
zgodnie z Cz. B pkt 4.12 ppkt 2 OPZ są objęte zakresem rutynowych objazdów w ramach
patroli, co powoduje, że wykonawca nie będzie patrolował wyłącznie odcinka 2x49,603 km.
Odwołujący 7 również pomija okoliczność, że w celu prawidłowego wykonania patrolu
wykonawca musi wpierw dojechać do patrolowanego odcinka, przejechać z jednego odcinka
patrolowanego na drugi, objechać wszystkie łącznice składające się na węzeł, czy zawrócić
by zmienić kierunek jazdy. Zamawiający wykazał, że Odwołujący 7 nie uwzględnił
konieczności pokonania dodatkowych odległości w celu wykonania patroli, o tym właśnie
świadczy treść złożonego przez niego odwołania, co dodatkowo potwierdza, że Odwołujący
7
zaniżył koszty wykonania tego zakresu prac.
Odnosząc się do kwestionowanego przez Odwołującego 7 czasu przejazdu patrolu, Izba
wskazuje, że z treści wyjaśnień wykonawcy winno wynikać jaki przyjął czas przejazdu, tak,
aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji kosztów robocizny czy kosztów paliwa.
Odwołujący 7 nie zawarł jednak w treści wyjaśnień niezbędnych informacji, formułując w
konsekwencji zarzut względem Zamawiającego, iż ten bezpodstawnie przyjmuje wydłużony
czas przejazdu patrolu. Skor
o sam Odwołujący 7 uchybił obowiązkowi określenia przyjętego
czasu przejazdu patrolu, to czynienie zarzutu względem Zamawiającego, jest niezasadne.
Ponadto Izba wskazuje, że Odwołujący 7 unikając jednoznacznej odpowiedzi w treści
wyjaśnień co do rzeczywistych kosztów pracodawcy związanych z wykonaniem zamówienia,
uniemożliw Zamawiającemu weryfikację kosztów związanych z patrolami na zasadach, które
obecnie postuluje Odwołujący 7. Nie ma żadnych podstaw, aby Zamawiający wystosowywał
dodatkowe wezwanie w celu
uzupełnienia takich informacja. W ocenie Izby kwestia kosztów
pracy, dokładnego ich rozbici na poszczególne składnik winna być oczywista dla
Odwołującego 7, chociażby w uwagi na profesjonalny charakter wykonawcy na jaki sam się
powołuje. Ponieważ Odwołujący 7 nie zawarł wymaganych informacji, Zamawiający
opierając się przepisach prawa w zakresie obowiązkowych elementów kosztów pracy oraz z
uwzględnieniem OPZ oszacował wartość nieuwzględnioną w kosztach oferty. Działanie takie
Izba uznała za prawidłowe. Zresztą, poza ogólnym zanegowaniem działań Zamawiającego,
Odwołujący 7 nie przedstawił własnych wyliczeń na podstawie informacji zwartych w
wyjaśnieniach, które obalałby zasadność twierdzeń Zamawiającego.
Odnosząc się do ustalonej przez Zamawiającego niezgodności oferty Odwołującego 7 ze
SIWZ z uwagi to, że jak wskazał Zamawiający: „osoby patrolujące należy zatrudnić na
podstawie umowy o pracę, co oznacza konieczność uwzględnienia wypłaty na ich rzecz
dodatków za pracę w godzinach nocnych i w dni świąteczne (patrolowanie odbywa się w
sposób ciągły). Koszt roboczogodziny 20,50 zł (założony przez Wykonawcę) jest stawką
niższą niż stawka za roboczogodzinę ustalona w oparciu o wynagrodzenie minimalne i
koszty pracodawcy, co stanowi kolejną niezgodność oferty z SIWZ, które przy najniższym
krajowym wynagrodzeniu na rok 2020 kształtuje się na poziomie 22,33 PLN/ netto
(minimalny koszt robocizny roboczogodziny obliczony przez Zamawiającego na podstawie
obowiązujących przepisów z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych) oraz 20,93
PLN/netto
(bez pracy w godzinach nocnych)”, zdaniem Izby okoliczność ta nie świadczy o
niezgodności oferty wykonawcy ze SIWZ. Zamawiający nie wskazał w treści SIWZ
wymaganie stawki jaką wykonawcy mieliby płacić osobom wykonującym zamówienia na
rzecz wykonawcy.
Koszt pracy każdy z wykonawców ustala indywidualnie. Zamawiający
przedstawił swoje złożenia, ale ich nieuwzględnienie przez Odwołującego 7 w treści
wyjaśnień nie może być uznane za niezgodne ze SIWZ. Wyliczenia Zamawiającego
podlegają analizie i porównaniu względem wyliczeń wykonawcy zawartych w treści oferty
odno
śnie przyjętych kosztów robocizny. I w tym zakresie, jak Izba wskazała powyżej,
Odwołujący 7 w wyjaśnieniach nie zawarł wyczerpującej informacji co wartości i zasad
obliczenia kosztów pracy jaki wykonawca będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia i
w tym zakresie Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Koszty sprzętu
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 7 w zakresie nieprawidłowej oceny sposobu
wyliczenia przez wykonawcę kosztów sprzętu, w ocenie Izby ustalenia Zamawiającego są
prawidłowe. Wyjaśnienia wykonawcy były ogólne i nieprecyzyjne. Stwierdzenie
Odwołującego 7, iż owe koszty zostały skalkulowanie globalnie jest informacja pustą i nic nie
wnoszącą do weryfikacji kosztów sprzętu. Odwołujący 7 posługuje się w treści wyjaśnień
ogólnymi stwierdzeniami o możliwości nabycia sprzętu lub też jego leasingu, możliwości
dostępu do sprzętu grupy kapitałowej, ale ponownie takie oświadczenie w żaden sposób nie
potwierdzają rzetelnej wyceny kosztów realizacji tego konkretnego zamówienia. Z OPZ
wynika jaki
sprzęt jest konieczny do realizacji zamówienia. Zamawiający zatem, opierając się
na dowodach przekazanych przez wykonawcę i kwocie globalnej wskazanej w wycenie
ustalił braku w zakresie tej pozycji, niedoszacowania z tytułu robocizny i kosztów paliwa. W
treści odwołania, sam Odwołujący 7 poza zanegowaniem podejścia przyjętego przez
Zamawiającego, nie przedstawia własnych kalkulacji, w oparciu o informacje zawarte w
wyjaśnieniach, które to kalkulacje obalałby słuszność twierdzeń Zamawiającego.
