rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-06
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-06
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 683/21
KIO 683/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2021 r. przez wykonawcę PILE
ELBUD S.A.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 23 (31-574 Kraków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
z siedzib
ą w Konstancinie-Jeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna)
przy udziale wykonawcy SPIE Elbud G
dańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki
Polskiej 87 (80-
557 Gdańsk), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2021 r. przez wykonawcę PILE
ELBUD S.A.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 23 (31-574 Kraków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.
z siedzib
ą w Konstancinie-Jeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna)
przy udziale wykonawcy SPIE Elbud G
dańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki
Polskiej 87 (80-
557 Gdańsk), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 683/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie, zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
Modernizacja linii 220 kV Janów-Zgierz-Adamów. Etap II, (nr
referencyjny: 2020/WNP-0271)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14
października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-486270.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 3 marca 2021 r. wykonawca PILE ELBUD S.A.
z siedzibą w Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
-
niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na
wyborze oferty SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej: „SPIE
Elbud Gdańsk”) jako najkorzystniejszej;
-
zaniechania przez zamawiającego ujawnienia złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk
wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
- za
niechania przez zamawiającego uznania, że SPIE Elbud Gdańsk nie wykazało, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny;
-
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na
rażąco niską cenę;
-
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk, choć jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
-
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”);
-
za
niechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Opisanym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk w
sy
tuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SPIE
Elbud Gdańsk w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk prowadzącą
do uznania, że cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk nie jest rażąco niska;
c)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że SPIE Elbud
Gdańsk wykazało, że cena ofertowa jest ceną realną;
d)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
SPIE Elbud Gdańsk, choć treść oferty i cena zaproponowana za wykonanie części
zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3 dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
e)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 -3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 poz. 1913 ze
zm., zwanej dalej: „z.n.k.u.”), przez błędne przyjęcie, że zamawiający zobowiązany do
nieujawniania treści wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk, choć nie zawierają one informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
f) art. 8 ust 1-
3 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.,
p
rzez zaniechanie weryfikacji przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez SPIE
Elbud Gdańsk jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień (wraz z załącznikami)
złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk w dniu 20 stycznia 2021 r.;
g) art. 8 ust 1-3 Pzp, przez
zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień (wraz z
załącznikami) złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk w dniu 20 stycznia 2021 r.;
h)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty SPIE Elbud Gdańsk,
pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert to oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą;
które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty SPIE Elbud Gdańsk jako oferty
najkorzystniejszej;
-
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk wraz z załącznikami i udostępnienie
odwołującemu powyższych wyjaśnień (wraz z załącznikami);
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień SPIE
Elbud Gdańsk złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp;
-
uznania wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk za niewystarczające dla uznania, że cena ofertowa
nie jest ceną rażąco niską;
-
odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej;
-
odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
- odrzucenia
oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ;
-
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie unieważnienie
postępowania w sytuacji gdy zamawiający nie zdecyduje się zwiększyć kwoty, którą
zamierza przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty
(oferty odwołującego).
Odwołujący wyjaśnił, że był uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania,
albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w
wyniku n
aruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp interes
odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia oferenta
doznał uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostał dla odwołującego fakt, że
złożył ofertę w postępowaniu i następnie zamierzał zrealizować zamówienie, dla którego jest
ono prowadzone, osiągając zakładany podczas jego realizacji zysk. Oferta odwołującego, jak
wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 22 lutego 2021 r. została
oceni
ona jako druga w kolejności z najkorzystniejszych, po ofercie SPIE Elbud Gdańsk, co
przy właściwym zastosowaniu przepisów przez zamawiającego (i decyzji o zwiększeniu
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny
oferty
odwołującego) pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie zamówienia. A zatem przy
braku uznania oferty SPIE Elbud Gdańsk za zawierającą rażąco niską cenę i stanowiącą
czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym braku odrzucenia tej oferty, odwołujący został w
spo
sób niezasadny pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
realizacji zamówienia. W nn. przypadku szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku
z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie
oferty i udział w postępowaniu. Odwołujący dostrzegł, że cena jego oferty jako drugiej w
kolejności przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, niemniej również w sytuacji gdyby zamawiający nie zdecydował się na
z
większenie tej kwoty do wartości oferty odwołującego ma on interes we wniesieniu
odwołania (a naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego skutkuje szkodą
odwołującego) gdyż ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu ponownie ubiegać
się o wykonanie zamówienia. W orzecznictwie niejednokrotnie podnoszono, iż wykonawca
nie traci interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego
odwołania miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów dotyczących rażąco niskiej ceny,
niezgodności oferty z treścią SIWZ oraz czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał,
że zamawiający wyraźnie wskazał w cytowanych następujących fragmentach SIWZ (rozdz.
XVI pkt. 1 ppkt. 1 i
4 Części I SIWZ), PFU (cz. 2 pkt. 2.1 oraz pkt. 2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU) i
formularza ofertowego, iż oferent zobowiązany jest uwzględnić i wycenić w ofercie opisane w
PFU ograniczenia zakresów. Co więcej, w pkt. 2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU (str. 21-24) zamawiający
w
ymienił szczegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego fragmentu (z
odniesieniem do poszczególnych stron PFU, gdzie dane elementy zostały opisane),
wskazując dodatkowo, że wycena ograniczenia powinna obejmować także koszt komunikacji
społecznej i spraw formalno-prawnych.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku oferty SPIE Elbud Gdańsk wykonawca wprawdzie
wypełnił pozycje formularza ofertowego w zakresie wynagrodzenia za ograniczenie zakresu,
ale podana tam cena dla każdego zakresu w kwocie 1 zł netto, a 1,23 zł brutto jest ceną
nierealną i nie odpowiada zakresowi prac podanemu w każdym z ograniczeń zakresu, a
zatem nie spełnia wymogów z cytowanych powyżej zapisów SIWZ oraz PF-U, zwłaszcza
przy uwzględnieniu wartości czynników cenotwórczych przyjętych do wyceny prac i robót
opisanych w SIWZ, zawartych w wypełnionym przez SPIE Elbud Gdańsk Wzorze nr 2 Części
III SIWZ:
„robocizna R = 22 zł/rbg
transport T = 4,8 zł/km
wskaźnik kosztów pośrednich Kp = 76 % (R+S)
wskaźnik kosztów zakupu materiałów Kz = 9 % (M)
wskaźnik zysku Z = 12 % (R + S + Kp)
Wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego słupów istniejących 120,00 zł/m2
Cena jednostkowa netto pracy sprzętu (S)
Wg Secocenbud IV kw. 2020 -
stawki średnie”
A także kosztów komunikacji społecznej oraz spraw formalno-prawnych.
Odwołujący podkreślił, że żaden z oferentów, jak również zamawiający nie zrównał wyceny
dla poszczególnych zakresów, a dla każdego ograniczenia podana została inna kwota.
Niniejsze wynika z faktu, iż ograniczenia zakresów różnią się w sposób istotny co do rodzaju
i ilości wchodzących w ich skład prac (co widać wyraźnie w pkt. 2.2.4.1.-2.2.4.3. PFU),
materiałów oraz nakładów (roboczogodzin). Nie sposób zatem uznać (choćby w świetle
samej wartości czynników cenotwórczych) by SPIE Elbud Gdańsk oferując cenę 1,23 zł
brutto za wykonanie każdego z ograniczeń zakresu wypełnił wymogi zamawiającego
określone w SIWZ.
Odwołujący zauważył, że w doktrynie przyjmuje się, iż: oferta podlega odrzuceniu jedynie w
przypadku niezgodności jej treści z SIWZ, a nie w przypadku niezgodności jej formy z
wymaganiami SIWZ -
wszelkiego rodzaju wzory tabel, wykresów itp. mogą być zmieniane
przez wykonawców, o ile tylko będą w nich zawarte wymagane przez zamawiającego
informacje niemniej w nn. stanie faktycznym SPIE Elbud G
dańsk nie zawarł w treści oferty
wyceny ograniczenia zakresu zgodnie z wytycznymi zamawiającego. Niniejsze uzasadniało
odrzucenie oferty SPIE Elbud Gdańsk w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp gdyż jej treść
faktycznie nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego
zamawiający naruszając ww. przepis Pzp zaniechał. Przedmiotowe naruszenie miało istotny
wpływ na wynik postępowania gdyż na skutek dopuszczenia się go przez zamawiającego
oferta SPIE Elbud Gdańsk w miejsce odrzucenia została wybrana jako najkorzystniejsza.
Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym przypadku cena ofertowa ograniczenia zakresu 1, zakresu 2 i zakresu 3 jest
istotną częścią składową ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, a jej wysokość ma istotne
znaczenie dla całkowitej ceny ofertowej oraz bezpośrednio wpływa na ocenę ofert w
postępowaniu (gdzie jedynym kryterium jest cena). W niniejszym przypadku fakt, iż cena
ofertowa ograniczenia zakresu 1, zakresu 2 i zakresu
3 jest ceną istotnej części zamówienia
(istotną częścią składową ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp) – a zatem dopuszczalne jest
jej badanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdził wprost zamawiający w wezwaniu z dn. 13
stycznia
2021 wskazując cyt.: Zamawiający zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny z uwzględnieniem ceny istotnych części zamówienia
określonych w PFU jako Ograniczenie zakresu 1, Ograniczenie zakresu 2 oraz Ograniczenie
zakresu 3. W ocenie odwo
łującego możliwość weryfikacji ceny oferty, w świetle art. 90 ust. 1
Pzp, w tym jej istotnych elementów składowych nie jest ograniczona również w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego, z jakim mamy do czynienia w nn. sprawie. Zamawiający jest
uprawniony do
badania prawidłowości wyceny poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia nie tylko w przypadku ceny kosztorysowej, ale również w sytuacji, gdy cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący wyjaśnił, że nie zostały mu udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przedstawione przez SPIE Elbud Gdańsk w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień SPIE
Elbud Gdańsk i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku oddalenia
przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny SPIE
Elbud Gdańsk oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk ma
charakter rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego
wykonawcę, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień
prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez SPIE Elbud Gdańsk nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar
dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle
dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90
ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest
w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma
zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj.
czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90 ust. 3 Pzp, także złożenie wyjaśnień
potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje zamawiającego
do odrzucenia oferty. W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk uznając, że wykonawca
wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien szczególnie
skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie
potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje znajd
ują uzasadnienie w
przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie
na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a
wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera
rażąco niską ceną. Odwołujący podkreślił, że prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień
powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność
wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a
jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać
brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień
wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości
ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca
wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich
wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące go
okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. SPIE
Elbud Gdańsk zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena
ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki,
które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien
był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
W ocenie odwołującego cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk w zakresie
wynagrodzenia za wykonanie części zamówienia stanowiących ograniczenie zakresu nr 1, 2
i 3 nie ma charakteru realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie
umowy. W dodatku w żaden sposób nie odpowiada także wartościom wskazanym przez
SPIE Elbud Gdańsk w wartości czynników cenotwórczych (załącznik do oferty wypełniony na
Wzorze nr 2 Części III SIWZ), gdzie choćby stawka za 1 roboczogodzinę robocizny wynosi
22 zł, a także nie uwzględnia kosztów komunikacji społecznej oraz spraw formalno-
prawnych.
