rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-07
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-07
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 687/21
KIO 687/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r. przez
wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna
24/3; 60-
586 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundacja dla
Ostrowa Tumskiego we Wrocławiu, ul. Katedralna 13; 50-328 Wrocław,
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r. przez
wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna
24/3; 60-
586 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundacja dla
Ostrowa Tumskiego we Wrocławiu, ul. Katedralna 13; 50-328 Wrocław,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna 24/3; 60-586
Poznań, dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Fundacja dla Ostrowa Tumskiego we
Wrocławiu, ul. Katedralna 13; 50-328 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna 24/3;
60-
586 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Fundacja dla Ostrowa Tumskiego we Wrocławiu, ul.
Katedralna 13; 50-
328 Wrocław na rzecz wykonawcy Agencja Inwestycyjna
Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna 24/3; 60-586 Poznań kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 687/21
Uzasadnienie
Zam
awiający – Fundacja dla Ostrowa Tumskiego we Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Pełnienie funkcji Nadzoru Inwestorskiego na zadaniu „Przebudowa
i remont budy
nków Muzeum Archidiecezjalnego we Wrocławiu””.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 242-598272.
Dnia 22 lutego 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 marca 2021 roku wykonawca
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy
sp.k.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał warunków spełniania udziału
w postępowaniu i wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także naruszenie art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
przez niezgodne z ustawą dokonanie czynności
odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym w sytuacji uznania, że odwołujący przedstawił dokumenty, które według
z
amawiającego wymagają uzupełnienia lub wyjaśnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert, wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego oraz nakazanie
zamawiającemu:
1)
powtórzenia
czynności
badania
ofert,
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako nie podlegającej odrzuceniu,
ewentualnie
2) nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów lub do złożenia wyjaśnień na odstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp
, a następnie powtórzenia czynności badania ofert, wyboru najkorzystniejszej
oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego, po przedmiotowym wezwaniu (jedynie
w przypadku uznania, że zamawiający był uprawniony do żądania dokumentów
wskazanych w wezwaniu z dnia 23 stycznia 2021 roku),
Ponadto
odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszeni
a przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 22 lutego 2021 roku, z
amawiający opublikował zawiadomienie o wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę wykluczenia
z
amawiający wskazał nie wykazanie przez odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wprowadzenie zamawiającego w błąd co do informacji, że odwołujący
nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w tym postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że w dniu 23 stycznia 2021 roku wezwał odwołującego do
przedłożenia w terminie do 3 lutego 2021 roku aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp:
1)
odpisu z właściwego rejestru,
2)
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o nie zaleganiu
z opłacaniem podatków,
3)
zaświadczenia ZUS potwierdzającego nie zaleganie z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4)
dokumentów potwierdzających, że nadzór nad każdą z inwestycji wskazanych
w załączonym do oferty „Wykazie usług nadzoru inwestorskiego” dotyczył wskazanych
przez z
amawiającego branż,
5)
dokumentów potwierdzających, że inwestycje wskazane w punktach 2 i 3 załączonego
do oferty „Wykazu usług nadzoru inwestorskiego” były osobnymi instytucjami,
6)
dokumentów potwierdzających, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie
osób” spełniają warunki określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami lub posiadają odpowiednie uprawnienia,
7)
dokumentów potwierdzających, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie
osób” posiadają odpowiednie doświadczenie,
8)
dokumentów potwierdzających, że osoba wskazana w załączonym do oferty „Wykazie
osób” (K. L.) pełniła funkcję inspektora nadzoru w okresie ostatnich
10 lat na co najmniej 3 budowach wskazanych obiektów budowlanych,
9)
dokumentów potwierdzających odpowiednie ubezpieczenie Odwołującego.
Odwołujący przesłał zamawiającemu odpowiedź w dniu 2 lutego 2021 roku, załączając
stosowne dokumenty dotyczące każdego z punktów wezwania zamawiającego.
Odwołujący przedstawił następujące dokumenty, aktualne na dzień ich złożenia:
1)
odpis z właściwego rejestru – załącznik nr 1 – odwołujący przedstawił odpis z rejestru
KRS o
dwołującego oraz jego komplementariusza, uprawnionego do reprezentacji
odwołującego,
2)
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego o nie zaleganiu z opłacaniem
podatków – załącznik nr 2,
3)
zaświadczenie ZUS potwierdzające nie zaleganie z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne – załącznik nr 3,
4)
dokumenty potwierdzające, że nadzór nad każdą z inwestycji wskazanych w załączonym
do oferty „Wykazie usług nadzoru inwestorskiego” dotyczył wskazanych przez
z
amawiającego branż – załącznik nr 4 – odwołujący przedstawił oświadczenie dotyczące
branż, w którym jednoznacznie potwierdzono, że nadzór nad każdą inwestycją dotyczył
łącznie następujących branż: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych
i kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych oraz że nadzór nad każdą z inwestycji był pełniony przez
inspektorów każdej z czterech wymienionych branż,
5)
dokumenty potwierdzające, że inwestycje wskazane w punktach 2 i 3 załączonego do
oferty „Wykazu usług nadzoru inwestorskiego” były osobnymi instytucjami – załącznik nr 5
– odwołujący przedstawił oświadczenie dotyczące osobnych inwestycji, w którym
jednoznacznie potwierdzono, że inwestycje wskazane w punkcie 2 i 3 Wykazu były
osobnymi inwestycjami
i zakończyły się wydaniem osobnych decyzji dopuszczających do
użytkowania,
6) dokumen
ty potwierdzające że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie osób”
spełniają warunki określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami lub posiadają odpowiednie uprawnienia – załącznik nr 6 – odwołujący
przedstawił oświadczenie potwierdzające praktykę zawodową przy zabytkach
nieruchomych wyznaczonych osób, w którym jednoznacznie potwierdzono, że wskazana
przez z
amawiającego osoba posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
Załączono też dodatkowe, niewymagane przez zamawiającego dokumenty, które
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
7)
dokumenty potwierdzające, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie osób”
posiadają odpowiednie doświadczenie – załącznik nr 7 – odwołujący przedstawił
dokumenty d
otyczące doświadczenia zawodowego osób wyznaczonych do realizacji
zadania
– w tym oświadczenia i zaświadczenia, z których wynika, że doświadczenie
zawodowe liczone od daty uzyskania stosowanych uprawnień jest zgodne z wymogami
s.i.w.z. w tym zakresie,
8) d
okumenty potwierdzające, że osoba wskazana w załączonym do oferty „Wykazie osób”
(K.L.