Podnoszona przez Odwołującego 7 okoliczność, iż posiada on możliwość nabycia paliwa
napędowego po niższej cenie aniżeli rynkowa co stawia go w lepszej pozycji w porównaniu
do innych w
ykonawców na rynku krajowym czy europejskim, sama w sobie nie powoduje, że
wycena koszów sprzętu i materiałów ma charakter rynkowy i nie została zaniżona przez
wykonawcę. Izba podkreśla, że ocena owej okoliczności musi odbywać się w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego. Odwołujący 7 w treści wyjaśnień
powinien określić jakie szacunku przyjął co do ilości zużycia paliwa i za jaką kwotę
przewiduje nabyć tak oszacowaną ilość paliwa w związku z wykonywaniem robót
składających się na przedmiot zamówienia, czego, zdaniem Izby, nie uczynił. Dowody
złożone przez Odwołującego 7 w zakresie zużycia paliwa Izba uznaje za dowody spóźnione i
bez znaczenia dla sprawy.
Podobnie, przedłożone przez Odwołującego 7 w Załączniki nr 19, 22 dowody odnoszące się
do posiadania sprzętu lub możliwości jego wynajmu bez wskazania w wyjaśnieniach, jakie są
założenia wykonawcy co do sposób wykorzystania tych sprzętów w realizacji zamówienia nie
mogę stanowić o prawidłowej wycenie przedmiotu zamówienia. Przedstawione dowody, bez
równoczesnego wskazania założeń co do wykorzystania sprzętu przy realizacji zamówienia,
nie pozwalają na ocenę, czy i w jakiej wysokości koszt zapewnienia sprzętu został przez
Odwołującego 7 uwzględniony w cenie ofertowej.
Odnosząc się do Załącznika nr 28 „Przykładowe zestawienie kosztów i zapisów księgowych
na kon
trakcie utrzymania autostrady A1”, Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego. Pomijając okoliczność, że zestawienie to odnosi się do realizacji innego
zamówienia, wskazać należy, że ujmuje koszty jego wykonania tylko dla wybranego okresu
(niepełnego miesiąca). Nie obrazuje więc, jak koszty te kształtują się w poszczególnych
miesiącach roku, co jest istotne, skoro w różnych okresach roku wykonawca wykonuje różne
prace. Opisy pozycji zawartych w zestawieniu są hasłowe, ogólne i nie sposób ich powiązać
z poszczególnymi pozycjami rozliczeniowymi kosztorysu ofertowego. Wreszcie, zestawienie
to bez powiązania z informacją, jakie w danym okresie były wykonywane prace i w jakich
ilościach (dotyczy utrzymania strukturalnego), nie pozwala na ocenę tego dowodu. Nie
sposób więc uznać, że dowód ten ma wykazywać, iż cena ofertowa dla niniejszego
zamówienia jest rynkowa.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wnioski Zamawiającego zwarte w decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego 7 były prawidłowe.
Minimalne wynagrodzenie za pracę
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącego niezgodności wyceny stawki
roboczogodziny Odwołującego 7 z przepisami Rozporządzenia o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, Izba wskazała powyżej, że takiej niezgodności nie sposób ustalić
na podstawie inf
ormacji zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego 7. Słuszność jednakże
ma Zamawiający, że Odwołujący 7 nie zawarł w treści wyjaśnień informacji umożliwiających
weryfikacje rzeczywistych kosztów związanych z wynagrodzeniem pracowników
zatrudnionych przy
realizacji zamówienia. Nie było kwestionowane przez Odwołującego 7, iż
z postanowień OPZ wynika konieczność zatrudnienia personelu wykonawcy na podstawie
umowy o pracę. Zatrudnienie na podstawie innego stosunku niż stosunek pracy, choć
dopuszczalne (poza z
akresem zastrzeżonym w OPZ) jest ograniczona charakter czynności
jakie pracownicy wykonawcy będą wykonywać. Po stronie kosztów należy ująć koszt części
składek na ubezpieczenie, jakie pracodawca opłaca za pracownika (oraz ewentualnie składki
PPK), prawo d
o płatnego urlopu, koszty zwolnienia lekarskiego pracownika przez pierwsze
33 dni, koszty
badań lekarskich, koszty zapewnienia mu ubrań roboczych i ich prania, koszt
posiłków regeneracyjnych, czy wreszcie koszty pracy pracownika w godzinach nocnych
(praca
w godzinach nocnych z uwagi na specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia
występuje w niniejszej sprawie).