W tym miejscu odwołujący zauważył, iż jakkolwiek powołane powyżej wartości
czynników cenotwórczych mają zastosowanie głównie w sytuacji zlecenia robót
dodatkowych, uzupełniających czy zamiennych, to w przypadku gdyby do odstąpienia od
umowy w ograniczeniach zakresu nie doszło, a zakres prac w ograniczeniach wymagałby
modyfikacji poprzez zlecenie ww. robót, wówczas wszelkie zmiany wyceniane byłyby na
kwoty kilkadziesiąt razy większe niż zaoferowane w ofercie wykonawcy, co wyraźnie
wskazuje na rażącą wręcz niezgodność ceny oferty z warunkami zamówienia oraz na jej
rażąco niską wartość, nie znajdującą precedensu w warunkach rynkowych.
Odwołujący podniósł, że zaproponowana przez SPIE Elbud Gdańsk cena za wykonanie
ogran
iczenia zakresu pozostaje także niewiarygodna w stosunku do innych ofert złożonych
w toku postępowania, gdzie pozostali oferenci, kierując się treścią SIWZ dokonali wyceny
poszczególnych pozycji w ograniczeniu zakresu i wskazali ceny od 66 tysięcy to 645 tysięcy
wyższe od SPIE Elbud Gdańsk. Cena zaproponowana za wynagrodzenie za wykonanie
części zamówienia stanowiące ograniczenie zakresu w żadnym stopniu nie przystaje także
do środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na ten zakres prac - jest odpowiednio
o 910 tysięcy (zakres 1), 615 tysięcy (zakres 2) i o 212 tysięcy (zakres 3) niższa od założonej
do wydatkowania przez Zamawiającego, co jednoznacznie wskazuje na jej iluzoryczny i
czysto symboliczny charakter oraz wyraźny cel jaki przyświecał SPIE Elbud Gdańsk – a
którym było zdeklasowanie pozostałych oferentów przy założeniu braku wykonania prac
objętych ograniczeniem zakresu (sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego
byłoby bowiem uznanie, że wykonawca faktycznie zamierza zrealizować część zamówienia
wycenioną przez zamawiającego na 1,7 min zł za 3,75 zł). O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne – tzn. gdy wykonawca w razie wykonania
zamówienia za daną cenę poniesie stratę. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Taką sytuacją jest oferowanie towarów/ wykonania prac poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Z tego
rodzaju p
rzypadkiem mamy do czynienia w odniesieniu do oferty SPIE Elbud Gdańsk, która
z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna zostać
odrzucona przez zamawiającego nawet pomimo złożenia wyjaśnień.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wyjaśnił, że
a
rgumenty opisane powyżej, a uzasadniające uznanie ceny oferty SPIE Elbud Gdańsk za
rażąco niską oraz niezgodną z treścią SIWZ, kwalifikującą ofertę do odrzucenia pozostają
właściwe także w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp tj. z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Treść
oferty SPIE Elbud Gdańsk wypełnia bowiem przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji
zarówno z art. 3 z.n.k.u. – działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami,
zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy (w tym przypadku
o
dwołującego), jak i z art. 15 ust. 1 pkt. 1 z.n.k.u. czyli utrudniania innym przedsiębiorcom (w
tym przypadku oferentom w p
ostępowaniu) dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W niniejszym
przypadku czynem takim jest manipulowanie ceną oferty i sztuczne oferowanie wykonania
części zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3 za cenę 1 zł netto, co należy
poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia
innym wykonawcom, którzy zdecydowali się dokonać wyceny ograniczenia zakresu w
sposób realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z wymogami SIWZ.
Istotnym pozostaje, iż wykonanie części zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3 za
cenę zaoferowaną przez SPIE Elbud Gdańsk byłoby przyczyną negatywnego wyniku
działalności każdego z przedsiębiorców działających w nn. branży, a wykonanie zakresu
ograniczenia (1-
3) za 1,23 zł brutto, biorąc pod uwagę opis zakresu wskazany w pkt.
2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU (str. 21-
24) oraz przy uwzględnieniu deklarowanych wartości czynników
cenotwórczych, nie jest możliwe.
Podsumowując tę część zarzutów, zaoferowanie ceny 1 zł netto (a więc rażąco zaniżonej) za
wykonanie części zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3, niewątpliwie miało na celu
eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie w
postępowaniu. A SPIE Elbud Gdańsk w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz
nar
uszający interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu manipulowało
kosztami poszczególnych zakresów świadczenia, w celu uzyskania większej ilości punktów
w kryterium "cena". Niniejsze wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i kwalifikuje
ofertę do odrzucenia, czego zaniechał zamawiający naruszając art. 7 ust. 1 Pzp w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 z.n.k.u.
Jeśli chodzi o zarzuty odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
odw
ołujący wskazał, że w jego przekonaniu SPIE Elbud Gdańsk w sposób nieskuteczny
dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do treści wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny i załączników do tych wyjaśnień, co skutkowało zaniechaniem
zamawia
jącego w postaci nieudostępnienia odwołującemu treści tych dokumentów. Zdaniem
odwołującego SPIE Elbud Gdańsk w piśmie z dnia 20 stycznia 2021 r. powołując się w
sposób wysoce lakoniczny i ogólny, przy cytowaniu szeregu orzeczeń w miejsce istotnej,
merytor
ycznej treści, na ogólnie rozumiany 1) techniczny, technologiczny, organizacyjny
charakter informacji lub posiadanie przez informację waloru wartości gospodarczej, 2)
informacje dotyczące cen oraz 3) informacje dotyczące kontrahentów, zastrzegło właśnie
ca
łość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a czego zamawiający, naruszając art. 7,
art. 8 ust 1-
3, art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 2 z.n.k.u. wadliwie nie zakwestionował. W
szczególności za dostateczne uzasadnienie nie można uznać stwierdzenia, że zastrzeżone
wyjaśnienia mają ogromną wartość gospodarczą dla wykonawcy (bez wskazania co to
konkretnie oznacza i dlaczego), ich upublicznienie mogłoby spowodować wykorzystanie
przez konkurencyjne podmioty (pytanie w jaki sposób i czy faktycznie) i ich nieuprawnioną
korzyść gospodarczą, a w efekcie zachwianie wypracowywanej w toku wieloletniej
działalności pozycji rynkowej wykonawcy (w ocenie odwołującego pozycja rynkowa
wykonawcy nie odbiega znacząco od innych oferentów w postępowaniu). Niniejsze
wyjaśnienia przy wielości nic niewnoszących słów nie prezentują żadnego konkretnego
uzasadnienia i mogłyby zostać podniesione przez każdego przedsiębiorcę co do każdej
informacji biznesowej, co wcale nie oznacza że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa – wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje SPIE Elbud Gdańsk,
bowiem niemożność zapoznania się przez odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień
znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań zamawiającego dotyczących
oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako
całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem – a czasami wręcz nie może – podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Przyczyny wyłączenia jawności muszą
mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu
odwoławczym. SPIE Elbud Gdańsk za pewną oczywistość uznało okoliczność, że
zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w jego
interes. W przypadku informacji posiadających wartość gospodarczą wykonawca
zobowiązany jest jednak wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je
uprawdopodobnić. Odwołujący podniósł, że możliwość wyłączenia jawności postępowania
istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą nadrzędną.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach Pzp, spoczywa na
SPIE Elbud Gdańsk, które takiego zastrzeżenia dokonało, oraz na zamawiającym, gdyż nie
zdecydował się on na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca,
powołując się na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w niniejszej
sprawie SPIE Elbud Gdańsk nie wykazało, że całość (a w ocenie odwołującego nawet część)
zastrzeganych przez niego informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
odwołującego brak jest przekonującej argumentacji i dowodu, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i ich załącznikach (w tym w szczególności w całości) mają
wartość gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną oraz że faktycznie SPIE Elbud
Gdańsk przedsięwzięło środki celem ich nieujawnienia, co pozostawałoby niezbędne do
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa SPIE Elbud Gdańsk. Niniejsze winien
zweryfikować zamawiający, czego nie dokonał, dopuszczając się naruszenia powołanych w
nn. odwołaniu przepisów Pzp.
Konkludując, odwołujący stwierdził, że opisane w odwołaniu naruszenia przepisów
Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, przekładając się na wybór oferty SPIE
Elbud Gdańsk jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu, tym samym
niwecząc szanse pozostałych oferentów, w tym odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której:
1)
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 5), 6) i 7) (tj. oznaczonych w odwołaniu jako e,
f i g) i poinformował, że w przypadku gdy uczestnik postępowania nie wniesie sprzeciwu,
udostępni odwołującemu treść wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk z dnia 20 stycznia 2021 r.;
2)
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części tj. w zakresie zarzutów nr 1)-4) i 8)
(oznaczonych w odwołaniu jako a-d i h) jako niezasadnego.
Wykonawca SPIE Elbud Gdańsk na posiedzeniu niejawnym:
-
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania;
-
złożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania
w całości.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 3 marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z po
stępowania oferty wybranego wykonawcy, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz m
ógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SPIE Elbud Gdańsk S.A. z
siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów
oznaczonych lit. e), f) i g) oraz poinformował, że w przypadku gdy uczestnik postępowania
nie wniesie sprzeciwu
udostępni odwołującemu treść wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r.
Jednakże w związku z wniesieniem przez przystępującego sprzeciwu w trybie art. 523 ust. 1
i 2 nPzp,
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w części, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 nPzp.
Zgodnie z ww. przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną
do akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 12 marca 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wezwanie z dnia 13 stycznia 2021 r. skierowane do
przystępującego w celu złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20 stycznia 2021 r. dotyczące
złożonych przez przystępujacego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z
dnia 13 stycznia 2021 r.;
-
wyjaśnienia wraz z załącznikami z dnia 20 stycznia 2021 r. udzielone przez
przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 22 lutego 2021
r.;
2) dokumenty
złożone przez odwołującego na rozprawie:
- ofert
ę sprzedaży nr OS-MM/20/1072;
- ofe
rtę handlową z dnia 10 listopada 2020 r.;
-
ofertę nr BUO/2269/GK/20 z 4 grudnia 2020 r.;
-
ofertę nr BUO/2145/GK/20 z 13 listopada 2020 r.;
-
ofertę nr BUO/2155/GK/20 z 17 listopada 2020 r.;
-
ofertę z dnia 25 listopada 2020 r. dotycząca przewodów OPGW wraz z osprzętem oraz
przewodów AAAC i AFL z osprzętem;
-
zestawienie materiałów dla każdego ograniczenia, opracowane przez odwołującego.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu było
wykonanie ws
zelkich czynności (w szczególności prac projektowych i robót budowlanych)
niezbędnych do modernizacji linii 220 kV Zgierz-Adamów na odcinku jednotorowym (zwanej
dalej Linią nr 1) oraz na odcinku dwutorowym, wspólnym z linią 220 kV Janów-Zgierz
(zwanej dale
j Linią nr 2) wraz z pracami towarzyszącymi na terenie SE Zgierz, SE Adamów,
SE Janów i SE Trębaczew.
W Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (zwanym dalej nadal: „PFU”) w pkt 2.1, str.
13-
14 zamawiający wskazał, że dotychczas na wniosek trzech podmiotów wydał warunki
przebudowy dla n.w. fragmentów Linii 1 oraz Linii nr 2 w związku z ich kolizją z planowanymi
przez nich przedsięwzięciami. Są to kolejno:
1) Kolizja z Linią nr 2 na odcinku st. nr 3-12, 17-20 oraz z Linia nr 1 na odcinku st. 65-67 w
związku z planowaną przez GDDKiA Oddział Łódź budową drogi ekspresowej S14 –
zachodnią obwodnicą Łodzi.
2) Kolizja z Linią nr 1 na odcinku pomiędzy st. nr 186-191 w związku z planowaną
rozbudową odkrywki węgla brunatnego przez PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów
S.A.
3) Kolizja z Linią nr 1 w przęśle 218-219 w związku z planowaną rozbudową zakładu
produkcyjnego Profim Sp. z o.o. z siedzibą w Turku.