) pełniła funkcję inspektora nadzoru w okresie ostatnich 10 lat na co najmniej
3 budowach wskazanych obiektów budowlanych – załącznik nr 8 – odwołujący
przedstawił oświadczenie potwierdzające doświadczenie inspektora konstrukcyjno-
budowlanego z okresu ostatnich 10 lat, w którym jednoznacznie potwierdzono,
że wskazana przez zamawiającego osoba posiada doświadczenie wymagane
w przedmiotowym postępowaniu,
9) dokumenty potw
ierdzające odpowiednie ubezpieczenie odwołującego – załącznik nr 9,
dokument polisy wykazujący zwiększenie wartości sumy ubezpieczenia wraz
z potwierdzeniami zapłaty składek, aktualny na dzień złożenia dokumentów, obejmujący
okres realizacji zamówienia.
Mimo uzupełnienia dokumentacji zgodnie z wezwaniem, zamawiający uznał,
że odwołujący nie przedłożył następujących dokumentów:
1)
potwierdzających, że nadzór nad każdą z inwestycji wskazanych w załączonym do
oferty „Wykazie usług nadzoru inwestorskiego” dotyczył wskazanych przez
zamawiającego branż,
2)
potwierdzających, że inwestycje wskazane w punktach 2 i 3 załączonego do oferty
„Wykazu usług nadzoru inwestorskiego” były osobnymi instytucjami,
3)
potwierdzających, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie osób”
spełniają warunki określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami lub posiadają odpowiednie uprawnienia,
4)
potwierdzających, że osoba wskazana w załączonym do oferty „Wykazie osób” (K.L.)
pełniła funkcję inspektora nadzoru w okresie ostatnich 10 lat na co najmniej
3 budowach wskazanych obiektów budowlanych,
5)
potwierdzających, że odwołujący w chwili składania oferty był ubezpieczony zgodnie
z wymogami z
amawiającego.
Zamawiający wskazał, że oświadczenia dotyczące powyższych okoliczności, które
przedstawione zostały do powyżej wskazanych zapytań nie stanowią dokumentu
w rozumieniu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, który rozróżnia dokumenty od oświadczeń.
Odwołujący wskazał, iż stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe i bezpodstawne,
a uzupełnienie wezwania zamawiającego z dnia 23 stycznia 2021 roku zostało wykonane
przez o
dwołującego prawidłowo, wobec czego brak było podstaw do wykluczenia
o
dwołującego z postępowania i w konsekwencji – do odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przed udzieleniem zamówienia wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.,
tj. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i brak podstaw wykluczenia, które wcześniej zostały wskazane
w s.i.w.z. W przypadku
postępowania prowadzonego na podstawie art. 24aa badanie czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu i czy spełnia warunki udziału w postępowaniu może być
przeprowadzona przez z
amawiającego po dokonaniu oceny ofert, jeśli taka możliwość
została przewidziana w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż w treści s.i.w.z. zamawiający wskazał na taką możliwość
w rozdziale VI ust.
6, a dokumenty, których będzie mógł żądać na etapie badania podstaw
do wykluczenia wykonawcy i spełniania warunków postępowania wskazał w rozdziale VI ust.
7.
Odwołujący podkreślił, że żaden z dokumentów żądanych przez zamawiającego
w wezwaniu z dnia 23 stycznia 2021 roku, który następnie został zakwestionowany przez
z
amawiającego, nie został wskazany w tym punkcie. Już więc na tym etapie postepowania,
tj. na etapie wystosowania do o
dwołującego wezwania, działanie zamawiającego było
nieuprawnione
i nie miało podstaw prawnych. Również rozporządzenie Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) nie
przewiduje możliwości żądania przez zamawiającego dokumentów, które wskazuje
z
amawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego. O ile na etapie wezwania
od
wołujący był gotowy potwierdzić okoliczności, które wskazywał zamawiający w wezwaniu,
poprzez złożenie dodatkowych oświadczeń, o tyle wskazanie przez zamawiającego,
że w celu potwierdzenia tych okoliczności konieczne było przedstawienie dodatkowych
dokumentów, innych niż oświadczenia, innych niż dokumenty wskazane w s.i.w.z.
i w przywołanym powyżej rozporządzeniu, które to dokumenty w dodatku nie zostały wprost
wskazane przez z
amawiającego w wezwaniu – stanowi przekroczenie uprawnień
z
amawiającego i jest pozbawione podstaw prawnych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia, w zakresie
wykazu osób zamawiający może żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Zdaniem odwołującego, warunki zostały spełnione przez odwołującego zarówno
w
składanej ofercie jak i w uzupełnionym na wezwanie zamawiającego oświadczeniu.