Uwzględniając powyższe składniki, Zamawiający obliczył koszt jednej roboczogodziny na
poziomie
22,33 PLN/netto (z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych) oraz 20,93
PLN/netto (be
z pracy w godzinach nocnych). Odwołujący 7 poza ogólnym zanegowaniem
wyliczeń Zamawiającego, nie wykazał błędności stanowiska Zamawiającego, nie wskazał
również gdzie w wyjaśnieniach zawarł informację co do sposobu wyliczenia kosztów
związanych z obowiązkowymi obciążeniami pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na
umowę o pracę. Posłużenie się stawką netto w żaden sposób nie może być uznane za
spełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania, iż uwzględnił on koszty zatrudnienia
pracowników, zasad ich obliczenia, przyjętych założeń. W ocenie Izby Zamawiający nie miał
m
ożliwości w gruncie rzeczy weryfikacji kosztów pracy zawartych w ofercie, gdyż Odwołujący
7
w ostateczności nie tylko nie skalkulował kosztów pracy każdego z pracowników, ale, co
więcej, wbrew własnym twierdzeniom (s. 25 wyjaśnień), nie podał jaka jest globalna przyjęta
przez niego do wyceny liczba roboczogodzin pracy
ani jak tę globalną liczbę podzielił między
poszczególne pozycje rozliczeniowe (co winien zrobić biorąc pod uwagę treść wezwania). I
już z tego względu oferta Odwołującego 7 podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3
ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
– zaniechanie ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień
W ocenie
Izby zarzut nie potwierdził się. Zdaniem Izby ponowne wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp nie może służyć wykonawcom jako narządzie do sanowania własnej
niestaranności w procesie przygotowywania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie
ulega
wątpliwości, na co powoływał się sam Odwołujący 7, że jest profesjonalistą
działającym w branży objętej przedmiotem zamówienia. Uczestniczył wielokrotnie w
przetargach. Realizował bądź nadal realizuje na rzecz Zamawiającego umowy dotyczącego
zimowego i let
niego utrzymania dróg. Odwołujący 7 oświadczył również, że składał w
przeszłości wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest również dla Izby, że
nikt inny
– tylko Odwołujący 7 ma wiedzę jak wyceniał koszty realizacji zamówienia, jakie
wziął pod uwagę czynniki ryzyka i jak je oszacował. To Odwołujący 7 jako profesjonalista
działający na rynku od wielu lat ma doskonałą wiedzą o tym, iż kontraktach związanych z
utrzymywaniem dróg kluczowym elementem są koszty robocizny tj. koszty pracy ludzkiej,
bez której żaden wykonawca niebyły w stanie wykonać zamówienia. Jest również
oczywistym dla Izby, że Odwołujący 7 ma nie tylko wiedzę jako profesjonalista o
obowiązujących przepisach odnoście minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej
stawki godzino
wej za pracę, ale o kosztach pracy związanych z zatrudnieniem pracowników
na umowę o pracę. Kwestia ta przedmiotem weryfikacji w każdym postępowaniu
przetargowym. Konieczność zatem jasnego i precyzyjnego określenia kosztów pracy jakie
wykonawca przewiduje
ponieść w ramach realizacji zamówienia winna być przez
Odwołującego 7 przedstawiona w sposób jasny i precyzyjny. Odwołujący 7 jednak nie zawarł
w treści wyjaśnień owych jasnych i precyzyjnych wyjaśnień.
Na Odwołującym 7 ciążył obowiązek złożenia wyjaśnień, które pozwolą na uznanie
zaofero
wanej ceny za rynkową, a zatem wyczerpujących i opartych na wyjaśnieniach
złożonych w sposób kompleksowy. Jeżeli więc Odwołujący 7 posiadał dokumenty
zaświadczające o okolicznościach, które opisuje w ofercie, a następnie doprecyzował w
formie wyjaśnień, to jedynie na skutek własnych zaniechań nie złożył ich wraz z
wyjaśnieniami, to nie powinien oczekiwać od Zamawiającego, że ponownie wezwie go do
złożenia wyjaśnień.
Zdaniem Izby skoro na podstawie pierwotnych wyjaśnień Odwołującego 7, Zamawiający
opierając się na postanowieniach OPZ ustalił szereg pozycji kosztorysu, których wycena
została zaniżona przez Odwołującego 7 lub co do których Odwołujący 7 nie zawarł żadnych
wyjaśnień, nie było podstaw do kierowania kolejnego wezwania do wykonawcy. Wezwanie
takie, co resztą potwierdza treść odwołania, służyłoby wprowadzeniu nowych informacji
względem pierwotnych informacji wskazanych w wyjaśnieniach, które Odwołujący 7 mógł
zawrzeć w odpowiedzi na pierwotne wezwanie Zamawiającego. Umożliwienie wykonawcy
składania dodatkowych wyjaśnień celem wskazania, że pokrył koszty danej pozycji w innej
pozycji, ale niejako zapomniał o tym wspomnieć w wyjaśnieniach jest, w ocenie Izby,
niedopuszczalne. Kolejne wezwanie Odwołującego 7 nie mogło służyć sanowaniu uchybień
wykonawcy stwierdzonych przez Zamawiającego. Odwołujący 7, celem zapobieżenia
odrzuceniu, zmuszony byłby przedstawić nowe twierdzenia i dokumenty, co stanowiłoby
naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdaniem Izby
Zamawiający przedstawił szeroką argumentację, popartą konkretnymi
obliczeniami, wykazał w sposób precyzyjny nieprawidłowości w wycenie przedmiotu
zamówienia poprzez niedoszacowanie szeregu pozycji kosztorysowych. Izba uznała
stanowiska Zama
wiającego za prawidłowe, co skutkuje oddaleniem zarzutu.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Sygn. Akt: KIO 836/21
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 8 na podstawie art. 90
ust. 2 i 3 w zw. z art. 8
9 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
dotyczące prawidłowości wyceny przedmiotu zamówienia, wbrew ciążącemu na wykonawcy
obowiązkowi, nie zawierały informacji koniecznych do weryfikacji prawidłowości wyceny
przedmiotu zamówienia, zaś z informacji zawartych w wyjaśnieniach Zamawiający
prawidłowo ustalił szereg pozycji, których koszty zostały istotnie zaniżone.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 8 w zakresie nieprawidłowej oceny doświadczenia
Odwołującego 8 uzyskanego przy realizacji analogicznych umów, nieprawidłowej oceny
w
artość grupy kapitałowej Odwołującego 8, nieprawidłowej oceny kosztów soli drogowej,
zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego 8 do złożenia wyjaśnień, Izba uznała
zarzuty Odwołującego 8 za niezasadne. Z uwagi na tożsamość argumentów podniesionych
przez O
dwołującego 8 z tymi zawartymi w odwołaniu o sygn. akt: KIO 784/21, Izba w tym
zakresie Izba odsyła do uzasadnienia w sprawie o sygn. akt: KIO 784/21.