Zgodnie z wydanymi warunkami przebudowy inwestorzy w ramach realizacji swoich
inwestycji uprawnieni są do przebudowy kolidującej infrastruktury liniowej na własny koszt.
Inwestycje te mogą być prowadzone równolegle do prac wyszczególnionych w niniejszym
PFU. Zakłada się jednocześnie, że ich realizacja powinna nastąpić przed zakończeniem prac
opisanych w niniejszym PFU.
Zama
wiający zastrzega sobie w związku z powyższym prawo do odstąpienia w terminie 60
dni od daty zawarcia Umowy od poszczególnych części Zamówienia (zarówno wszystkich,
jak i każdej z nich oddzielnie), zgodnie z niżej wymienionymi Ograniczeniami zakresu.
Ograniczenie zakresu 1:
Wcześniejsza przebudowa Linii nr 2 na odcinku st. nr 3-12, 17-20 oraz z Linią nr 1 na
odcinku st. 65-
67 w związku z budową drogi ekspresowej S14 - zachodniej obwodnicy Łodzi
przez GDDKiA Oddział Łódź. Szczegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego
fragmentu Zamówienia opisano w pkt. 2.2.4.1.
Ograniczenie zakresu 2:
Wcześniejsza przebudowa Linii nr 1 na odcinku pomiędzy st. nr 186-191 w związku z
rozbudową odkrywki węgla brunatnego przez PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów
S.A. Sz
czegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego fragmentu Zamówienia
opisano w pkt. 2.2.4.2.
Ograniczenie zakresu 3:
Wcześniejsza przebudowa Linii nr 1 w przęśle 218-219 w związku z rozbudową zakładu
produkcyjnego Profim Sp. z o.o. Szczegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego
fragmentu Zamówienia opisano w pkt. 2.2.4.3.
Wykonawca wyceni odrębnie zakres prac podany w każdym z w/w Ograniczeniu zakresu i
poda kwotę swojej wyceny w ofercie. Zamawiający w przypadku odstąpienia od części
Zamówienia obniży przysługujące Wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z wyceną
Ograniczenia zakresu podaną w ofercie. Wykonawcy za zakres Zamówienia, od którego
Zamawiający odstąpił, nie będzie przysługiwało żadne wynagrodzenie, odszkodowanie ani
zwrot kosztów.
W rozdzial
e XVI dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny oferty w ust. 1 pkt 1) i 4)
zamawiający wskazał, że oferta cenowa miała zawierać:
1) cenę netto w [zł], w tym cenę netto w [zł] za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz
kwotę 100.000,00 zł stanowiącą maksymalną łączną wartość wynagrodzenia Wykonawcy za
prace i czynności wykonane w ramach prawa opcji - Opcji Nadzoru, o której mowa w pkt 2.8
oraz 12.23 Umowy. Kwotę podatku VAT (wg obowiązujących przepisów) oraz cenę brutto w
[zł]. W wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia należy uwzględnić
wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie zakresu
zdefiniowanego w PF-U str. 14
(…)
4) cenę netto oraz cenę brutto za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie
zakresu zdefiniowanego w PF-U str. 14.
W pkt 1 wzoru formularza ofertowego zamawiający zawarł tabelę zgodnie, z którą
wykonawcy powinni podać cenę netto, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto: wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu zamówienia bez prawa opcji, wynagrodzenia za prawo opcji (opcja
nadzoru), wynagrodzenia
łączne za wykonanie przedmiotu zamówienia wraz z opcją (cena
oferty) oraz wynagrodze
ń za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie
zakresu zdefiniowanego w PF-U str. 14
z wyodrębnieniem wynagrodzenia za ograniczenie
zakresu 1, 2 i 3.
Dodatkowo należy wskazać, że w przedmiotowej tabeli wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia bez prawa opcji oraz wynagrodzenie łączne za
wykonanie przedmiotu
zamówienia wraz z opcją (cena oferty) zostały opatrzone gwiazdką
(*). Pod tabelą podano wyjaśnienie przepisu oznaczanego gwiazdką, w którym wskazano –
UWAGA* W wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia należy uwzględnić
wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie zakresu.
W informacj
i z otwarcia ofert z dnia 28 grudnia 2021 r. zamawiający w pkt 2 wskazał,
że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 35 404 320,00
zł brutto, w tym:
a. wartość prawa opcji: 123 000,00 zł brutto.
b. Ograniczenie zakresu 1: 910
200,00 zł brutto,
c. Ograniczenie zakresu 2: 615 000,00 zł brutto,
d. Ograniczenie zakresu 3: 212 790,00 zł brutto.
Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym za wszystkie ograniczone zakresy
podał cenę 1,23 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. wezwał przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień, w celu ustalenia czy istotne części
składowe jego oferty złożonej w postępowaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny z uwzględnieniem ceny istotnych części zamówienia
określonych w PFU jako Ograniczenie zakresu 1, Ograniczenie zakresu 2 oraz Ograniczenie
zakresu 3, w szczególności w zakresie oszczędności wykonania, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pr
acę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie art. 2 ust. 3 -
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, ze zm.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 20 stycznia 2021 r., które zostały
poparte załącznikami. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały w całości zastrzeżone jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z wyjaśnieniami przystępujący złożył
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które było jawne.
W dniu 22 lutego 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 90 ust. 2 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy;
- 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 8 ust. 1-3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
2a. Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi
dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku
postępowania.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepis
ów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemn
icę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 11 ust. 2 z.n.k.u.
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zama
wiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepi
sów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
- art. 7 ust. 3
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W przypadku zarzutu oznaczonego lit. a) w petitum
odwołania Izba, co do meritum,
przyjęła stanowisko zamawiającego i przystępujacego, którzy słusznie zwrócili uwagę, że
SIWZ w żadnym ze swoich postanowień nie nakazywała dokonywania w określony sposób,
wyceny części zamówienia objętych możliwością odstąpienia od umowy. Zamawiający nie
podał „widełek” cenowych, ograniczeń procentowych w jakich powinien się zmieścić
wykonawca czy też innych wskazań określających podaną w ofercie wartość zakresów
ograniczeń w stosunku do całości zamówienia.
Jak wynika z zacytowanego powyżej rozdziału XVI ust. 1 pkt 1) SIWZ oraz uwagi oznaczonej
gwiaz
dką, zawartej w pkt 1 formularza ofertowego pod tabelką, wykonawcy byli zobowiązani
do uwzględnienia w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia, wynagrodzenia
za wykonanie części zamówienia stanowiącego ograniczenie zakresu. W ocenie składu
orzekaj
ącego, przystępujący sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi uwzględnienia i
wycenienia w ofercie ograniczeń zakresów opisanych w SIWZ. Zdaniem Izby zamawiający
słusznie zwrócił uwagę, że należy jednoznacznie rozróżnić wycenę danej części prac, od
wyceny rez
ygnacji z danej części prac. Nie bez znaczenia w tym kontekście pozostawał
zakres i wycena całości zamówienia.
W uzasadnieniu dla
przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazywał, że cena podana przez
przystępującego dla każdego z zakresów nie spełniała wymogów określonych w SIWZ i
PFU, zwłaszcza przy uwzględnieniu wartości czynników cenotwórczych przyjętych do
wyceny prac i robót zawartych w wypełnionym przez przystępującego wzorze nr 2 części III
SIWZ oraz podkreślał, że żaden z wykonawców, jak również sam zamawiający, nie zrównał
wyceny dla poszczególnych zakresów, a dla każdego z nich podana została inna kwota. Jeśli
chodzi o pierwszy argument Izba uznała, że fakt przyjmowania określonej stawki lub
wskaźnika nie oznacza, że niewielkie zmniejszenie zakresu prac będzie wprost przekładać
się na koszt niezbędny dla wykonania zamówienia (biorąc jednocześnie pod uwagę także
takie czynniki jak np. spodziewany czas przestojów). W przypadku drugiego argumentu,
skład orzekający przyjął, że wobec powyższych ustaleń, dokonanie przez pozostałych
wykonawców wyceny ograniczenia zakresów na innym poziomie cenowym, nie przesądzało
o niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ. Przedmiotowa okoliczność, w
konfrontacji z treścią postanowień SIWZ, mogła doprowadzić, co najwyżej do stwierdzenia,
że wykonawcy składający oferty w postępowaniu przyjęli różne sposoby czy też zastosowali
różne metody do wskazania ceny za ograniczenie zakresów.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za
rzuty dotyczące rażąco niskiej ceny, oznaczone w odwołaniu lit. b) i c), Izba
rozpoznała łącznie. W zakresie przedmiotowych zarzutów na wstępie należało przypomnieć,
że w postępowaniu przedmiot zamówienia został ukształtowany w taki sposób, iż obejmował
za
mówienie podstawowe z możliwością dokonania trzech ograniczeń zakresu zamówienia
oraz prawo opcji. Wobec powyższego każda oferta musiała zawierać wycenę pięciu
elementów: zamówienia podstawowego, „ograniczenia zakresu 1”, „ograniczenia zakresu 2”,
„ograniczenia zakresu 3” oraz prawa opcji. Jak słusznie w ocenie Izby wyjaśnił
przystępujący, wycena „ograniczeń zakresu” oznaczała wycenę części zamówienia, w
stosunku do których zamawiającemu będzie przysługiwało prawo odstąpienia od umowy.
Konstrukcję tę (prawo odstąpienia od umowy w zakresie części zamówienia), skład
orzekający przyjmując argumentację przystępujacego, uznał za rozwiązanie funkcjonalnie
zbliżone do prawa opcji. Różnica pomiędzy tymi instytucjami polegała na przyjmowaniu
niejako odwrotnej logiki
przy formułowaniu uprawnienia zamawiającego służącego temu
samemu celowi, tj. możliwości dokonania modyfikacji zakresu zamówienia. Za istotę prawa
opcji (niezdefiniowanego wprawdzie w Pzp
) przyjmuje się określenie minimalnego zakresu
zamówienia, który zostanie zrealizowany na pewno oraz zakresu, który zostanie
zrealizowany opcjonalnie. W przypadku „ograniczenia zakresu” w postępowaniu, określony
został zakres, który może zostać zrealizowany maksymalnie oraz zakres, z którego
zamawiający może zrezygnować. Wobec powyższego Izba przyjęła, że zamówienie objęte
postępowaniem obejmowało część, która ma zostać bezwzględnie zrealizowana oraz cztery
części, których zrealizowanie zależne będzie od decyzji zamawiającego (przy czym w trzech
przypadkach od decyzji o rezy
gnacji z tego zakresu prac, co należało uznać za istotne z
perspektywy dokonywanych kalkulacji).
W niniejszej sprawie przedmiotem sporu były ceny zaoferowane przez przystępującego dla
trzech wcześniej wspomnianych ograniczeń zakresu, z których każda wynosiła 1 zł netto,
1
,23 zł brutto.
W ocenie Izby, przede wszystkim należało zwrócić uwagę na okoliczność podnoszoną
powyżej tj. przy rozpoznaniu wcześniejszego zarzutu, zgodnie z którą wykonawcy w
wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia powinni uwzględnić wynagrodzenie za
wykonanie części zamówienia stanowiące ograniczenie zakresu. Ponadto zamawiający nie
wskazał w SIWZ wytycznych czy ograniczeń w tym względzie tj. nie zdefiniował zasad
dokonywania wyceny dla poszczególnych elementów (części składowych) przedmiotu
zamówienia. Nie wprowadził też żadnych ograniczeń i zastrzeżeń dotyczących sposobu
kalkulacji ceny jednostkowej dla ograniczeń.