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że zamawiający był uprawniony do
żądania dodatkowych dokumentów od odwołującego, których odwołujący nie przedłożył
z
amawiającemu odwołujący wskazał, że w takim przypadku zamawiający winien był wezwać
o
dwołującego do ich złożenia, uzupełnienia odpowiedzi, poprawienia jej lub do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień we wskazanym przez zamawiającego terminie. Zgodnie z bowiem
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.”.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu zamawiającego jakoby odwołujący nie wykazał,
że był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej wskazał, że zgodnie z rozdziałem XIV
ust. 2 s.i.w.z., w
ykonawca był zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu aktualnej
polisy ubezpieczeniowej zgodnej z warunkami określonymi przez zamawiającego przed
podpisaniem umowy, tj. po wybor
ze jego oferty jako najkorzystniejszej. Nie ma wątpliwości,
że dokumenty przedstawione przez odwołującego wykazywały spełnienie tego warunku.
Dodatko
wo odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie przedstawił odpis
z rejestru KRS o
dwołującego oraz jego komplementariusza, wobec czego brak jest podstaw
do twierdzenia, że w tym zakresie wystąpiły jakiekolwiek rozbieżności. Ponadto dokumenty
te są ogólnodostępne, a zatem zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest
zobowiązany do ich składania.
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji wydatkowania środków publicznych zamawiający
powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania mające na celu zbadanie
ofert (a w tym przypadku najkorzystniejszej oferty o
dwołującego) wnikliwie i rzetelnie, tak aby
dokonać wyboru uwzględniającego interes zamawiającego oraz interes publiczny.
W konsekwencji z
amawiający powinien był zweryfikować ofertę odwołującego na podstawie
złożonej oferty i przedstawionych dokumentów i oświadczeń i nie miał podstaw do
wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Podsumowując odwołujący wskazał, iż:
1. z
amawiający nie był uprawniony do żądania w wezwaniu z 23 stycznia 2021 roku
przedłożenia dokumentów nie wymienionych w s.i.w.z. i w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 l
ipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2. o
dpowiedź na wezwanie zamawiającego zawierała odpowiedź na wezwanie w zakresie
wystarczającym dla uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podl
ega wykluczeniu z postępowania,
3. n
awet gdyby uznać, że zamawiający był uprawniony do żądania od odwołującego
przedłożenia tych dokumentów (czemu odwołujący zaprzecza), to powinien był oznaczyć
je jednoznacznie
w wezwaniu, a w przypadku uznania, że są one niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego, powinien był on wezwać odwołującego do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Podzielając w pełni argumentację odwołującego Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdziale V opisał
warunki udziału w postępowaniu, jakie mają spełnić wykonawcy w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 lit. a) s.i.w.z. zamawiający wskazał, iż ocena
spełniania ww. warunku będzie prowadzona w oparciu o dokumenty wskazane w rozdziale
VI ust. 1 pkt
2), według kryterium spełnia/nie spełnia. Analogicznie w odniesieniu do warunku
opisanego w rozdziale V ust. 2 litera b) s.i.w.z. zamawiający podał, iż ocena spełniania ww.
warunku będzie prowadzona w oparciu o dokumenty wskazane w rozdziale VI ust. 1 pkt 3),
według kryterium spełnia/nie spełnia.
W rozdziale VI s.i.w.z. opisanym przez zamawiającego jako, wykaz oświadczeń
i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia, zamawiający w odniesieniu do warunku opisanego w rozdziale
V ust. 2 lit. a) wskazał, iż dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku będzie wykaz
usług budowlanych, wg. wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.
Analogicznie w zakresie warunku opisanego w rozdziale
V ust. 2 lit. b) zamawiający wskazał,
iż dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku będzie wykaz osób, wg. wzoru
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 4 do s.i.w.z.
Zamawiający nie dookreślił ww. warunków, w zakresie w jakim należało potwierdzić ich
sp
ełnianie, dlatego też na tym etapie postępowania stwierdzić trzeba, iż zamawiający nie był
uprawniony do żądania dodatkowych dokumentów, ponad te wyszczególnione w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązującymi dokumentami składanymi na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu były zatem dwa wykazy:
1) wykaz usług budowlanych, nazwany przez zamawiającego we wzorze – wykazem usług
nadzoru inwestorskiego
– dla warunku z rozdziału V ust. 2 lit. a) oraz 2) wykaz osób – dla
wa
runku z rozdziału V ust. 2 lit. b) s.i.w.z.
Przyjmując zatem powyższe ustalenia za prawidłowe, Izba stwierdziła, że czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania, była czynnością
wadliwą. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający poza skonkretyzowaniem kryteriów
kwalifikacji, obowiązany jest również wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub
zaproszeniu do składania ofert, jakich oświadczeń lub dokumentów żąda od wykonawców
w celu potwierdzenia spełniania kryteriów kwalifikacji (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Unormowanie to
zapewnia wykonawcom wiedzę na temat okoliczności i dokumentów,
w oparciu o które zamawiający zweryfikuje spełnianie postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Materię oświadczeń lub dokumentów uszczegóławiają regulacje
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu - III Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn.
akt III Ca 70/15
„Określenie warunków udziału w postępowaniu służy do weryfikacji zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, których niespełnienie skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dlatego też ich określenie jest jedną
z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowania i musi być przez to precyzyjnie określona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Warunki ubiegania
się o udzielenie zamówienia nie mogą być przez zamawiającego w toku postępowania
zmieniane, niezależnie od tego, że niektóre z nich nie odpowiadają ściśle przepisom ustawy
Prawo zamówień publicznych. Dlatego też warunki udziału w postępowaniu i dokumenty
składane w celu ich potwierdzenia, jako istotne elementy decydujące o udziale danego
wykonawcy w post
ępowaniu powinny być interpretowane ściśle, zgodnie z ich literalnym
brzmieniem.