W pozostałym zakresie, Izba wskazuje co następuje:
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego 8 w zakresie istoty wynagrodzenia wykonawcy,
Izba wskazuje, że okoliczność, iż w części 2 zamówienia Zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe w zakresie utrzymania rutynowego nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku weryfikacji czy w ramach określonej przez wykonawcę ceny ryczałtowej zostały
uwzględnione przez wykonawcę wszystkie zakresy prac określone w SIWZ. Zgodnie z art.
632
§1 kodeksu cywilnego, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Nie można
powyższego przepisu na gruncie ustawy Pzp sprowadzać do twierdzenia wykonawcy, że w
ramach
proponowanej ceny ryczałtowej wykonam wszystko co wynika ze SIWZ, odrywając
twierdzenia wykonawcy od określonego przez Zamawiającego w SIWZ zakresu prac czy
sposobu ich wykonania i weryfikacji czy r
zeczywiście to wykonawca wycenił w ramach
proponowane
j ceny ryczałtowej. Istota wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że wykonawca
nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia, nawet w sytuacji, w której w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru czy kosztów pracy. Przepis ten nie zwalnia
jednak w
ykonawcy od dokonania prawidłowej kalkulacji i wyceny określonych przez
Zamawiającego i wynikających ze SIWZ prac czy też sposobu ich wykonania. Izba zauważa,
że nie istnieją żadne przepisy ograniczające możliwość wystąpienia o uzupełnienie
formularzy ofertowych przez Zam
awiającego w sytuacji, gdy przewidział on wynagrodzenie
ryczałtowe. Wynagrodzenie to należne jest wykonawcy za wykonanie określonych prac.
Jego wysokość winna być określona właśnie poprzez wycenę tych poszczególnych prac i
robót. Zakładać należy, że Odwołujący 8, jako profesjonalista dokonywał wyceny takich prac
i winien być w stanie określić sposób w jaki wyceniał koszty poszczególnych robót
składających się na tą część zamówienia. Podnoszone w treści odwołania zarzuty
Odwołującego 8 o braku uzasadnienia żądania formularzy, Izba uznaje za spóźnione.
Odnosząc się do akcentowanej przez Odwołującego 8 metodologii wyceny związanej z
ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to Izba nie podziela stanowiska wykonawcy.
Odwołujący 8 podkreślił, że przy tak skonstruowanym wynagrodzeniu, to wykonawca bierze
na siebie ryzyko związane z dodatkowymi kosztami wykonania prac przekraczających cenę
wskazaną w ofercie. Oczywiście zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego 8 w
zakresie w jakim wykonawcy ni
e będzie przysługiwać dodatkowe wynagrodzenie, jednakże
należy raz jeszcze podkreślić, że Zamawiający ocenia w jaki sposób wykonawca po
pierwsze wyceniał zakres prac wskazany w OPZ objętych zakresem rutynowego utrzymania,
w tym na jakich założeniach oparł swoje wyliczenia co do przewidywanego zakresu i kosztów
pracy. Nie może być tak, że wykonawca sprawozda wycenę do twierdzenia wyceniam tak,
bo tak uważam i mamy wynagrodzenie ryczałtowe w związku z tym wycena poszczególnych
prac nie ma znaczenia. Iluzorycz
na byłby wówczas weryfikacja prawidłowości wyceny
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, a to przekładałoby się na zwiększone ryzyko
nieprawidłowości na etapie realizacji umowy.
Odwołujący 8 wskazuje, że wykonawca otrzyma takie samo wynagrodzenie ryczałtowe za
miesiące letnie i zimowe. Oczywiście jest to prawda, jednakże zauważyć należy, że wartość
tego wynagrodzenia musiała zostać w jakiś sposób oszacowana przez wykonawcę, w
oparciu o konkretne założenia co do konkretnego zakresu prac, wymaganej liczby
roboczogodzin osób wykonujących taką prace, sprzętu wymaganego przez Zamawiającego.
Nie można uznać za prawidłowe wyliczenie prostego rozbicia ceny jednostkowej czy
wartości pozycji rozliczeniowej na składowe: koszt robocizny sprzętu i materiałów i kosztów
pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji,
jeżeli jednocześnie Odwołujący 8 nie wyjaśnił w jaki sposób owe rozbicie zostało dokonane
(według jakich założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe). Izba zauważa, że zgodnie z
pkt 5.5 i pkt 5.7 OPZ w
ykonawca powinien ująć w formularzu cenowym w oferowanej
„Wartości jednostkowej netto miesięcznego cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie
elementu zgodnie z wymaganiami OPZ” wszelkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia. Wskazana kategoria odnosi się do poszczególnych pozycji rozliczeniowych dla
prac rutynowych (np. elementem rozliczeniowym j
est „Zimowe utrzymanie dróg"). Zdaniem
Izby, Odwołujący 8 nie ujmując wszystkich kosztów w „Wartości jednostkowej netto
miesięcznego cyklicznego wynagrodzenia za utrzymanie elementu zgodnie z wymaganiami
OPZ” w istotnym stopniu niedoszacował kosztów realizacji zamówienia., co zostało
prawidłowe ustalone przez Zmawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 8 w zakresie precyzyjności wezwania, Izba
podtrzymuje swoją argumentację z wyroku KIO 784/21. Ponadto Izba wskazuje, że
Zamawiający wezwał Odwołującego 8 do (cyt.:) „udzielenia wyczerpujących wyjaśnień, w
tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny” (wezwanie z 30 lipca
2020 r.).