Jak słusznie argumentował przystępujący, sam fakt wyznaczenia ceny za daną część
składową zamówienia w wysokości, która odwołującemu wydawała się być nierealna czy
wielokrotnie niższa, niż wskazana przez innych wykonawców, nie przesądzał o tym, że cena
za ten element była rzeczywiście rażąco niska. Skład orzekający przyznał rację
przystępującemu, który zwrócił uwagę, że w przypadku wycen ograniczeń zakresu w
p
ostępowaniu nieproporcjonalne zróżnicowanie nie występowało jedynie pomiędzy ofertą
p
rzystępującego a ofertami wszystkich pozostałych wykonawców, lecz pomiędzy wszystkimi
złożonymi ofertami. Odmiennie bowiem niż w przypadku łącznych cen ofert wraz z prawem
opcji, gdzie oferta z najwyższą ceną, tj. kwotą 42 582 600 zł stanowiła 123% oferty z
najniższą – 34 489 200 zł, rozbieżność pomiędzy wycenami dokonanymi przez
poszczególnych wykonawców była znaczna, nawet przy braku uwzględnienia oferty
p
rzystępującego. Już to wskazywało na różny sposób podejścia do wyceny prac objętych
o
graniczeniami przez poszczególnych wykonawców. Porównując bowiem wyceny trzech
ograniczeń zakresu zamówienia dokonane przez pozostałych sześciu wykonawców (tj.
wszystkich biorących udział w postępowaniu z pominięciem przystępującego) można było
stwierdzić, że były one zróżnicowane w sposób nieproporcjonalny do wyceny całości
zamówienia. Można wskazać, że w przypadku „Ograniczenia 1” oferta z najwyższą wyceną –
793 350 zł stanowiła ok. 325% oferty z najniższą wyceną tego ograniczenia, czyli 243 693,75
zł. Z kolei w przypadku „Ograniczenia 2” było to odpowiednio 532 885,20 zł / 288 435 zł czyli
ok.
185%, natomiast dla „Ograniczenia 3” stosunek ten wynosił 239 850 zł/ 81 180 zł, czyli
ok. 295%.
Izba stwierdziła, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, niejednokrotnie
przesądzające dla kalkulacji cenowej są koszty stałe, które nie są zależne od niewielkich
wahań (np. zmniejszenia) wolumenu wykonywanych prac. Istotne dla przedmiotowego sporu
części zamówienia objęte możliwością ograniczenia zakresu stanowiły stosunkowo niewielki
ułamek prac objętych zamówieniem. W ofertach pozostałych sześciu wykonawców wartość
ograniczeń wynosiła od 1,5% do 3,5% ceny ofertowej. Wobec powyższego Izba przyjęła, że
część ta była niewielka w porównaniu z pozostałym zakresem zamówienia.
W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że znaczna część kosztów
składających się wykonanie zamówienia, takich jak koszty zatrudniania pracowników,
utrzymywania sprzętu i zaplecza budowy czy zarządzania projektem z reguły ma charakter
stosunkowo stały, tj. aby uległy zmianie musiałaby zaistnieć duża zmiana zakresu
zamówienia, jaką nie będzie ewentualne dokonanie trzech przedmiotowych ograniczeń.
Izba uznała, że przystępujący potwierdził, iż w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu
zamówienia uwzględnił wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia stanowiące
ograniczenie zakresu, co zostało wykazane w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia
20 stycznia 2021 r.
W tym zakresie, w ocenie składu orzekającego, zamawiający słusznie argumentował, że
wyjaśnienia złożone przez przystępującego, przedstawiały sposób kalkulacji ceny, który
potwierdził jej realność. Zarówno przedłożone wyjaśnienia, tabela kalkulacji wyceny, jak i
załączone oferty podwykonawców nie budziły wątpliwości. Cena za ograniczenie zakresu,
mogła zostać zagregowana z ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia. Ze względu na
niewielki zakres prac, takie rozwiązanie skutkowało możliwością zaproponowania
zamawiającemu lepszej ceny, niż w przypadku sztucznego wydzielenia zakresu prac
objętych ograniczeniem i osobnego ich wyceniania. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach,
wskazał na szereg okoliczności, skutkujących uznaniem, że zmniejszenie wolumenu dostaw
czy prac nie wpłynie na wielkość dostaw czy pracochłonność całej inwestycji, a tym samym
na cenę całkowitą.
Ponadto za chybioną Izba uznała argumentację odwołującego wskazującą, że przy tak
skalkulowanej ofercie wykonani
e umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne,
tzn. wykonawca w razie wykonania zamówienia za daną cenę poniesie stratę. W przypadku
skorzystania przez zamawiającego z ograniczenia zakresu, wynagrodzenie wykonawcy
zostanie obniżone jedynie o 1,23 brutto dla każdego ograniczenia, więc o stracie po stronie
w
ykonawcy, ani oferowaniu towarów czy wykonania prac poniżej kosztów zakupu nie może
być mowy.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny, a
zawarta w niej wycena możliwych ograniczeń zakresu zamówienia wynikała
ze sposobu kalkulacji ceny dla zamówienia. Taki sposób konstruowania oferty nie był
argumentem wskazującym na rażąco niską cenę zaoferowaną przez przystępującego.
W związku z tym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w lit. d) petitum odwołania, Izba uznała, że odwołujący
nie sprecyzował, na czym miałaby polegać manipulacja, dokonana przez przystępującego,
która była sprzeczna z dobrymi obyczajami, skoro w świetle dotychczasowej argumentacji
nie potwierdziły się zarzuty rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty przystępującego z
treścią SIWZ. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający cena za ograniczenie zakresu nie
była elementem punktowanym w ramach kryteriów oceny ofert. Jedynym kryterium była cena
za realizację całości zamówienia.
Jeżeli zamawiający nie zawarł w SIWZ regulacji co do relacji w zakresie podziału
wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub innych ograniczeń
co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu, to zarzut nieuczciwej konkurencji w
okolicznościach przedmiotowego postępowania nie mógł znaleźć potwierdzenia.
Tym samym Iz
ba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Dodatkowo Izba uznała, że nie miały znaczenia dowody złożone przez odwołującego
na rozprawie, na okoliczność rażąco niskiej ceny dla cen podanych za ograniczenie zakresu
1, 2 i 3
oraz zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
i czynu nieuczciwej konkurencji
. Były one zupełnie oderwane od treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny udzielonych przez przystępującego oraz załączonych do tych wyjaśnień
do
wodów. Izba mogła uznać przedmiotowe dowody za znaczące w sytuacji gdyby
odwołujący wykazał słuszność swoich założeń przedstawionych w odwołaniu i popieranych
na rozprawie. Tymczasem przedmiotowe dokumenty mogły wykazać jedynie sposób wyceny
oferty odwołującego, ale nie mogły zakwestionować prawidłowości wyceny oferty dokonanej
przez przystępującego, szczególnie mając na uwadze dużą swobodę jaką zamawiający
umożliwił wykonawcom w tym zakresie.
Przechodząc do rozpoznania kolejnej grupy zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit.
e), f) i g), Izba w
ramach uwag ogólnych podkreśliła, że od dnia 4 września 2018 r., z
powodu transpozycji do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
– how i niejawnych
informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystaniem i ujawnianiem, weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz.
1637), zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej,
w ocenie Izby
, bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie stracił aktualności
również w obecnym stanie prawnym.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że ustawodawca nie zdecydował się na
radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy przedsiębiorstwa – również aktualnie
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
1)
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 z.n.k.u. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący nie wykazał, aby dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
z.n.k.u
. Przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakiegokolwiek
dowodu, że podjął działania mające na celu ochronę zastrzeganych informacji przed
dostępem osób trzecich. Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby
zostać uznany za spełniony, o ile wykonawca przedstawiłby racjonalne, logiczne i
wiarygodne wyjaśnienie, a całokształt okoliczności pozwalałby na uznanie, że oświadczenie
wykonawcy jest w tych szczególnych warunkach wystarczające. Tym niemniej, w
okolicznościach faktycznych rozpoznawanego sporu oświadczenie przystępującego, że
informacje przedstawione w dokumentach posiadają status ściśle poufnych, w związku z
czym podlegają indywidualnej ochronie w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy, było
niewystarczające.
Izba
– mając na uwadze treść i charakter zastrzeganych informacji, a także fakt, że
przystępujący wskazał na czynności, które w jego ocenie podjęto, aby w szczególny sposób
zadbać o zachowanie poufności tych informacji – stwierdziła, że brak przedstawienia
dowodów budził poważne wątpliwości co do wiarygodności samych oświadczeń wykonawcy.
Przystępujący, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu
objęcia informacji tajemnicą nie powinien mieć trudności w przedstawieniu dokumentów lub
chociażby wyciągu z nich, które potwierdziłyby podjęcie tych środków. Poza tym, na takie
trudności wykonawca nie wskazywał przed Izbą. Skoro zatem przystępujący nie zdecydował
się na przedstawienie zamawiającemu oraz Izbie jakichkolwiek dowodów, brak ich
przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter
niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane.
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podjął działania w celu zachowania poufności informacji.
Zaś brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.,
powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.
Należy również pamiętać, że ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane
rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo
chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie
o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie
będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2017
r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Reasu
mując Izba stwierdziła, że dokumenty zastrzeżone przez przystępującego w zakresie
wskazanym w odwołaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
z dnia 20 stycznia 2019 r.
wraz załącznikami, z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 8
ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.
, nie zostały skutecznie zastrzeżone.
Jednakże w ocenie Izby, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia powyżej wskazanych
dokumentów, stwierdzone naruszenie, nie miało oraz nie może mieć istotnego wpływu na
wyni
k prowadzonego postępowania, gdyż równolegle postawiony został w odwołaniu zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnosiły się do ceny
ograniczenia zakresu zamówienia, tych cen dotyczyło także wezwanie do wyjaśnień z dnia
13 stycznia 2021 r. Ponadto przedmiotowe zarzuty nie były zarzutami ewentualnymi lub
podniesionymi z ostrożności na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących
nieprawidłowego zastrzeżenia jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
przystępującego, przez co Izba je rozpoznała i uznała, że nie znalazły one potwierdzenia
(zarzuty wskazane w lit. b i c petitum
odwołania). W tej sytuacji udostępnienie odwołującemu
wyjaśnień wraz załącznikami byłoby bezcelowe, gdyż nie może on ponownie stawiać
zarzutu,
który został już rozpoznany przez Izbę.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. O istotnym wpływie na wynik postępowania
można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą
nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w
świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił
się naruszeń. W przedmiotowej sprawie Izba rozpoznała zarzut rażąco niskiej ceny
odnoszący się do ceny zaproponowanej przez przystępującego za wykonanie ograniczeń
zakresu zamówienia. Tych cen dotyczyło wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13 stycznia
2021 r. oraz zastrzeżone wyjaśnienia przystępującego z dnia 20 stycznia 2021 r. wraz z
za
łącznikami. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego wyrażonym na rozprawie, zarzut
rażąco niskiej ceny został przez Izbą rozpoznany co oznacza, że stwierdzone naruszenie art.
8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u. pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.
W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję art. 554 ust. 1 pk1 nPzp oddaliła zarzuty
oznaczone w petitum
odwołania lit. e), f) i g).