”.
O d
opuszczalność żądania wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia
5 lutego 2020 roku, w sprawie o sygn. akt I GSK 1571/18
, który wskazał, iż „Zamawiający
może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Może jednak żądać
tylko oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień. Nie może natomiast żądać przedłożenia dokumentów potwierdzających
kwalifikacje kadry technicznej.
”.
W zakresie polisy OC, I
zba wskazuje, co następuje. Wymaganie w ramach warunków
udziału w postępowaniu posiadania przez wykonawców ubezpieczenia na odpowiednim
minimalnym poziomie nie może być utożsamiane z wymaganiem posiadania ubezpieczenia
na etapie realizacji zamówienia. Ubezpieczenie to nie jest ubezpieczeniem realizacji
konkretnego kontraktu, lecz ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej wykonawcy z tytułu
prowadzenia określonej działalności gospodarczej (zob. m.in. wyr. KIO z 12.2.2015 r., KIO
179/15
). Rodzaj tej działalności często jest wymieniony w dokumencie ubezpieczenia. Nie
oznacza to jednak, że ma być on w pełni zgodny z przedmiotem zamówienia, o realizację
którego ubiega się wykonawca w postępowaniu. Jak już wspomniano, ubezpieczenie OC nie
oznacza ubezpieczenia realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, lecz jest
ubezpieczeniem wykonawcy i ma służyć do potwierdzania spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Jak się wskazuje w wyrokach KIO, działalność objęta ubezpieczeniem OC
powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej
rozciągłości (tak m.in. w wyr. z 14.4.2014 r., KIO 564/14), nie musi być zgodna
z przedmiotem zamówienia, ale powinna w minimalnym przynajmniej zakresie być związana
z tym przedmiotem (wyr. KIO z 2.7.2013 r., KIO 1515/13) [
Prawo zamówień publicznych.
Komentarz,
Jerzy Pieróg, 2019].
Dokument polisy OC, jest dokumentem z katalogu potwierdzających zdolność
podmiotową wykonawcy do realizacji zadania. Zatem w odniesieniu do tego rodzaju
dokumentu znajdują zastosowanie przepisy o możliwości jego uzupełniania czy też
walidowania błędów w nim zawartych. Tym samy wskazać należy, iż odwołujący składając
dokumenty podmiotowe (na wezwanie zamawiającego) był uprawniony do samodzielnego
walidowania złożonej pierwotnie polisy, przestawiając jej prawidłową treść uwzględniającą
wysokość wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W powyższym
zakresie Izba nie stwierdziła wadliwego działania odwołującego. Nadto stwierdzić należało,
iż zgodnie z przepisem art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez za
mawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Omawiany przepis reguluje kwestie aktualności składanych przez
wykonawcę oświadczeń wskazując, iż po pierwsze jest to wstępne oświadczenie, a po
drugie, że musi być ono aktualne na dzień składania ofert. Z kolei przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp reguluje kwestię aktualności oświadczeń i dokumentów składanych na wezwanie
zamawi
ającego precyzując, iż zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczo
nym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Powyższe wskazuje w sposób bezpośredni, iż odwołujący wypełniając żądanie
zamawiającego z wezwania prawidłowo się do niego ustosunkował przedstawiając polisę OC
(która i tak będzie żądana przez zamawiającego na etapie przed podpisaniem umowy,
albowiem dotyczy odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej) wraz z aneksami, rozszerzającymi kwotę odpowiedzialności
wykonawcy do wymaganej przez zamawiający wartości. Tym samym wstępne oświadczenie
odwołującego złożone wraz z ofertą nie pozostaje w sprzeczności z wysokością polisy OC
wykonawcy. Jedynie na marginesie Izba
zwraca uwagę, że zamawiający określając
wysokość polisy na poziomie minimum 1 mln euro, nie sprecyzował przy jakim kursie zł/euro,
będzie przeliczał wysokość polisy wystawionej w PLN, co w przypadku bardzo zbliżonych
wartości mogłoby wywołać kwestię sporu między stronami.
Rekapitulując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak było podstaw do stwierdzenia,
iż odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. Jak
wynika z akt sprawy odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (pkt
12). Stwierdzić również należało, iż zamawiający nie wykazał, jakie okoliczności faktyczne
stanowiły podstawę do zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Zamawiający poza przytoczeniem podstawy prawnej nie uzasadnił
prawidłowości jej zastosowania.
Zdaniem Izby, w zakresie oznaczenia firmy odwołującego nie występują żadne
rozbieżności, dlatego też brak było podstaw do stwierdzenia, iż odwołujący nie wyjaśnił
„rzekomych” rozbieżności, na które wskazywał zamawiający w informacji o wykluczeniu
odwołującego. Spółka komandytowa, którą jest odwołujący, jest spółką prawa handlowego
zaliczaną do spółek osobowych, w zakresie której regulacje odnajdujemy w dziale III
Kodeksu spółek handlowych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna 24/3; 60-586
Poznań, dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Fundacja dla Ostrowa Tumskiego we
Wrocławiu, ul. Katedralna 13; 50-328 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna 24/3;
60-
586 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Fundacja dla Ostrowa Tumskiego we Wrocławiu, ul.