Odwołujący 8 wielokrotnie w treści odwołania powołuje się na swoje intencje, jakie
miał składając dowody lub oświadczenia co do kosztów realizacji zamówienia, akcentując, że
Zamawiający nieprawidłowo odczytał intencje wykonawcy. Odwołujący 8 wskazał, że jego
celem było wykazanie, że jest gotowy do świadczenia usługi i może ją podjąć „z dnia na
dzień”. Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Zamawiającego odczytywanie nieujawnionych
intencji wykonawcy. Ustawodawca w sposób jasny wskazał, że na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, że cena ma charakter rynkowy. To wykonawca składając wyjaśnienia
zawiera w ich treści swoje oświadczenia, swoje dowody, na których jak należałoby założyć,
o
parł wycenę kosztów realizacji zamówienia. Twierdzenia Odwołującego 8, iż gros
przedstawionych dowodów służyło wykazaniu, że jest zdolny do realizacji usługi z dnia na
dzień, potwierdzają wnioski Zamawiającego, że dowody te nie pozwalały na weryfikację
kos
ztów realizacji zamówienia w okresie 6 lat. Nie jest celem składnych wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp wykazanie przez wykonawcę, że może rozpocząć świadczenie
usługi z dnia na dzień, ale wykazanie, że prawidłowo wyceniał koszty realizacji zamówienia.
Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły kwestii, czy cena zaoferowana za realizację
zamówienia jest ceną rynkową, uwzględniającą wszystkie koszty wykonania zamówienia w
sposób oczekiwany postanowieniami SIWZ, nie zaś czy wykonawca może rozpocząć
wykona
nie zamówienia z dnia na dzień.
W ocenie Izby w
yjaśnienia przedstawione przez Odwołującego 8 nie spełniają wymagań
wskazanych piśmie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r. Za wyjaśnienie sposobu ujęcia w
cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących nie można bowiem uznać prostego rozbicia
ceny jednostkowej czy wartości pozycji rozliczeniowej na składowe: koszt robocizny sprzętu i
materiałów i kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę
poszczególnych pozycji, jeżeli jednocześnie Odwołujący 8 nie wyjaśnił w jaki sposób owe
rozbicie zostało dokonane (według jakich założeń i w oparciu o jakie koszty szczegółowe).
Odwołujący 8 nie przedstawił również opisu, jakie zakresy i jakie działania założył
wykonawca w ramach realizacji danej pozycji, a w uwagach do przedstawionego rozbicia
kosztów poprzestał na stwierdzeniu, takim samym przy każdej pozycji (cyt.:) „ wycena
kosztorysowa
uwzględniająca
wszelkie
możliwości
optymalizacyjne
Wykonawcy
wysz
czególnione w części opisowej”. Zdaniem Izby takie stwierdzenie to nic nie wnosiło do
złożonych wyjaśnień. Jeśli by więc przyjąć w ślad za Odwołującym 8, że przedstawił on w
wyjaśnieniach dostępne mu obiektywne czynniki pozwalające na obniżenie ceny, to z
wyjaśnień nie wynikało już, w jakim stopniu dzięki tym czynnikom została obniżona cena,
mimo iż zgodnie z wezwaniem taką informację należało w wyjaśnieniach przedstawić.
Odnosząc się do zarzutów związanych z kosztami pracy, Izba podtrzymuje swoje stanowisko
wyrażone w sprawie KIO 784/21. W tym zakresie błędne było ustalenie Zamawiającego co
do niezgodności stawki wynagrodzenia za pracę z przepisami Rozporządzenia. Jak Izba
jednakże uznała pozostałe nieprawidłowości stwierdzone przez Zamawiającego były
ustalone prawidłowo. Wyjaśnienia Odwołującego 8 są w tym zakresie tożsame, stąd też Izba
podtrzymuje swoją argumentacje ze sprawy KIO 784/21.
Odnosząc się do nieprawidłowości związanych z liczbą osób do wykonania ZUD, Izba
również podtrzymuje swoją argumentacje wyrażoną w sprawie KIO 764/21. Zdaniem Izby
Zmawiający nieprawidłowo stwierdził niezgodność oferty wykonawcy w tym zakresie.
Jednakże pozostałe nieprawidłowości stwierdzone przez Zmawiającego Izba uznała za
ustalone
prawidłowo. Zdaniem Izby określona w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8
l
iczba wymaganych pracowników tj. 78 nie została nigdzie sprecyzowana przez
Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący 8 jednakże nie wykazał w jaki sposób będzie
realizował zamówienia przy pomocy 40 pracowników. W tym zakresie Izba w całości
przychyla się do argumentacji Zamawiającego o niedoszacowaniu kosztów pracy.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 szczegółowo wyjaśnił zakres
niedoszacowań, z czym Izba zgadza się. Argumenty Izby zostało omówione w sprawie KIO
784/21.
Odnosząc się do niedoszacowania kosztów soli, Izba podtrzymuje swoją argumentacje
wyrażoną w sprawie KIO 784/21. W ocenie Izby Zamawiający wykazał nieprawidłowość
założeń Odwołującego 8 co do kosztów i ilości soli w okresie trwania umowy.