W konsekwencji niepotwierdzenia
się wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba
oddaliła także ostatni zarzut zawarty w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp. W kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie znalazła
powodu do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. z siedzibą w Konstancinie-
Jeziornie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 683/21
U z a s a d n i e n i e
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie, zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
Modernizacja linii 220 kV Janów-Zgierz-Adamów. Etap II, (nr
referencyjny: 2020/WNP-0271)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14
października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-486270.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W dniu 3 marca 2021 r. wykonawca PILE ELBUD S.A.
z siedzibą w Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:
-
niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na
wyborze oferty SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej: „SPIE
Elbud Gdańsk”) jako najkorzystniejszej;
-
zaniechania przez zamawiającego ujawnienia złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk
wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
- za
niechania przez zamawiającego uznania, że SPIE Elbud Gdańsk nie wykazało, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny;
-
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na
rażąco niską cenę;
-
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk, choć jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
-
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”);
-
za
niechania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Opisanym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
a)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk w
sy
tuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SPIE
Elbud Gdańsk w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk prowadzącą
do uznania, że cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk nie jest rażąco niska;
c)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że SPIE Elbud
Gdańsk wykazało, że cena ofertowa jest ceną realną;
d)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
SPIE Elbud Gdańsk, choć treść oferty i cena zaproponowana za wykonanie części
zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3 dowodzi, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
e)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 -3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 poz. 1913 ze
zm., zwanej dalej: „z.n.k.u.”), przez błędne przyjęcie, że zamawiający zobowiązany do
nieujawniania treści wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk, choć nie zawierają one informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
f) art. 8 ust 1-
3 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.,
p
rzez zaniechanie weryfikacji przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez SPIE
Elbud Gdańsk jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień (wraz z załącznikami)
złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk w dniu 20 stycznia 2021 r.;
g) art. 8 ust 1-3 Pzp, przez
zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień (wraz z
załącznikami) złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk w dniu 20 stycznia 2021 r.;
h)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty SPIE Elbud Gdańsk,
pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert to oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą;
które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty SPIE Elbud Gdańsk jako oferty
najkorzystniejszej;
-
uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk wraz z załącznikami i udostępnienie
odwołującemu powyższych wyjaśnień (wraz z załącznikami);
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień SPIE
Elbud Gdańsk złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp;
-
uznania wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk za niewystarczające dla uznania, że cena ofertowa
nie jest ceną rażąco niską;
-
odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej;
-
odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
- odrzucenia
oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ;
-
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie unieważnienie
postępowania w sytuacji gdy zamawiający nie zdecyduje się zwiększyć kwoty, którą
zamierza przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty
(oferty odwołującego).
Odwołujący wyjaśnił, że był uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania,
albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w
wyniku n
aruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp interes
odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia oferenta
doznał uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego pozostał dla odwołującego fakt, że
złożył ofertę w postępowaniu i następnie zamierzał zrealizować zamówienie, dla którego jest
ono prowadzone, osiągając zakładany podczas jego realizacji zysk. Oferta odwołującego, jak
wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 22 lutego 2021 r. została
oceni
ona jako druga w kolejności z najkorzystniejszych, po ofercie SPIE Elbud Gdańsk, co
przy właściwym zastosowaniu przepisów przez zamawiającego (i decyzji o zwiększeniu
kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny
oferty
odwołującego) pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie zamówienia. A zatem przy
braku uznania oferty SPIE Elbud Gdańsk za zawierającą rażąco niską cenę i stanowiącą
czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym braku odrzucenia tej oferty, odwołujący został w
spo
sób niezasadny pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i
realizacji zamówienia. W nn. przypadku szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku
z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie
oferty i udział w postępowaniu. Odwołujący dostrzegł, że cena jego oferty jako drugiej w
kolejności przekracza kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, niemniej również w sytuacji gdyby zamawiający nie zdecydował się na
z
większenie tej kwoty do wartości oferty odwołującego ma on interes we wniesieniu
odwołania (a naruszenie przepisów Pzp przez zamawiającego skutkuje szkodą
odwołującego) gdyż ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu ponownie ubiegać
się o wykonanie zamówienia. W orzecznictwie niejednokrotnie podnoszono, iż wykonawca
nie traci interesu w uzyskaniu zamówienia, jeżeli w wyniku wniesionego przez niego
odwołania miałoby dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzut
ów dotyczących rażąco niskiej ceny,
niezgodności oferty z treścią SIWZ oraz czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał,
że zamawiający wyraźnie wskazał w cytowanych następujących fragmentach SIWZ (rozdz.
XVI pkt. 1 ppkt. 1 i
4 Części I SIWZ), PFU (cz. 2 pkt. 2.1 oraz pkt. 2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU) i
formularza ofertowego, iż oferent zobowiązany jest uwzględnić i wycenić w ofercie opisane w
PFU ograniczenia zakresów. Co więcej, w pkt. 2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU (str. 21-24) zamawiający
w
ymienił szczegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego fragmentu (z
odniesieniem do poszczególnych stron PFU, gdzie dane elementy zostały opisane),
wskazując dodatkowo, że wycena ograniczenia powinna obejmować także koszt komunikacji
społecznej i spraw formalno-prawnych.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku oferty SPIE Elbud Gdańsk wykonawca wprawdzie
wypełnił pozycje formularza ofertowego w zakresie wynagrodzenia za ograniczenie zakresu,
ale podana tam cena dla każdego zakresu w kwocie 1 zł netto, a 1,23 zł brutto jest ceną
nierealną i nie odpowiada zakresowi prac podanemu w każdym z ograniczeń zakresu, a
zatem nie spełnia wymogów z cytowanych powyżej zapisów SIWZ oraz PF-U, zwłaszcza
przy uwzględnieniu wartości czynników cenotwórczych przyjętych do wyceny prac i robót
opisanych w SIWZ, zawartych w wypełnionym przez SPIE Elbud Gdańsk Wzorze nr 2 Części
III SIWZ:
„robocizna R = 22 zł/rbg
transport T = 4,8 zł/km
wskaźnik kosztów pośrednich Kp = 76 % (R+S)
wskaźnik kosztów zakupu materiałów Kz = 9 % (M)
wskaźnik zysku Z = 12 % (R + S + Kp)
Wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego słupów istniejących 120,00 zł/m2
Cena jednostkowa netto pracy sprzętu (S)
Wg Secocenbud IV kw. 2020 -
stawki średnie”
A także kosztów komunikacji społecznej oraz spraw formalno-prawnych.
Odwołujący podkreślił, że żaden z oferentów, jak również zamawiający nie zrównał wyceny
dla poszczególnych zakresów, a dla każdego ograniczenia podana została inna kwota.
Niniejsze wynika z faktu, iż ograniczenia zakresów różnią się w sposób istotny co do rodzaju
i ilości wchodzących w ich skład prac (co widać wyraźnie w pkt. 2.2.4.1.-2.2.4.3. PFU),
materiałów oraz nakładów (roboczogodzin). Nie sposób zatem uznać (choćby w świetle
samej wartości czynników cenotwórczych) by SPIE Elbud Gdańsk oferując cenę 1,23 zł
brutto za wykonanie każdego z ograniczeń zakresu wypełnił wymogi zamawiającego
określone w SIWZ.
Odwołujący zauważył, że w doktrynie przyjmuje się, iż: oferta podlega odrzuceniu jedynie w
przypadku niezgodności jej treści z SIWZ, a nie w przypadku niezgodności jej formy z
wymaganiami SIWZ -
wszelkiego rodzaju wzory tabel, wykresów itp. mogą być zmieniane
przez wykonawców, o ile tylko będą w nich zawarte wymagane przez zamawiającego
informacje niemniej w nn. stanie faktycznym SPIE Elbud G
dańsk nie zawarł w treści oferty
wyceny ograniczenia zakresu zgodnie z wytycznymi zamawiającego. Niniejsze uzasadniało
odrzucenie oferty SPIE Elbud Gdańsk w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp gdyż jej treść
faktycznie nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego
zamawiający naruszając ww. przepis Pzp zaniechał. Przedmiotowe naruszenie miało istotny
wpływ na wynik postępowania gdyż na skutek dopuszczenia się go przez zamawiającego
oferta SPIE Elbud Gdańsk w miejsce odrzucenia została wybrana jako najkorzystniejsza.
Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że w
przedmiotowym przypadku cena ofertowa ograniczenia zakresu 1, zakresu 2 i zakresu 3 jest
istotną częścią składową ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, a jej wysokość ma istotne
znaczenie dla całkowitej ceny ofertowej oraz bezpośrednio wpływa na ocenę ofert w
postępowaniu (gdzie jedynym kryterium jest cena). W niniejszym przypadku fakt, iż cena
ofertowa ograniczenia zakresu 1, zakresu 2 i zakresu
3 jest ceną istotnej części zamówienia
(istotną częścią składową ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp) – a zatem dopuszczalne jest
jej badanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdził wprost zamawiający w wezwaniu z dn. 13
stycznia
2021 wskazując cyt.: Zamawiający zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny z uwzględnieniem ceny istotnych części zamówienia
określonych w PFU jako Ograniczenie zakresu 1, Ograniczenie zakresu 2 oraz Ograniczenie
zakresu 3. W ocenie odwo
łującego możliwość weryfikacji ceny oferty, w świetle art. 90 ust. 1
Pzp, w tym jej istotnych elementów składowych nie jest ograniczona również w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego, z jakim mamy do czynienia w nn. sprawie. Zamawiający jest
uprawniony do
badania prawidłowości wyceny poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia nie tylko w przypadku ceny kosztorysowej, ale również w sytuacji, gdy cena za
wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy.
Odwołujący wyjaśnił, że nie zostały mu udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przedstawione przez SPIE Elbud Gdańsk w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień SPIE
Elbud Gdańsk i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku oddalenia
przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny SPIE
Elbud Gdańsk oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk ma
charakter rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego
wykonawcę, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień
prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez SPIE Elbud Gdańsk nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar
dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle
dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90
ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest
w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma
zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj.
czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania
rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90 ust. 3 Pzp, także złożenie wyjaśnień
potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje zamawiającego
do odrzucenia oferty. W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk uznając, że wykonawca
wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien szczególnie
skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie
potwierdza rynkowy charakter oferty, czy podane informacje znajd
ują uzasadnienie w
przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie
na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a
wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera
rażąco niską ceną. Odwołujący podkreślił, że prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień
powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność
wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a
jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego
rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać
brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej przez wykonawcę ceny.
Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych
okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień
wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości
ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca
wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich
wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące go
okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. SPIE
Elbud Gdańsk zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena
ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki,
które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien
był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
W ocenie odwołującego cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk w zakresie
wynagrodzenia za wykonanie części zamówienia stanowiących ograniczenie zakresu nr 1, 2
i 3 nie ma charakteru realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie
umowy. W dodatku w żaden sposób nie odpowiada także wartościom wskazanym przez
SPIE Elbud Gdańsk w wartości czynników cenotwórczych (załącznik do oferty wypełniony na
Wzorze nr 2 Części III SIWZ), gdzie choćby stawka za 1 roboczogodzinę robocizny wynosi
22 zł, a także nie uwzględnia kosztów komunikacji społecznej oraz spraw formalno-
prawnych.
W tym miejscu odwołujący zauważył, iż jakkolwiek powołane powyżej wartości
czynników cenotwórczych mają zastosowanie głównie w sytuacji zlecenia robót
dodatkowych, uzupełniających czy zamiennych, to w przypadku gdyby do odstąpienia od
umowy w ograniczeniach zakresu nie doszło, a zakres prac w ograniczeniach wymagałby
modyfikacji poprzez zlecenie ww. robót, wówczas wszelkie zmiany wyceniane byłyby na
kwoty kilkadziesiąt razy większe niż zaoferowane w ofercie wykonawcy, co wyraźnie
wskazuje na rażącą wręcz niezgodność ceny oferty z warunkami zamówienia oraz na jej
rażąco niską wartość, nie znajdującą precedensu w warunkach rynkowych.