Katedralna 13; 50-
328 Wrocław na rzecz wykonawcy Agencja Inwestycyjna
Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k., ul. Botaniczna 24/3; 60-586 Poznań kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 687/21
Uzasadnienie
Zam
awiający – Fundacja dla Ostrowa Tumskiego we Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest
„Pełnienie funkcji Nadzoru Inwestorskiego na zadaniu „Przebudowa
i remont budy
nków Muzeum Archidiecezjalnego we Wrocławiu””.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 11 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 242-598272.
Dnia 22 lutego 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 marca 2021 roku wykonawca
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy
sp.k.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołujący nie wykazał warunków spełniania udziału
w postępowaniu i wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także naruszenie art. 26
ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
przez niezgodne z ustawą dokonanie czynności
odrzucenia oferty i zaniechanie dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym w sytuacji uznania, że odwołujący przedstawił dokumenty, które według
z
amawiającego wymagają uzupełnienia lub wyjaśnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie
czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu badania ofert, wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego oraz nakazanie
zamawiającemu:
1)
powtórzenia
czynności
badania
ofert,
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako nie podlegającej odrzuceniu,
ewentualnie
2) nakazanie z
amawiającemu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów lub do złożenia wyjaśnień na odstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp
, a następnie powtórzenia czynności badania ofert, wyboru najkorzystniejszej
oferty, z uwzględnieniem oferty odwołującego, po przedmiotowym wezwaniu (jedynie
w przypadku uznania, że zamawiający był uprawniony do żądania dokumentów
wskazanych w wezwaniu z dnia 23 stycznia 2021 roku),
Ponadto
odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszeni
a przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 22 lutego 2021 roku, z
amawiający opublikował zawiadomienie o wykluczeniu
o
dwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę wykluczenia
z
amawiający wskazał nie wykazanie przez odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wprowadzenie zamawiającego w błąd co do informacji, że odwołujący
nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w tym postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że w dniu 23 stycznia 2021 roku wezwał odwołującego do
przedłożenia w terminie do 3 lutego 2021 roku aktualnych na dzień złożenia dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ustawy Pzp:
1)
odpisu z właściwego rejestru,
2)
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o nie zaleganiu
z opłacaniem podatków,
3)
zaświadczenia ZUS potwierdzającego nie zaleganie z opłacaniem składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
4)
dokumentów potwierdzających, że nadzór nad każdą z inwestycji wskazanych
w załączonym do oferty „Wykazie usług nadzoru inwestorskiego” dotyczył wskazanych
przez z
amawiającego branż,
5)
dokumentów potwierdzających, że inwestycje wskazane w punktach 2 i 3 załączonego
do oferty „Wykazu usług nadzoru inwestorskiego” były osobnymi instytucjami,
6)
dokumentów potwierdzających, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie
osób” spełniają warunki określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami lub posiadają odpowiednie uprawnienia,
7)
dokumentów potwierdzających, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie
osób” posiadają odpowiednie doświadczenie,
8)
dokumentów potwierdzających, że osoba wskazana w załączonym do oferty „Wykazie
osób” (K. L.) pełniła funkcję inspektora nadzoru w okresie ostatnich
10 lat na co najmniej 3 budowach wskazanych obiektów budowlanych,
9)
dokumentów potwierdzających odpowiednie ubezpieczenie Odwołującego.
Odwołujący przesłał zamawiającemu odpowiedź w dniu 2 lutego 2021 roku, załączając
stosowne dokumenty dotyczące każdego z punktów wezwania zamawiającego.
Odwołujący przedstawił następujące dokumenty, aktualne na dzień ich złożenia:
1)
odpis z właściwego rejestru – załącznik nr 1 – odwołujący przedstawił odpis z rejestru
KRS o
dwołującego oraz jego komplementariusza, uprawnionego do reprezentacji
odwołującego,
2)
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego o nie zaleganiu z opłacaniem
podatków – załącznik nr 2,
3)
zaświadczenie ZUS potwierdzające nie zaleganie z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne – załącznik nr 3,
4)
dokumenty potwierdzające, że nadzór nad każdą z inwestycji wskazanych w załączonym
do oferty „Wykazie usług nadzoru inwestorskiego” dotyczył wskazanych przez
z
amawiającego branż – załącznik nr 4 – odwołujący przedstawił oświadczenie dotyczące
branż, w którym jednoznacznie potwierdzono, że nadzór nad każdą inwestycją dotyczył
łącznie następujących branż: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych wodociągowych
i kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych oraz że nadzór nad każdą z inwestycji był pełniony przez
inspektorów każdej z czterech wymienionych branż,
5)
dokumenty potwierdzające, że inwestycje wskazane w punktach 2 i 3 załączonego do
oferty „Wykazu usług nadzoru inwestorskiego” były osobnymi instytucjami – załącznik nr 5
– odwołujący przedstawił oświadczenie dotyczące osobnych inwestycji, w którym
jednoznacznie potwierdzono, że inwestycje wskazane w punkcie 2 i 3 Wykazu były
osobnymi inwestycjami
i zakończyły się wydaniem osobnych decyzji dopuszczających do
użytkowania,
6) dokumen
ty potwierdzające że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie osób”
spełniają warunki określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami lub posiadają odpowiednie uprawnienia – załącznik nr 6 – odwołujący
przedstawił oświadczenie potwierdzające praktykę zawodową przy zabytkach
nieruchomych wyznaczonych osób, w którym jednoznacznie potwierdzono, że wskazana
przez z
amawiającego osoba posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego.