Odnosząc się do zarzutów związanych z nieprawidłową oceną wyjaśnień Odwołującego 8 w
zakresie kosztów sprzętu, zdaniem Izby zarzuty te są bezpodstawne. Po raz kolejny
Odwołujący 8 próbuje przerzucić na Zamawiającego ciężar wykazania realności
zaproponowanej ceny. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy
dotyczących wymaganego sprzętu do realizacji zamówienia biorąc pod uwagę zapisy OPZ
oraz oświadczenia Odwołującego 8. Oceny tej Zamawiający dokonał biorąc pod uwagę
dowody złożone przez samego wykonawcę, czy to w zakresie kosztów nabycia nośnika czy
osprzętu. Jednocześnie skoro Odwołujący 8 nie zawarł w treści wyjaśnień informacji co do
kosztów związanych z koniecznością posiadania pługi wirnikowego czy równiarki, zasadnie
Zamawiający przyjął średnią wartość rynkową takiego sprzętu. Zdaniem Izby nieuprawnione
jest twierdzenie Odwołującego 8, że Zamawiający nie mając informacji winie zapytać
wykonawcę w jaki sposób wyceniał koszt danej pozycji. Izba podkreśla, że Odwołujący 8 nie
kwestionował zapisów OPZ w zakresie ewentualnych niejasności co do wymaganego przez
Zmawiającego sprzętu, nie podnosił takich niejasności również w odwołaniu. Wobec tego
zasadnym jest przyjęcie, że jako profesjonalista zapoznał się z wymaganiami
Zamawiającego z tym zakresie. Nie są to wymagania zbyt skomplikowane. Zdaniem Izby nie
również zbyt skomplikowanym oczekiwaniem od wykonawcy, aby w wyjaśnieniach w sposób
jasny określił jaki sprzęt wyceniał, nowy czy używany, co zamierza nabyć, za jaką cenę.
Tego Odwołujący 8 nie uczynił w sposób prawidłowy, zaś formułowanie zarzutów względem
Zamawiającego że powinien dopytać wykonawcę jest nieuprawnione. Procedura ponownego
wezwania nie służy naprawie zaniechań i niedbałości wykonawcy.
Izba podkreśla, że Odwołującym 8 ciążył obowiązek wykazania, że proponowana przez
niego cena jest rynkowa. W konsekwencji, jeśli Odwołujący 8 posiadał jakiekolwiek inne
dokumenty niż załączone do treści wyjaśnień, poświadczające opisywane okoliczności, to
winien je wówczas załączyć, by Zamawiający miał pełen obraz konkretnych czynników
wpływających na oferowaną cenę. W związku z powyższym, Zamawiający zasadnie przyjął,
badając treść złożonych wyjaśnień i załączników, że stanowią one komplet posiadanych
dokumentów, z których wynika różnica w cenach. W tym miejscu należy także ponownie
podkreślić, że Zamawiający nie negował, wbrew twierdzeniom Odwołującego 8, że
okoliczność posiadania przez wykonawcę chociażby możliwości nabycia paliwa napędowego
po niższej cenie aniżeli rynkowa kwalifikuje Odwołującego 8 na lepszej pozycji w porównaniu
do innych wykonawców na rynku krajowym czy europejskim. Jednak, jak Izba wskazała w
sprawie o sygn. akt: KIO 784
/21, sama informacja o koszcie zakupu paliwa nie umożliwia
oceny wpływu tej okoliczności na cenę Odwołującego 8 bez wskazania przez wykonawcę
konkretnych założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla realizacji zamówienia, a tym
bardziej, bez wskazania ich
dla poszczególnych elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby
Zamawiający żądając wyjaśnienia poszczególnych działań przyjętych dla danych pozycji
zawartych w formularzu ofertowym nie oczekiwał przedstawienia np. kwot, za jakie
Odwołujący 8 nabywa paliwo, a wykazania ile planuje zużyć i za jaką kwotę paliwa w
związku z wykonywaniem robót składających się na przedmiot zamówienia.
Odno
sząc się do zarzutów dotyczących ofert podwykonawców, w ocenie Izby ustalenia
Zmawiającego zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 8 są prawidłowe.
Zdaniem Izby, że z treści załącznika nr 31 nie wynika w rzeczywistości żadna wartość
dowodowa pod
kątem oceny zaproponowanej przez Odwołującego 8 ceny za ZUD. Z
samego bowiem wskazania, że kwota wskazana w ofercie dotyczy ZUD nie wynika jakie
czynniki wpłynęły na tę kwotę. Nie można przy tym jak twierdzi Odwołujący 8, że można
„domniemywać, że oferent posiadał pełne informacje odnośnie do stosownych wymagań dla
tych usług i na ich podstawie wycenił swoje doświadczenie na rzecz Odwołującego 8”
bowiem
takich informacji nie ma w treści oferty podwykonawcy, a po drugie, Odwołujący 8
był zobowiązany złożyć jasne wyjaśnienia, a Zamawiający jedynie je zbadać pod kątem
podstaw do odrzucenia,
nie zaś domyślać się, co wie podwykonawca czy kontrahent
Odwołującego 8.
Zdaniem Izby, nie ma
znaczenia okoliczność, że „Odwołujący 8 zweryfikował również
możliwości uwzględnienia podwykonawców na potrzeby realizacji zamówienia dla
konkretnych (wskazanych w ofertach) zak
resów prac.”, bowiem większość wykonawców
przewiduje
możliwość korzystania z pomocy podwykonawców przy realizacji różnych
zamówień i nie stanowi to o rzetelności ich wyceny, a wynika w rzeczywistości z
posiadanych zasobów oraz specyfiki przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się dodatkowo do stanowiska dotyczącego „Doświadczenie w ramach Grupy
kapitałowej” i „Doświadczenie własne Wykonawcy” (pkt IV.I.I i 1.2), Odwołujący 8 wskazał,
że m. in. na doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówień na rynkach hiszpańskim,
portugalskim, brytyjskim, chilijskim i katarskim, przy czym nie wiadomo, w jaki sposób
doświadczenie zdobyte np. w Katarze (inna strefa klimatyczna) ma przełożyć się na koszty
wykonania tego konkretnego zamówienia. Z kolei na dowód posiadania doświadczenia
własnego wykonawca załączył do wyjaśnień siedem informacji o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniach prowadzonych przez różne Oddziały GDDKiA
(załączniki nr 5-11). Jak Izba wskazała w sprawie KIO 784/21, okoliczność wyboru oferty
wykonawcy w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako
najkorzystniejszej nie świadczy o tym, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę w
tym postępowaniu jest rynkowa. Natomiast przedstawione przez niego dowody nie wskazują
na fakt wykonywania t
ych umów należycie i bez strat.