Odwołujący podniósł, że zaproponowana przez SPIE Elbud Gdańsk cena za wykonanie
ogran
iczenia zakresu pozostaje także niewiarygodna w stosunku do innych ofert złożonych
w toku postępowania, gdzie pozostali oferenci, kierując się treścią SIWZ dokonali wyceny
poszczególnych pozycji w ograniczeniu zakresu i wskazali ceny od 66 tysięcy to 645 tysięcy
wyższe od SPIE Elbud Gdańsk. Cena zaproponowana za wynagrodzenie za wykonanie
części zamówienia stanowiące ograniczenie zakresu w żadnym stopniu nie przystaje także
do środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na ten zakres prac - jest odpowiednio
o 910 tysięcy (zakres 1), 615 tysięcy (zakres 2) i o 212 tysięcy (zakres 3) niższa od założonej
do wydatkowania przez Zamawiającego, co jednoznacznie wskazuje na jej iluzoryczny i
czysto symboliczny charakter oraz wyraźny cel jaki przyświecał SPIE Elbud Gdańsk – a
którym było zdeklasowanie pozostałych oferentów przy założeniu braku wykonania prac
objętych ograniczeniem zakresu (sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego
byłoby bowiem uznanie, że wykonawca faktycznie zamierza zrealizować część zamówienia
wycenioną przez zamawiającego na 1,7 min zł za 3,75 zł). O cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne – tzn. gdy wykonawca w razie wykonania
zamówienia za daną cenę poniesie stratę. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Taką sytuacją jest oferowanie towarów/ wykonania prac poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Z tego
rodzaju p
rzypadkiem mamy do czynienia w odniesieniu do oferty SPIE Elbud Gdańsk, która
z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna zostać
odrzucona przez zamawiającego nawet pomimo złożenia wyjaśnień.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wyjaśnił, że
a
rgumenty opisane powyżej, a uzasadniające uznanie ceny oferty SPIE Elbud Gdańsk za
rażąco niską oraz niezgodną z treścią SIWZ, kwalifikującą ofertę do odrzucenia pozostają
właściwe także w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp tj. z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Treść
oferty SPIE Elbud Gdańsk wypełnia bowiem przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji
zarówno z art. 3 z.n.k.u. – działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami,
zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy (w tym przypadku
o
dwołującego), jak i z art. 15 ust. 1 pkt. 1 z.n.k.u. czyli utrudniania innym przedsiębiorcom (w
tym przypadku oferentom w p
ostępowaniu) dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W niniejszym
przypadku czynem takim jest manipulowanie ceną oferty i sztuczne oferowanie wykonania
części zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3 za cenę 1 zł netto, co należy
poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia
innym wykonawcom, którzy zdecydowali się dokonać wyceny ograniczenia zakresu w
sposób realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z wymogami SIWZ.
Istotnym pozostaje, iż wykonanie części zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3 za
cenę zaoferowaną przez SPIE Elbud Gdańsk byłoby przyczyną negatywnego wyniku
działalności każdego z przedsiębiorców działających w nn. branży, a wykonanie zakresu
ograniczenia (1-
3) za 1,23 zł brutto, biorąc pod uwagę opis zakresu wskazany w pkt.
2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU (str. 21-
24) oraz przy uwzględnieniu deklarowanych wartości czynników
cenotwórczych, nie jest możliwe.
Podsumowując tę część zarzutów, zaoferowanie ceny 1 zł netto (a więc rażąco zaniżonej) za
wykonanie części zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3, niewątpliwie miało na celu
eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie w
postępowaniu. A SPIE Elbud Gdańsk w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz
nar
uszający interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu manipulowało
kosztami poszczególnych zakresów świadczenia, w celu uzyskania większej ilości punktów
w kryterium "cena". Niniejsze wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i kwalifikuje
ofertę do odrzucenia, czego zaniechał zamawiający naruszając art. 7 ust. 1 Pzp w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 z.n.k.u.
Jeśli chodzi o zarzuty odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
odw
ołujący wskazał, że w jego przekonaniu SPIE Elbud Gdańsk w sposób nieskuteczny
dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do treści wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny i załączników do tych wyjaśnień, co skutkowało zaniechaniem
zamawia
jącego w postaci nieudostępnienia odwołującemu treści tych dokumentów. Zdaniem
odwołującego SPIE Elbud Gdańsk w piśmie z dnia 20 stycznia 2021 r. powołując się w
sposób wysoce lakoniczny i ogólny, przy cytowaniu szeregu orzeczeń w miejsce istotnej,
merytor
ycznej treści, na ogólnie rozumiany 1) techniczny, technologiczny, organizacyjny
charakter informacji lub posiadanie przez informację waloru wartości gospodarczej, 2)
informacje dotyczące cen oraz 3) informacje dotyczące kontrahentów, zastrzegło właśnie
ca
łość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a czego zamawiający, naruszając art. 7,
art. 8 ust 1-
3, art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 2 z.n.k.u. wadliwie nie zakwestionował. W
szczególności za dostateczne uzasadnienie nie można uznać stwierdzenia, że zastrzeżone
wyjaśnienia mają ogromną wartość gospodarczą dla wykonawcy (bez wskazania co to
konkretnie oznacza i dlaczego), ich upublicznienie mogłoby spowodować wykorzystanie
przez konkurencyjne podmioty (pytanie w jaki sposób i czy faktycznie) i ich nieuprawnioną
korzyść gospodarczą, a w efekcie zachwianie wypracowywanej w toku wieloletniej
działalności pozycji rynkowej wykonawcy (w ocenie odwołującego pozycja rynkowa
wykonawcy nie odbiega znacząco od innych oferentów w postępowaniu). Niniejsze
wyjaśnienia przy wielości nic niewnoszących słów nie prezentują żadnego konkretnego
uzasadnienia i mogłyby zostać podniesione przez każdego przedsiębiorcę co do każdej
informacji biznesowej, co wcale nie oznacza że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa – wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje SPIE Elbud Gdańsk,
bowiem niemożność zapoznania się przez odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień
znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań zamawiającego dotyczących
oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako
całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem – a czasami wręcz nie może – podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Przyczyny wyłączenia jawności muszą
mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu
odwoławczym. SPIE Elbud Gdańsk za pewną oczywistość uznało okoliczność, że
zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może godzić w jego
interes. W przypadku informacji posiadających wartość gospodarczą wykonawca
zobowiązany jest jednak wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i je
uprawdopodobnić. Odwołujący podniósł, że możliwość wyłączenia jawności postępowania
istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą nadrzędną.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach Pzp, spoczywa na
SPIE Elbud Gdańsk, które takiego zastrzeżenia dokonało, oraz na zamawiającym, gdyż nie
zdecydował się on na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca,
powołując się na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w niniejszej
sprawie SPIE Elbud Gdańsk nie wykazało, że całość (a w ocenie odwołującego nawet część)
zastrzeganych przez niego informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie
odwołującego brak jest przekonującej argumentacji i dowodu, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i ich załącznikach (w tym w szczególności w całości) mają
wartość gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną oraz że faktycznie SPIE Elbud
Gdańsk przedsięwzięło środki celem ich nieujawnienia, co pozostawałoby niezbędne do
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa SPIE Elbud Gdańsk. Niniejsze winien
zweryfikować zamawiający, czego nie dokonał, dopuszczając się naruszenia powołanych w
nn. odwołaniu przepisów Pzp.
Konkludując, odwołujący stwierdził, że opisane w odwołaniu naruszenia przepisów
Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, przekładając się na wybór oferty SPIE
Elbud Gdańsk jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu, tym samym
niwecząc szanse pozostałych oferentów, w tym odwołującego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Zamawiający pismem z dnia 31 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której:
1)
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 5), 6) i 7) (tj. oznaczonych w odwołaniu jako e,
f i g) i poinformował, że w przypadku gdy uczestnik postępowania nie wniesie sprzeciwu,
udostępni odwołującemu treść wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk z dnia 20 stycznia 2021 r.;
2)
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części tj. w zakresie zarzutów nr 1)-4) i 8)
(oznaczonych w odwołaniu jako a-d i h) jako niezasadnego.
Wykonawca SPIE Elbud Gdańsk na posiedzeniu niejawnym:
-
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania;
-
złożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania
w całości.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 3 marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z po
stępowania oferty wybranego wykonawcy, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz m
ógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w
art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SPIE Elbud Gdańsk S.A. z
siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów
oznaczonych lit. e), f) i g) oraz poinformował, że w przypadku gdy uczestnik postępowania
nie wniesie sprzeciwu
udostępni odwołującemu treść wyjaśnień z dnia 20 stycznia 2021 r.
Jednakże w związku z wniesieniem przez przystępującego sprzeciwu w trybie art. 523 ust. 1
i 2 nPzp,
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w
odwołaniu w części, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 nPzp.
Zgodnie z ww. przepisem jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów
odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną
do akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 12 marca 2021 r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wezwanie z dnia 13 stycznia 2021 r. skierowane do
przystępującego w celu złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20 stycznia 2021 r. dotyczące
złożonych przez przystępujacego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z
dnia 13 stycznia 2021 r.;
-
wyjaśnienia wraz z załącznikami z dnia 20 stycznia 2021 r. udzielone przez
przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 22 lutego 2021
r.;
2) dokumenty
złożone przez odwołującego na rozprawie:
- ofert
ę sprzedaży nr OS-MM/20/1072;
- ofe
rtę handlową z dnia 10 listopada 2020 r.;
-
ofertę nr BUO/2269/GK/20 z 4 grudnia 2020 r.;
-
ofertę nr BUO/2145/GK/20 z 13 listopada 2020 r.;
-
ofertę nr BUO/2155/GK/20 z 17 listopada 2020 r.;
-
ofertę z dnia 25 listopada 2020 r. dotycząca przewodów OPGW wraz z osprzętem oraz
przewodów AAAC i AFL z osprzętem;
-
zestawienie materiałów dla każdego ograniczenia, opracowane przez odwołującego.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu było
wykonanie ws
zelkich czynności (w szczególności prac projektowych i robót budowlanych)
niezbędnych do modernizacji linii 220 kV Zgierz-Adamów na odcinku jednotorowym (zwanej
dalej Linią nr 1) oraz na odcinku dwutorowym, wspólnym z linią 220 kV Janów-Zgierz
(zwanej dale
j Linią nr 2) wraz z pracami towarzyszącymi na terenie SE Zgierz, SE Adamów,
SE Janów i SE Trębaczew.
W Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (zwanym dalej nadal: „PFU”) w pkt 2.1, str.
13-
14 zamawiający wskazał, że dotychczas na wniosek trzech podmiotów wydał warunki
przebudowy dla n.w. fragmentów Linii 1 oraz Linii nr 2 w związku z ich kolizją z planowanymi
przez nich przedsięwzięciami. Są to kolejno:
1) Kolizja z Linią nr 2 na odcinku st. nr 3-12, 17-20 oraz z Linia nr 1 na odcinku st. 65-67 w
związku z planowaną przez GDDKiA Oddział Łódź budową drogi ekspresowej S14 –
zachodnią obwodnicą Łodzi.
2) Kolizja z Linią nr 1 na odcinku pomiędzy st. nr 186-191 w związku z planowaną
rozbudową odkrywki węgla brunatnego przez PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów
S.A.
3) Kolizja z Linią nr 1 w przęśle 218-219 w związku z planowaną rozbudową zakładu
produkcyjnego Profim Sp. z o.o. z siedzibą w Turku.
Zgodnie z wydanymi warunkami przebudowy inwestorzy w ramach realizacji swoich
inwestycji uprawnieni są do przebudowy kolidującej infrastruktury liniowej na własny koszt.