Załączono też dodatkowe, niewymagane przez zamawiającego dokumenty, które
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
7)
dokumenty potwierdzające, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie osób”
posiadają odpowiednie doświadczenie – załącznik nr 7 – odwołujący przedstawił
dokumenty d
otyczące doświadczenia zawodowego osób wyznaczonych do realizacji
zadania
– w tym oświadczenia i zaświadczenia, z których wynika, że doświadczenie
zawodowe liczone od daty uzyskania stosowanych uprawnień jest zgodne z wymogami
s.i.w.z. w tym zakresie,
8) d
okumenty potwierdzające, że osoba wskazana w załączonym do oferty „Wykazie osób”
(K.L.
) pełniła funkcję inspektora nadzoru w okresie ostatnich 10 lat na co najmniej
3 budowach wskazanych obiektów budowlanych – załącznik nr 8 – odwołujący
przedstawił oświadczenie potwierdzające doświadczenie inspektora konstrukcyjno-
budowlanego z okresu ostatnich 10 lat, w którym jednoznacznie potwierdzono,
że wskazana przez zamawiającego osoba posiada doświadczenie wymagane
w przedmiotowym postępowaniu,
9) dokumenty potw
ierdzające odpowiednie ubezpieczenie odwołującego – załącznik nr 9,
dokument polisy wykazujący zwiększenie wartości sumy ubezpieczenia wraz
z potwierdzeniami zapłaty składek, aktualny na dzień złożenia dokumentów, obejmujący
okres realizacji zamówienia.
Mimo uzupełnienia dokumentacji zgodnie z wezwaniem, zamawiający uznał,
że odwołujący nie przedłożył następujących dokumentów:
1)
potwierdzających, że nadzór nad każdą z inwestycji wskazanych w załączonym do
oferty „Wykazie usług nadzoru inwestorskiego” dotyczył wskazanych przez
zamawiającego branż,
2)
potwierdzających, że inwestycje wskazane w punktach 2 i 3 załączonego do oferty
„Wykazu usług nadzoru inwestorskiego” były osobnymi instytucjami,
3)
potwierdzających, że osoby wskazane w załączonym do oferty „Wykazie osób”
spełniają warunki określone w art. 37c ustawy o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami lub posiadają odpowiednie uprawnienia,
4)
potwierdzających, że osoba wskazana w załączonym do oferty „Wykazie osób” (K.L.)
pełniła funkcję inspektora nadzoru w okresie ostatnich 10 lat na co najmniej
3 budowach wskazanych obiektów budowlanych,
5)
potwierdzających, że odwołujący w chwili składania oferty był ubezpieczony zgodnie
z wymogami z
amawiającego.
Zamawiający wskazał, że oświadczenia dotyczące powyższych okoliczności, które
przedstawione zostały do powyżej wskazanych zapytań nie stanowią dokumentu
w rozumieniu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, który rozróżnia dokumenty od oświadczeń.
Odwołujący wskazał, iż stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe i bezpodstawne,
a uzupełnienie wezwania zamawiającego z dnia 23 stycznia 2021 roku zostało wykonane
przez o
dwołującego prawidłowo, wobec czego brak było podstaw do wykluczenia
o
dwołującego z postępowania i w konsekwencji – do odrzucenia jego oferty.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przed udzieleniem zamówienia wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.,
tj. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji;
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i brak podstaw wykluczenia, które wcześniej zostały wskazane
w s.i.w.z. W przypadku
postępowania prowadzonego na podstawie art. 24aa badanie czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu i czy spełnia warunki udziału w postępowaniu może być
przeprowadzona przez z
amawiającego po dokonaniu oceny ofert, jeśli taka możliwość
została przewidziana w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż w treści s.i.w.z. zamawiający wskazał na taką możliwość
w rozdziale VI ust.
6, a dokumenty, których będzie mógł żądać na etapie badania podstaw
do wykluczenia wykonawcy i spełniania warunków postępowania wskazał w rozdziale VI ust.
7.
Odwołujący podkreślił, że żaden z dokumentów żądanych przez zamawiającego
w wezwaniu z dnia 23 stycznia 2021 roku, który następnie został zakwestionowany przez
z
amawiającego, nie został wskazany w tym punkcie. Już więc na tym etapie postepowania,
tj. na etapie wystosowania do o
dwołującego wezwania, działanie zamawiającego było
nieuprawnione
i nie miało podstaw prawnych. Również rozporządzenie Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282) nie
przewiduje możliwości żądania przez zamawiającego dokumentów, które wskazuje
z
amawiający w treści zawiadomienia o wykluczeniu odwołującego. O ile na etapie wezwania
od
wołujący był gotowy potwierdzić okoliczności, które wskazywał zamawiający w wezwaniu,
poprzez złożenie dodatkowych oświadczeń, o tyle wskazanie przez zamawiającego,
że w celu potwierdzenia tych okoliczności konieczne było przedstawienie dodatkowych
dokumentów, innych niż oświadczenia, innych niż dokumenty wskazane w s.i.w.z.
i w przywołanym powyżej rozporządzeniu, które to dokumenty w dodatku nie zostały wprost
wskazane przez z
amawiającego w wezwaniu – stanowi przekroczenie uprawnień
z
amawiającego i jest pozbawione podstaw prawnych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia, w zakresie
wykazu osób zamawiający może żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia
i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami.
Zdaniem odwołującego, warunki zostały spełnione przez odwołującego zarówno
w
składanej ofercie jak i w uzupełnionym na wezwanie zamawiającego oświadczeniu.
Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że zamawiający był uprawniony do
żądania dodatkowych dokumentów od odwołującego, których odwołujący nie przedłożył
z
amawiającemu odwołujący wskazał, że w takim przypadku zamawiający winien był wezwać
o
dwołującego do ich złożenia, uzupełnienia odpowiedzi, poprawienia jej lub do udzielenia
dodatkowych wyjaśnień we wskazanym przez zamawiającego terminie. Zgodnie z bowiem
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.
25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.”.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu zamawiającego jakoby odwołujący nie wykazał,
że był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej wskazał, że zgodnie z rozdziałem XIV
ust. 2 s.i.w.z., w
ykonawca był zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu aktualnej
polisy ubezpieczeniowej zgodnej z warunkami określonymi przez zamawiającego przed
podpisaniem umowy, tj. po wybor
ze jego oferty jako najkorzystniejszej. Nie ma wątpliwości,
że dokumenty przedstawione przez odwołującego wykazywały spełnienie tego warunku.
Dodatko
wo odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie przedstawił odpis
z rejestru KRS o
dwołującego oraz jego komplementariusza, wobec czego brak jest podstaw
do twierdzenia, że w tym zakresie wystąpiły jakiekolwiek rozbieżności. Ponadto dokumenty
te są ogólnodostępne, a zatem zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest
zobowiązany do ich składania.
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji wydatkowania środków publicznych zamawiający
powinien był dochować najwyższe staranności i podjąć działania mające na celu zbadanie
ofert (a w tym przypadku najkorzystniejszej oferty o
dwołującego) wnikliwie i rzetelnie, tak aby
dokonać wyboru uwzględniającego interes zamawiającego oraz interes publiczny.
W konsekwencji z
amawiający powinien był zweryfikować ofertę odwołującego na podstawie
złożonej oferty i przedstawionych dokumentów i oświadczeń i nie miał podstaw do
wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Podsumowując odwołujący wskazał, iż:
1. z
amawiający nie był uprawniony do żądania w wezwaniu z 23 stycznia 2021 roku
przedłożenia dokumentów nie wymienionych w s.i.w.z. i w rozporządzeniu Ministra
Rozwoju z dnia 26 l
ipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2. o
dpowiedź na wezwanie zamawiającego zawierała odpowiedź na wezwanie w zakresie
wystarczającym dla uznania, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie
podl
ega wykluczeniu z postępowania,
3. n
awet gdyby uznać, że zamawiający był uprawniony do żądania od odwołującego
przedłożenia tych dokumentów (czemu odwołujący zaprzecza), to powinien był oznaczyć
je jednoznacznie
w wezwaniu, a w przypadku uznania, że są one niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego, powinien był on wezwać odwołującego do
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Podzielając w pełni argumentację odwołującego Izba stwierdziła, co następuje.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w rozdziale V opisał
warunki udziału w postępowaniu, jakie mają spełnić wykonawcy w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 lit. a) s.i.w.z. zamawiający wskazał, iż ocena
spełniania ww. warunku będzie prowadzona w oparciu o dokumenty wskazane w rozdziale
VI ust. 1 pkt
2), według kryterium spełnia/nie spełnia. Analogicznie w odniesieniu do warunku
opisanego w rozdziale V ust. 2 litera b) s.i.w.z. zamawiający podał, iż ocena spełniania ww.
warunku będzie prowadzona w oparciu o dokumenty wskazane w rozdziale VI ust. 1 pkt 3),
według kryterium spełnia/nie spełnia.
W rozdziale VI s.i.w.z. opisanym przez zamawiającego jako, wykaz oświadczeń
i dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia, zamawiający w odniesieniu do warunku opisanego w rozdziale
V ust. 2 lit. a) wskazał, iż dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku będzie wykaz
usług budowlanych, wg. wzoru oświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z.
Analogicznie w zakresie warunku opisanego w rozdziale
V ust. 2 lit. b) zamawiający wskazał,
iż dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku będzie wykaz osób, wg. wzoru
oświadczenia stanowiącego załącznik nr 4 do s.i.w.z.
Zamawiający nie dookreślił ww. warunków, w zakresie w jakim należało potwierdzić ich
sp
ełnianie, dlatego też na tym etapie postępowania stwierdzić trzeba, iż zamawiający nie był
uprawniony do żądania dodatkowych dokumentów, ponad te wyszczególnione w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązującymi dokumentami składanymi na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu były zatem dwa wykazy:
1) wykaz usług budowlanych, nazwany przez zamawiającego we wzorze – wykazem usług
nadzoru inwestorskiego
– dla warunku z rozdziału V ust. 2 lit. a) oraz 2) wykaz osób – dla
wa
runku z rozdziału V ust. 2 lit. b) s.i.w.z.
Przyjmując zatem powyższe ustalenia za prawidłowe, Izba stwierdziła, że czynność
zamawiającego polegająca na wykluczeniu odwołującego z postępowania, była czynnością
wadliwą. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający poza skonkretyzowaniem kryteriów
kwalifikacji, obowiązany jest również wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub
zaproszeniu do składania ofert, jakich oświadczeń lub dokumentów żąda od wykonawców
w celu potwierdzenia spełniania kryteriów kwalifikacji (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Unormowanie to
zapewnia wykonawcom wiedzę na temat okoliczności i dokumentów,
w oparciu o które zamawiający zweryfikuje spełnianie postawionych warunków udziału
w postępowaniu. Materię oświadczeń lub dokumentów uszczegóławiają regulacje
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu - III Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., sygn.
akt III Ca 70/15
„Określenie warunków udziału w postępowaniu służy do weryfikacji zdolności
wykonawcy do realizacji zamówienia, których niespełnienie skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Dlatego też ich określenie jest jedną
z najważniejszych czynności zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik
postępowania i musi być przez to precyzyjnie określona w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Warunki ubiegania
się o udzielenie zamówienia nie mogą być przez zamawiającego w toku postępowania
zmieniane, niezależnie od tego, że niektóre z nich nie odpowiadają ściśle przepisom ustawy
Prawo zamówień publicznych. Dlatego też warunki udziału w postępowaniu i dokumenty
składane w celu ich potwierdzenia, jako istotne elementy decydujące o udziale danego
wykonawcy w post
ępowaniu powinny być interpretowane ściśle, zgodnie z ich literalnym
brzmieniem.