Odwołujący 8 powołał się również na siłę zakupową grupy kapitałowej, do której przynależy,
wskazując, że ma dostęp do szerokiej bazy usługodawców i dostawców i przedstawiając na
tą okoliczność „Wyciąg z centralnych baz danych dostawców i usługodawców (załącznik nr
12). Dokument ten, mimo swojej obszerności, nie świadczy o rynkowym charakterze
zaoferowan
ej przez wykonawcę ceny, bowiem z faktu, iż Odwołujący 8 ma szeroką bazę
usługodawców i dostawców nie wynika jeszcze, jakie konkretnie ceny (upusty) za wykonanie
usług składających się na przedmiot niniejszego zamówienia, czy za dostawę materiałów na
potrzeby
niniejszego zamówienia uzyskał wykonawca i czy koszty te zostały prawidłowo
ujęte w cenie ofertowej. Dodatkowo, wykonawca powołał się na oświadczenie BUDIMEX SA
(załącznik nr 13), z którego wynika, że Wykonawca „może korzystać z zasobów
materi
ałowych będących na stanie magazynowym w BUDIEMX SA. " Pomijając w tym
miejscu okoliczność, że oświadczenie jest z czerwca 2014 r., a co za tym idzie jego
aktualność budzi poważne wątpliwości, z samej treści oświadczenia nie wynika, o jakich
zasobach magaz
ynowych jest tu mowa, czy zasoby te spełniają wymagania niniejszej SIWZ i
jakie
w związku z tym wykonawca może osiągnąć oszczędności (i jak oszczędności te
prz
ekładają się na cenę ofertową).
Zdaniem Izby również niezasadny jest argument Odwołującego 8 wskazujący na możliwość
pozyskania w ramach grupy kapitałowej Ferrovial zasobów sprzętowych. Wykonawca na
potwierdzenie możliwości pozyskania zasobów sprzętowych w ramach grupy Ferrovial
przedstawił ofertę sprzedaży sprzętów z rynku hiszpańskiego (załącznik nr 14), przy czym
odnotowania wymaga, że jest to oferta z lipca 2015r. Trudno przyjąć, że oferta ta, w tym
podane w niej ceny, są nadal aktualne. Nadto, z uwagi na zawarte w OPZ wymogi odnośnie
do wieku sprzętu używanego do realizacji zamówienia, sprzęty wskazane w tej ofercie,
nawet jeśli zostały nabyte przez wykonawcę i są w jego posiadaniu (co jednoznacznie nie
wynika z przedstawionego przez wykonawcę zestawienia sprzętu własnego) nie będą mogły
być wykorzystane do wykonywania niniejszego zamówienia w całym jego okresie.
Za dowód potwierdzający należyte skalkulowanie ceny ofertowej w tym postępowaniu nie
mo
żna również uznać oświadczenia wykonawcy co do tego, że kalkulował on cenę
posiłkując się doświadczeniem i zasobami (place i bazy magazynowe oraz pojazdy) Spółki
FBSerwis Karpatia, specjalizującej się w odbiorze odpadów. Także w tym przypadku mamy
do
czynienia z ogólną deklaracją wykonawcy, która nie pozwala na stwierdzenie, jakie
dokładnie koszty - dzięki takiej współpracy - wykonawca obniżył. Samo zaś założenie, że
pojazdy wykorzystywane do świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych będą czekały
„w gotowości” by świadczyć usługę utrzymania na terenie Rejonu Krosno jest, zdaniem Izby,
mało wiarygodne. Uzupełnieniem tego oświadczenia własnego wykonawcy jest oferta
FBSerwis Karpatia (załącznik nr 15), która ze względu na swoją ogólność (brak wskazania
założeń do kalkulacji ceny, brak wskazania jakichkolwiek warunków współpracy, brak samej
kalkulacji ceny) również nie może zostać uznana za dowód prawidłowego skalkulowania
ceny ofertowej jako takiej.
Zdaniem Izby złożone przez Odwołującego 8 ww. dowody oraz
jego własne oświadczenia nie stanowią wiarygodnych dowodów, na podstawie których
można ustalić w jaki sposób Odwołujący 8 szacował koszty realizacji tego konkretnego
zamówienia, w okresie jego 6-letniej realizacji.
Odnosząc się do pozostałych dowodów, Izba wskazuje, co następuje:
Załącznik nr 21 i 22 - umowy odnoszące się do zakupu paliwa, z których co prawda wynika
upust, jaki wykonawca uzyskuje przy za
kupie paliwa, ale jednocześnie wykonawca nie
wskazał w wyjaśnieniach jakichkolwiek założeń odnośnie do zużycia paliwa przez jednostki
sprzętowe wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia i ilość założonych
roboczogo
dzin pracy tych jednostek. Same zaś wyjaśnienia nie pozwalają na ocenę, jaki jest
koszt paliwa przyjęty przez wykonawcę do wyliczenia ceny ofertowej. Informacja o koszcie
zakupu paliwa, bez wskazania założeń i wysokości przyjętych kosztów paliwa dla całego
kontraktu czy dla danego elementu rozliczeniowego, nie ma więc żadnej wartości
dowodowej.
Załączniki nr 19, 20 — dowody odnoszące się do posiadania sprzętu lub możliwości jego
wynajmu również mają niską wartość dowodową bez wskazania w wyjaśnieniach, jakie są
założenia wykonawcy co do sposób wykorzystania tych sprzętów w realizacji zamówienia.
Przedstawione dowody, bez równoczesnego wskazania założeń co do wykorzystania
sprzętu przy realizacji zamówienia, nie pozwalają na ocenę, czy koszt zapewnienia sprzętu
został przez wykonawcę uwzględniony w cenie ofertowej na właściwym, rynkowym poziomie.
Załącznik nr 25 — w załączniku tym przedstawiono dokumenty, które mają potwierdzać, że
Odwołujący 8 dysponuje zapasem soli drogowej, przy czym z treści opisowej wyjaśnień (str.