Inwestycje te mogą być prowadzone równolegle do prac wyszczególnionych w niniejszym
PFU. Zakłada się jednocześnie, że ich realizacja powinna nastąpić przed zakończeniem prac
opisanych w niniejszym PFU.
Zama
wiający zastrzega sobie w związku z powyższym prawo do odstąpienia w terminie 60
dni od daty zawarcia Umowy od poszczególnych części Zamówienia (zarówno wszystkich,
jak i każdej z nich oddzielnie), zgodnie z niżej wymienionymi Ograniczeniami zakresu.
Ograniczenie zakresu 1:
Wcześniejsza przebudowa Linii nr 2 na odcinku st. nr 3-12, 17-20 oraz z Linią nr 1 na
odcinku st. 65-
67 w związku z budową drogi ekspresowej S14 - zachodniej obwodnicy Łodzi
przez GDDKiA Oddział Łódź. Szczegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego
fragmentu Zamówienia opisano w pkt. 2.2.4.1.
Ograniczenie zakresu 2:
Wcześniejsza przebudowa Linii nr 1 na odcinku pomiędzy st. nr 186-191 w związku z
rozbudową odkrywki węgla brunatnego przez PAK Kopalnia Węgla Brunatnego Adamów
S.A. Sz
czegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego fragmentu Zamówienia
opisano w pkt. 2.2.4.2.
Ograniczenie zakresu 3:
Wcześniejsza przebudowa Linii nr 1 w przęśle 218-219 w związku z rozbudową zakładu
produkcyjnego Profim Sp. z o.o. Szczegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego
fragmentu Zamówienia opisano w pkt. 2.2.4.3.
Wykonawca wyceni odrębnie zakres prac podany w każdym z w/w Ograniczeniu zakresu i
poda kwotę swojej wyceny w ofercie. Zamawiający w przypadku odstąpienia od części
Zamówienia obniży przysługujące Wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z wyceną
Ograniczenia zakresu podaną w ofercie. Wykonawcy za zakres Zamówienia, od którego
Zamawiający odstąpił, nie będzie przysługiwało żadne wynagrodzenie, odszkodowanie ani
zwrot kosztów.
W rozdzial
e XVI dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny oferty w ust. 1 pkt 1) i 4)
zamawiający wskazał, że oferta cenowa miała zawierać:
1) cenę netto w [zł], w tym cenę netto w [zł] za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz
kwotę 100.000,00 zł stanowiącą maksymalną łączną wartość wynagrodzenia Wykonawcy za
prace i czynności wykonane w ramach prawa opcji - Opcji Nadzoru, o której mowa w pkt 2.8
oraz 12.23 Umowy. Kwotę podatku VAT (wg obowiązujących przepisów) oraz cenę brutto w
[zł]. W wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia należy uwzględnić
wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie zakresu
zdefiniowanego w PF-U str. 14
(…)
4) cenę netto oraz cenę brutto za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie
zakresu zdefiniowanego w PF-U str. 14.
W pkt 1 wzoru formularza ofertowego zamawiający zawarł tabelę zgodnie, z którą
wykonawcy powinni podać cenę netto, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto: wynagrodzenia
za wykonanie przedmiotu zamówienia bez prawa opcji, wynagrodzenia za prawo opcji (opcja
nadzoru), wynagrodzenia
łączne za wykonanie przedmiotu zamówienia wraz z opcją (cena
oferty) oraz wynagrodze
ń za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie
zakresu zdefiniowanego w PF-U str. 14
z wyodrębnieniem wynagrodzenia za ograniczenie
zakresu 1, 2 i 3.
Dodatkowo należy wskazać, że w przedmiotowej tabeli wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia bez prawa opcji oraz wynagrodzenie łączne za
wykonanie przedmiotu
zamówienia wraz z opcją (cena oferty) zostały opatrzone gwiazdką
(*). Pod tabelą podano wyjaśnienie przepisu oznaczanego gwiazdką, w którym wskazano –
UWAGA* W wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia należy uwzględnić
wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie zakresu.
W informacj
i z otwarcia ofert z dnia 28 grudnia 2021 r. zamawiający w pkt 2 wskazał,
że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 35 404 320,00
zł brutto, w tym:
a. wartość prawa opcji: 123 000,00 zł brutto.
b. Ograniczenie zakresu 1: 910
200,00 zł brutto,
c. Ograniczenie zakresu 2: 615 000,00 zł brutto,
d. Ograniczenie zakresu 3: 212 790,00 zł brutto.
Przystępujący w złożonym formularzu ofertowym za wszystkie ograniczone zakresy
podał cenę 1,23 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. wezwał przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień, w celu ustalenia czy istotne części
składowe jego oferty złożonej w postępowaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny z uwzględnieniem ceny istotnych części zamówienia
określonych w PFU jako Ograniczenie zakresu 1, Ograniczenie zakresu 2 oraz Ograniczenie
zakresu 3, w szczególności w zakresie oszczędności wykonania, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pr
acę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie art. 2 ust. 3 -
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, ze zm.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 20 stycznia 2021 r., które zostały
poparte załącznikami. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały w całości zastrzeżone jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z wyjaśnieniami przystępujący złożył
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które było jawne.
W dniu 22 lutego 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 90 ust. 2 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy;
- 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 8 ust. 1-3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
2a. Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi
dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku
postępowania.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepis
ów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemn
icę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 11 ust. 2 z.n.k.u.
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zama
wiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepi
sów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
- art. 7 ust. 3
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika
postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W przypadku zarzutu oznaczonego lit. a) w petitum
odwołania Izba, co do meritum,
przyjęła stanowisko zamawiającego i przystępujacego, którzy słusznie zwrócili uwagę, że
SIWZ w żadnym ze swoich postanowień nie nakazywała dokonywania w określony sposób,
wyceny części zamówienia objętych możliwością odstąpienia od umowy. Zamawiający nie
podał „widełek” cenowych, ograniczeń procentowych w jakich powinien się zmieścić
wykonawca czy też innych wskazań określających podaną w ofercie wartość zakresów
ograniczeń w stosunku do całości zamówienia.
Jak wynika z zacytowanego powyżej rozdziału XVI ust. 1 pkt 1) SIWZ oraz uwagi oznaczonej
gwiaz
dką, zawartej w pkt 1 formularza ofertowego pod tabelką, wykonawcy byli zobowiązani
do uwzględnienia w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia, wynagrodzenia
za wykonanie części zamówienia stanowiącego ograniczenie zakresu. W ocenie składu
orzekaj
ącego, przystępujący sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi uwzględnienia i
wycenienia w ofercie ograniczeń zakresów opisanych w SIWZ. Zdaniem Izby zamawiający
słusznie zwrócił uwagę, że należy jednoznacznie rozróżnić wycenę danej części prac, od
wyceny rez
ygnacji z danej części prac. Nie bez znaczenia w tym kontekście pozostawał
zakres i wycena całości zamówienia.
W uzasadnieniu dla
przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazywał, że cena podana przez
przystępującego dla każdego z zakresów nie spełniała wymogów określonych w SIWZ i
PFU, zwłaszcza przy uwzględnieniu wartości czynników cenotwórczych przyjętych do
wyceny prac i robót zawartych w wypełnionym przez przystępującego wzorze nr 2 części III
SIWZ oraz podkreślał, że żaden z wykonawców, jak również sam zamawiający, nie zrównał
wyceny dla poszczególnych zakresów, a dla każdego z nich podana została inna kwota. Jeśli
chodzi o pierwszy argument Izba uznała, że fakt przyjmowania określonej stawki lub
wskaźnika nie oznacza, że niewielkie zmniejszenie zakresu prac będzie wprost przekładać
się na koszt niezbędny dla wykonania zamówienia (biorąc jednocześnie pod uwagę także
takie czynniki jak np. spodziewany czas przestojów). W przypadku drugiego argumentu,
skład orzekający przyjął, że wobec powyższych ustaleń, dokonanie przez pozostałych
wykonawców wyceny ograniczenia zakresów na innym poziomie cenowym, nie przesądzało
o niezgodności oferty przystępującego z treścią SIWZ. Przedmiotowa okoliczność, w
konfrontacji z treścią postanowień SIWZ, mogła doprowadzić, co najwyżej do stwierdzenia,
że wykonawcy składający oferty w postępowaniu przyjęli różne sposoby czy też zastosowali
różne metody do wskazania ceny za ograniczenie zakresów.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Za
rzuty dotyczące rażąco niskiej ceny, oznaczone w odwołaniu lit. b) i c), Izba
rozpoznała łącznie. W zakresie przedmiotowych zarzutów na wstępie należało przypomnieć,
że w postępowaniu przedmiot zamówienia został ukształtowany w taki sposób, iż obejmował
za
mówienie podstawowe z możliwością dokonania trzech ograniczeń zakresu zamówienia
oraz prawo opcji. Wobec powyższego każda oferta musiała zawierać wycenę pięciu
elementów: zamówienia podstawowego, „ograniczenia zakresu 1”, „ograniczenia zakresu 2”,
„ograniczenia zakresu 3” oraz prawa opcji. Jak słusznie w ocenie Izby wyjaśnił
przystępujący, wycena „ograniczeń zakresu” oznaczała wycenę części zamówienia, w
stosunku do których zamawiającemu będzie przysługiwało prawo odstąpienia od umowy.
Konstrukcję tę (prawo odstąpienia od umowy w zakresie części zamówienia), skład
orzekający przyjmując argumentację przystępujacego, uznał za rozwiązanie funkcjonalnie
zbliżone do prawa opcji. Różnica pomiędzy tymi instytucjami polegała na przyjmowaniu
niejako odwrotnej logiki
przy formułowaniu uprawnienia zamawiającego służącego temu
samemu celowi, tj. możliwości dokonania modyfikacji zakresu zamówienia. Za istotę prawa
opcji (niezdefiniowanego wprawdzie w Pzp
) przyjmuje się określenie minimalnego zakresu
zamówienia, który zostanie zrealizowany na pewno oraz zakresu, który zostanie
zrealizowany opcjonalnie. W przypadku „ograniczenia zakresu” w postępowaniu, określony
został zakres, który może zostać zrealizowany maksymalnie oraz zakres, z którego
zamawiający może zrezygnować. Wobec powyższego Izba przyjęła, że zamówienie objęte
postępowaniem obejmowało część, która ma zostać bezwzględnie zrealizowana oraz cztery
części, których zrealizowanie zależne będzie od decyzji zamawiającego (przy czym w trzech
przypadkach od decyzji o rezy
gnacji z tego zakresu prac, co należało uznać za istotne z
perspektywy dokonywanych kalkulacji).
W niniejszej sprawie przedmiotem sporu były ceny zaoferowane przez przystępującego dla
trzech wcześniej wspomnianych ograniczeń zakresu, z których każda wynosiła 1 zł netto,
1
,23 zł brutto.
W ocenie Izby, przede wszystkim należało zwrócić uwagę na okoliczność podnoszoną
powyżej tj. przy rozpoznaniu wcześniejszego zarzutu, zgodnie z którą wykonawcy w
wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia powinni uwzględnić wynagrodzenie za
wykonanie części zamówienia stanowiące ograniczenie zakresu. Ponadto zamawiający nie
wskazał w SIWZ wytycznych czy ograniczeń w tym względzie tj. nie zdefiniował zasad
dokonywania wyceny dla poszczególnych elementów (części składowych) przedmiotu
zamówienia. Nie wprowadził też żadnych ograniczeń i zastrzeżeń dotyczących sposobu
kalkulacji ceny jednostkowej dla ograniczeń.