”.
O d
opuszczalność żądania wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia
5 lutego 2020 roku, w sprawie o sygn. akt I GSK 1571/18
, który wskazał, iż „Zamawiający
może żądać wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Może jednak żądać
tylko oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich
uprawnień. Nie może natomiast żądać przedłożenia dokumentów potwierdzających
kwalifikacje kadry technicznej.
”.
W zakresie polisy OC, I
zba wskazuje, co następuje. Wymaganie w ramach warunków
udziału w postępowaniu posiadania przez wykonawców ubezpieczenia na odpowiednim
minimalnym poziomie nie może być utożsamiane z wymaganiem posiadania ubezpieczenia
na etapie realizacji zamówienia. Ubezpieczenie to nie jest ubezpieczeniem realizacji
konkretnego kontraktu, lecz ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej wykonawcy z tytułu
prowadzenia określonej działalności gospodarczej (zob. m.in. wyr. KIO z 12.2.2015 r., KIO
179/15
). Rodzaj tej działalności często jest wymieniony w dokumencie ubezpieczenia. Nie
oznacza to jednak, że ma być on w pełni zgodny z przedmiotem zamówienia, o realizację
którego ubiega się wykonawca w postępowaniu. Jak już wspomniano, ubezpieczenie OC nie
oznacza ubezpieczenia realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, lecz jest
ubezpieczeniem wykonawcy i ma służyć do potwierdzania spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Jak się wskazuje w wyrokach KIO, działalność objęta ubezpieczeniem OC
powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się z nim w całej
rozciągłości (tak m.in. w wyr. z 14.4.2014 r., KIO 564/14), nie musi być zgodna
z przedmiotem zamówienia, ale powinna w minimalnym przynajmniej zakresie być związana
z tym przedmiotem (wyr. KIO z 2.7.2013 r., KIO 1515/13) [
Prawo zamówień publicznych.
Komentarz,
Jerzy Pieróg, 2019].
Dokument polisy OC, jest dokumentem z katalogu potwierdzających zdolność
podmiotową wykonawcy do realizacji zadania. Zatem w odniesieniu do tego rodzaju
dokumentu znajdują zastosowanie przepisy o możliwości jego uzupełniania czy też
walidowania błędów w nim zawartych. Tym samy wskazać należy, iż odwołujący składając
dokumenty podmiotowe (na wezwanie zamawiającego) był uprawniony do samodzielnego
walidowania złożonej pierwotnie polisy, przestawiając jej prawidłową treść uwzględniającą
wysokość wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W powyższym
zakresie Izba nie stwierdziła wadliwego działania odwołującego. Nadto stwierdzić należało,
iż zgodnie z przepisem art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez za
mawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Omawiany przepis reguluje kwestie aktualności składanych przez
wykonawcę oświadczeń wskazując, iż po pierwsze jest to wstępne oświadczenie, a po
drugie, że musi być ono aktualne na dzień składania ofert. Z kolei przepis art. 26 ust. 1
ustawy Pzp reguluje kwestię aktualności oświadczeń i dokumentów składanych na wezwanie
zamawi
ającego precyzując, iż zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczo
nym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Powyższe wskazuje w sposób bezpośredni, iż odwołujący wypełniając żądanie
zamawiającego z wezwania prawidłowo się do niego ustosunkował przedstawiając polisę OC
(która i tak będzie żądana przez zamawiającego na etapie przed podpisaniem umowy,
albowiem dotyczy odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej) wraz z aneksami, rozszerzającymi kwotę odpowiedzialności
wykonawcy do wymaganej przez zamawiający wartości. Tym samym wstępne oświadczenie
odwołującego złożone wraz z ofertą nie pozostaje w sprzeczności z wysokością polisy OC
wykonawcy. Jedynie na marginesie Izba
zwraca uwagę, że zamawiający określając
wysokość polisy na poziomie minimum 1 mln euro, nie sprecyzował przy jakim kursie zł/euro,
będzie przeliczał wysokość polisy wystawionej w PLN, co w przypadku bardzo zbliżonych
wartości mogłoby wywołać kwestię sporu między stronami.
Rekapitulując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak było podstaw do stwierdzenia,
iż odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp. Jak
wynika z akt sprawy odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (pkt
12). Stwierdzić również należało, iż zamawiający nie wykazał, jakie okoliczności faktyczne
stanowiły podstawę do zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Zamawiający poza przytoczeniem podstawy prawnej nie uzasadnił
prawidłowości jej zastosowania.
Zdaniem Izby, w zakresie oznaczenia firmy odwołującego nie występują żadne
rozbieżności, dlatego też brak było podstaw do stwierdzenia, iż odwołujący nie wyjaśnił
„rzekomych” rozbieżności, na które wskazywał zamawiający w informacji o wykluczeniu
odwołującego. Spółka komandytowa, którą jest odwołujący, jest spółką prawa handlowego
zaliczaną do spółek osobowych, w zakresie której regulacje odnajdujemy w dziale III
Kodeksu spółek handlowych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