38) wynika, że wykonawca z zapasu tego nie zamierza korzystać, a planuje zakupić sól po
ce
nie 170 zł/tonę. Zdaniem Izby, podobnie jak w sprawie KIO 784/21, Odwołujący 8 nie
przedstawił do wyjaśnień oferty, z której wynikałaby możliwość zakupu soli po cenie 170
zł/tonę (ani obecnie, ani w cały, sześcioletnim okresie realizacji zamówienia). Jedyne
dowody odnoszące się kosztów zakupu soli, zawarte w załączniku nr 25, to faktury
zakupowe. Z faktur wynika, że cena soli w 2018 r. wynosiła 189 zł/tonę, a w 2019 r. wzrosła
do 204 zł/tonę. Dołączone do faktur dokumenty „Wydanie na zewnątrz” sugerują przy tym, że
jest to cena loco kopalnia w Kłodawie (województwo wielkopolskie), a więc do ceny tej
należałoby doliczyć koszty transportu. Cena 170 zł/tonę, o której mowa w wyjaśnieniach
w
ykonawcy, jest więc niewiarygodna. Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacja
zawartą w sprawie KIO 784/21.
Załącznik nr 28 „Przykładowe zestawienie kosztów i zapisów księgowych na kontrakcie
utrzymania autostrady A1
” – dowód omówiony w sprawie KIO 784/21.
Załącznik nr 30-31 — omówiony został powyżej.
Załącznik nr 32 — oferta dotycząca utrzymania zimowego. Z wyjaśnień Odwołującego 8
wynika, że oferta ta ma uwiarygadniać kalkulację sporządzoną przez wykonawcę. Izba
wskazuje, oferta
ta sprowadza się do jednozdaniowego oświadczenia podwykonawcy co do
oczekiwanego wynagrodzenia. Podwykonawca nie wskazał, jakie dokładnie czynności
wycenia i w jaki sposób, ani tym bardziej nie wykazał, że koszty ujęte przez niego są
kosztami ry
nkowymi. Taka „oferta”, zdaniem Izby, nie może stanowić dowodu na realność
ceny podwykonawcy, zwłaszcza wobec stwierdzonych i opisanych poniżej zastrzeżeń do
kalkulacji własnej wykonawcy. Odwołujący 8 przedstawił dodatkowo dowody odnoszące się
do koszt
ów zlecenia prac podwykonawcom:
oferta FBSerwis Karpatia (załącznik nr 15) na kwotę 2 706 176,40 zł (utrzymanie
czystości - odbiór odpadów);
oferta PPU Drogownictwa SA (załącznik nr 26) na kwotę 5 207 572,80 zł (odnowa
oznakowania);
oferta TOI TOI Polska (załącznik nr 27) odnosząca się do wynajmu i serwisu toalet
przenośnych (wartość usługi w tym zakresie jest w zasadzie pomijalna);
oferta UTiRZ M. J. (załącznik nr 32) odnosząca się do zimowego utrzymania dróg,
przy czym z treści wyjaśnień wynika, że Odwołujący 8 przedstawił ją jako materiał
dowodowy, który niejako ma potwierdzać poprawność kalkulacji własnych
wykonawcy.
Jak ustalił Zmawiający, Odwołujący 8 przedstawił więc oferty podwykonawców na wartość
ok. 8 mln zł, plus dodatkowo na potwierdzenie swoich kalkulacji dla grupy X ZUD oferty
podwykonawcy na wartość 17 574 899,28 zł co łącznie daje ok 25 mln, gdy tymczasem
wartość całej oferty wykonawcy to 81 889 604,22 zł netto. Dowody przedstawione przez
Odwołującego 8 odnoszą się w istocie do niewielkiego wycinka kosztów realizacji
zamówienia, co dodatkowo potwierdza, że Odwołujący 8 nie udźwignął ciążącego na nim
ciężaru dowodowego. Zdaniem Izby, Zmawiający również w sposób prawidłowy ustalił
niedoszacowanie kosztów realizacji wykonania grupy II poz. 2 — Remont oznakowania
poziomego grubowarstwowego
. Zakres tych nieprawidłowości został szczegółowo opisany i
uzasadnione przez Zamawiającego. Odwołujący 8 w tym zakresie, poza ogólną polemiką z
wnioskami Zamawiającego, nie wykazał nieprawidłowości jego stanowiska.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 700/21, KIO 736/21, KIO 771/21, KIO
784/21, oraz KIO 836/21 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574
ustaw
y z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
O ko
sztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 780/21 orzeczono
na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania
obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 778/21 orzeczono
na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz publicznych oraz w oparciu o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się w stosunku 1/3 za
zasadne i 2/3 za niezasadne.
Kosztami postępowania zatem obciążono Zamawiającego w
części 1/3 i odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Łącznie koszty
wynoszą zatem 22.200. Zamawiający odpowiada za 1/3 czyli 7.400 zł. Odwołujący
odpowiada za 2/3 czyli 14.800
zł. Zamawiający dotychczas poniósł koszty w wysokości 3.600
zł. Odwołujący dotychczas poniósł koszty w wysokości 18.600 zł. Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.800 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 781/21 orzeczono
na podstawie art. 557, art. 574 i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz publicznych oraz w oparciu o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobie
rania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się w stosunku 1/3 za
zasadne i 2/3 za niezasadne. K
osztami postępowania zatem obciążono Zamawiającego w
części 1/3 i odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł. Łącznie koszty wynoszą
zatem 18.600
zł. Zamawiający odpowiada za 1/3 czyli 6.200 zł. Odwołujący odpowiada za
2/3
czyli 12.400 zł. Zamawiający dotychczas poniósł koszty w wysokości 3.600 zł.
Odwołujący dotychczas poniósł koszty w wysokości 15.000 zł. Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 2.600 zł. stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