Jak słusznie argumentował przystępujący, sam fakt wyznaczenia ceny za daną część
składową zamówienia w wysokości, która odwołującemu wydawała się być nierealna czy
wielokrotnie niższa, niż wskazana przez innych wykonawców, nie przesądzał o tym, że cena
za ten element była rzeczywiście rażąco niska. Skład orzekający przyznał rację
przystępującemu, który zwrócił uwagę, że w przypadku wycen ograniczeń zakresu w
p
ostępowaniu nieproporcjonalne zróżnicowanie nie występowało jedynie pomiędzy ofertą
p
rzystępującego a ofertami wszystkich pozostałych wykonawców, lecz pomiędzy wszystkimi
złożonymi ofertami. Odmiennie bowiem niż w przypadku łącznych cen ofert wraz z prawem
opcji, gdzie oferta z najwyższą ceną, tj. kwotą 42 582 600 zł stanowiła 123% oferty z
najniższą – 34 489 200 zł, rozbieżność pomiędzy wycenami dokonanymi przez
poszczególnych wykonawców była znaczna, nawet przy braku uwzględnienia oferty
p
rzystępującego. Już to wskazywało na różny sposób podejścia do wyceny prac objętych
o
graniczeniami przez poszczególnych wykonawców. Porównując bowiem wyceny trzech
ograniczeń zakresu zamówienia dokonane przez pozostałych sześciu wykonawców (tj.
wszystkich biorących udział w postępowaniu z pominięciem przystępującego) można było
stwierdzić, że były one zróżnicowane w sposób nieproporcjonalny do wyceny całości
zamówienia. Można wskazać, że w przypadku „Ograniczenia 1” oferta z najwyższą wyceną –
793 350 zł stanowiła ok. 325% oferty z najniższą wyceną tego ograniczenia, czyli 243 693,75
zł. Z kolei w przypadku „Ograniczenia 2” było to odpowiednio 532 885,20 zł / 288 435 zł czyli
ok.
185%, natomiast dla „Ograniczenia 3” stosunek ten wynosił 239 850 zł/ 81 180 zł, czyli
ok. 295%.
Izba stwierdziła, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, niejednokrotnie
przesądzające dla kalkulacji cenowej są koszty stałe, które nie są zależne od niewielkich
wahań (np. zmniejszenia) wolumenu wykonywanych prac. Istotne dla przedmiotowego sporu
części zamówienia objęte możliwością ograniczenia zakresu stanowiły stosunkowo niewielki
ułamek prac objętych zamówieniem. W ofertach pozostałych sześciu wykonawców wartość
ograniczeń wynosiła od 1,5% do 3,5% ceny ofertowej. Wobec powyższego Izba przyjęła, że
część ta była niewielka w porównaniu z pozostałym zakresem zamówienia.
W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że znaczna część kosztów
składających się wykonanie zamówienia, takich jak koszty zatrudniania pracowników,
utrzymywania sprzętu i zaplecza budowy czy zarządzania projektem z reguły ma charakter
stosunkowo stały, tj. aby uległy zmianie musiałaby zaistnieć duża zmiana zakresu
zamówienia, jaką nie będzie ewentualne dokonanie trzech przedmiotowych ograniczeń.
Izba uznała, że przystępujący potwierdził, iż w wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu
zamówienia uwzględnił wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia stanowiące
ograniczenie zakresu, co zostało wykazane w złożonych przez niego wyjaśnieniach z dnia
20 stycznia 2021 r.
W tym zakresie, w ocenie składu orzekającego, zamawiający słusznie argumentował, że
wyjaśnienia złożone przez przystępującego, przedstawiały sposób kalkulacji ceny, który
potwierdził jej realność. Zarówno przedłożone wyjaśnienia, tabela kalkulacji wyceny, jak i
załączone oferty podwykonawców nie budziły wątpliwości. Cena za ograniczenie zakresu,
mogła zostać zagregowana z ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia. Ze względu na
niewielki zakres prac, takie rozwiązanie skutkowało możliwością zaproponowania
zamawiającemu lepszej ceny, niż w przypadku sztucznego wydzielenia zakresu prac
objętych ograniczeniem i osobnego ich wyceniania. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach,
wskazał na szereg okoliczności, skutkujących uznaniem, że zmniejszenie wolumenu dostaw
czy prac nie wpłynie na wielkość dostaw czy pracochłonność całej inwestycji, a tym samym
na cenę całkowitą.
Ponadto za chybioną Izba uznała argumentację odwołującego wskazującą, że przy tak
skalkulowanej ofercie wykonani
e umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne,
tzn. wykonawca w razie wykonania zamówienia za daną cenę poniesie stratę. W przypadku
skorzystania przez zamawiającego z ograniczenia zakresu, wynagrodzenie wykonawcy
zostanie obniżone jedynie o 1,23 brutto dla każdego ograniczenia, więc o stracie po stronie
w
ykonawcy, ani oferowaniu towarów czy wykonania prac poniżej kosztów zakupu nie może
być mowy.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie zawierała rażąco
niskiej ceny, a
zawarta w niej wycena możliwych ograniczeń zakresu zamówienia wynikała
ze sposobu kalkulacji ceny dla zamówienia. Taki sposób konstruowania oferty nie był
argumentem wskazującym na rażąco niską cenę zaoferowaną przez przystępującego.
W związku z tym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w lit. d) petitum odwołania, Izba uznała, że odwołujący
nie sprecyzował, na czym miałaby polegać manipulacja, dokonana przez przystępującego,
która była sprzeczna z dobrymi obyczajami, skoro w świetle dotychczasowej argumentacji
nie potwierdziły się zarzuty rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty przystępującego z
treścią SIWZ. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający cena za ograniczenie zakresu nie
była elementem punktowanym w ramach kryteriów oceny ofert. Jedynym kryterium była cena
za realizację całości zamówienia.
Jeżeli zamawiający nie zawarł w SIWZ regulacji co do relacji w zakresie podziału
wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub innych ograniczeń
co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu, to zarzut nieuczciwej konkurencji w
okolicznościach przedmiotowego postępowania nie mógł znaleźć potwierdzenia.
Tym samym Iz
ba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Dodatkowo Izba uznała, że nie miały znaczenia dowody złożone przez odwołującego
na rozprawie, na okoliczność rażąco niskiej ceny dla cen podanych za ograniczenie zakresu
1, 2 i 3
oraz zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ
i czynu nieuczciwej konkurencji
. Były one zupełnie oderwane od treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny udzielonych przez przystępującego oraz załączonych do tych wyjaśnień
do
wodów. Izba mogła uznać przedmiotowe dowody za znaczące w sytuacji gdyby
odwołujący wykazał słuszność swoich założeń przedstawionych w odwołaniu i popieranych
na rozprawie. Tymczasem przedmiotowe dokumenty mogły wykazać jedynie sposób wyceny
oferty odwołującego, ale nie mogły zakwestionować prawidłowości wyceny oferty dokonanej
przez przystępującego, szczególnie mając na uwadze dużą swobodę jaką zamawiający
umożliwił wykonawcom w tym zakresie.
Przechodząc do rozpoznania kolejnej grupy zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit.
e), f) i g), Izba w
ramach uwag ogólnych podkreśliła, że od dnia 4 września 2018 r., z
powodu transpozycji do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
– how i niejawnych
informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystaniem i ujawnianiem, weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz.
1637), zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej,
w ocenie Izby
, bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie stracił aktualności
również w obecnym stanie prawnym.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że ustawodawca nie zdecydował się na
radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy przedsiębiorstwa – również aktualnie
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
1)
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę
gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie
spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w
świetle art. 11 ust. 2 z.n.k.u. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP
74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący nie wykazał, aby dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
z.n.k.u
. Przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakiegokolwiek
dowodu, że podjął działania mające na celu ochronę zastrzeganych informacji przed
dostępem osób trzecich. Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby
zostać uznany za spełniony, o ile wykonawca przedstawiłby racjonalne, logiczne i
wiarygodne wyjaśnienie, a całokształt okoliczności pozwalałby na uznanie, że oświadczenie
wykonawcy jest w tych szczególnych warunkach wystarczające. Tym niemniej, w
okolicznościach faktycznych rozpoznawanego sporu oświadczenie przystępującego, że
informacje przedstawione w dokumentach posiadają status ściśle poufnych, w związku z
czym podlegają indywidualnej ochronie w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy, było
niewystarczające.
Izba
– mając na uwadze treść i charakter zastrzeganych informacji, a także fakt, że
przystępujący wskazał na czynności, które w jego ocenie podjęto, aby w szczególny sposób
zadbać o zachowanie poufności tych informacji – stwierdziła, że brak przedstawienia
dowodów budził poważne wątpliwości co do wiarygodności samych oświadczeń wykonawcy.
Przystępujący, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu
objęcia informacji tajemnicą nie powinien mieć trudności w przedstawieniu dokumentów lub
chociażby wyciągu z nich, które potwierdziłyby podjęcie tych środków. Poza tym, na takie
trudności wykonawca nie wskazywał przed Izbą. Skoro zatem przystępujący nie zdecydował
się na przedstawienie zamawiającemu oraz Izbie jakichkolwiek dowodów, brak ich
przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter
niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane.
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podjął działania w celu zachowania poufności informacji.
Zaś brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.,
powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.
Należy również pamiętać, że ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane
rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo
chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie
o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie
będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności
gospodarczej podmiotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2017
r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Reasu
mując Izba stwierdziła, że dokumenty zastrzeżone przez przystępującego w zakresie
wskazanym w odwołaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
z dnia 20 stycznia 2019 r.
wraz załącznikami, z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 8
ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.
, nie zostały skutecznie zastrzeżone.
Jednakże w ocenie Izby, pomimo nieskutecznego zastrzeżenia powyżej wskazanych
dokumentów, stwierdzone naruszenie, nie miało oraz nie może mieć istotnego wpływu na
wyni
k prowadzonego postępowania, gdyż równolegle postawiony został w odwołaniu zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny. Zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnosiły się do ceny
ograniczenia zakresu zamówienia, tych cen dotyczyło także wezwanie do wyjaśnień z dnia
13 stycznia 2021 r. Ponadto przedmiotowe zarzuty nie były zarzutami ewentualnymi lub
podniesionymi z ostrożności na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących
nieprawidłowego zastrzeżenia jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
przystępującego, przez co Izba je rozpoznała i uznała, że nie znalazły one potwierdzenia
(zarzuty wskazane w lit. b i c petitum
odwołania). W tej sytuacji udostępnienie odwołującemu
wyjaśnień wraz załącznikami byłoby bezcelowe, gdyż nie może on ponownie stawiać
zarzutu,
który został już rozpoznany przez Izbę.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. O istotnym wpływie na wynik postępowania
można mówić w przypadku, gdy popełnione naruszenia przepisów ustawy mają lub mogą
nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w
świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił
się naruszeń. W przedmiotowej sprawie Izba rozpoznała zarzut rażąco niskiej ceny
odnoszący się do ceny zaproponowanej przez przystępującego za wykonanie ograniczeń
zakresu zamówienia. Tych cen dotyczyło wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13 stycznia
2021 r. oraz zastrzeżone wyjaśnienia przystępującego z dnia 20 stycznia 2021 r. wraz z
za
łącznikami. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego wyrażonym na rozprawie, zarzut
rażąco niskiej ceny został przez Izbą rozpoznany co oznacza, że stwierdzone naruszenie art.
8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u. pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.
W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję art. 554 ust. 1 pk1 nPzp oddaliła zarzuty
oznaczone w petitum
odwołania lit. e), f) i g).
W konsekwencji niepotwierdzenia
się wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba
oddaliła także ostatni zarzut zawarty w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp. W kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie znalazła
powodu do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
